Acordam na 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:
A………………., SA, veio interpor esta revista do acórdão do TCA-Sul que, revogando em parte anterior decisão proferida pelo TAF de Almada, julgou improcedente a acção administrativa especial dos autos, proposta pela ora recorrente e em que é demandada a B………………….., SA.
A recorrente findou a sua minuta de recurso oferecendo as seguintes conclusões:
I. O presente recurso perante o Supremo Tribunal Administrativo deve ser admitido ao abrigo das regras ínsitas no artigo 150°, n°. 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.
II. Com efeito, em crise nos presentes autos está uma questão de relevância jurídica e social e de importância fundamental, além de ser manifestamente necessária a intervenção desse Supremo Tribunal Administrativo em vista a uma melhor aplicação do direito.
III. Cumpre determinar concretamente quem é a entidade competente para proceder ao licenciamento de publicidade instalada em postos de abastecimento de combustível construídos na margem da estrada e saber se esta competência está cometida à B……………, S.A., ou se às Câmaras Municipais, tal como certeiramente decidido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada.
IV. Atento o quadro legal que circunda a matéria aqui em discussão, decorre que a B……………… não tem competência para impor a uma entidade privada como é a ora Recorrente a obrigação de esta apresentar junto daquela um projecto de publicidade para pretenso licenciamento.
V. De facto, e contrariamente ao decidido pelo Tribunal Central Administrativo do Sul, o quadro legal que circunda a matéria do licenciamento publicitário em postos de abastecimento de combustível comete a competência às câmaras municipais para semelhantes desígnios, tendo sido essa a circunstância que determinou a anulação do acto aqui impugnado pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada com fundamento em incompetência absoluta.
VI. Porém, idêntico entendimento não teve o Tribunal Central Administrativo do Sul que erroneamente e ao arrepio do quadro normativo aplicável, revogou a decisão proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada, havendo por isso uma clara contradição entre as duas decisões já proferidas nestes autos, razão pela qual se afigura como claramente necessário o recurso perante esse Venerando Supremo Tribunal Administrativo para uma melhor aplicação do Direito.
VII. Acresce que sobre esta questão concreta existem dezenas e dezenas de processos pendentes, bem como existem já inúmeras decisões do Tribunal Administrativo e Fiscal de Almada que dão razão à ora recorrente, anulando os actos administrativos praticados pela B……………., S.A. atento o vício de incompetência absoluta, bem como um Acórdão desse Venerando Supremo, proferidos em sentido contrário à decisão recorrida nos autos e em linha com quanto agora respeitosamente se alega;
VIII. O que significa que, manifestamente, está em causa uma questão que, pela sua relevância, se reveste de importância jurídica e social fundamental;
IX. Neste sentido já decidiu esse Supremo, ao proferir decisões liminares que admitiram os recursos apresentados por outras entidades em processos exactamente iguais aos presentes autos;.
X. É, pois, ponto assente que o presente recurso deve ser admitido por esse Venerando Supremo e revogado, atento o erro de julgamento que sobre o mesmo recai e que se consubstancia na validação dada pelo Tribunal Central Administrativo a uma actuação da B………….., S.A. ao revés da legalidade.
XI. A ora Recorrente A…………… demonstrou cabalmente que em matéria de licenciamento publicitário a competência para licenciar a afixação de publicidade em postos de abastecimento de combustível é das Câmaras Municipais, nos termos do disposto pelo artigo 2.° da Lei n°. 97/88, de 17 de Agosto.
XII. No entanto, fica ressalvada a competência da B……………., S.A. para intervenção no procedimento de licenciamento, através da obrigatoriedade na emissão de parecer prévio à decisão da Câmara Municipal.
