01072/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - Sempre que o recurso contencioso e a correspectiva execução de sentença anulatória se apresente como a via adequada a garantir uma eficaz e efectiva tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos, é injustificado e desnecessário o apelo à acção.

II) -A Declaração n.º 88/97, publicada no D.R. 2ª Série, de 27.06.97, que tinha reclassificado o recorrente na categoria de 3º Oficial, posicionado no 1º escalão, índice 180 encerra em si todos os elementos constitutivos do acto administrativo, tal como vem configurado no artigo 120º do Código do Procedimento Administrativo e vem sendo acolhido na jurisprudência.

III) – Não tendo a Declaração n.º 88/97 comunicado os fundamentos do acto, o recorrente podia ter reagido requerendo certidão que os contivesse, nos termos do artigo 31º da LPTA, contando-se o prazo para recorrer à via contenciosa (2 meses – artigo 28, n.º1 al. a), do mesmo diploma) a partir da entrega dessa certidão (n.º 2 do artigo 31º da LPTA).

IV) -O que ficou dito em III) suscita a questão de saber se o acto de integração do recorrente como terceiro oficial (em consequência da reclassificação operada ao abrigo do DL n.º 14/97) foi notificado em conformidade com a lei, isto no sentido de demonstrar que o recurso contencioso era o meio idóneo para o ora Recorrente reagir contra o acto administrativo.

V) - Da alínea d) do n.º 1 deste art. 70.º do CPA decorre que a notificação dos actos administrativos através de anúncio a publicar no Diário da República apenas é admitida “se os interessados forem desconhecidos ou em tal número que torne inconveniente outra forma de notificação”.

VI) – Ao equiparar a publicação do acto administrativo no Diário da República, à notificação directa, a sentença sob censura errou ao invocar o n.º1 do artigo 29º da LPTA, afirmando que quando seja imposta por lei a publicação do acto e este meio de comunicação tenha sido utilizado, não pode ser exigida a notificação directa.

VII) -Na verdade a tutela constitucional do direito ao recurso contencioso, decorrente da garantia de acesso ao direito e aos tribunais, na medida em que postula o exercício livre e esclarecido de tal direito (como forma de salvaguardar materialmente os in­teresses inerentes), não admite a consagração, no plano infraconstitucional, de exi­gências que, não se confundindo com o exercício do direito dentro de um prazo pré-definido, consubstanciem antes, e tão-somente, condicionantes de tal exercício desprovidas de fundamento racional e sem qualquer conteúdo útil.

VIII) -A interposição de qualquer recurso contencioso pressupõe a plena estabilidade e inteligibilidade da decisão de que se pretende recorrer, não sendo constitucionalmente admissível o estabelecimento de ónus desinseridos da teleologia própria da tramitação processual e cuja consagração, nessa medida, não prossegue quaisquer interesses dignos de tutela.

IX) -E a impugnação de uma decisão pressupõe o conhecimento integral dos respectivos fundamentos e enquanto o recorrente não tiver acesso ao raciocínio argumentativo que subjaz à decisão tomada, não pode formar a sua vontade de recorrer, porque não dispõe dos elementos que lhe permitem avaliar a justeza da decisão. Nessa medida, e tendo presente a eficácia persuasiva intraprocessual da fundamentação das decisões, pode afirmar-se que, antes de se dar a conhecer os fundamentos decisórios, não pode haver, porque do ponto de vista da racionalidade comunicativa não é concebível, uma legítima intenção de recorrer.

X) - Como o vem afirmando reiteradamente o Tribunal Constitucional, a exigência da interposição de um recurso num momento em que se desconhecem os fundamentos da decisão a impugnar (num momento em que, dir-se-ia, ainda não se pode saber se o recorrente efectivamente quer recorrer) não é equiparável à necessidade de interposição do recurso dentro de um prazo razoável (decorrente da celeridade processual e da segurança e certeza jurídicas). Di­ferentemente, tal exigência traduz-se antes na imposição de uma formalidade limi­tadora do efectivo exercício do direito ao recurso e absolutamente alheia ao que possa ser a prossecução de um interesse racional e teleologicamente justificado.

Nessa medida, aquela exigência afecta o núcleo fundamental do direito ao recurso, pelo que a norma que a consagra não é compatível com a tutela constitu­cional do acesso ao direito e aos tribunais (artigo 20.°, n.° 1, da Constituição).

XI) – O entendimento acabado de professar implica que o recurso contencioso e a consequente execução de sentença sejam o meio adequado a conseguir alcançar o reconhecimento do direito que o recorrente reivindica e para o que eventualmente ainda estará em tempo em virtude da não comprovada notificação directa, a qual é sempre exigível independentemente da publicação do acto no jornal oficial ou nos locais de estilo.

