1814/12.4TJPRT-B.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Admitindo o Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas a possibilidade de dispensa de citação de devedor, não afastou o dever do tribunal diligenciar de forma adequada e nos termos previstos na lei para as demais situações, pela obtenção de elementos com vista ao apuramento do paradeiro do devedor.

II- A audição das pessoas referidas no artº 12º, nº 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas não pode deixar de ser entendida como uma formalidade essencial à dispensa de citação.

Processo n.º 1814/12.4TJPRT-B.P1 (Apelação)

Tribunal recorrido: Juízos Cíveis do Porto (1.º Juízo Cível)

Apelantes: B…

Apelado: C…, S.A.

Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

C…, S.A. requereu, em 05/11/2012, a declaração de insolvência de B…, pelos fundamentos que melhor constam da petição inicial, requerendo a citação do mesmo para os termos e efeitos do artigo 29.º do CIRE (Código da Insolvência e Recuperação de Empresas – CIRE).

Realizadas várias diligências (que infra melhor se identificam) foi proferido o despacho de fls. 195, datado de 15/02/2013, que dispensou a audiência do requerido, com o seguinte teor:

“I- C…, S.A. intentou a presente acção pedindo que seja declarada a insolvência de B…, com última morada conhecida na Rua …, n.º …, Porto.

Tentada a citação do requerido na morada indicada pelo requerente, não se conseguiu a mesma, o que ocorreu ainda relativamente às outras moradas que constavam das bases de dados consultadas para o efeito.

Tentou-se a audição dos seus familiares nos termos do artigo 12º do C.I.R.E., o que também não se mostrou possível.

Assim sendo, considerando que já foram realizadas várias diligências no sentido de apurar o paradeiro do requerido, mantendo-se o mesmo como desconhecido, conclui-se que a continuação neste momento dessas diligências acarretaria demora excessiva do processo, pelo que nos termos do artigo 12º nº1 do C.I.R.E., dispenso a audiência do devedor. Notifique.

(…)”

No mesmo despacho designou-se dia para a audiência de discussão e julgamento.

O requerido foi declarado insolvente por sentença proferida em 28/02/2013 (certificada a fls. 30 a 37 deste apenso).

Inconformado com o teor do despacho de 15/02/2013, apelou o requerido por entender que o mesmo deve ser anulado e substituído por outro que ordene a citação.

Não foram apresentadas contra-alegações.

O tribunal a quo pronunciou no sentido do não cometimento da nulidade arguida, conforme despacho de fls. 64 a 68 (Ref: 11594887).

O recurso foi admitido como sendo de apelação, com subida imediata, em separado e com efeito meramente devolutivo (fls. 66) e remetido o respetivo apenso a esta Relação.

Após ter sido solicitada certidão integral do processado (após a apresentação da petição inicial e até à prolação do despacho recorrido, incluindo este, já que nenhum destes elementos instruía a certidão que deu origem ao presente apenso - recurso em separado) [1] e dispensados os vistos, atenta a natureza urgente dos autos (artigo 707.º, n.º 4, do Código de Processo Civil- CPC), cumpre apreciar e decidir.

Conclusões da apelação:

“1. Vem o presente recurso interposto do despacho proferido em 15.02.2013, constante de fls. 195, que decidiu dispensar a audição do ora recorrente, nos termos do artigo 12º do CIRE.

2. Com a devida vénia por melhor opinião, sem razão.

3. No caso sub judice, a questão a decidir está em saber se a prolação do indicado despacho de, violou os invocados princípios, errando v.g. em sede de verificação dos pressupostos a que alude o nº. 1 do artigo 12º do CIRE.

4. O que, data venia, se julga ter sucedido!

5. Na verdade, foi ordenada a citação, na pessoa do requerido da insolvência, para a morada indicada pelo banco ora recorrido, conforme despacho de fls. 175, proferido em 23.11.2012, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido e integrado para todos os efeitos legais.

6. O que, aliás, se impunha por força do disposto no artigo 29º, nº 1, in fine, do CIRE, e como corolário lógico do princípio do contraditório (art. 3º, nº1 do CPC), pois aquela (citação) consubstancia acto processual essencial que dá a conhecer e visa assegurar o direito a qualquer pessoa em se defender ou em deduzir oposição, de molde a evitar que seja surpreendida por uma decisão judicial não esperada (decisão surpresa).

