01200/04 - Supremo Tribunal Administrativo

Compete ao Chefe do Estado-Maior da Força Aérea definir o nível remuneratório do pessoal daquele ramo das Forças Armadas, nomeadamente o complemento da pensão de reforma, sendo meramente executiva, em termos desse regime, a competência do Comandante da Logística - órgão central de administração e direcção do mesmo ramo.

Acordam, em conferência, na 2.ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

1. 1. A..., com os demais sinais nos autos, interpôs, para este Supremo Tribunal, recurso do acórdão do Tribunal Central Administrativo (TCA) de 3/6/2 004, que rejeitou, por ilegalidade na sua interposição, o recurso contencioso nele interposto do indeferimento tácito imputado ao Exm.° General Chefe do Estado Maior do Exército, relativo ao requerimento por ele apresentado em 25/9/2 002, a solicitar a regularização do pagamento do Complemento da Pensão compatível com o escalão a que se considerava com direito.

Apresentou alegações, nas quais formulou as seguintes conclusões:

1.ª - A Força Aérea regrediu o escalão remuneratório que o agravante possuía com base no Decreto-Lei n° 328/99, de 18 de Agosto, em 1 de Julho de 1999, no entanto só comunicou a este o que tinha decidido fazer em 19 de Abril de 2000.

2.ª - Mal teve conhecimento da regressão de escalão, o agravante dirigiu cartas/requerimentos ao Director de Finanças do Comando Logístico do porquê daquela decisão.

3.ª - Tendo dado esperanças de que o assunto se ia decidir, mas deixando passar o tempo, o agravante dirigiu, então, à entidade agravada o requerimento datado de 25 de Setembro de 2002, que serviu para a interposição do recurso contencioso.

4.ª - O douto acórdão recorrido entendeu que a entidade agravada não tinha competência primária para apreciar aquele requerimento, carecendo o recurso contencioso de objecto e rejeitando-o.

5.ª - No entanto, o douto acórdão recorrido não analisou se a entidade agravada actuou em relação ao requerimento da forma que lhe impunha o artigo 34°, n°s 1 alínea a) e 3 do CPA.

6.ª - Com efeito, a entidade agravada reteve o requerimento sem o remeter para a autoridade que considerava competente, disso notificando o requerente, se entendesse que a má direcção do requerimento era um erro desculpável, nem notificou o ora agravante que não iria apreciar por o erro ser indesculpável.

7.ª - Logo, a retenção do requerimento facultou ao ora agravante presumi-lo tacitamente indeferido, por não ter merecido decisão dentro do prazo fixado para a sua emissão, como estatui o artigo 109°, n°s 1 e 2 do CPA, dando origem ao recurso contencioso.

8.ª - Considera, por isso, o agravante que o recurso tem objecto, por haver o dever legal de decidir por parte da entidade agravada e que a sua rejeição é ilegal.

9.ª - Da mesma forma, a “decisão voluntária da Força Aérea” de regredir os escalões dos seus capitães para não lhes pagar o complemento de pensão devido é um acto potencialmente lesivo, é uma forma de usura, que ofende os direitos ou interesses legalmente protegidos do agravante, sendo nulo nos termos do n° 1 e da alínea d) do n° 2 do artigo 133° do CPA, pelo que dele pode recorrer a todo o tempo, haja ou não presunção de indeferimento tácito, razão pela qual o Venerando Tribunal a quo errou, com o devido respeito que é muito ao rejeitar o recurso.

A autoridade recorrida contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:

1.ª - Na sequência da publicação e entrada em vigor do Decreto-Lei n.° 328/99, a Força Aérea, no exercício do seu poder de autoridade, procedeu a uma definição inovatória e voluntária da situação jurídica do Recorrente relativamente à sua posição remuneratória, colocando-o no 2.° escalão do posto de capitão, cujo sentido e conteúdos determinados foram levados ao conhecimento do Recorrente, através da notificação que lhe foi feita em 2 de Novembro de 1999.

2.ª - Essa definição inovatória foi aceite pelo Recorrente e dela não foi interposto recurso hierárquico para o CEMFA.

3.ª - Posteriormente, com a entrada em vigor das demais escalas indiciárias previstas no Decreto-Lei n.° 328/99 - respectivamente, em 1 de Janeiro de 2000 e 1 de Julho de 2000 - foi mantido o posicionamento do Recorrente no 2.° escalão do posto de capitão, o que também foi por ele aceite.

