ACÓRDÃO
I. RELATÓRIO
J. ............ intentou no Tribunal Tributário de Lisboa contra o Instituto da Segurança Social, I.P um pedido de intimação para um comportamento, pedindo a declaração da prescrição das dívidas à Segurança Social da sociedade «F............., Lda» provenientes de quotizações e contribuições relativas ao período de julho de 2009 a janeiro de 2012.
O Tribunal Tributário de Lisboa indeferiu o requerido.
Inconformado, o requerente interpõe recurso jurisdicional para este Tribunal Central Administrativa, tendo concluído a sua alegação nos seguintes termos:
«A) A douta sentença que aqui se recorre considerou que, “não tendo a presente intimação sido indigitado o Instituto da Segurança Social, I.P., - de que faz parte o tal Núcleo de Investigação Criminal da Segurança Social consequentemente não intervindo ele aqui, só nos resta concluir que também por este motivo não poderia ser agora intimado a prestar a pronúncia requerida. Por outra parte, o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P., não pode ser intimado, desde logo porque nenhum pedido lhe foi dirigido.” (Sublinhado pelo RECORRENTE).
B) Ora, não pode o RECORRENTE conformar-se com tal sentença.
C) Pois que, antes de mais, urge reconhecer o lapso, proferido na douta sentença que aqui se recorre, pois que, foi efetivamente efetuado um pedido dirigido ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P, e junto aos presentes autos, DOC.1 da Petição Inicial.
D) Efetivamente, no final da petição inicial consta a indicação de que deve ser intimado o Núcleo de Investigação Criminal da Segurança Social, mas como, é de fácil raciocínio, tal apenas se verificou por mero lapso. Pois que, o pedido de reconhecimento da prescrição foi dirigido ao Réu dos presentes autos.
E) Acresce que, a notificação em análise, estabelece o prazo máximo de 30 dias para pagamento do montante total constante da mesma, acrescido dos respetivos juros moratórios e custas processuais, sob pena de prosseguimento do procedimento criminal.
F) Acrescenta ainda a douta sentença que “Em suma, não sendo executado por responsabilidade subsidiária à da sociedade, nem arguido demandado em pedido cível no processo-crime, não se perscruta em que consiste a sua relação pessoal direta com as dívidas da sociedade em causa, de que requereu fosse reconhecida a prescrição”.
G) Mais, uma vez, não se consegue perceber o argumento vertido na douta sentença. Nem tal pode de forma alguma merecer acolhimento.
H) Pois que, o aqui RECORRENTE foi notificado, na qualidade de responsável solidário da sociedade por quotas, denominada F............., Lda., para pagamento da quantia de €201.866,97 (duzentos e um mil, oitocentos e sessenta e seis euros e noventa e sete cêntimos), tudo conforme o Documento 2 junto com a Petição Inicial, e que faz parte dos presentes autos.
I) O Recorrente tal como já referido nos presentes autos, é considerado responsável solidário no processo executivo acima mencionado, tendo inclusive sido notificado para o seu pagamento, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 105° do n° 4 alínea b) do RGIT.
J) Sendo inclusive, Arguido no processo - crime, em que é imputado ao mesmo o crime de abuso de confiança fiscal, relativo às cotizações cuja prescrição aqui é suscitada.
K) Desta forma, não pode salvo o devido respeito, deixar de se considerar que o aqui Autor é interessado nos termos do artigo 147° n° 1 do CPPT, logo detém toda a legitimidade para requerer a presente intimação judicial. Pelo que andou mal o Tribunal a quo a considerar o contrário.
L) Acresce que, tendo o RECORRENTE efetuado o pedido com os fundamentos acima descritos, não rececionou qualquer resposta, nem de deferimento da arguição de prescrição, nem do seu indeferimento.