7. Tendo em linha conta o “mecanismo de dispensa da citação/audição do devedor”, estatuído no falado artigo 12º do CIRE, para obviar a demoras excessivas com o aludido “acto processual essencial”, através do qual a lei consagra diversos princípios tais como o supracitado contraditório (defesa) e da igualdade das partes, ambos com “dignidade” constitucional.

8. Princípios que, também nos presentes autos de insolvência, valem como regra e se impõe serem observados.

9. Todavia, nos casos excepcionais, previstos na lei – e só nestes -, permite-se que seja “dispensada” a audição prévia do réu/requerido (tal como sucede no âmbito das providências cautelares e v.g. nas situações estatuídas no artigo 12º do CIRE).

10. Não obstante tal normativo consagrar uma excepção aos mencionados princípios, fundamentalmente para obviar a demora excessiva pelo facto de o devedor, sendo uma pessoa singular, residir no estrangeiro, ou por ser desconhecido o seu paradeiro, o certo é que encerra em si própria a “preocupação em não ultrapassar os direitos de defesa do citando a qual é patente na definição dos deveres consagrados no nº2 daquele preceito”. – cfr . Ac. Rel. Lisboa, de 05.11.2009, in base de dados www.dgsi.pt.

11. “Por isso, é concedido ao juiz um poder que deve ser utilizado com especial cuidado e ponderados os interesses em jogo, potencialmente antagónicos: o da celeridade e o da segurança jurídica por via do exercício do contraditório” - cfr. Ac. Rel. Lisboa, supra indicado. Ora,

12. Estabelece o mencionado artigo 12º do CIRE, que o juiz pode dispensar a audição prévia/citação apenas, quando haja demora excessiva pelo facto de o devedor, sendo uma pessoa singular, residir no estrangeiro, ou por ser desconhecido o seu paradeiro.”

13. Todavia, a prolação do despacho de 15 de fevereiro 2013, que dispensou a audição/citação do ora recorrente violou o invocado princípio do contraditório, errando em sede de verificação dos pressupostos a que alude v.g. o nº1 do artigo 12º do CIRE – o que se invoca para todos os efeitos legais v.g. dos artigos 3º, 244º, 194º, al. a), 195º, nº1, al. e), 201º, todos do C.P.C.

14. Ao contrário do exarado no douto despacho em análise (fls. 195), como se alegou supra, o artigo 244º do CPC, ex vi artigo 17º CIRE, não foi rigorosa e cabalmente cumprido (v.g. não foram consultadas todas as várias bases de dados a que ali se aludem) – o que se invoca para todos os efeitos legais.

15. Efectivamente, apesar de terem sido remetidas diversas cartas para citação do ora recorrente, “que constavam da base de dados, para o efeito” (sic), face ao teor de fls. 178, 180, impunha-se ao tribunal a quo v.g. ordenar a repetição de tais actos, porque irregulares e erradamente praticados, por exemplo, atente-se nas moradas escritas pela “secretaria” (cfr. envelope de fls. 178), e às informações do distribuidor postal indicadas nos respectivos sobrescritos: ”morada insuficiente” e “mudou-se”, ou seja, informações desconformes e contraditórias com a realidade – cfr. fls. 180.

16. Não admira, por isso, que tais notificações nunca tenham chegado ao seu conhecimento (ora recorrente).

17. Outrossim, face “à frustração de tais diligências”, atenta a “excepcionalidade” da decisão que acabou por ser tomada, impunha-se ao digníssimo tribunal ordenar a “citação pessoal” do ora recorrente, para as referidas moradas, através de mandado – tal como sucedeu quanto à morada de sita na rua …, …, Porto – o que se invoca para todos os efeitos legais.

18. Dando o devido seguimento ao estatuído no artigo 244º, deveria ainda o Venerando Tribunal solicitar a intervenção das autoridades policiais.

19. Um entendimento diverso do artigo 12º do CIRE, seria inconstitucional dado permitir, de forma sistemática e sem qualquer sindicância legal, dispensar a citação da entidade requerida em processo de insolvência, em flagrante violação das mais elementares regras constitucionais e legais da boa administração da justiça (artigo 20º, n.º 1, primeira parte, e n.º 4 da Constituição da República Portuguesa), com destaque para o “princípio da tutela jurisdicional efectiva”.

20. Numa palavra, deveria ter sido dado um cumprimento integral e rigoroso ao estatuído na lei, atenta a natureza excepcional da “dispensa de audição do devedor”, prevista no artigo 12º do CIRE, o que, data venia, não sucedeu !