Acordam, em conferência, no 2º Juízo, 1ª Secção (Contencioso Administrativo) do Tribunal Central Administrativo:

1- RELATÓRIO

José ..., intentou no TAC de Lisboa acção para reconhecimento de direito e interesse legalmente protegido contra o Hospital de Santa Maria, representado pelo seu Presidente do Conselho de Administração, na qual pedia, além do mais, o reconhecimento do seu direito à contagem de todo o tempo de serviço, para todos os efeitos legais, prestado nas funções efectivamente desempenhadas naquela Unidade Hospital desde 01 de Junho de 1983.

Por sentença daquele Tribunal de 28.01.2005, foi julgada procedente a excepção dilatória inominada, prevista no n.º2 do artigo 69º da LPTA, e, em consequência o Réu foi absolvido da instância.

Informado com esta decisão o recorrente recorre para este TCAS, formulando na sua alegação, as seguintes conclusões:

1) A douta decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa negou provimento à acção para reconhecimento de direitos e interesses legítimos, absolvendo o R. da instância, como fundamento no facto de o A. ter usado de um meio processual que não era adequado.

2) Pois devia ter recorrido contenciosamente do acto que integrou o A. no quadro do Hospital de Santa Maria, tendo apenas em conta o facto de o A. ser formalmente designada por escriturária – dactilógrafa.

3) Ou seja, devia ter recorrido contenciosamente da declaração publicada no D. R., n° 140, II Série, de 27-6-97, onde se diz que a A. foi integrada no Hospital de Santa Maria ao abrigo do D. L. n° 14/97, de 17 de Janeiro.

4) Não o tendo feito, é agora ilegítimo o uso da presente acção, nomeadamente por esta assumir um carácter complementar.

5) Simplesmente, a douta decisão recorrida enferma de vícios substanciais que não podem deixar de ser mencionados.

6) Desde logo, não se pode dizer que, no caso, há prévia emanação de acto administrativo.

7) Pois, a simples declaração em D. R. (doc. 2 junto pelo A.) não fornece os elementos necessários para que se possa chegar a essa conclusão.

8) E um mero anúncio ou comunicação, mesmo que publicitados

em D. R., não podem permitir a conclusão automática de que subjacente a tais meios temos um acto administrativo.

9) E não havendo acto administrativo, é claro que a presente acção é apropriada e adequada à protecção dos direitos e interesses reclamados, tal como é reafirmado em jurisprudência constante, uniforme e reiterada pelos nossos Supremos Tribunais, mencionada nas presentes alegações (Tribunal Constitucional, Supremo Tribunal Administrativo, Tribunal Central Administrativo).

10) Mas mesmo que se presuma a existência de acto administrativo.

11) O anúncio constante do D. R. omite elementos essenciais.

Desde logo, e entre outros elementos;

12) Não se descortina qual teria sido a fundamentação do acto.

13) A data da sua prática.

14) E o seu autor - teria sido o subscritor do anúncio? O presidente do conselho de administração? O conselho de administração? O administrador do hospital? O director de serviços? Ou eventualmente o secretário do hospital ou o director de relações públicas, se existissem?

15) Ora, e partindo do raciocínio da douta decisão recorrida, se o suposto acto não foi praticado pelo órgão competente, então só poderia ser praticado por outro ao abrigo de delegação de competências.

16) E esta em caso algum é invocada.

17) Logo, na hipótese de que parte a Douta Decisão recorrida, o pretenso acto administrativo só poderá ser nulo.

18) Pelo que, e como tem vindo a reconhecer a jurisprudência, a acção para reconhecimento de direitos é, nestes casos, um meio próprio e adequado.

Por outro lado,

19) Mesmo supondo a existência de acto administrativo, como sucede com a sentença recorrida.

20) Deve dizer-se que tal acto é absolutamente Ineficaz.

21) Pois, os actos administrativos, mesmo que tenham de ser oficialmente publicados, os interessados têm direito à sua notificação, designadamente quando afectem direitos e interesses legalmente protegidos, como é o caso da A.

22) Dado que, e como apontam autores consagrados, o direito à notificação não fica consumido pela publicação, designadamente, como é o caso, repete-se, quando estão em causa direitos fundamentais da A. (direitos da pessoa - trabalhador), submetidos ao regime constitucional especial dos direitos, liberdades e garantias, e que foram denegados, restringidos e violados pelo R.

23) Notificação que, no caso, é tanto mais de exigir quando é certo que para casos semelhantes - casos dos concursos públicos de pessoal quando o número de candidatos à integração na função pública não ultrapasse certo número - o meio usado é a notificação directa.

24) Razões de igualdade impõem também que, no caso, se proceda da mesma forma, sob pena de o art. 2°, n° 3, do D. L. n° 14/97, de 17 de Janeiro ser julgado inconstitucional por apenas se referir à publicação.

