3/05.9TYLSB.P1 - Tribunal da Relação do Porto

Embora se constate, in casu, a referência a centros comerciais, na marca registada mencionada, para além de “Dolce Vita”, o que salta à vista é que qualquer consumidor médio, vendo/lendo estas duas palavras com referência ao prédio em causa, fará, de imediato, a apontada associação, o que aponta para uma óbvia possibilidade de confusão que as Recorridas não procuraram e muito menos desejam, daí o pedido reconvencional formulado, ao abrigo desse último preceito, bem como a procedência do mesmo.

Acordam na Secção Cível (1ª), do Tribunal da Relação do Porto:

I- Em acção ordinária que B………., Lda e C………., Lda, ambas com sede em Lisboa, moveram contra D………., SA; E………., SA e F………., SA, todas com sede em ………., as Autoras formularam o pedido de: - declaração de nulidade do registo da marca e logótipo registados em nome das RR; - declaração de abstenção de condutas abusivas por parte destas; - a sua condenação por prejuízos causados e a reparação de danos morais.

Para tanto, e em síntese, alegaram que a primeira Autora se dedica à construção, comercialização e venda de edifícios para habitação e comércio na cidade de Lisboa.

Nessa esteira, as Autoras compraram dois lotes de terreno e neles construíram dois edifícios na chamada “Alta de Lisboa” ………. . Logo após a sua aquisição, encomendaram os respectivos projectos de arquitectura passando os mencionados lotes a serem apelidados de “G……….” e “Dolce Vita”.

Em Setembro de 2004 as Autoras iniciaram uma campanha publicitária para venda do edifício “Dolce Vita” nos Jornais H………., I………. e J………. .

Sucede que tal campanha foi interrompida com a notificação ordenada pelas Rés à Segunda Autora, empresa de mediação imobiliária, e aos referidos meios de comunicação, no sentido de conseguirem a suspensão de toda a publicidade que vinham efectuando para venda do edifício. Por causa de tal notificação as Autoras não têm conseguido fazer a publicidade contratada para o efeito com os referidos jornais, visto que as últimas publicações se reportam a datas entre 22 de Outubro de 2004 e 11 de Novembro de 2004.

Ademais, invocaram a ocorrência de abuso de direito das Rés ao se arrogarem da titularidade de direitos absolutos da marca “Dolce Vita”, visto que a referida marca se mostra limitada pela sua natureza e função jurídica específica de sinal distintivo dos produtos e/ou serviços a que se destina e que se mostram consagrados no seu registo.

Assim, uma vez que o nome “Dolce Vita” utilizado no prédio das Autoras consiste apenas no nome identificativo de um bem e já não numa marca ou sinal distintivo de produtos ou serviços de mercado, também daqui não deverá advir qualquer concorrência com os serviços a que respeita a marca registada da Primeira Ré.

De outro prisma, sustentaram também as Autoras a nulidade da Marca Nacional n.° 363549, uma vez que a referida marca, enquanto caracterizada pela expressão “centros comerciais”, não poderá assinalar outros serviços, como por exemplo: “snack bar; self service (…)”. Daí que o referido registo seja nulo de acordo com os artigos 265° e 239°, al. I), do Código de Propriedade Industrial.

Por outro lado, referiram também a nulidade do Logótipo n.° 5462, porquanto não é “hábil à referenciação da 3.ª Ré no mercado”, visto que não se compreende como o nome Dolce Vita possa referenciar uma empresa cuja firma é “F………., S.A.” e a sua actividade é a prestação de serviços de telemática. Ademais, este logótipo é caracterizado pelo mesmo sinal - a Insígnia da 2.ª Ré - que identifica um estabelecimento pertencente a outra entidade cuja actividade é distinta da desenvolvida pela titular do logótipo. Assim, verifica-se a violação do disposto na al. a) do n.° 1 do artigo 33° e do disposto nos artigos 285°, aplicável ao logótipo por força do disposto no artigo 304°, todos do Código de Propriedade Industrial, com a consequência da nulidade e ainda por indução do público em erro sobre a identidade a referenciar, o que também é censurado pelos artigos 239°, al. I), a que faz referência o disposto na alínea b) do n.° 2 do artigo 298° do mesmo diploma.