4.ª - O posicionamento do ora Recorrente no 2.° escalão do posto de capitão constitui caso resolvido, encontrando-se já decorrido em 25 de Setembro de 2002 o prazo máximo de um ano para a revogação dos actos administrativos constitutivos de direitos inquinados de ilegalidade, a ser o caso, previsto no n.° 1 do artigo 141.° do Código do Procedimento Administrativo.

5.ª - Não impendia sobre o General CEMFA qualquer dever legal de decidir o requerimento apresentado pelo Recorrente em 25 de Setembro de 2002, tendo por objecto a alteração do seu posicionamento no 2.° escalão do posto de capitão, não se tendo formado acto de indeferimento tácito relativamente à mesma pretensão, como é entendimento pacífico na Jurisprudência.

6.ª - A aplicação da fórmula de cálculo para o complemento de pensão, prevista no n.° 1 do artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 236/99, de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei n.° 25/2000, de 23 de Agosto, implicou que se procedesse ao cálculo da remuneração ilíquida dos militares caso estes se encontrassem na situação de reserva, uma vez que é com base no cômputo desta remuneração ilíquida com a pensão de reforma ilíquida que é abonado o complemento de pensão.

7.ª - Não assiste ao Recorrente qualquer «direito ao escalão» anterior, o qual é, tão somente, uma posição remuneratória criada em cada categoria/posto integrada em carreira, como dispõe o artigo 17°. do Decreto-Lei n.° 184/89, de 2 de Junho.

8.ª - O Recorrente detém um direito constitucional à remuneração e ao valor da pensão de reforma, cuja inviolabilidade foi garantida pelo artigo 22.° do Decreto-Lei 328/99, de 18 de Agosto, ao estatuir que da aplicação das novas escalas indiciárias não podia resultar redução das remunerações auferidas à data da sua entrada em vigor, e cumprida pela Força Aérea Portuguesa através do abono do diferencial remuneratório.

9.ª - A pretensão do Recorrente na atribuição do 3° escalão, para o qual não detém tempo de serviço bastante, é, na realidade, a pretensão à revalorização da sua pensão, uma vez que a esse escalão foi atribuído um índice salarial superior àquele que lhe correspondia nos termos da lei, à data da aposentação do militar.

10.ª - O Decreto-Lei n.° 328/99, de 18 de Agosto, não permite a revalorização das pensões de aposentação, cuja actualização se rege pelo disposto no Estatuto da Aposentação.

11.ª - O acto impugnado constitui estrita aplicação do disposto no n.° 1 do artigo 9.° do Decreto-Lei n.° 236/99, de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei n.° 25/2000, de 23 de Agosto, e nos artigos 19.° e 22.° do Decreto-Lei n.° 328/99, de 18 de Agosto, respeitando integralmente a inviolabilidade da pensão de aposentação do ora Recorrente.

1. 2. O Exm.° Magistrado dó Ministério Público emitiu o douto parecer de fls 91-94, que se passa a transcrever:

“A. .. interpôs no TCA Sul recurso contencioso de anulação do indeferimento tácito do requerimento apresentado ao General Chefe do Estado Maior da Força Aérea, onde solicitava que se dignasse “ordenar a reposição da legalidade nesta incongruente situação existente, determinando o pagamento do Complemento da Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, deforma a que, por analogia com os outros Ramos, a base do cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por Lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA, ou superior se a isso tiver direito.”

Pelo douto Acórdão recorrido foi negado provimento ao recurso com fundamento na “inexistência do dever legal de decidir por parte da autoridade recorrida, o que acarreta a ilegal interposição do presente recurso com a sua consequente rejeição, nos termos do disposto no art°. 57.° § 4.° do RSTA.

Nas alegações do recurso interposto o Recorrente formula as seguintes conclusões:

1. A Força Aérea regrediu o escalão remuneratório que o agravante possuía com base no Decreto-Lei n. 03 28/99, de 18 de Agosto em 1 de Julho de 1999, no entanto só comunicou a este o que tinha decidido fazer em 19 de Abril de 2000.

2. Mal teve conhecimento da regressão de escalão dirigiu cartas/requerimentos ao Director de Finanças do Comando Logístico do porquê daquela decisão.

3. Tendo dado esperanças de que o assunto se ia decidir mas deixando passar o tempo, o agravante dirigiu, então, à entidade agravada o requerimento datado de 25 de Setembro de 2002 que serviu para a interposição do recurso contencioso.

4. O douto acórdão recorrido entendeu que a entidade agravada não tinha competência primária para apreciar aquele requerimento, carecendo o recurso contencioso de objecto e reiterando-o.