M) Ora, o processo de intimação para prestação de informações, consulta de processos ou passagem de certidões encontra-se previstos nos artigos 101°, alínea f) da LGT, artigo 97° n° 1 alínea j) e 146° n° 1 e 3 do CPPT, e regulado nos artigos 104° a 108° do CPTA, visando simultaneamente a tutela simultânea dos direitos à informação procedimental e de acesso aos arquivos e registos administrativos.
N) Prevê o artigo 104° n° 1 do CPTA que “quando não seja dada integral satisfação a pedidos formulados no exercício do direito à informação procedimental ou do direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, o interessado pode requerer a correspondente intimação, nos termos e com os efeitos previstos na presente secção. ”
O) Dispõe o artigo 268° da Constituição da República Portuguesa (CRP) que:”1 - Os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam diretamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas.2 - Os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas.”
P) Atento o teor normativo destes artigos, dir-se-á (com Paulo Otero) que, entre os corolários principio lógicos do acesso à Administração Pública, encontra-se o princípio do arquivo aberto, com expressa consagração constitucional no artigo 268° n° 2 da CRP, de onde decorre que: “salvaguardadas as situações relativas à segurança interna e externa do Estado, o segredo da investigação criminal, a intimidade das pessoas e ainda o segredo comercial ou segredo de negócio, sem prejuízo de outros interesses constitucionais conflituantes que habilitem a restrição, todos gozam do direito de consulta e, se possível, de reprodução dos documentos administrativos, independentemente de qualquer procedimento em curso.”
Q) Segundo o citado Autor, o direito è informação, consagrado no artigo 268° n° 1 da CRP, integra o elenco dos princípios referentes ao procedimento administrativo e corresponde, em termos genéricos, ao “direito fundamental de os cidadãos serem informados peia administração, funcionando como condição de participação na vida pública e pressuposto de qualquer intervenção procedimenttal e contenciosa.”
R) Na verdade, o direito à informação procedimental e direito à consulta dos arquivos administrativos encontram assento constitucional - o primeiro no n° 1 e o segundo no n° 2 do artigo 268° da CRP - surgindo configurados na nossa ordem jurídica como verdadeiros direitos fundamentais de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias.
S) No caso dos presentes autos, está em causa o exercício dos direitos à prestação de informações e à obtenção de cópias e documentos do processo relativos a um procedimento administrativo em curso, pelo que o pedido se enquadra no âmbito da tutela do direito à informação administrativa procedimental, consagrado no n° 1 do artigo 268° da CRP e desenvolvido, ao nível legislativo, no CPA.
T) Este direito desdobra-se no direito à informação direta, no direito à consulta dos processos, enquanto faculdade de aceder à documentação que fundamenta a decisão administrativa e no direito de obter cópias e certidões desses mesmos documentos.
U) Assim sendo, constituem condições de procedência da presente intimação: (i) A existência de um pedido prévio dirigido à Administração, a solicitar a prestação de informação e a consulta do processo;(ii) A qualidade de interessado; (iii) A não prestação da informação e a não disponíbilização da consulta, no prazo de 10 dias, ou a recusa expressa da Administração em dar satisfação ao requerido; (iv) A não ocorrência de causas de justificação da recusa, designadamente, relativas a matérias de natureza secreta ou confidencial, salvaguardadas por limites ou restrições aos direitos de informação e consulta.
V) Citando o Acórdão do Tribunal Constitucional n° 176/92, de 07/05/1992, dir-se-á que “o n° 1 do artigo 268° não garante ao administrado apenas o direito de ser informado sobre a situação em que se encontram os processos ainda em vias de decisão e, por isso, ainda não concluídos - como poderia resultar de uma interpretação literal da expressão “andamento dos processos” confere-lhe mais latamente o direito de obter todos os dados informativos que considere úteis - desde que essa informação não ponha em causa os valores da segurança interna e externa, da investigação criminal e da intimidade das pessoas - sobre toda e qualquer fase do procedimento administrativo, desde o seu início até à sua conclusão - embora tal direito tenha o seu especial campo de incidência quanto ao procedimento de formação do acto administrativo, até porque o artigo 268° n° 1, também garante, em separado, o direito de os administrados conhecerem “as resoluções definitivas que... forem tomadas.”