XIII. A Lei n.º 97/88, de 17 de Agosto regula a afixação e inscrição de mensagens de publicidade e de propaganda, dispondo o seu artigo 2.° que o pedido de licenciamento é dirigido ao presidente da câmara municipal da respectiva área, devendo a deliberação da câmara municipal ser precedida de parecer das entidades com jurisdição sobre os locais onde a publicidade for afixada, nomeadamente da Junta Autónoma das Estradas — hoje B………………, S.A
XIV. Por seu lado, o Decreto-Lei n°. 105/98, de 24 de Abril, rectificado pela Declaração de Rectificação n°. 11-A/98, de 30 de Junho e alterado pelo Decreto- Lei n°. 166/99 de 13 de Maio, tem por objecto regular a afixação ou inscrição de publicidade na proximidade das estradas nacionais constantes do plano rodoviário nacional fora dos aglomerados urbanos, sendo que da sua confrontação com o Decreto-Lei n°. 13/71 de 23 de Janeiro verifica-se imediatamente que, nos termos da lei, a distinção do regime geral de enquadramento da publicidade e da competência cometida às Câmaras Municipais e do regime de protecção à estrada que decorre do Decreto-Lei n°. 13/71, de 23 de Janeiro, com a natureza de lei especial e mais restritiva, leva à imediata conclusão de que os valores tutelados são distintos.
XV. A publicidade exterior está sujeita a licenciamento municipal prévio, em todos os casos, mesmo os abrangidos pelo artigo 10.°, n°. 1, alínea b) do Decreto-Lei n°. 13/71, dada a revogação de sistema operada em 1976 pelo Decreto-Lei n° 637/76 e confirmada em 1988 pela Lei 97/88 que consubstanciou a revogação do dito Decreto-Lei n° 13/71 na matéria em apreço nos autos apesar da sua natureza de lei especial.
XVI. De facto, pelo Decreto-Lei n°. 637/76, de 29 de Julho, o legislador pretendeu tratar globalmente a matéria da afixação publicidade sem excepção, atribuindo às Câmaras Municipais o poder de a licenciar, ainda que em certos casos pudesse ser exigido um parecer das entidades com jurisdição nos locais onde a publicidade fosse perceptível, designadamente a JAE (hoje B………….) — cfr. artigo 4°, n°. 3.
XVII. Tais soluções foram mantidas pela Lei n°. 97/88: ou seja, manteve-se a competência das câmaras municipais para proceder ao licenciamento da publicidade, ficando a competência da JAE limitada à emissão de parecer, sempre e quando a publicidade instalada estivesse afixada em zona da sua jurisdição.
XVIII. Posteriormente, em 1998, e pela via do Decreto-Lei n°. 105/98, houve lugar a uma regulação da afixação da publicidade instalada na proximidade das estradas nacionais constantes do plano rodoviário nacional fora dos aglomerados urbanos, sendo que em nada se alterou a matéria da competência para proceder ao licenciamento publicitário.
XIX. Acresce que o Decreto-Lei n°. 105/98 determina no respectivo preâmbulo que o regime dos diplomas de 76 e de 88 supra citados continua em vigor, atribuindo poderes sancionatórios às câmaras municipais tendo em vista assegurar o cumprimento das obrigações que emergem do licenciamento da publicidade.
XX. E assim é, de facto, visto o artigo 7°, n°. 3 do Código Civil estabelece que a lei geral não revoga a lei especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador’, sendo que, seja do Decreto-Lei n° 637/76, seja da Lei n°. 97/88, resulta uma intenção inequívoca do legislador em regular globalmente a matéria de afixação e inscrição de publicidade, estabelecendo muito claramente que o licenciamento é da competência das câmaras municipais e que a intervenção da B………. é realizada através da emissão de parecer com carácter obrigatório.
XXI. Ou seja, do quadro legal que circunda a matéria do licenciamento publicitário resulta claro que a B……….. não tem competência para proceder ao licenciamento da publicidade instalada em postos de abastecimento de combustível, a qual é das câmaras municipais.
XXII. Pelo que procedimento de licenciamento da publicidade deve ser iniciado junto das Câmaras Municipais respectivas, não tendo a B…………. competência para ordenar a sua tramitação junto de si.
XXIII. Mal andaria o legislador se, ao arrepio de quanto agora se alega, estabelecesse um regime em que as B……… deveriam dar parecer e ao mesmo tempo decidir os pedidos de licenciamento de afixação de publicidade
XXIV. Assim e apesar de a presente matéria em crise se rodear de abundância legislativa, chega-se com relativa clareza à conclusão de que a competência para o licenciamento de publicidade é das câmaras municipais e não da B………
XXV. Resultou por isso claro que o acto em crise deve ser removido da ordem jurídica, por ter subjacente um erro sobre os pressupostos de direito, aí residindo o vício que inquina o procedimento.