Ora, as Autoras têm legitimidade para pedir as referidas declarações de nulidade uma vez que tal direito lhes foi abusivamente oposto pelas Rés.

Ademais, a actuação concertada das Rés está a impedir a venda do edifício por parte das Autoras, o que lhes tem acarretado graves prejuízos comerciais, os quais computam até à entrada da petição em juízo de €51.708,16, para a Primeira, e de €123.410,30 para a Segunda Autora. A que acrescem os danos morais sofridos pela afectação da sua imagem comercial, os quais importam na quantia de €10.000,00 para cada uma das Autoras.

Regularmente citadas (fls. 128 e segs.), as Rés contestaram nos termos de fls. 186, onde, para além do mais, sustentaram a incompetência do Tribunal de Comércio de Lisboa.

De outro prisma, sustentaram que o Grupo D1………. criou a D………., SA, que intervém na área de negócio de imobiliário, a qual actualmente detém a totalidade das participações sociais de diversas empresas, entre as quais as das Rés E………. e F………. .

Sucede que a Ré D………. é titular do registo da marca nacional 363.549 “D………. DOLCE VITA CENTROS COMERCIAIS”, requerido em 24 de Abril de 2002 e concedido por despacho de 26 de Julho de 2004, sendo esta Marca destinada a assinalar os serviços das classes 35, 36 e 43 da Lista de Classificações das Marcas de Nice.

Ora, a Ré E………. é titular da insígnia de estabelecimento “DOLCE VITA CENTRO COMERCIAL”, e a Ré F………. é titular do registo de logótipo “DOLCE VITA”.

Assim, tendo por base as pretensões das Autoras, sustentaram as Rés que não há dúvidas sobre a dimensão e reconhecimento da Marca DOLCE VITA Centros Comerciais por parte da população.

De outro vector, referiram que face à miríade de serviços existentes nos centros comerciais inexiste qualquer possibilidade de o público em geral se mostrar confundido com a marca em questão.

Por outro lado, e na referência à nulidade do Logótipo n.° 5462, defenderam que o único requisito legalmente imposto quanto a tal temática é o da susceptibilidade de representação gráfica do sinal ou sinais que o constituem. Daí que não deva ser procedente a alegação de que o Logótipo ter-se-ia de compreender no objecto social da Ré F………. .

Já no que respeita ao abuso de direito as Rés alegaram que as Autoras usaram livremente o nome titulado por si e que por via disso limitaram-se a impedir o seu uso por terceiros, faculdade que lhes é reconhecida por lei.

Por último, e no que se reporta aos danos alegados, importa atentar que caso tenham existido danos para as Autoras os mesmos derivaram exclusivamente das Demandantes pelo facto de não terem procedido atempadamente ao respectivo registo das marcas que pensavam usar na comercialização dos seus imóveis.

As Rés ainda deduziram reconvenção nos termos e com os fundamentos de fls. 215. Pretendem, agora, que as Reconvindas sejam impedidas de modo definitivo de continuar a usar um nome que, de direito, não é seu e que sejam condenadas em sede de execução de sentença pelos prejuízos resultantes da utilização ilegítima do nome “Dolce Vita”.

Terminam pedindo que “Nestes termos, e nos mais de direito aplicável, deverá a presente acção ser considerada improcedente por não provada, com as demais consequências legais. Deve ainda a Reconvenção, nos mesmos termos, ser julgada provada e totalmente procedente, sendo por via dela as Reconvindas condenadas a (i) não continuar a utilizar o nome “Dolce Vita” e (ii) indemnizar as Reconvintes em indemnização a ser liquidada em sede de execução de sentença pelos prejuízos resultantes para as Reconvintes da utilização ilegítima do nome “Dolce Vita”.

A fls. 233 decidiu-se no sentido de considerar a existência da excepção dilatória de incompetência relativa territorial do Tribunal de Comércio de Lisboa e atribuir a respectiva competência ao Tribunal de Santa Maria da Feira.