W) Por conseguinte, solicitou o RECORRENTE s a intervenção Do Tribunal a quo, para que procedesse à intimação do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P, para responder ao pedido de reconhecimento da prescrição das cotizações e contribuições solicitado pelo mesmo, bem como a notificação do deferimento do pedido de arguição efetuado.
X) Assim, andou mal o Tribunal a quo, pelo que a sentença proferida não pode produzir efeitos jurídicos, pelo que a mesma, deve ser substituída por outra, que intime o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I.P., a responder ao pedido efetuado pelo RECORRENTE.
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO SEMPRE COM O MUI DOUTO
SUPRIMENTO DE V/ EXAS. SEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO PROCEDENTE POR PROVADO E CONSEQUENTEMENTE SER A SENTENÇA PROFERIDA PELO TRIBUNAL A QUO SUBSTITUÍDA POR OUTRA QUE INTIME A RECORRIDA A RESPONDER AO PEDIDO FORMULADO PELO RECORRENTE.»
A entidade recorrida não apresentou contra-alegações.
O Digno Magistrado do Ministério Público junto deste TCA Sul emitiu douto parecer, no qual sustenta que o recurso merece provimento.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.
II. DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO
O objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigo 635.º, n.º 4 e artigo 639.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil), sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, apenas estando este tribunal adstrito à apreciação das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objecto do recurso.
Assim, vistas as conclusões das alegações do recurso interposto, temos que, no caso concreto, a questão a decidir é a de saber se a sentença recorrida incorre em erro de julgamento da matéria de facto, e errada interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.
III. FUNDAMENTAÇÃO
A. DOS FACTOS
A sentença recorrida fixou a seguinte matéria de facto:
«1. J............., o Requerente, foi notificado em 10 de março de 2017, pelo Departamento de Fiscalização, Unidade de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo - Núcleo de Investigação Criminal do Instituto da Segurança Social, I. P., no âmbito do processo crime, então em fase de inquérito, com o nuipc2882/16.5TDLSB, para proceder ao pagamento de € 201.866,97, por dívidas da sociedade F............., Lda, provenientes de quotizações para a Segurança Social, entre outras, relativas a julho de 2009 a janeiro de 2012, aquando da sua constituição como arguído e sujeição a termo de identidade e residência nesse processo [sendo que esteve formalmente designado como gerente da sociedade entre 4 de julho de 2005 e 2 de janeiro de 2010], no qual se investiga[va]m factos passíveis de constituir crime(s) contra a Segurança Social, previsto(s) e punido(s) no Regime Geral das Infrações Tributárias; sendo o seguinte o teor dessa notificação:
«Fica notificado [...] nos termos e para efeitos do disposto na alínea b) do n°4 do artigo 105 do Regime Geral das Infrações Tributárias [...] PARA PROCEDER AO PAGAMENTO OU FAZER PROVA DE TER PAGO, NO PRAZO DE 30 DA O MONTANTE DE 201.866,97 EUROS EM DÍVIDA, por cotizações legalmente imputáveis aos trabalhadores, retidas e não entregues nos cofres da Segurança Social, bem como os respetivos juros de mora, que se vencem até integral pagamento. O montante em dívida refere-se ao período de julho de 2009 a janeiro de 2012 [...] sendo objeto do Processo de Inquérito n.° 2882/16.5TDLSB, a correr termos neste núcleo de Investigação Criminal da Unidade de Fiscalização de Lisboa e Vale do Tejo do Instituto da Segurança Social, I.P. e no Departamento de Investigação e Ação Penal, em que é investigada a sociedade F............., LDA. [...]».