5. No entanto, o douto acórdão recorrido não analisou se a entidade agravada actuou em relação ao requerimento da forma que e lhe impunha o artigo 34.° n.s 1 e 3 do CPA.

6. Com efeito, a entidade agravada reteve o requerimento sem o remeter para a entidade que considerava competente, disso notificando o requerente, se entendesse que a má direcção do requerimento era um erro desculpável, nem notificou o ora agravante que não iria apreciar por o erro ser indesculpável.

7. Logo, a retenção do requerimento facultou ao ora agravante presumi-lo tacitamente indeferido por não ter merecido decisão dentro do prazo fixado para a sua emissão, como estatui o art.° 109.º, n.s 1 e 2 do CPA, dando origem ao recurso contencioso.

8. Considera, por isso, o agravante que o recurso tem por objecto, por haver o dever legal de decidir por parte da entidade agravada e que a sua rejeição é ilegal.

9. Da mesma forma, a decisão voluntária da Força Aérea, de regredir os escalões dos seus capitães para não lhes pagar o complemento de pensão devido é um acto potencialmente lesivo é uma forma de usura que ofende os direitos ou interesses legalmente protegidos do agravante, sendo nulo nos termos do n° 1 e da alínea d) do artigo 133° do CPA, pelo que dele pode recorrer a todo o tempo, haja ou não presunção de indeferimento tácito, razão pela qual o Venerando Tribunal a quo errou, com o devido respeito que há muito ao rejeitar o recurso.

Conforme a matéria de facto apurada, “com data de entrada de 25 de Setembro de 2002, o recorrente dirigiu ao General Chefe de Estado Maior da Força Aérea um requerimento onde solicitou a este... se digne ordenar a reposição de legalidade nesta incongruente situação existente, determinando o pagamento do Complemento de Pensão Compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma a que, por analogia com os outros Ramos, a base de cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por Lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA, ou superior se a isso tiver direito.”

A autoridade recorrida não se pronunciou sobre o pedido formulado nesse requerimento.

Entendeu o douto Acórdão recorrido que “nos termos da Lei Orgânica da Força Aérea, aprovada pelo Decreto-Lei n° 51/93, de 26 de Fevereiro, é ao Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea (CLAFA) que compete assegurar a administração dos recursos materiais e financeiros (art. ° 11°. n.” 1 e n. 03 al. d), não detendo, por isso, o CEMFA competência dispositiva primária para decidir a pretensão suscitada, o que conduz a inexistência de acto tácito de indeferimento, por inexistência do dever legal de decisão face à inexistência do pressuposto subjectivo (de) competência da autoridade administrativa.

E entende o Recorrente que o douto Acórdão recorrido “não analisou se a entidade agravada actuou em relação ao requerimento da forma como lhe impunha o art.° 34.° n.°s 1 al. a) e 3 do CPA.

Conforme se diz no douto Acórdão recorrido, “a presunção legal de indeferimento dada pelo art.° 109.º do CPA, daquele que formula uma pretensão, tem como pressuposto que a entidade à qual é dirigida disponha de competência para decidir do mérito do pedido apresentado. Por outro lado, a omissão do procedimento imposto pelo art.° 34 do CPA, porque não respeita ao fundo da pretensão, não legitima a presunção no art.º 109.º do CPA, conforme pretende o recorrente.”

Na verdade, de acordo como o douto Acórdão do STA, rec.° n.° 45.955, de 28.11.2000, “a falta de decisão pela incompetência e a omissão do procedimento imposto pelo artigo 340 do CPA, porque não respeitam ao fundo da pretensão, não legitimam a presunção de indeferimento prevista no artigo 109.º do CPA.”

Improcede, assim, a conclusão E) formulada nas alegações de recurso.

A presunção do indeferimento tácito, tirada pelo recorrente - conclusão G - não pode confundir-se com a presunção legal estabelecida no referido artigo 109.° do CPA.

Se o Recorrente entende que houve violação do disposto no artigo 34.° do CPA, tal questão não pode ser apreciada, exactamente porque não respeita ao fundo da questão, ela poderá ser apreciada em sede “de acção de indemnização por responsabilidade civil fundada em facto ilícito. “- cfr. Acórdão do STA, de 1.10.98, rec. n.° 37593.

Assim sendo, entendo que o recurso não merece provimento.”