25) Ora, e não tendo havido notificação, não se preencheu uma das fases do procedimento deformação dos actos administrativos - a fase integrativa de eficácia.

26) Logo nunca pode haver produção de efeitos, muito embora tal situação possa, como é o caso do A., potenciar ou provocar prejuízos na esfera jurídica dos particulares.

27) Por isso, não se descortinam razões para que nestes casos não deva ou não possa aceitar-se a acção para reconhecimento de direitos como um meio processual idóneo e eficaz para proteger os direitos e interesses dos particulares, no caso do A.

Para além disso,

28) E mesmo que se entenda que o mencionado anúncio do D. R. satisfaz, no caso, as exigências constitucionais da notificação, isto é, que funciona como notificação, substituindo, para todos os efeitos, a notificação devida.

29) Sempre se dirá que mesmo assim, no caso dos autos, não há notificação.

30) Pois, e como já se referiu, omitem-se elementos essenciais, designadamente os elementos referidos nos n°s 11 e segs. destas conclusões.

31) Logo, não há notificação.

32) E não havendo notificação não há produção de efeitos.

33) Pelo que a conclusão só poderá ser semelhante à já referida: a acção para reconhecimento de direitos é, para estes casos, um meio idóneo de protecção jurisdicional.

34) Pois, e na sequência da jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo, faltando elementos essenciais à notificação, neste caso à notificação do acto administrativo supostamente subjacente ao anúncio do D. R., pressuposto de que parte a Douta Decisão recorrida (doc. n° 2, junto pela A).

35) O que temos é uma "não notificação ".

36) O que obsta a que se forme um qualquer acto eficaz na ordem jurídica.

37) E assim sendo, e na sequência da jurisprudência do Supremo tribunal Administrativo, do Tribunal Central Administrativo e do Tribunal Constitucional, a acção para reconhecimento de direitos é própria e adequada.

38) E nem se poderá dizer que o recorrente devia ter feito uso do preceituado no artigo 30." da LPT A pois tal encargo é legitimo quando tenha havido uma notificação insuficiente ou viciada, mas não quando, faltando elementos essenciais da notificação esta, por essa via, não chegou a ter lugar - cfr. Ac. do STA de 26-11-1997.

Por último,

39) A tudo isto acresce ainda o seguinte facto, e que tem a ver com razões de ordem substancial.

40) E que têm a ver com o conteúdo e a extensão da pretensão formulada.

41) Pois aquilo que se peticiona na acção que é objecto dos autos é substancialmente mais profundo e mais amplo do que aquilo que teria sido objecto do mencionado acto administrativo pressuposto pela sentença recorrida, e que poderia ser coberto pelos efeitos da sua anulação.

42) De facto, a integração do A. no Hospital de Santa Maria apenas teve em conta o facto de este ser formalmente tratado como escriturário – dactilógrafo.

43) Enquanto que aquilo que o A. sempre reclamou foi o reconhecimento de todos os direitos e interesses, pessoais – profissionais e patrimoniais, decorrentes das funções desde sempre exercidas ao serviço do Hospital como se de um verdadeiro funcionário se tratasse (cumprindo anos a fio as instruções, as ordens dos serviços, a disciplina própria da função e da organização, os horários de trabalho, etc.), sendo que essas funções desde sempre - desde 1981 - foram desempenhadas como oficial administrativo.

44) Existe, assim, uma diferença substancial na extensão dos interesses e direitos a proteger (e também no conteúdo).

45) Mesmo que se entendesse, o que não se concede, que o A. deveria ter reagido contra (o suposto) acto administrativo.

46) O meio processual usado pelo A. sempre seria, pois, adequado.

47) Dado que, e para além da boa fé do A.

48) Sendo assim vítima da sua própria boa fé e de comportamentos enganosos da Administração, no caso do ora R.

49) Sempre seria necessário recorrer a este meio contencioso para dar cumprimento ao princípio da protecção jurisdicional plena e efectiva.

50) Pois que o recurso contencioso do suposto primeiro acto (bem como qualquer outro meio contencioso) nunca seria adequado e suficiente para obter o reconhecimento dos direitos, interesses e regalias desde sempre reclamadas e peticionadas pelo A.

51) Insuficiência esta que, aliás, não deixa de perpassar pela própria Decisão recorrida, quando remete para a eventual procedência do recurso contencioso de anulação nesta base e, não menos eventual, produção de efeitos com a extensão pedida nesta acção, com recurso hipotético a execução e demais meios e actos jurisdicionais ao dispor, a propósito do direito a receber as diferenças salariais correspondentes às funções efectivamente exercidas (e não às de escriturário - dactilografo) sendo certo que tudo resulta em eventual efeito da decisão decorrência da eventual procedência do recurso de anulação com estes fundamentos.

52) Ora, o princípio da protecção jurisdicional plena e efectiva de (todos) os direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares não se quadra com eventualidades: ou é uma protecção efectiva ou não é protecção!