XXVI. Como acima dito, já a Secção Tributária do Supremo Tribunal Administrativo em acórdão datado de 26.06.2013 e proferido no âmbito do processo n°. 0232/13 e disponível em www.dgsi.pt se pronunciou sobre questão idêntica à em crise nos presentes autos, considerando a B…………., S.A. como incompetente para a liquidação de taxas publicitárias em sede de procedimento de licenciamento que corre perante as câmaras municipais, ficando aquela limitada à emissão de parecer.
XXVII. A Secção Tributária do Supremo Tribunal Administrativo considerou, relativamente às normas da Lei n°. 97/88, que esteve subjacente uma intenção inequívoca do legislador no sentido de regular a afixação e inscrição de mensagens de publicidade e propaganda atribuindo o licenciamento de forma universal às câmaras municipais, ressalvando, porém, a intervenção obrigatória, através da emissão do respectivo parecer, por parte de entidades com jurisdição exclusiva para defesa de interesse públicos específicos que têm de ser tidos em conta na emissão de licença final pelo respectivo município, como seja o caso da B………………
XXVIII. Ou seja, a Secção Tributária desse Supremo Tribunal Administrativo foi taxativa ao afirmar que depois da entrada em vigor da referida Lei a B……………, SA., deixou de ter competência para liquidar taxas pelo licenciamento de afixação de mensagens publicitárias, dispondo apenas de competência para a emissão de parecer, no âmbito do procedimento de licenciamento da autoria das câmaras municipais, nos termos do disposto no art. 2°. n° 2, da Lei n° 97/88, excluindo assim a competência desta entidade para ordenar que o procedimento de licenciamento publicitário corra directamente junto de si.
XXIX. Por seu lado, também a Provedoria de Justiça já se pronunciou, por duas vezes, sobre a questão, apontando sempre no sentido da incompetência da B……………., SA, para proceder à liquidação de taxas alegadamente devidas em virtude da instalação de publicidade, atenta a competência própria das câmaras municipais para o trâmite do procedimento de licenciamento publicitário, face ao que taxativamente se dispõe na Lei n°. 97/88, de 17 de Agosto.
XXX. Resulta, portanto, claro, que a B……………. não tem competência para ordenar o licenciamento publicitário, sendo por isso nulo o acto em crise nos presentes autos, por incompetência absoluta do seu autor, devendo o mesmo, em consequência, ser removido da ordem jurídica, e bem assim dado provimento ao presente recurso, anulando-se assim a decisão recorrida, tudo com as legais consequências que daí são emergentes.
A recorrida contra-alegou, concluindo do seguinte modo:
I. O Acórdão proferido pelo TCAS não viola a lei substantiva.
II. Ao abrigo da al. b) do art.° 10º do Decreto-Lei n.° 13/71, de 23 de janeiro, a afixação da publicidade em estradas sob jurisdição da B……….. depende da prática de um acto do tipo permissivo da B…………, tendo nessa medida competência para intimar à prática de atos conducentes à regularização de situações que não observem as disposições de proteção à estrada.
III. Tal competência não foi revogada pela Lei n.° 97/88, de 17 de agosto, ou Decreto-Lei n.° 637/76, que surge para complementar o regime existente e atribuir, também, às câmaras municipais uma competência idêntica à da B………., mas na perspectiva do ordenamento do território e ambiente.
IV. O Tribunal de 1.ª Instância ao admitir que as normas previstas no Decreto-Lei n.° 13/71 referentes à publicidade encontram-se em vigor, mas por via da Lei n.° 97/88, foram integradas no âmbito do procedimento de licenciamento que corre na CM, por via do parecer, considera derrogada a competência da B………. em matéria de licenciamento.
V. A afixação de publicidade está sujeita a dois regimes de licenciamento, que coexistem e se complementam, pronunciando-se, neste sentido, o Supremo Tribunal Administrativo nos processos n.° 0243/09 e 0244/09, ambos de 25/06 e processo n.° 0140/2011, de 08/06.