21. O despacho em apreço acabou por preterir formalidades essenciais, prescritas na lei, cuja omissão influenciou o exame e a decisão da causa – cfr. artigo 201º, nº 1, in fine, do CPC.

22. Ao dispensar a audição/citação do ora recorrente, o tribunal coarctou ao recorrente a possibilidade de defender os seus interesses e direitos no processo, o que constitui uma clara violação ao princípio do contraditório.

23. Com violação do princípio da igualdade das partes.

24. Permitindo-se, deste modo, que “funcionassem” contra o ora recorrente os “factos índices” nomeadamente a presunção estabelecida na alínea c) do artigo 20º do CIRE - o que se invoca para todos os efeitos legais.

25. Do mesmo modo, mutatis mutandis, se dirá quanto ao cumprimento do estatuído no nº 2 do artigo 12º do CIRE.

Senão vejamos:

26. As diligências de notificação dos “familiares” do ora recorrente foram mal efectuadas!

27. Impunha-se ao tribunal ordenar a notificação pessoal daqueles familiares, e o cumprimento pontual do invocado artigo 244º do CPC, ex vi artigo 17º do CIRE.

28. Constatando-se, uma vez mais, que o douto despacho em análise violou o princípio do contraditório, errando em sede de verificação dos pressupostos a que alude o referido nº 2 do artigo 12º do CIRE, preterindo formalidades essenciais, prescritas na lei, cuja omissão influenciou o exame e a decisão da causa – cfr. artigo 201º, nº 1, in fine, do CPC.

29. O que se traduz numa nulidade, do conhecimento oficioso e invocável a todo o tempo – o que se requer seja decidido.

30. A “frustração” de tais notificações – que eram possíveis, desde que correctamente efectuadas -, com vista a ouvir os familiares do ora recorrente (tudo no objectivo de dar a conhecer a existência do processo), ocorreu por existência de erros (desde logo no endereço), imputáveis aos serviços judiciais e ou postais, que não aos destinatários das mesmas.

31. Assim tal tentativa de notificação (deficiente como se viu) só pode equivaler a “falta de notificação”, nos termos da lei.

32. Tal cuidado era imposto pelo teor do nº 2 do artigo 12º do CIRE, atento ao princípio da segurança jurídica e pelo direito à defesa do ora recorrente, que é reflexo do princípio constitucional de acesso ao direito e à tutela jurisdicional efectiva (artigo 20º da CRP).

33. Não se compreendendo que, perante a(s) aludida(s) frustração(ões), não tenham sido aqueles actos efectuados mediante contacto pessoal, conforme o art. 239º do CPC, tendo em conta v.g. os elementos dos autos – com demasiadas irregularidades processuais -, não se evidenciando, por outro lado, que a realização de tal diligência, por si só, pudesse acarretar uma demora excessiva – pois, àquela data, teria decorrido cerca de três meses desde que a petição deu entrada -, pelo contrário, antes se evidenciando que não só esclareceria, de forma eficaz e legal, a situação quanto à morada nomeadamente daqueles familiares (e até do devedor), o que tudo teria permitido o oportuno exercício do contraditório, nos termos legalmente consagrados.

34. Daí que não se mostrassem reunidos os pressupostos legalmente exigíveis para o tribunal poder dispensar a citação, da forma como foi efectuada (o que acabou por ter influência no exame e na decisão da causa).

35. Em suma, o douto despacho em apreço ao preterir das formalidades (essenciais) e mecanismos previstos no artigo 12º do CIRE, além de contrariar os mencionados princípios do contraditório e igualdade das partes, violou as disposições conjugadas dos artigos 29º e 17º, do CIRE e arts. 244º, 256º, 194º, nº 1, al. a) e 195º, nº 1, al. e), do CPC.

36. Termos em que, ao decidir como decidiu, o douto despacho recorrido (proferido a 15.02.2013, constante a fls. 195 dos autos), integrou a nulidade antes invocada e violou, por erro de interpretação e ou aplicação, os preceitos legais igualmente antes indicados, aplicáveis ao caso, pelo que deve ser anulado (bem assim como todo o posterior processado) e ou pelo menos revogada e substituída por outra que decida no sentido antes expendido.”

II- FUNDAMENTAÇÃO

A- Objeto do Recurso

Considerando as conclusões das alegações, as quais delimitam o objeto do recurso nos termos dos artigos 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.º 1 do CPC, redação atual, sem prejuízo do disposto no artigo 660.º, n.º 2 do mesmo diploma legal, importa apreciar se o despacho recorrido, ao dispensar a audição/citação do devedor, violou os pressupostos legais que subjazem ao artigo 12.º do CIRE.