53) Por isso, e em vez de se remeter a protecção dos administrados para eventuais e, como tal, sempre duvidosos efeitos, deve seguir-se a orientação jurisprudencial delineada pelo Tribunal Central Administrativo, firmada no Acórdão de 18 de Dezembro de 1997, do Tribunal Central Administrativo, in Antologia de Acórdãos, de Francisco Rodrigues Pardal e Abílio Madeira Bordalo, Ano I, n" 1, 1998, pág. 108, será, "no mínimo, duvidoso que a utilização dos restantes meios contenciosos (...) possa garantir [no caso ao A.] uma eficaz e efectiva tutela dos direitos ou interesses que com a acção visam acautelar"( o sublinhado é nosso).

A Entidade Recorrida contra-alegou pugnando pela manutenção do julgado.

O EMMP, emitiu parecer no sentido do provimento do recurso e para tanto defendeu, em consonância, com o recorrente que: “…. o direito à informação não fica consumado com a publicitação, mas deve haver quando estão em causa direitos fundamentais do A. é de exigir a notificação pessoal e a não haver notificação não se torna eficaz o acto administrativo…..assim ….entende-se não ser de rejeitar a acção administrativa de reconhecimento de direito , mas ser esse meio ser o adequado….”.

Colhidos que foram os Vistos legais, cumpre decidir

2- DA FUNDAMENTAÇÃO

2.1. - Dos Factos:

A decisão recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto:

1- O A. iniciou funções no Hospital de Santa Maria em 15 de Maio de 1981, como auxiliar de apoio e vigilância (doc. fls. 12).

2- Em 11 de Outubro de 1990 o A. foi integrado no quadro de efectivos interdepartamentais do Ministério da Saúde, como escriturário - dactilógrafo (doc. fls. 12).

3- O A. foi integrado no quadro de pessoal do Hospital de Santa Maria, como 3° oficial administrativo, com efeitos à data de 18.01.1997, nos termos do n° l e 3 do art° 2°, do n° 2 e 3 do art° 3° e art° 10° do Dec. Lei n° 14/97, de 17.01 (doc. fls. 12).

4- Conforme Declaração n° 88/97, de 17 de Junho de 1997, do Director de Serviços de Gestão de Recursos Humanos do HSM, o autor, José Alexandre Teixeira Pinto Duarte, foi integrado no quadro de pessoal do dito Hospital, e reclassificado na categoria de 3° Oficial, ficando posicionado no 1° escalão, índice 180 - Declaração publicada no DR, II Série, de 27.06.97 (doc. fls. 14).

2.2. - DO DIREITO

O Tribunal “a quo” julgou verificada, “ in casu”, a excepção dilatória inominada da impropriedade do meio processual prevista no artigo 69º n.º 2 da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA).

E para assim decidir, concluiu que o recorrente não logrou demonstrar que a acção por si interposta era o meio processual adequado para que lhe fosse reconhecido o direito à contagem de todo o tempo de serviço por si prestado desde 07.06.83., no Hospital de Santa Maria, bem como o demais peticionado a fls. 9 e 10 dos autos.

Ali se sustentou, acolhendo jurisprudência deste TCAS (Ac. de 28.10.2004, proc. 05509/01- que decidiu em caso em tudo semelhante) que “…a sentença anulatória proferida em recurso contencioso permitiria…” ao Autor “ …obter o reconhecimento dos direitos que reivindica, por ser o meio processual apto a consegui-lo...”.

O recorrente insurge-se contra esta decisão e, para tanto, alega que a declaração publicitada no D.R. não reveste as características de um acto administrativo, mas mesmo que assim não se entendesse e se presumisse “…. a existência de um acto administrativo. O anúncio omite elementos essenciais…”, ficando sem se saber em que data foi praticado o acto, por quem e a fundamentação que o suporta.

Defende, ainda, que a declaração nunca foi notificada à Recorrente, e que por isso ”…. tal acto é absolutamente ineficaz…”.. A seu ver, o caso sub judice exige a notificação pessoal da Autora, pois estão em causa direitos fundamentais; a notificação directa, à semelhança, do que “ocorre nos concursos públicos de pessoal quando o número de candidatos à integração na função pública não ultrapasse certo número…..sob pena de o artigo 2º, n.º3 do D.L. n.º 14/97, de 17 de Janeiro ser julgado inconstitucional por apenas se referir à publicação….”

Finalmente, alega que o recurso contencioso nunca seria o meio contencioso idóneo para obter o reconhecimento cabal dos direitos, decorrentes das funções que desde 1981 vem desempenhando ao serviço do Hospital de Santa Maria.

Vejamos.