1. 3. Foram colhidos os vistos dos Exm.°s Juízes Adjuntos, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO:

2. 1. OS FACTOS:

O acórdão recorrido deu como provados os seguintes factos, que se não mostram controvertidos e se apresentam suficientes para a decisão do recurso:

1. Com data de entrada de 25 de Setembro de 2 002, o recorrente dirigiu ao General Chefe de Estado maior da força Aérea um requerimento onde solicitou a este “(...) se digne ordenar a reposição da legalidade nesta incongruente situação existente, determinando o pagamento do Complemento de Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma que, por analogia com os outros ramos, a base de cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por lei e corresponda à do escalão da Pensão de reforma na COA, ou superior, se a isso tiver direito”.

2. O recorrente está na situação de reforma desde 1 de Setembro de 1 992.

3. O recorrente foi reformado no 3.° escalão, índice 300.

4. O recorrente foi reposicionado, em 1 de Julho de 2 000, no 2.° escalão, por aplicação do disposto no artigo 19.° do Decreto-Lei n.° 328/99, de 18 de Agosto.

5. A autoridade recorrida não se pronunciou sobre o pedido no requerimento mencionado em 1.

2. 2. O DIREITO:

O acórdão recorrido rejeitou o recurso contencioso interposto pelo recorrente, por ter considerado que o mesmo carecia de objecto e, consequentemente, era ilegal a sua interposição, fazendo decorrer essa carência de objecto da falta do dever legal de decidir da autoridade recorrida, falta essa que fundamentou no facto da competência primária para decidir a questão colocada - montante indevido do complemento da sua pensão, resultante do seu posicionamento em escalão diferente daquele que lhe era devido - não lhe estar atribuída, mas sim ao Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea. Considerou que era a esta entidade que a questão devia ter sido colocada, em primeira linha, havendo recurso hierárquico da decisão por ela tomada para o recorrido, o que não aconteceu, pois no requerimento a este apresentado, “ o recorrente não impugna (..) qualquer acto praticado por subalterno da autoridade a quem se dirige (o CEMFA) nem pede a revogação de um qualquer acto, antes expõe o seu entendimento acerca do complemento da pensão a que, alegadamente, entende ter direito, e que é o compatível com o escalão a que entende ter direito, estando-se, assim, perante uma mera exposição de motivos, com vista à propositura de um recurso contencioso.

Ora, nos termos da Lei Orgânica da Força Aérea, aprovada pelo DL 51/93, de 26.02, é ao Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea (CLÁFA) que compete assegurar a administração dos recursos materiais e financeiros (art. 110 n° 1 e n° 3 al. d) , não detendo por isso, o CEMFA competência dispositiva primária para decidir a pretensão suscitada, o que conduz a inexistência de acto tácito de indeferimento, por inexistência do dever legal de decisão face à inexistência do pressuposto subjectivo competência da autoridade administrativa.

Com efeito, a presunção legal de indeferimento dada pelo art. 109° do CPA, àquele que formula uma pretensão, tem como pressuposto que a entidade à qual ela é dirigida disponha de competência para decidir do mérito do pedido apresentado.

Por outro lado, a omissão do procedimento imposto pelo art. 34° do CPA, porque não respeita ao fundo da pretensão, não legitima a presunção de indeferimento prevista no art. 109° do CPA, conforme pretende o recorrente.

Assim sendo, deveria o recorrente ter dirigido a sua pretensão ao respectivo Comandante ou ao Director de Finanças, nos termos dos dispositivos legais citados, e só depois da decisão expressa ou tácita da pretensão do recorrente por um deles, poderia o mesmo interpor recurso hierárquico para o CEMFA”.

O que está em causa é, assim, saber se a autoridade recorrida tinha ou não competência primária para decidir a questão que lhe foi colocada pelo recorrente.

Questão em tudo idêntica à colocada no presente recurso foi julgada no acórdão deste Supremo Tribunal de 2 005/02/01, proferido no recurso n.º 1194/04, com cuja doutrina concordamos plenamente e, por isso, iremos seguir de perto.

O requerimento do recorrente que esteve na base do alegado indeferimento tácito que originou o recurso contencioso rejeitado pelo acórdão recorrido solicitava “(...) a reposição da legalidade (...), determinando o pagamento do Complemento da Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, deforma a que, por analogia com os outros Ramos, a base do cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por Lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA, ou superior se a isso tiver direito.”

Não se tratava, por isso, como decidiu o acórdão citado, "de mera operação aritmética de cálculo do complemento da pensão, mas respeitava à própria determinação da base de cálculo da mesma."