B- De Facto

São ocorrências processuais com relevância para apreciação do objeto do recurso, para além do já mencionado no antecedente Relatório, as constantes da certidão de fls. 75 a 192, que a seguir se mencionam:

1. A fls. 76 (que corresponde a fls. 175 do processo principal) consta o despacho proferido em 23/11/2012 através do qual foi ordenada a citação pessoal do requerido, nos termos dos artigos 29.º e 30.º do CIRE;

2. A fls. 77 (que corresponde a fls. 311 do processo principal) consta o resultado da consulta à base de dados da Segurança Social, da qual resulta que o endereço do requerido é na Rua …, ., …, ….-… Maia.

3. A fls. 78 (que corresponde a fls. 312 do processo principal) consta o resultado da consulta à base de dados da identificação Civil por BI, da qual resulta que o endereço do requerido é na Rua …, ., ….-… Maia.

4. A fls. 79 (que corresponde a fls. 313 do processo principal) consta o resultado da consulta à base de dados do IMTT – Consulta de Condutores: Carta de Condução, da qual resulta que o endereço do requerido é na Rua …, …, ….-… Maia.

5. A fls. 80 e 80 (que corresponde a fls. 176 e 177 do processo principal) encontra-se a cópia da citação via postal, com carta registada com A/R enviado ao requerido para a morada da Rua …, n.º …, ….-… Porto, devolvida com a menção “Não entrega no Domicílio por” “Não Atendeu” e “Objecto não reclamado”.

6. A fls. 82 e 83 (que corresponde a fls. 178-179 do processo principal) encontra-se cópia da citação via postal, com carta registada com A/R enviada para o requerido para Rua …, ., … ….-… Maia, devolvida com a menção “Não entrega no Domicílio por” “Não Atendeu” e “Objecto não reclamado”.

7. A fls. 84 e 85 (que corresponde a fls. 180-181 do processo principal) encontra-se cópia da citação via postal, com carta registada com A/R enviada para o requerido para Rua …, …, ….-… Maia, que foi devolvida com a menção “Mudou-se”.

8. A fls. 86 (que corresponde a fls. 188 do processo principal) consta cópia da “Certidão Negativa” (mandado) na qual consta que o Oficial de Justiça não levou a efeito “a citação do Insolvente: B…, domicílio: Rua …, nº …, Porto, em virtude de ter sido informado que o mesmo não tem domicílio há alguns meses nesta morada, que actualmente é o endereço de D….”

9. A fls. 87 (que corresponde a fls. 189 do processo principal) consta um despacho a ordenar a notificação do requerente do “teor das diligências efectuadas para citação do requerido e para em 5 dias esclarecer se obteve alguma outra morada do mesmo e ainda – na negativa – para informar se conhece a identidade de algumas das pessoas nas condições descritas no nº 2 do artigo 12º do C.I.R.E.”

10. Mais consta deste despacho o seguinte: “Na negativa, obtenha a secção oficiosamente confirmação relativamente às moradas dos pais do requerido (cf assento de nascimento). Após, notifique os mesmos para informarem sobre o paradeiro do requerido (morada onde o mesmo pode ser citado), ou, não conhecendo o seu paradeiro, para eventualmente se oporem a que se dispense a citação do seu filho para este processo de insolvência – artigo 12º do C.I.R.E.”

11. A fls. 88 a 90 (que corresponde a fls. 191-192 do processo principal) consta um requerimento da requerente C…, S.A., Sucursal em Portugal que informa desconhecer qualquer outra morada do requerido e de quem o represente, requerendo, face ao desconhecimento do paradeiro do devedor, a dispensa da sua citação, nos termos do n.º 1 do artigo 12.º do CIRE.

12. A fls. 91 e 92 (que corresponde a fls. 193-193v do processo principal) consta uma cópia de uma carta com A/R enviada para E… (pai do requerido) para a morada sita na Rua …, … ….-… Maia, devolvida e assinalada a menção ”Desconhecido”, “Endereço Insuficiente” com um círculo ao redor da menção “N.º porta”.

13. A fls. 91 e 92 (que corresponde a fls. 194-194v do processo principal) consta uma cópia de uma carta com A/R enviada para F… (mãe do requerido) para a morada sita na Rua …, … ….-… Maia, devolvida e assinalada a menção ”Desconhecido”, “Endereço Insuficiente” com um círculo ao redor da menção “N.º porta”.