O n.º2 do artigo 69º da LPTA, então em vigor, preceituava que as acções para obter o reconhecimento de um direito ou de um interesse legalmente protegido “ …. só podem ser propostas quando os restantes meios contencioso, incluindo os relativos à execução da sentença, não assegurem a efectiva tutela jurisdicional do direito ou do interesse em causa”.

Surgida no domínio da vigência do art.º 268º, n.º 3, da Constituição, na versão de 1982, a acção de reconhecimento de um direito ou interesse legalmente protegido constituiu um instrumento de protecção jurisdicional dos cidadãos; um novo meio processual regulamentado nos artigos 69º e 70º da LPTA que “.... assentou na ideia de uma avaliação negativa quanto à capacidade do recurso contencioso ( meio contencioso de mera anulação ou de mera legalidade) para, em determinadas situações , assegurar uma efectiva tutela dos direitos e interesses legítimos dos particulares lesados por actos e omissões da Administração....”. ( Ac. STA, de 18.12.97, rec. 41709).

Acrescentou, depois, o mesmo aresto que:

“....o n.º2 do art.º 69º da LPTA verdadeira “ norma de adequação ou racionalização dos meios de tutela processual”, é por conseguinte, consentânea com o novo texto constitucional, e, designadamente, com o reforço do principio da accionabilidade consagrado no n.º5 do art.º 268º da Constituição da República.

O meio processual previsto naquele normativo não é meio alternativo (nem tão pouco residual) do recurso contencioso de acto administrativo definidor da situação jurídica do administrado, mas complementar de outros meios de defesa contenciosa, face a condutas lesivas de direitos e interesses protegidos, e só deverá, pois, ser utilizado quando os restantes meios contenciosos, nomeadamente o recurso contencioso de anulação, não constituam uma eficaz e efectiva tutela dos direitos e interesses que com a acção se visa acautelar..”

Tal equivale a dizer que sempre que o recurso contencioso e a correspectiva execução de sentença anulatória se apresente como a via adequada a garantir uma eficaz e efectiva tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos, é injustificado e desnecessário o apelo à acção.

O pressuposto processual inominado da “ subsidiariedade do meio escolhido” ou “ previsão legal do meio escolhido”, como refere Vieira de Andrade, decorrente do n.º2 do art.º 69º da LPTA só admite subsidiariamente o uso da acção de reconhecimento de direito quando os restantes meios contenciosos não garantam a efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa.

A interpretação jurisprudencial e doutrinal que vem sendo exposta corresponde à denominada teoria do alcance médio da acção de reconhecimento de direito, nos termos da qual este meio processual assume um carácter complementar dos outros meios processuais.

Em conformidade com este entendimento, cumpre pois averiguar se a sentença sob censura dele fez correcta aplicação, isto é, se no caso em apreço era lícito à Recorrente socorrer-se daquela acção.

Ora o primeiro passo a dar é definir qual o direito ou interesse legitimo cuja tutela jurisdicional a A. pretende alcançar, para de seguida indagar se algum dos restantes meios contenciosos, designadamente o recurso contencioso de anulação, garante a efectiva tutela jurisdicional desse direito ou interesse, como sustenta a sentença recorrida.

Vimos que o que o Autor, ora recorrente, visava com a instauração da presente acção era, de acordo com os seus próprios termos, o reconhecimento do seu direito à contagem de todo o tempo de serviço prestado desde 07.06.83. no Hospital de Santa Maria, bem como o direito a ser colocado “ em escalão superior ao que lhe foi atribuído…. com o consequente recebimento das diferenças salariais…”, sendo que tal pretensão motivada pela Declaração n.º 88/97, publicada no D.R. 2ª Série, de 27.06.97, que o tinha reclassificado na categoria de 3º Oficial, posicionado no 1º escalão, índice 180.

Contém essa declaração todos os elementos constitutivos do acto administrativo, tal como vem configurado no artigo 120º do Código do Procedimento Administrativo?

De acordo com este preceito e “ Para os efeitos da presente lei, consideram-se actos administrativos as decisões da Administração que ao abrigo de normas de direito público visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta".

Avisam Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e Pacheco de Amorim (Código do Procedimento Administrativo Comentado, 2ª edição, pg. 547), que a limitação conceptual ínsita na expressão inicial do preceito revela o propósito “ de permitir que se possa, maxime para efeitos contenciosos, adoptar outra noção...”.

Numa perspectiva contenciosa, o conceito de acto administrativo tradicionalmente acolhido aponta-o, em termos estruturantes, como uma decisão autoritária e unilateral de um órgão da Administração, ao abrigo de normas de direito público, que visa a produção de efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (Cfr. Rogério Soares, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, pg. 76; Freitas do Amaral, Direito Administrativo, Vol. III, pg. 66; Marcelo Caetano, Manual, I, pg. 428; e Mário Esteves de Oliveira e outros, loc. cit., pg. 550.). Ou seja, para assumir a natureza de acto administrativo, a decisão administrativa proferida a coberto da lei, tem sempre de definir uma situação jurídica entre a Administração e o Administrado.