A fls. 245 as Autoras suscitaram a questão da falta do cumprimento do direito ao contraditório relativamente à invocação da ocorrência da incompetência territorial.

As Autoras replicaram de acordo com o expresso a fls. 251, de onde se destaca o facto de sustentarem que os factos invocados em sede de contestação pelas Rés representam o exercício de um direito para além dos seus limites legais, visto que o nome de um edifício não é um objecto possível de um registo e que o acto de “nominar” tais construções cai na esfera da liberdade.

Ademais, a marca destina-se a distinguir e a caracterizar séries e não unidades. Ora, o edifício “Dolce Vita” é uma unidade, nem o mesmo comporta qualquer série de produtos.

Por outro lado, sendo a D………. “Dolce Vida” Centros Comerciais expressamente ligada a centros comerciais não poderá ter ligação ou relação ao edifício de habitação das Autoras. Por outra via, o direito exclusivo sobre a marca só se refere a marcas idênticas ou semelhantes em ramo de negócios idêntico ou afim, o que manifestamente não é o caso do nome do edifício das Autoras, visto tratar-se do nome de um imóvel.

Ademais, visto que o logótipo é um sinal distintivo da empresa, o mesmo ter-se-á que reportar a uma empresa comercial na sua actividade e negócios. Ora, uma vez que o logótipo se refere a uma empresa de informática e visto que os sinais distintivos são marcados pela especialidade não haverá nenhum risco de confusão, porquanto as realidades objecto dos sinais e do nome não estão ambas no mercado.

A fls. 261 as Autoras pretenderam alterar a ordem de apreciação dos pedidos formulados na petição de forma a, em primeiro lugar, se declarar que a oposição das RR. ao uso do nome Dolce Vita do edifício cuja venda das respectivas fracções as AA. estão a promover está para além dos limites legais que lhe são conferidos pelos respectivos direitos de marca, insígnia e logótipo, e que tal conduta constitui um facto ilícito lesivo dos interesses das AA. e gerador de responsabilidade civil quanto ao pagamento dos prejuízos e danos peticionados, devendo em consequência disso serem condenadas a abster-se de tais condutas lesivas dos interesses da AA e, ou, quando tal se não entenda, dever ser decretada a nulidade do registo da marca nacional n.° 363549 registada em nome de D………., SA, e do logótipo n.º 5462 registado em nome de F………., SA, ordenando-se o cancelamento do mesmo ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

Por seu turno, as Rés treplicaram de acordo com o avançado a fls. 304. Em tal peça fizeram, sobretudo, apelo ao facto de se estar na presença de dois produtos negociados no mesmo sector de actividade - o imobiliário.

A fls. 320 as Autoras suscitaram a irregularidade do processado relativamente ao conhecimento da excepção dilatória da (in)competência do Tribunal de Comércio de Lisboa.

Por outro lado, e segundo as mesmas, para além das Rés terem aceite a alteração dos pedidos, pugnaram pela litigância de má-fé.

As Rés apresentaram o requerimento de fls. 325 em resposta ao acima alegado.

Já a fls. 332 as Autoras vieram requerer a certificação do estado dos Autos para efeitos de participação ao Conselho Superior da Magistratura e pedido de indemnização pelos danos sofridos.

Procedeu-se à elaboração do despacho saneador, tal como retratado a fls. 338.

Em tal despacho decidiu-se a alegada nulidade decorrente da violação do princípio do contraditório (improcedente); da ilegalidade do quarto articulado (improcedente); e a alteração da ordem de apreciação dos pedidos formulados na petição inicial (não admitida).

De outro prisma, admitiu-se o pedido reconvencional deduzido e procedeu-se à selecção da matéria de facto assente e a provar.

As partes ofereceram as suas provas e deduziram reclamações à selecção da matéria de facto

A fls. 652 vieram as Autoras formular ampliação do pedido, nos termos e com o fundamentos ali constantes.

Terminam pedindo que: “Nestes termos se requer a V. Exa que seja deferido o aumento do pedido, como requerido, ficando a sua liquidação para execução de sentença, uma vez que só pode ser determinado após a cessação da causa dos danos pedidos”.