14. A fls. 96 a 126 (que corresponde a fls. 197-232 do processo principal) consta cópia do processado relativo à apreciação do pedido de declaração de insolvência, respetiva sentença e subsequente publicitação da mesma, incluindo afixação de editais e anúncio.

III- DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Como acima se enunciou, está em aferição se a dispensa de citação do ora recorrente, requerido no processo de insolvência, está em conformidade com o disposto no artigo 12.º do CIRE, ou se, ao invés, o tribunal preteriu formalidades essenciais, pressupostas no dito preceito, violando os princípios do contraditório e igualdade das partes.

Estipula o artigo 29.º, n.º 1, do CIRE que “se a petição não tiver sido apresentada pelo próprio devedor e não houver lugar para indeferimento liminar, o juiz manda citar pessoalmente o devedor…”, prescrevendo o artigo 30.º, n.º 1 do mesmo diploma que o “devedor pode, no prazo de 10 dias, deduzir oposição…”

Não inserindo o CIRE normas que regulem a operacionalização da referida citação pessoal do devedor, por força do artigo 17.º do CIRE, são aplicáveis as regras gerais previstas do CPC, mormente as dos artigos 233.º e seguintes.

Prevê o artigo 233.º do CPC as modalidades de citação pessoal. Entre as que relevam para o caso em apreço, encontra-se a citação por carta registada com aviso de receção (artigos 233.º, n.º 2, alínea a), 236.º e 238.º do CPC) e citação mediante contato pessoal do funcionário judicial com o citando (alínea b), do n.º 2 do artigo 233.º e 239.º, do CPC).

Caso seja impossível a realização da citação, por o citando se encontrar em parte incerta, importa levar em conta o disposto no artigo 244.º do CPC que prescreve, exemplificativamente, as diligências que a secretaria, mediante prévio despacho judicial, deve levar a cabo com vista a obter informações sobre o último paradeiro do citando.

Importa, porém, ter em atenção que o CIRE tem uma estipulação especial, prevista no artigo 12.º, que permite a dispensa da citação do devedor, desde que se verifiquem os pressupostos que a mesma enuncia.

Dispõe este preceito do seguinte modo:

““Dispensa da audiência do devedor

1- A audiência do devedor prevista em qualquer das normas deste Código, incluindo a citação, pode ser dispensada quando acarrete demora excessiva pelo facto de o devedor, sendo uma pessoa singular, residir no estrangeiro, ou por ser desconhecido o seu paradeiro.

2- Nos casos referidos no número anterior, deve, sempre que possível, ouvir-se um representante do devedor, ou, na falta deste, o seu cônjuge ou um seu parente, ou pessoa que com ele viva em união de facto.

3- O disposto nos números anteriores aplica-se, com as devidas adaptações, relativamente aos administradores do devedor, quando este não seja uma pessoa singular”.

Sendo o requerido uma pessoa singular, resulta desde preceito que a sua citação pode ser dispensada, caso resida no estrangeiro ou se for desconhecido o seu paradeiro.[2]

Mas nestas situações, prescreve o n.º 2 do preceito que se deve proceder, sempre que possível, à audição alternativa das pessoas ali mencionadas, segundo cremos, pela ordem referida no próprio preceito.

A norma claramente tem apenas em mente razões de celeridade[3], ao que não será alheia a natureza urgente deste tipo de processo (artigo 9.º do CIRE).

Assim sendo, o recurso a esta norma, derrogadora do princípio do contraditório, “deve ser considerada somente nos estritos termos em que a lei a aceita”[4], aferida em face dos elementos colhidos no processo, dos quais resulte a verificação de qualquer das situações que a possibilite.

Ora, no caso em apreço, o apelante defende que os elementos colhidos nos autos não permitiam a dispensa da citação e que o tribunal acabou por preterir formalidades essenciais à sua citação pessoal e, ainda, que foram cometidas irregularidades em relação à audição dos seus familiares.

Assim, refere o apelante que foi violado o artigo 244.º do CPC, por não ter sido rigorosamente cumprido, uma vez que não foram consultadas todas as bases de dados ali referidas.