2. Nessa sequência, em 15 de novembro de 2018, o Requerente dirigiu ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P., um pedido de reconhecimento de prescrição das quotizações e contribuições relativas ao período compreendido entre julho de 2009 e janeiro de 2012.
3. Na ausência de uma resposta por parte do referido Instituto, no dia 10 de dezembro de 2018 o Requerente apresentou a petição na origem dos presentes autos.
4. As quotizações para a Segurança Social, a que se refere a notificação referida no ponto 1., encontram-se com outras, e com contribuições para a Segurança Social, atualmente sob execução coerciva pela Secção de Processo Executivo de Lisboa 1, processo n°…………. e apensos [cuja quantia exequenda global é de €558.614,65], do Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social., I. P., em que figura como executada a mencionada sociedade.
Não há outros factos provados com relevância para a decisão e, com essa pertinência, não resultou já provado:
1. Que na execução mencionada no ponto 4. da matéria de facto provada haja sido enxertado procedimento para eventual reversão da execução sobre responsáveis subsidiários à sociedade.
2. Que na execução mencionada no ponto 4. da matéria de facto provada, a já ter sido enxertado procedimento para eventual reversão da execução sobre responsáveis subsidiários à sociedade, nele o Requerente haja sido indigitado como eventual responsável subsidiário da sociedade e nessa sequência notificado já para audição prévia.
3. Que a execução mencionada no ponto 4. da matéria de facto provada, nomeadamente quanto às contribuições e quotizações para a Segurança Social a que se refere o requerimento referido no ponto 2. daquela matéria, tenha sido revertido sobre o Requerente.
4. Que no processo crime referido no ponto 1. da matéria de facto provada haja sido entretanto proferida acusação e/ou pronúncia e que, tendo-o sido, ao Requerente aí seja imputada como Arguido a prática de algum crime contra a Segurança Social, e/ou que nesse contexto processual aí tenha sido enxertado pedido cível da Segurança Social, no âmbito do qual ele figure como Demandado.
A decisão da matéria de facto efetuou-se com base no exame da prova documental reunida, considerando que tem subjacentes factos que não são postos em causa, nem a autenticidade da documentação o é, nem dúvida faz, procedendo assim o valor probatório que lhes reconhece o disposto nos arts.369° n°1, 370°n°1 e 371° n°1 do Código Civil, mostrando-se por isso idónea à prova da factualidade nela consignada. Teve-se assim em conta o teor do «documento 1» junto com a petição, quanto aos factos provados consignados sob o ponto 1., em conjugação com o «documento 2» junto com as contra-alegações ao recurso referido, na parte
em que ali se refere a gerência do Requerente na sociedade; já o vertido no ponto 2. decorre do «documento 2» junto com a petição; o conteúdo do ponto 3., I parte, decorre da consensualidade sobre ele e das regras da experiência comum (segundo as quais o normal proceder é o de não ser ativado nem mantido um processo como este se houver resposta), a sua parte II recolheu-se da menção de entrada no Tribunal, aposta na própria petição inicial; por fim, o que se verteu no ponto 4. resulta do «documento 1» junto com as contra-alegações ao recurso referido, na parte em que ali se refere a pendência dos processos executivos por dívidas da mencionada sociedade à Segurança Social.
A matéria de facto não provada deve esse juízo negativo sobre ela à absoluta falta de prova atinente aos factos processuais ali descritos.
B. DE DIREITO
Na presente intimação o ora recorrente requereu que o Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P., seja intimado a emitir à pronúncia sobre um pedido que antes lhe dirigiu, de reconhecimento da prescrição de certas contribuições e quotizações à Segurança Social, de julho de 2009 a janeiro de 2012.