A fls. 796 conheceu-se a ampliação de pedido formulada, tendo-se decidido pela sua não admissão.

O processo seguiu para julgamento, após o que, foi fixada a matéria de facto e dada a sentença que julgou totalmente improcedente, por não provada, a acção, absolvendo as RR. dos pedidos contra elas formulados e, quanto ao pedido reconvencional, julgou-o parcialmente procedente e, em consequência, condenou as Recorrentes/Reconvindas a não continuarem a utilizar o nome “Dolce Vita” e absolveu-as do restante peticionado.

Inconformadas, as AA., interpuseram recurso de apelação e apresentaram as correspondentes alegações (onde integraram a transcrição dos depoimentos (e não só. Incluiu, até, diversas passagem do julgamento onde não consta qualquer pergunta/resposta à/de testemunhas, mas sim diálogos havidos entre outros intervenientes processuais ...) das testemunhas: K……….; L……….; M……….; N……….; O………., produzidos nas diversas sessões de julgamento e referem, ainda, vagamente, as inquirições das testemunhas P………., Q………., S………., T………., U…….…, sem, quanto a estas, fazerem qualquer transcrição ou indicação das correspondentes passagens da gravação efectuada), em cujas conclusões defendem que:

1- Houve erro de julgamento – Matéria de Facto

a) As respostas dadas aos quesitos 1º, 6º, 21º, 22º, 26º, 28º, 29º, 30º, 31º, 33º, 34º e 35º devem ser alteradas por omissão ou ausência absoluta de fundamentação ou erro na apreciação da prova testemunhal e documental, ou anuladas por serem conclusivas.

b) Deve ter-se por confessado o facto alegado no artº 4º da petição, em parte levado à al. C) dos factos assentes ou, quanto ao artº 1º do questionário, pela prova testemunhal (K………., L………., M………., N………. e O……….) e documental, deve ser tido por provado, com o esclarecimento que “os Edifícios foram baptizados de “G……….” e “Dolce Vita” desde 1999 ou 2000, antes dos factos mencionados no quesito”, facto tido por provado na sentença que apurou a inexistência de responsabilidade delitual – nº 17º dos factos provados nessa sentença.

c) Há omissão de fundamentação da resposta ao artº 6º da base instrutória, quanto ao esclarecimento consignado, o que constitui uma nulidade e invalida a resposta impugnada, ou seja, o sobredito esclarecimento, pois que o anúncio do I………., que eventualmente poderia fundamentar a resposta, não pode, de forma alguma, servir para tal, uma vez que a publicidade feita (aliás única) se refere aos edifícios DOLCE e do mencionado documento se concluir que não fazia parte da campanha publicitária inicial, o que foi corroborado pelos depoimentos das testemunhas N………. e O………. .

d) O art 16º deve dar-se por provado a quantia indicada no quesito, com o esclarecimento que tal valor até pode ser superior e a fundamentação das respostas aos artº 7º e 17º.

e) Para as respostas aos artºs 21º e 22º o Tribunal deve atender aos depoimentos prestados por N………. e O………. e extrair daí as devidas ilações.

f) A conjugação da prova documental, documentos nº 15, 18 e 39, alínea M) dos factos assentes, com os depoimentos prestados por N………. (uma arbitragem entre “juízes”, entenda-se “árbitros”) e O………. (sobre a tentativa de arbitragem intermediada pelo V………., com o administrador executivo W………. (e não W1……….), o mesmo que escolheu a marca, no dizer de U………., ouvido à matéria dos arts 23º e 24º, impõe resposta positiva a alguma situações das mencionadas nos quesitos, para além do esclarecimento consignado.

g) A natureza do seu grupo económico (financeiro incluído), foi alegada pelas Rés, tendo aquelas testemunhas revelado conhecimento sobre a matéria vertida a esse respeito no art 23º da BI e, como tal, acerca da intervenção falhada de intermediação com o Sr. W………., administrador do V………. (que concedeu o financiamento à construção do Edifício) e administrador executivo da D………. (certidão do registo comercial apresentada pelas Rés).