O artigo 244.º do CPC, como já atrás se mencionou, tem caráter exemplificativo, não exigindo, por isso, a lei que sejam esgotadas todas as possibilidades de consulta das várias bases de dados que eventualmente existam ou que sejam pedidas informações a todas as entidades ou serviços que as possam prestar. A lei limita-se a mencionar algumas das bases de dados possíveis de serem consultadas, porventura, as mais relevantes em termos de fornecimento de informações quanto à residência do citando: a dos serviços de identificação civil, a da segurança social, a da Direcção-Geral de Impostos e a da Direcção-Geral de Viação.

O que releva é se da consulta de alguma ou alguma delas se obtém informação que indique o último paradeiro ou residência conhecida do citando. Se forem obtidas informações com indicação de moradas diferentes daquela onde foi tentada a citação frustrada, a nova tentativa de citação terá de ocorrer em relação a todas as moradas mencionadas nas bases de dados consultadas.

No caso, e conforme consta supra ponto II. B, n.ºs 2, 3 e 4 deste acórdão, foram consultadas as bases de dados referidas exemplificativamente no preceito, com exceção da base de dados da Direcção-Geral de Impostos (atualmente AT – Autoridade Tributária e Aduaneira).

Das mesmas foi colhida a informação sobre duas moradas diferentes daquela que tinha sido indicada pela requerente da insolvência.

Afigura-se-nos, pois, que a informação colhida com base na consulta de três bases de dados, sendo que em duas delas, existe coincidência da morada indicada nas mesmas, se revela adequada e suficiente no que concerne ao cumprimento do referido artigo 244.º do CPC.

Não se afigura, assim, que tenha ocorrido incumprimento do preceituado neste preceito.

Porém, o apelante defende que, em face do teor de fls. 178 e 180, se impunha que tivesse sido ordenada a repetição dos atos, porque irregular e erradamente praticados, atentas as informações do distribuidor postal mencionando “morada insuficiente” e “mudou-se”, inclusivamente através de mandado ou com recurso à intervenção da autoridade policial.

Vejamos.

A tentativa de citação documentada a fls. 178/179 (cfr. II. B, n.º 6) foi expedida para a morada que constava das bases de dados da segurança social e dos serviços de identificação civil (Rua …, ., …, ….-… Maia) e foi devolvida por não ter sido encontrado na morada quem recebesse a notificação e não ter sido reclamado o levantamento da carta (cfr. n.º 5 do artigo 236.º do CPC).

A tentativa de citação documentada a fls. 180/181 (cfr. II. B, n.º 7) foi expedida para a morada que constava da base de dados do IMTT (Rua …, …, ….-… Maia) e foi devolvida com a menção “Mudou-se.”

Não descortinamos qualquer irregularidade ou erro que justificasse a ordem de repetição do ato, ou seja, a citação por via postal.

Já se entende, contudo, que tendo a carta enviada para a morada da Rua …, …, ….-… Maia, sido devolvida por não ter sido reclamada, se impunha que se tentasse a citação naquela morada através de funcionário judicial, por recurso ao disposto no artigo 239.º do CPC, já que a não reclamação não indicia necessariamente que o citando ali não residia.

Não se vislumbra que a realização dessa diligência não fosse compatível com a exigência de celeridade inerente ao processo de insolvência, não só porque no despacho recorrido nada se refere nesse sentido, mas também porque esse já tinha sido o procedimento adotado em relação à devolução da citação via postal enviada para a morada inicialmente fornecida na petição inicial.

Do resultado dessa diligência, dependeria, então, a ponderação da realização de outra indagação, mormente através do recurso à autoridade policial, que não se afigura à partida incompatível com o disposto na parte final do artigo 244.º do CPC, embora não esteja em causa a citação edital, já que o preceito sempre terá de ser interpretado adaptadamente em relação ao processado previsto no CIRE.

Seria curial, nessa fase da execução das diligências, ponderar se a demora inerente a tal diligência seria compatível com a celeridade imposta pela natureza urgente do processo de insolvência.

Contudo, essa questão nem chegou a ser colocada, na medida em que o tribunal se bastou com a devolução das cartas, considerando que o envio das mesmas, aparentemente sem se atentar nas razões subjacentes à devolução, evidenciavam que não se tinha conseguido citar o devedor.

Acresce que também resulta dos autos que as cartas dirigidas aos pais do devedor foram enviadas para uma morada incompleta, já que não foi indicado o n.º de polícia.

Os serviços postais devolveram as cartas com essa menção, pelo que a razão da devolução era do conhecimento do tribunal.

Nessa situação, competia ao tribunal ordenar que se diligenciasse pela obtenção da morada completa, através da consulta das bases de dados aludidas no artigo 244.º do CPC.