No caso sub judice, como se observa do documento junto a fls.14 dos autos, a Declaração n.º 88/97 publicada na 2ª Série do Jornal Oficial e subscrita a 17 de Junho de 1997, pelo Director de Serviços de Recursos Humanos do Hospital de Santa Maria informa que o recorrente foi “…reclassificado na categoria de terceiro –oficial administrativo nos termos dos n.ºs 1 e 3 do artigo 2º, dos nºs. 2 e 3 do artigo 3º e do artigo 10º do Decreto-Lei n.º 14/97, de 17 de Janeiro”, no 1º escalão com o índice 180, encerra em si todos os elementos constitutivos do acto administrativo, tal como se encontra definido no artigo 120º do CPA e vem sendo acolhido na jurisprudência. Na verdade tal declaração, constitui uma decisão da Administração, proferida a coberto da lei e definidora da situação jurídica da aqui recorrente.

Porém, a recorrente alega que a declaração n.º 88/97 não esclarece concretamente a motivação do acto ofendendo, assim, o dever de fundamentação vertido no artigo 124º do CPA.

É sabido que o artigo 268º, n.º3 da Lex Fundamentalis estabelece que: “Os actos administrativos estão sujeitos a notificação dos interessados, na forma prevista na lei, e carece, de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos”

E, o artigo 124º do CPA, dispõe no seu n,º 1 “(…) Para além dos casos em que a lei especialmente o exija, devem ser fundamentados os actos administrativos que, total ou parcialmente:

a) Neguem, extingam, restrinjam ou afectem por qualquer modo direitos ou interesses legalmente protegidos, ou imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções (…)”.

De facto, o caso dos autos é uma daquelas situações que carece de fundamentação, pois trata-se de um acto susceptível de afectar a esfera jurídica do Recorrente, atento o normativo acabado de reproduzir

Assim sendo é de concluir, em consonância, com o defendido pelo Recorrente que a Declaração n.º 88/97 não comunicou os fundamentos, todavia cumpre referir que o recorrente podia ter reagido requerendo certidão que os contivesse, nos termos do artigo 31º da LPTA. Contando-se o prazo para recorrer à via contenciosa (2 meses – artigo 28, n.º1 al. a), do mesmo diploma) a partir da entrega dessa certidão (n.º 2 do artigo 31º da LPTA).

Aqui chegados, coloca-se a questão de saber se o acto de integração do recorrente como terceiro oficial (em consequência da reclassificação operada ao abrigo do DL n.º 14/97) foi notificado em conformidade com a lei, isto no sentido de demonstrar que o recurso contencioso era o meio idóneo para o ora Recorrente reagir contra o acto administrativo.

A Constituição estabelece no n.º 3 do art. 268.º, que «os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa e acessível quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos».

O CPA estabelece, nos seus arts. 66.º e 67.º, a obrigação de notificação dos actos administrativos, nos seguintes termos:”

Artigo 66.º (Dever de notificar):

Devem ser notificados aos interessados os actos administrativos que:

a) Decidam sobre quaisquer pretensões por eles formuladas;

b) Imponham deveres, sujeições ou sanções, ou causem prejuízos;

c) Criem, extingam, aumentem ou diminuam direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afectem as condições do seu exercício.

ARTIGO 67.º (Dispensa de notificação)

1- É dispensada a notificação dos actos nos casos seguintes:

a) Quando sejam praticados oralmente na presença dos interessados;

b) Quando o interessado, através de qualquer intervenção no procedimento, revele perfeito conhecimento do conteúdo dos actos em causa.

2- Os prazos cuja contagem se inicie com a notificação começam a correr no dia seguinte ao da prática do acto ou no dia seguinte àquele em que ocorrer a intervenção, respectivamente nos casos previstos nas alíneas a) e b) do número anterior.

No caso vertente, estamos perante um acto que decide a integração do ora recorrente no quadro de pessoal do HSM, e não se está perante uma qualquer situação de dispensa, pelo que em face do CPA, há lugar à notificação.

Estabelece o CPA, no seu artigo 70º, o regime das notificações nos seguintes termos:

“1- As notificações podem ser feitas:

a) Por via postal, desde que exista distribuição domiciliária na localidade de residência ou sede do notificando;

b) Pessoalmente, se esta forma de notificação não prejudicar a celeridade do procedimento ou se for inviável a notificação por via postal;

c) Por telegrama, telefone, telex ou telefax, se a urgência do caso recomendar o uso de tais meios;

d) Por edital a afixar nos locais do estilo, ou anúncio a publicar no Diário da República, no boletim municipal ou em dois jornais mais lidos da localidade da residência ou sede dos notificandos, se os interessados forem desconhecidos ou em tal número que torne inconveniente outra forma de notificação.