De acordo com o estabelecido no artigo 5.° da Lei Orgânica da Força Aérea, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 51/93, de 26/2, o Chefe do Estado-Maior da Força Aérea (CEMFA) é o comandante da Força Aérea (n.° 1), (...) tem as competências fixadas na Lei - (n.° 2), e poderá delegar nas entidades que lhe estão directamente subordinadas a competência para a prática de actos relativos a áreas que lhe são funcionalmente atribuídas, bem como autorizar a subdelegação da mesma (n.° 3).

Por sua vez, o n.° 1 do artigo 11.º da mesma lei dispõe que o Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea (CLAFA) tem por missão assegurar a administração dos recursos materiais e financeiros para a execução dos planos e directivas aprovados pelo Chefe do Estado-Maior da Força Aérea, enquanto que o n.° 3 do mesmo artigo estabelece que o CLAFA compreende, entre outros órgãos e serviços, a Direcção de Finanças (alínea d)).

Foi com base nestes últimos normativos que o acórdão recorrido entendeu que a competência dispositiva primária para apreciar a pretensão do recorrente pertencia não ao CEMFA mas, sim, ao Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea, o que se nos não afigura correcto.

Com efeito, "não se afigura que a determinação do escalão a ter em conta no cálculo do complemento de pensão se insira no exercício das funções a que alude o n.° 1 do artigo 11.º da Lei Orgânica da Força Aérea. É que, "assegurar a administração dos recursos materiais e financeiros para a execução dos planos e directivas aprovados pelo CEMFA”, é competência de mera execução, nela não se integrando a própria definição da base de cálculo do complemento de pensão em questão.

E consideradas as atribuições do CLAFA, estabelecidas, de forma especificada, no artigo 2°, n.° 2, alíneas a) a n) do Decreto-Regulamentar n° 52/94, de 03.09, em relação a nenhuma delas se descortina o poder de decidir aquela matéria.

É irrelevante, para esse efeito, o facto de o CLAFA integrar, no seu sistema de organização, uma Direcção de Finanças, pois que das competências desta, identificadas no artigo 13.° daquele Regulamento, não consta o poder de definir os escalões que, nos termos da Lei, estarão na base do cálculo dos vencimentos e abonos.

Adiante-se, ainda, que tal poder decisório também não é conferido a nenhum dos restantes órgãos do CLAFA - cfr., artigos 3.°, 4.º, 7.°, 10.°, 16.°, 19.°, 22.°, 24.° e 25.° do mesmo diploma regulamentar.

Por outro lado, a Lei de Bases da Organização das Forças Armadas, aprovada pela Lei n.° 111/91, de 29/8, depois de estabelecer no n.° 1 do seu artigo 8.° que os Chefes de Estado-Maior comandam os respectivos ramos e são os chefes militares de mais elevada autoridade na sua hierarquia, dispõe, na alínea a) do n.° 4 do mesmo preceito, que compete ao Chefe do Estado-Maior de cada ramo, dirigir, coordenar e administrar o respectivo ramo.

"Estes poderes de direcção, coordenação e administração denotam que o CEMFA está colocado no vértice dos respectivos serviços e que de entre esses poderes consta o de decidir sobre os escalões que, nos termos da lei, estarão na base do cálculo dos vencimentos e abonos.

Ao CLAFA, através da sua Direcção de Finanças, incumbe a actividade de cálculo e de processamento dos mesmos, em relação a cada caso concreto, conforme se retira, ainda, do artigo 13.°, alínea d), do referido Decreto Regulamentar n.° 52/94, nos termos do qual compete a esta Direcção assegurar a efectivação dos abonos e descontos devidos ao pessoal militar e civil."

Em face do exposto, é de concluir que os aludidos poderes de direcção, coordenação e administração do CEMFA, que o coloca no vértice dos respectivos serviços, incluem os de decidir sobre os escalões que, nos termos da lei, estarão na base do cálculo dos vencimentos e abonos.

Nesta conformidade, competia ao CEMFA a decisão do requerimento que lhe foi apresentado, pelo que não pode manter-se a rejeição do recurso contencioso com o fundamento do acórdão recorrido - carecer o mesmo de objecto, por falta do dever legal de decidir do recorrido.

3. DECISÃO

Em face de todo o exposto, concede-se provimento ao presente recurso jurisdicional, revoga-se o acórdão impugnado, e ordena-se a baixa dos autos ao TCA para prosseguirem a sua tramitação normal, com vista ao conhecimento do mérito do recurso contencioso, se outras razões a tal não obstarem.

Sem custas.

Lisboa, 9 de Fevereiro de 2005. - António Madureira – (relator) – Polibio Henriques – Fernanda Xavier.