Porém, tais diligências não foram ordenadas e enveredou-se pela dispensa da citação.

Em face do referido, afigura-se-nos que o tribunal a quo não deu cabal cumprimento às diligências adequadas e exigíveis à citação do devedor, preterindo formalidades essenciais tendentes à citação do mesmo, no caso, não ordenando, pelo menos, a citação através de funcionário na morada para onde foi enviada a citação via postal que foi devolvida por não ter sido possível a sua entrega e a mesma não ter sido posteriormente reclamada nos serviços postais, nem ordenando a realização de diligências que permitissem a obtenção da morada completa dos familiares do citando de modo a dar cabal cumprimento ao disposto no n.º 2 do artigo 12.º do CIRE.

Nesse sentido, a censura do apelante quando refere que o tribunal preteriu formalidades essenciais à citação, afigura-se pertinente, já que o n.º 1 do artigo 12.º do CIRE, ao permitir a referida derrogação do princípio do contraditório, não pode ser interpretado no sentido de se considerar ser desconhecido o paradeiro do devedor quando não se esgotaram as diligências estritamente necessárias e adequadas à correta realização da citação nas moradas resultantes das informações já colhidas nos autos. O que igualmente se aplica ao disposto no n.º 2 do artigo 12.º do CIRE.

É certo que a lei permite a dispensa da citação visando minorar a demora excessiva que decorra da procura exaustiva do paradeiro do devedor.

Porém, esta norma tem de ser devidamente enquadrada nos pressupostos da mesma, ou seja, apenas perante os mesmos a lei permite excecionalmente o afastamento do princípio do contraditório. E nesses pressupostos não se enquadra a preterição ou a realização incompleta de formalidades prescritas na lei tendentes à realização da citação.

Na verdade, o princípio do contraditório é um princípio essencial do direito a um julgamento mediante um processo equitativo, garantido nos termos do n.º 4 do artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa (CRP). Aliás, tal princípio encontra-se igualmente plasmado em convenções internacionais vigentes no nosso país, mormente, no artigo 6.º da Convenção Europeia dos Direito do Homem (CEDH). É sabido que na densificação do princípio, o direito de defesa e o direito ao contraditório encontra um lugar de destaque.[5]

Também ao nível do processo civil, a transversalidade do princípio do contraditório é incontornável, conforme decorre, entre outros, do artigo 3.º do CPC, só sendo admitido o seu não cumprimento nas situações especialmente previstas na lei, o que também decorre do princípio da igualdade (artigo 3.º-A, do CPC), este também com dignidade constitucional (artigo 13.º da CRP).

Por conseguinte, ainda que em sede de CIRE, mesmo na fase anterior à apreciação do pedido de declaração de insolvência, a lei permita a dispensa da citação do devedor, em prol da celeridade, o legislador não afastou totalmente o dever do tribunal diligenciar de forma adequada e nos termos previstos na lei para as demais situações, pela obtenção de elementos com vista ao apuramento do paradeiro do devedor e à realização de diligências, que cumpram as formalidades previstas na lei processual civil, aqui aplicada subsidiariamente.

Introduzindo, ainda, uma outra figura, a da audição, sempre que possível, das pessoas mencionadas no n.º 2 do artigo 12.º do CIRE, minorando o afastamento do exercício do princípio do contraditório por parte do devedor, de modo a que, por esta via, e dada a proximidade das referidas pessoas em relação ao devedor, ainda possam “exprimir a tutela os interesses do substituído”.[6]

Assim, considerando a finalidade deste preceito, a audição das pessoas aí referidas não pode deixar de ser entendida como uma formalidade essencial à dispensa de citação. Ainda que a sua audição esteja submetida a uma condição ou possibilidade, competindo ao juiz aferir da sua existência em face de cada caso concreto, tem de corresponder a uma real e efetiva tentativa de audição das mesmas, o que implica a realização das diligências tidas por adequadas e necessárias à sua notificação.

Em face do exposto, ponderando o processado praticado com vista à citação do devedor e audição dos seus familiares, embora o artigo 12.º do CIRE encerre um mecanismo, ao dispor do juiz, para obviar a demoras excessivas na citação do devedor ou para ultrapassar manifestos expedientes dilatórios, não preclude o dever do tribunal diligenciar pelo cumprimento integral das formalidades essenciais à citação do devedor.

Tendo as mesmas sido preteridas, nos termos acima melhor referenciados, não se encontram reunidos os pressupostos legalmente exigíveis para deferir o exercício do contraditório para momento posterior, com a inerente dispensa da citação do devedor.