(….)”.

Como se vê pela alínea d) do n.º 1 deste art. 70.º, a notificação dos actos administrativos através de anúncio a publicar no Diário da República apenas é admitida “se os interessados forem desconhecidos ou em tal número que torne inconveniente outra forma de notificação”.

Porém, a sentença sob censura equiparou a publicação do acto administrativo no Diário da República, à notificação directa, e fê-lo invocando o n.º1 do artigo 29º da LPTA, afirmando que quando seja imposta por lei a publicação do acto e este meio de comunicação tenha sido utilizado, não pode ser exigida a notificação directa.

É certo que o D.L. n.º 14/97, de 17.01, ao abrigo do qual se processou a integração do A. nos quadros do HSM, estabelece no n.º 3 do seu artigo 2º que “ … A integração a que se refere o seu n.º 1 é independente de quaisquer formalidades, salvo publicação no Diário da República….” mas, para nós a publicação no Jornal Oficial, imposta por lei e equiparada à notificação pessoal, (por força dos citados normativos) não assegura “ protecção constitucional do direito à notificação “ consagrada no artigo 268, n.º 3 da CRP “que tem muito boa e prudente razão de ser", "revela a conta em que o legislador constituinte teve a garantia do conhecimento dos actos administrativos, quantas vezes encobertos num anódino jornal oficial ou num edital, e consumados sem que os interessados saibam sequer o que se decidiu a seu propósito", escrevem Mário Esteves de Oliveira, Pedro Gonçalves e J. Pacheco de Amorim (in Código do Procedimento Administrativo, Comentado , 2ª edição, Coimbra ,1997, pág.348).

Na verdade, o Tribunal Constitucional, por várias vezes já se pronunciou sobre as exigências que decorrem da consagração constitucional (após a revisão de 1989) do dever de notificação dos actos administrativos.

Escreveu-se no Ac. do Tribunal Constitucional, n..º 383/2005, de 13.07 que desde o ” ….Acórdão n.° 489/97 (Diário da República, II Série, n.° 242, e 18 de Outubro de 1997, pág. 12 860; Boletim do Ministério da Justiça, n.° 469, pág. 93; e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 37.° vol., pág. 473), que, como já se referiu, julgou inconstitucional a norma do artigo 29.°, n.° 1, da LPTA, interpretada no sentido de mandar contar o prazo para o recurso contencioso de actos administrativos sujeitos a publicação obrigatória da data dessa publicação. Nesse Acórdão, após salientar que a notificação visa dar conhecimento pessoal aos interessados, mediante comunicação oficial e formal, dos actos administrativos susceptíveis de afectar a sua esfera jurídica (nos termos do artigo 66.° do Código do Procedimento Administrativo (CPA), são os actos que "decidam sobre quaisquer pretensões por eles formuladas", os que "imponham deveres, sujeições ou sanções, ou causem prejuízos" e os que "criem, extingam, aumentem ou diminuam direitos ou interesses legalmente protegidos, ou afectem as condições do seu exercício"), o Tribunal constatou que, após a revisão constitucional de 1989, o dever de notificação é constitucionalmente imposto, mesmo quando esses actos tenham de ser oficialmente publicados. A razão de ser desta imposição constitucional estaria no reconhecimento de que a notificação é um elemento essencial para o exercício, em tempo útil, do recurso contencioso ou dos demais meios procedimentais então admitidos no âmbito da jurisdição administrativa. Assim, concluiu o citado aresto que: "Sendo a notificação do acto administrativo essencial para o efectivo conhecimento pelos interessados dos actos da Administração susceptíveis de os atingir na sua esfera jurídica, seria irrazoável e claramente excessivo contar o prazo para o recurso contencioso da publicação de tais actos, quando esta seja obrigatória, em vez de tal contagem se fazer da notifica­ção". Em reforço deste entendimento, sublinha-se que fazer contar esse prazo a partir da publicação "significaria (...) impor aos interessados na eventual impugnação contenciosa dos actos administrativos lesivos dos seus direitos ou interesses um ónus que poderia tornar particularmente oneroso o acesso à justiça administrativa (recte, o exercício do direito ao recurso contencioso”, pois, "de facto, esse modo de contagem do prazo obrigá-los-ia a manterem-se atentos à publicação desses actos, se não quisessem correr o risco de ver caducar o direito à impugnação contenciosa", "e isso sem que se descubra qualquer interesse público nesse modo de contagem, pois que -repete-se - a notificação é, hoje, constitucionalmente obrigatória"