A sentença recorrida considerou o pedido de intimação improcedente, por duas ordens de razões: 1.º «[o] Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P., não pode ser intimado, desde logo porque nenhum pedido lhe foi dirigido nesta sede» e, 2.º «não sendo executado por responsabilidade subsidiária à da sociedade, nem arguido demandado em pedido cível no processo crime, por responsabilidade solidária por danos ocasionados pela prática de crime, não se prescruta em que consiste a sua relação pessoal direta com as dívidas da sociedade em causa, de que requereu fosse reconhecida a prescrição.».
No entendimento do recorrente, a decisão do Tribunal «a quo» incorre em erro de julgamento da matéria de facto, e errada interpretação e aplicação do direito ao caso concreto.
Vejamos, se lhe assiste razão.
Sob a epígrafe «Intimação para um comportamento» estatui o artigo 147.º do CPPT que «Em caso de omissão, por parte da administração tributária, do dever de qualquer prestação jurídica susceptível de lesar direito ou interesse legítimo em matéria tributária, poderá o interessado requerer a sua intimação para o cumprimento desse dever junto do tribunal tributário competente».
Temos então que os requisitos legais para uso deste meio processual são os seguintes:
(i) a omissão de um dever jurídico por parte da administração tributária susceptível de lesar direito ou interesse legítimo em matéria tributária, e (ii) que essa intimação seja o meio mais adequado para assegurar a tutela plena desse direito ou interesse, pressupondo aquela omissão a prévia definição da existência desse dever.
No que respeita ao 1.º fundamento aduzido pelo Tribunal «a quo», basta uma mera leitura do requerimento identificado no ponto 2 do probatório, para se concluir que contrariamente ao decidido, a pretensão formulada pelo recorrente foi efetivamente dirigida ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, I. P.
É verdade, que o recorrente a sua petição formula, o seguinte pedido: « Nestes termos e por tudo supra explanado, se requer com o mui douto suprimento de V. Exa a intimação do nucleio de investigação criminal do instituto de segurança social para cumprimento do requerido.»
Todavia, bem sabemos, que nas acções se identificam e individualizam através dos sujeitos, do pedido e da causa de pedir, porém sempre por aplicação do princípio da tutela jurisdicional efectiva incumbiria ao Meritíssimo Juiz do Tribunal «a quo» no âmbito dos seus poderes de gestão processual convidar o recorrente a colmar o lapso de escrita, tando mais que tal ocorrência veio a determinar a improcedência do pedido.
De todo o modo, pese embora o pedido tenha sido formulado nos termos supra transcritos, a verdade é que, resulta da matéria articulada na petição inicial que o recorrente pretende a intimação do Instituto de Segurança Social.I.P., alias, disso mesmo nos dá conta o Tribunal «a quo» no segmento da sentença relativo à identificação das parte e objecto do litígio, como anteriormente havia determinado a notificação daquele Instituto para se pronunciar sobre a pretensão do recorrente. ( Ref.ª SITAF 003865162).
Pelos motivos anteriormente expostos, não se acompanha o entendimento do Tribunal « a quo» quanto ao primeiro fundamento que sustentou a improcedência dos presentes autos.
Por outro lado, não se acompanha igualmente a douta sentença quando refere que o recorrente não tem qualquer «relação pessoal direta com as dívidas da sociedade em causa, de que requereu fosse reconhecida a prescrição.».
Com efeito, conforme resulta do probatório, o recorrente foi notificado nos termos e para os efeitos da alínea b) do n° 4 do artigo 105.° do RGIT, para proceder ao pagamento do montante de € 201.866,97, por dívidas da sociedade F............., Lda, provenientes de quotizações para a Segurança Social, entre outras, relativas a Julho de 2009 a Janeiro de 2012, sendo que as consequências a extrair de tal falta de pagamento o processo criminal prosseguir.
Sob a epígrafe « Abuso de Confiança» o artigo 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) «1 - Quem não entregar à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária de valor superior a (euro) 7500, deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar é punido com pena de prisão até três anos ou multa até 360 dias.