De referir ainda que a dispensa de citação determinou presumível prejuízo para a defesa do citando, já que veio a ser decretada a insolvência sem audição do mesmo, que o deferimento do direito de reação, por via de oposição de embargos ou de interposição de recurso, conforme previsto nos artigos 40.º, n.º 1, alínea a) e 42.º, n.º 1 do CIRE, não elimina.

Na verdade, ainda que a oposição aos embargos seja permitida, cumulativamente, com a interposição do recurso (este facultado independentemente da situação de revelia – cfr. n.º 2 do artigo 42.º do CIRE), a oposição por meio de embargos encontra-se limitada aos pressupostos do n.º 2 do artigo 40.º, ou seja, à invocação de factos ou meios de prova que não tenham sido tidos em conta pelo tribunal e que possam afastar os fundamentos da declaração de insolvência. O que significa que o devedor, caso tivesse sido citado, tinha tido a oportunidade de se defender e apresentar aqueles fundamentos de facto e correspondentes meios probatórios (cfr. artigo 30.º, n.º 3 do CIRE), podendo os mesmos influir relevantemente na decisão a proferir, inclusivamente em sentido oposto àquele em que foi proferida, isto é, no sentido da inexistência do facto em que se fundamenta o pedido de insolvência ou na inexistência da situação de insolvência.

Para além disso, a não citação do devedor pessoa singular, por ter sido dispensada a sua citação, impossibilita que o mesmo, pelo menos no prazo previsto no artigo 236.º, n.º 1 do CIRE, possa deduzir o pedido de exoneração do passivo restante, bem como a possibilidade de apresentar um plano de pagamentos em alternativa à contestação, caso se verifiquem os pressupostos previstos na lei (cfr. artigos 253.º e 249.º do CIRE), o que igualmente indicia que a dispensa de citação acarreta uma conformação da lide que sempre poderá ser tida como mais desfavorável aos interesses do devedor.

Atendendo a todo o exposto, e visto o disposto nos artigos 195.º, n.º 1, alínea e), 198.º, n.º 1 e 201.º, n.ºs 1 e 2, do CPC, ex vi do artigo 17.º do CIRE, por não se encontrarem preenchidos os pressupostos da dispensa de citação previstos no artigo 12.º do CIRE, ocorre falta de citação do devedor, determinativa da nulidade de todo o processado após a prolação do despacho recorrido, o que determina a revogação do mesmo despacho e a correspondente anulação do processado praticado após o mesmo.

IV- DECISÃO

Nos termos e pelas razões expostas, acordam em julgar procedente a apelação e, consequentemente, revogam o despacho recorrido, anulando todo o processado produzido após a prolação do mesmo.

Custas a final.

Porto, 17 de junho de 2013

Maria Adelaide de Jesus Domingos

Carlos Pereira Gil

Luís Filipe Brites Lameiras

[1] Referindo-se, porém, que não obstante se ter providenciado pelo envio da certidão referida, posteriormente também foi necessário proceder à consulta dos autos, dada a falta de legibilidade de algumas das cópias inseridas na certidão, conforme se deixou mencionado neste apenso (cfr. despacho de fls. 193).

[2] No sentido do artigo 12.º do CIRE se reportar à dispensa de citação e não apenas à dispensa de oposição, veja-se ISABEL ALEXANDRE, “O processo de Insolvência: Pressupostos Processuais, Tramitação, Medidas Cautelares e Impugnação da Sentença”, in Themis, Edição Especial, 2005, FDUNL, p. 63-64. No mesmo sentido também se pronunciam CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Vol I, Quid Juris, 2006, p. 105 (3)

[3] CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, ob. cit., p. 104-105 (2).

[4] CARVALHO FERNANDES e JOÃO LABAREDA, ob. cit., p. 105 (3).

[5] Cfr. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, “Constituição da República Portuguesa”, Vol. 1, Coimbra Editora, 4.ª ed., 2007, p. 415 (XI) que referem a propósito da densificação do princípio do processo equitativo que “o direito de defesa e o direito do contraditório [se traduz] fundamentalmente na possibilidade de cada uma das partes invocar as razões de facto e de direito, oferecer provas, controlar as provas da outra parte, pronunciar-se sobre o valor e resultado destas provas.”

[6] CARVALHO FERANDES e JOÃO LABAREDA, ob. cit., p. 107 (8).