VI. Quando a Lei n.° 97/88 (e bem assim o anterior Decreto-Lei n.° 637/76) faz depender o licenciamento municipal do parecer prévio da B………., quer com isso dizer que a CM não poderá licenciar a publicidade sem que para o efeito exista por parte da B……… a permissão para o efeito (quando a estrada se encontra sob jurisdição desta) - desde logo porque nem toda a publicidade é permitida à margem das estradas nacionais, mas já o contrário pode suceder, isto é, a B…….. pode licenciar a afixação da publicidade, nos termos do Decreto-Lei n.° 13/71, sem qualquer pronúncia por parte da CM.
VII. O ato a praticar pela B…………. não depende de qualquer procedimento a correr na CM, porque a lei confere-lhe poderes próprios a praticar em procedimentos autónomos.
VIII. O regime legal a que se refere a Lei n.° 97/88, (e o anterior Decreto-Lei n.° 637/76), não obsta à prática dos atos a que se refere o Decreto-Lei n.° 13/71, independentemente de os referidos atos serem praticados em fase prévia ao procedimento camarário, no seu decurso ou posteriormente, neste caso, constatada que seja pela B………. a inobservância do regime legal de proteção à estrada.
IX. O recente Acórdão n.° 0232/2013, proferido pelo STA, não transitado em julgado, não pode sustentar fundadamente a alteração do entendimento até aqui perfilhado pela jurisprudência, porquanto não é feita qualquer apreciação do regime do licenciamento para a afixação de publicidade fora de aglomerados urbanos, cujo regime foi aprovado pelo Decreto-Lei n.° 105/98, e que refere especificamente que o disposto no presente diploma não prejudica a aplicação de quaisquer outras regras legais ou regulamentares mais restritivas da publicidade na zona das estradas ou nos terrenos limítrofes, logo e necessariamente o disposto no DL 13/71; nem aprecia o regime de proibição de afixação da publicidade ali prescrito.
X. O sistema jurídico português assenta, num vasto número de situações, na necessidade de serem atribuídas por entidades diferentes, várias licenças, verificando cada uma delas vertentes distintas no âmbito dos respetivos licenciamentos, sendo uma delas o licenciamento da publicidade à margem de estradas sob jurisdição da B…………
XI. Ao julgar como julgou o TCAS fez a melhor aplicação dos art.°s 1°, 2°, 3º, 10°, 11°, n.° 1, al. b), 12° e 15° do Decreto-Lei nº 13/71; art.°s 1° e 2° da Lei n.° 97/88 e art°s 4°, 8° e 10° do Decreto-Lei n.° 374/2007, de 7 de novembro, não merecendo qualquer censura.
A revista foi admitida pelo acórdão deste STA de fls. 467 e ss., da responsabilidade da formação a que alude o art. 150º, n.º 5, do CPTA.
A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão recorrido, a qual aqui damos por integralmente reproduzida – como ultimamente decorre do art. 713º, n.º 6, do CPC anterior, ainda aplicável nesta revista.
Passemos ao direito.
Através da acção administrativa especial dos autos, interposta no TAF de Almada, a recorrente A……………… acometeu o despacho subscrito pelo Director da Delegação Regional de Vila Real da entidade demandada, fazendo-o em dois segmentos: naquele em que se lhe impôs que, no prazo de noventa dias, realizasse determinadas obras num certo posto de abastecimento de combustíveis; e na parte em que se lhe ordenou que, «no prazo de dez dias úteis», apresentasse um projecto para legalização da publicidade instalada nesse mesmo posto. E, a propósito deste último segmento do acto, a autora considerou que ele é nulo, por incompetência absoluta, ou que é, pelo menos, anulável por «error juris».
Por acórdão de fls. 341 e ss., o TAF de Almada entendeu, «primo», que a sobredita ordem de realização das obras não enfermava dos vícios que a autora lhe assacara. «Secundo», e quanto ao outro segmento do acto impugnado, o TAF entendeu que a B……….. não podia dar início aos procedimentos de legalização que, impôs à autora, motivo por que o acto padecia de um vício. Mas, ao qualificá-lo, o TAF recusou que esse vício fosse uma incompetência absoluta, optando por enquadrá-lo na categoria geral da violação de lei, causal da mera anulação do acto impugnado.