h) O estrangulamento financeiro relatado pelas testemunhas, como incumprimento (reforço de garantias), com as consequências daí resultantes, agravamento das taxas de juros que aproveita aos lucros financeiros que o Grupo D1………. vai obtendo no V………., com o consequente prejuízo causado às Autoras.

i) As respostas aos arts 21º e 22º devem ser formuladas em conjunto quanto “à imagem e prestígio na banca, meio imobiliário, e meios da comunicação social” e do “vexame” que tais actos representam.

j) A apreciação da matéria do artº 22º deve merecer outra ponderação, uma vez que o banco que apoiou a construção pertence ao universo do grupo D1………., a que respeita a matéria vertida no artº 23º (sector financeiro do Grupo D1……….).

k) As respostas ao quesito 26º na parte em que fora alegado que “a marca procura transmitir alegria, emoção e prazer nos espaços a que está associada”, deve ser anulada, pois não se trata de apurar qualquer facto, mas do pretenso significado das palavras da marca.

l) Igualmente se deve anular a resposta consignada ao quesito 28º “tendo vindo a desenvolver esforços no sentido de proporcionar aos moradores da região de Lisboa não só um espaço comercial, mas também uma solução de lazer e animação cultural”, por traduzir um sentimento ou conclusão das intenções da proprietária da marca.

m) O artº 29º da base instrutória (X………., em Lisboa) foi dado por provado com ausência de referência aos depoimentos das testemunhas das Apelantes e documentos apresentados, o que constitui numa nulidade por falta de ponderação (ou omissão de conhecimento) da contraprova produzida, segundo o princípio processual da aquisição da prova.

n) Não há qualquer referência crítica aos depoimentos das testemunhas das Rés que falaram sobre este assunto e muito menos das testemunhas das Autoras, ouvidas a esta questão – K………., L………., M………., N………. e O………., afigurando-se mesmo que o edifício em causa apenas é conhecido, designado e denominado por “X1……….”, facto público e notório, em Lisboa.

o) Como resulta da prova documental, as próprias Rés fazem publicidade ao “X1……….” – ………. – de escritórios para arrendamento, áreas desde 130 m2, 5 pisos de estacionamento”, conforme documentos nºs 7 a 9, juntos como requerimento de 14.9.2007 apresentado antes do julgamento, onde é publicitada a reabertura do X1………., com a nova denominação, Dolce Vita Centros Comerciais.

p) Na resposta ao artº 26º impunha-se fazer constar o esclarecimento “que não é conhecido por tal denominação, em Lisboa e que só recentemente passou a usar a marca das Rés”.

q) O artº 31º da base instrutória (cliente um milhão) deve ter resposta negativa, perante o depoimento da única testemunha que foi ouvida sobre esta questão, o Sr. P……….s, que falou em controle electrónico de entradas e saídas (critério de marketing comercial), do Centro Comercial, o que descredibiliza o seu depoimento, dada a falta de isenção revelada pele testemunha.

r) O erro de apreciação deste questão é de tamanha relevância, que motivou o Mtº Juiz “a quo” a fundamentar na sentença o “investimento” pelo número de “clientes”, em vez de “visitantes”, quando o sistema electrónico regista o controle de entradas e saídas do Centro Comercial.

s) Tal erro de julgamento é ainda mais grave, uma vez que na apreciação da alegação sobre o investimento do “Dolce Vita AB……….”, se tem por provado o número dos “10 milhões de clientes”, quando as Rés falavam em previsão de visitantes ...(nunca de clientes).

t) Este erro de apreciação demonstra a falta de rigor e espírito de independência, critérios pelos quais o julgador se deve nortear na valoração das provas e apreciação dos factos em julgamento.

u) Quanto aos quesitos 30º, 31º, 33º, 34º e 35º, devem as respostas ser anuladas por tal matéria ser considerada de conclusiva, ou as respostas tidas por não escritas, por falta de razões de ciência das testemunhas indicadas pelas Rés, pessoas ligadas ao marketing, sem conhecimentos técnicos de contabilidade, uma vez que a inúmera documentação, junta pelas Rés, não pode ser considerada adequada, como meio de prova idóneo, à demonstração da relevância contabilística ou fiscal dos financiamentos alegadamente obtidos, para centros comerciais.