No Acórdão n.° 384/98 (Diário da República, II Série, n.° 277, de 30 de Novembro de 1998, pág. 17 024; Boletim do Ministério da Justiça, n.° 477, pág. 73; e Acórdãos do Tribunal Constitucional, 40.° vol., pág. 349), o Tribunal Constitucional julgou inconstitucional, por violação do artigo 20.°, n.° 1, da CRP, a norma contida no artigo 172.°, n.° 4, da Lei n.° 21/85, de 30 de Julho (Estatuto dos Magistrados Judiciais), na interpretação feita pelo Plenário Geral do Tribunal de Contas, "no sentido de o recorrente dever, concomitaníemente, interpor o recurso da deliberação classificativa do concurso para Juizes do Tribunal de Contas, num momento em que ignora os fundamentos da decisão que pretende impugnar, esclarecer que não pode alegar (uma vez que desconhece as razões que subjazem à interposição do recurso), pedir que o prazo para alegar lhe seja prorrogado e solicitar certidão dos fundamentos da decisão impugnada, juntando, posteriormente, tal certidão e alegações".Esse juízo de inconstitucionalidade fundou-se nas seguintes considerações:

"9. A tutela constitucional do direito ao recurso contencioso, decorrente da garantia de acesso ao direito e aos tribunais, na medida em que postula o exercício livre e esclarecido de tal direito (como forma de salvaguardar materialmente os in­teresses inerentes), não admite a consagração, no plano infraconstitucional, de exi­gências que, não se confundindo com o exercício do direito dentro de um prazo pré-definido, consubstanciem antes, e tão-somente, condicionantes de tal exercício desprovidas de fundamento racional e sem qualquer conteúdo útil.

Com efeito, devendo a interposição de qualquer recurso contencioso pressupor a plena estabilidade e inteligibilidade da decisão de que se pretende recorrer, não é constitucionalmente admissível o estabelecimento de ónus desinseridos da teleologia própria da tramitação processual e cuja consagração, nessa medida, não prossegue quaisquer interesses dignos de tutela.

Ora, a impugnação de uma decisão pressupõe o conhecimento integral dos respectivos fundamentos. Enquanto o recorrente não tiver acesso ao raciocínio argumentativo que subjaz à decisão tomada, não pode formar a sua vontade de recorrer, porque não dispõe dos elementos que lhe permitem avaliar a justeza da decisão. Nessa medida, e tendo presente a eficácia persuasiva intraprocessual da fundamentação das decisões, pode afirmar-se que, antes de se dar a conhecer os fundamentos decisórios, não pode haver, porque do ponto de vista da racionalidade comunicativa não é concebível, uma legítima intenção de recorrer.

Assim sendo, a exigência da interposição de um recurso num momento em que se desconhecem os fundamentos da decisão a impugnar (num momento em que, dir-se-ia, ainda não se pode saber se o recorrente efectivamente quer recorrer) não é equiparável à necessidade de interposição do recurso dentro de um prazo razoável (decorrente da celeridade processual e da segurança e certeza jurídicas). Di­ferentemente, tal exigência traduz-se antes na imposição de uma formalidade limi­tadora do efectivo exercício do direito ao recurso e absolutamente alheia ao que possa ser a prossecução de um interesse racional e teleologicamente justificado.

Nessa medida, aquela exigência afecta o núcleo fundamental do direito ao recurso, pelo que a norma que a consagra não é compatível com a tutela constitu­cional do acesso ao direito e aos tribunais (artigo 20.°, n.° 1, da Constituição)."

Acolhe-se na integra a jurisprudência do Tribunal Constitucional, no que ao dever de notificação dos actos administrativos diz respeito, mas tal não equivale a dizer que se sufrague a posição defendida pelo Autor, pois o recurso contencioso e a consequente execução de sentença seria o meio adequado a conseguir alcançar o reconhecimento do direito que reivindica, para o que, eventualmente, ainda estará em tempo (o que constitui matéria de que não cabe aqui conhecer), mas nunca a acção de reconhecimento de direito interposta, como bem se decidiu na sentença recorrida.

Podemos assim concluir como diz a sentença que só se aplica o pressuposto processual previsto no n.º2 do artigo 69º da LPTA, quando o recurso contencioso e a consequente execução de sentença não se revele a via apta a garantir uma eficaz tutela jurisdicional dos direitos e interesses legalmente protegidos, o que no caso em apreço ficou o Autor por demonstrar. Sendo certo que a via do recurso contencioso era igualmente adequada a obter o cabal reconhecimento dos direitos, decorrentes das funções que desde 1981 vem desempenhando ao serviço do Hospital de Santa Maria.

Daí que improcedam as conclusões sob análise.

3. – DECISÃO

Pelo exposto, acordam os juízes em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida pela presente fundamentação e que é distinta da por ela adoptada.

Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de Justiça em 200€ e a procuradoria em 100€ sem prejuízo do apoio judiciário concedido.

Lisboa, 31 de Janeiro de 2008

(Gomes Correia)

(Cristina Santos)

(Teresa de Sousa)