A decisão do TAF relacionada com a realização das obras transitou, posto que a A……….., vencida nessa parte, não interpôs recurso de apelação. Mas, na sequência de recurso deduzido pela entidade demandada, o TCA-Sul revogou aquela pronúncia anulatória do TAF – relativa à questão da publicidade – e julgou a acção totalmente improcedente.
Antes de propriamente entrarmos no conhecimento da revista, é necessário clarificar o âmbito do «thema decidendum». Não há dúvida que ele só incide sobre a parte do acto que se relaciona com o licenciamento da publicidade. Mas subsiste um problema, advindo do facto da 1.ª instância ter negado que o acto sob impugnação fosse nulo, por incompetência absoluta derivada da falta de atribuições da B………… para o praticar. Na contra-alegação que dirigiu ao TCA, a aqui recorrente, embora insistisse nessa incompetência, não deduziu o correspondente pedido de ampliação do âmbito do recurso (nos termos do art. 684º-A, n.º 1, do CPC anterior e então aplicável). O que coloca a questão de saber se o aludido juízo do TAF, negador desse vício de incompetência absoluta, terá ou não transitado.
Ora, consignamos aqui que esse trânsito não ocorreu porque os elementos constitutivos do vício foram reconhecidos pelo TAF que, num mero processo de qualificação jurídica, se limitou a enquadrá-los na genérica categoria da violação de lei (como erro nos pressupostos de direito), em vez de os tomar como uma incompetência absoluta. Quer isto, portanto, dizer que o TAF aceitou que o vício arguido pela autora existia, embora dela se desviasse quanto à sua caracterização «de jure». Sendo assim, a recusa do TAF de que houvesse uma incompetência absoluta constitui um problema de mera qualificação, alterável e superável – se porventura concluirmos que o vício admitido na 1.ª instância, caso exista, deve ser, afinal, integrado numa falta de atribuições, geradora de nulidade, ou, pelo menos numa incompetência relativa, causal de anulação.
Ultrapassado o ponto anterior, estamos agora em condições de enfrentar a revista. E aquilo que imediatamente sobressai no acto impugnado («rectior», no segmento dele que foi atacado na acção dos autos e permanece sob controvérsia) é o contraste entre a admissão, pela B………., de que o licenciamento da publicidade compete às câmaras municipais e a imposição ou ordem (e temos de admitir que o acto contém uma pronúncia com esta natureza e alcance, pois está assente no processo que ele é um acto administrativo vero), emanada da B……, de que a autora lhe apresentasse um projecto para a legalização da publicidade já instalada. Note-se aliás que, ao assim decidir, o órgão da B……, autor do acto, agiu para além de uma competência simplesmente fiscalizadora, de que acaso dispusesse; de modo que o aquele contraste parece assumir-se como uma autêntica contradição interna.
A autora denuncia a incompetência da B………. para emitir o acto. Como estamos no dealbar de um procedimento (de legalização), o problema que se nos coloca não tem a ver, ao menos no imediato, com a competência decisória – e antes respeita à competência para o iniciar.
Nos termos do art. 54º do CPA, a iniciativa dos procedimentos administrativos ou cabe aos particulares interessados, o que se liga à legitimidade procedimental, ou é oficiosa; e esta iniciativa «ex officio» já envolve um problema de competência.
Com efeito, a iniciativa oficiosa não pode provir de um ente ou órgão qualquer, antes radicando, por via de regra, no detentor da competência dispositiva para proferir a decisão a que o procedimento tenda. Toda a competência é «ex lege» (art. 29º, n.º 1, do CPA); portanto, e na ausência de uma norma que a um órgão confira, «ad hoc», a competência para iniciar «ex officio» um procedimento administrativo, há-de tal competência localizar-se em quem possa legalmente decidi-lo.
Assim, o acto apresenta-se-nos mesmo como intrinsecamente contraditório; pois, não obstante reconhecer que a competência decisória na matéria cabe às câmaras municipais – a quem, portanto, caberia também a iniciativa desses procedimentos – afirma implicitamente que os órgãos da B………… podem iniciar «ex officio» os respectivos procedimentos de legalização. E o acto impugnado só escapará às consequências nocivas dessa «contradictio» se ocorrer uma de duas coisas: ou ser falso que a competência decisória competisse às câmaras; ou haver uma norma permissiva de que a B……………. iniciasse, por si, os procedimentos de legalização.