2- Para os efeitos do disposto no número anterior, considera-se também prestação tributária a que foi deduzida por conta daquela, bem como aquela que, tendo sido recebida, haja obrigação legal de a liquidar, nos casos em que a lei o preveja.
3- É aplicável o disposto no número anterior ainda que a prestação deduzida tenha natureza parafiscal e desde que possa ser entregue autonomamente.
4- Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.».
Verificamos, desde modo que o legislador estabeleceu um pressuposto adicional de punibilidade segundo o qual a não punição resultará de uma atitude positiva do agente que obsta a essa consequência penal, pagando a dívida.
Com esta alteração, o legislador visou diferenciar as situações daqueles contribuintes que cumprem a obrigação declarativa, e dos outros que nada fazem.
Mesmo que se verifique o integral preenchimento do tipo incriminador, dá-se agora uma oportunidade àqueles que cumpriram a obrigação declarativa acessória à entrega do imposto devido.
Poderão evitar a punição criminal, mantendo-se a contra-ordenacional, se nos trinta dias seguidos à notificação que lhes deve ser feita, pagarem a prestação tributária, os juros e a coima prevista no artigo 114.º do RGIT pela não entrega no prazo legal.
Caso o contribuinte pague, opera-se a descriminalização dos factos, os quais não perdem a natureza ilícita pois o sancionamento a título contraordenacional mantém-se intacto (há que pagar a coima prevista no artigo 114.° do RGIT para que se beneficie dessa condição). (Neste sentido vide: entre muitos outros: acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 06.11.2007, proferido no processo n.º 2210/07-1, disponível em texto integral em www.dgsi.pt).
No caso concreto, como vimos, o recorrente foi notificado para os efeitos previstos na alínea b) do nº 4 do artigo 105.º do RGIT, e sabendo-se que o pagamento exclui a punibilidade dos factos mostra-se-nos inquestionável que a omissão da recorrida é susceptível de lesar um direito ou interesse legítimo em matéria tributária. De facto, a extinção da dívida fiscal por prescrição não faz prescrever a responsabilidade criminal, porém a torna não exigível o montante da dívida tributária.
Em face de tudo o que ficou dito procedem as conclusões das alegações e, em consequência, o recurso, merecendo a revogação da sentença da decisão recorrida.
IV. CONCLUSÕES
I. No âmbito dos poderes de gestão processual, não pode o Tribunal deixar de dirigir convite ao aperfeiçoamento do articulado que revele ser um mero lapso de escrita, quando este foi precisamente um fundamento que determinou a improcedência do pedido.
II. O n.º 4 do artigo 105.° do RGIT, na redacção introduzida pelo artigo 95º da Lei nº 53º-A/2006 de 29 de Dezembro, o legislador estabeleceu um pressuposto adicional de punibilidade segundo o qual a não punição resultará de uma atitude positiva do agente que obsta a essa consequência penal, pagando a dívida.
III. A extinção da dívida fiscal por prescrição não faz prescrever a responsabilidade criminal, porém a torna não exigível o montante da dívida tributária.
IV. Provado que o recorrente foi notificado nos termos e para os efeitos na alínea b) do nº 4 do artigo 105.º do RGIT, e sabendo-se que o pagamento exclui a punibilidade dos factos, tem por isso interesse legítimo para usar do meio processual a que alude o artigo 147.º do CPPT.
V. DECISÃO
Termos em que, acordam os juízes que integram a 1ª Subsecção do Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo em conceder provimento ao recurso interposto, revogar a sentença recorrida, e em consequência julga-se a presente intimação procedente, intimando-se o Instituto da Segurança Social a apreciar a pretensão apresentada pelo recorrente em 15 de Novembro de 2018, no prazo de 30 dias a contar da notificação da presente decisão.
Lisboa, 5 de Novembro de 2020.
[Ana Pinhol]
[Isabel Fernandes]
[Jorge Cortês]