Mas esta norma «ad hoc» não vem invocada nem existe. E resta ver se o acto errou quando disse que competia às câmaras o licenciamento da publicidade; é que um tal erro, se presente no acto, poderia ter o paradoxal efeito de evitar a sua invalidade. Iremos, pois, indagar se o acto errou nesse ponto. Mas, tratando-se de um erro que ninguém invocou nos autos, limitar-nos-emos ao grau de indagação que, mesmo sem exaurir a complexa teia legislativa que se foi formando em torno deste assunto, permita enunciar um juízo de certeza, resolutivo da presente «quaestio juris».
Na versão original do DL n.º 13/71, de 23/1, era inquestionável que o licenciamento da publicidade susceptível de contender, em determinados moldes, com a utilização das estradas nacionais competia à JAE, longínqua antecessora da aqui recorrida. Todavia, com o DL n.º 637/76, de 29/7, o licenciamento dessa publicidade passou a competir às câmaras municipais, ainda que dependesse de parecer obrigatório e vinculativo da JAE (cf. o art. 4º do diploma). E tal situação manteve-se essencialmente assim com a emergência da Lei n.º 97/88, de 17/8, que reservou para as câmaras municipais o licenciamento da afixação ou inscrição de mensagens publicitárias, ainda que precedido de parecer das entidades com jurisdição sobre os locais onde a publicidade fosse colocada – sendo uma delas, expressamente prevista, a JAE (cf. os arts. 1º e 2º deste diploma).
Até à data em que o acto impugnado foi emitido, este «modus operandi» não foi alvo de qualquer alteração legislativa «in nuce» – mesmo a despeito da nova redacção que o DL n.º 25/2004, de 24/1, veio conferir ao art. 15º do DL n.º 13/71 (quanto às «taxas a pagar» pela «implantação de tabuletas ou objectos de publicidade» – n.º 1, al. j), do artigo). Donde se tem de concluir que, tal e qual o acto afirmou, a competência para licenciar a publicidade a que se refere a presente lide competia, deveras, às câmaras municipais – ainda que a recorrida B……….. devesse emitir parecer no âmbito desses procedimentos.
Deste modo, se nenhum órgão da B………. era competente para licenciar tal publicidade e se nenhuma norma atribuía à B………. a iniciativa desses procedimentos, depreende-se que o autor do acto impugnado, ao iniciar autoritariamente o processo de legalização respectivo, exerceu uma competência de que não dispunha. No entanto, é excessivo dizer-se que a competência assim exercitada não se incluía nas atribuições da B…………., porquanto constatámos que esta tinha obrigatoriamente de intervir nos procedimentos do género – embora apenas para a formulação de parecer. Sendo assim, o acto impugnado não enferma de incompetência absoluta, geradora da sua nulidade (cf. o art. 133º, n.º 2, al. b), do CPA); mas está ferido de incompetência relativa, causal da sua anulação.
Nesta conformidade, procedem as críticas da recorrente ao acórdão do TCA, que não pode manter-se. Ao invés, a 1.ª instância andou bem ao julgar o acto viciado – embora devamos substituir a qualificação jurídica que ela deu a tal vício – e ao concluir pela anulação de tal pronúncia.
Por último, é de referir que esta solução segue a linha decisória que, relativamente ao assunto em presença, se iniciou neste STA com o acórdão de 20/2/2014, proferido no recurso n.º 1418/13, e a que se seguiram muitos outros (como os proferidos em 3/4/2014, nos recursos ns.º 1499/13, 1741/13, 1815/13 e 1896/13).
Nestes termos, acordam em conceder a revista, em revogar o acórdão recorrido e em fazer subsistir, pelas razões ora invocadas, a decisão anulatória proferida na 1.ª instância.
Custas pela recorrida B……….., na 2.ª instância e neste STA.
Lisboa, 15 de Maio de 2014. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – António Políbio Ferreira Henriques – Carlos Luís Medeiros de Carvalho.