v) As Rés nem sequer alegaram que os centros comerciais estejam inscritos no registo predial em seu nome, desconhecendo-se, por isso, se lhe pertencem, pois não provaram, por documento autêntico, o direito de propriedade dos mesmos centros comerciais.

w) As Rés não juntaram qualquer documento da sua contabilidade que demonstrasse terem obtido os financiamentos ou que os tenham fiscalmente afectado aos Centros Comerciais mencionados.

x) Não é válida a prova testemunhal e documental das Rés fundamentada em critérios de marketing, mais ou menos influenciados por expectativas de mercado e sujeitos a alguma especulação, desprovidos de qualquer correspondência às obrigações contabilísticas e fiscais das Rés.

y) A errónea convicção do Tribunal deriva da aceitação de tais critérios, indo ao ponto de transformar o número de “visita” (entradas e saídas no centro comercial) em “clientes”, motivada pelos conhecimentos revelados pelo Mtº Juiz da causa, durante o julgamento (vide gravação transcrita) sobre a canção do slogan vertido no artº 26º da BI e do centro comercial de ………. mencionado nos arts 32º, 33º e 34º da BI.

z) A RECONVENÇÃO improcede por ausência de causa de pedir, ou de direito que a suporte, ou, caso tal se não entenda, a mesma não pode proceder por ser abusivo, ilegal e ilegítima a invocação dos direitos industriais das Rés, com os contornos expostos na contestação/reconvenção. Porquanto,

aa) Está provado por documentos autênticos – AA) dos factos assentes - facto que o juiz da causa omitiu em toda a apreciação da prova e na sentença, que, pela descrição predial 1975, desde 1999.03.02, o “Edifício Dolce Vita” se encontra descrito na 7ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa, corresponde ao prédio urbano, inscrito na matriz sob o artº 3634ª da freguesia ………., constituído em regime de propriedade horizontal, pela inscrição F-2, e se destina exclusivamente a habitação (como o G………).

bb) Da prova produzida – AA) dos factos assentes e quesitos 1º, 2º e 3º -resulta que o uso e atribuição do nome ao Edifício DOLCE VITA por parte da Apelante, construtora, se iniciou em 1999, sendo muito anterior ao registo da marca “D………. DOLCE VITA CENTROS COMERCIAIS que foi concedida por despacho de 26 de Julho de 2004 – N) dos factos assentes.

cc) A mesma factualidade – anterioridade do uso e atribuição do nome Edifício DOLCE VITA - foi tida por provada e apreciada na sentença proferida no processo de contra-ordenação levantado pelo INPI, por denúncia das Rés, que reconheceu não existir fundamento de facto ou de direito quanto ao crime de concorrência desleal, que fora imputado às Apelantes.

dd) Igualmente, por esse mesmo fundamento, cai por terra o argumento utilizado no acórdão da Relação do Porto sobre o âmbito das providências, que considerou existir o crime de usurpação de marca, ou de contrafacção, imitação e uso ilegal de marca, p.p. no artº 323º, alínea a) do Código da Propriedade Industrial, uma vez que, no âmbito do respectivo procedimento para apurar a eventual responsabilidade delitual, se concluiu que faltaram o preenchimento dos “elementos objectivos do ilícito que lhe é imputado” e “dos elementos subjectivos da infracção”.

ee) É intelectualmente impossível enquadrar a prática dos factos que as Apeladas imputaram às Apelantes na previsão legal dos crimes p. p. nos artºs 317º, alínea a), 323º, alínea a) e 331º do Código da Propriedade Industrial, uma vez que “O registo da marca nacional n.º 363.549 – “D………. DOLCE VITA CENTROS COMERCIAIS – foi requerido pela Autora “D………., S.A.” a 24 de Abril de 2002 e apenas concedido por despacho datado de 26 de Julho de 2004”-(N).

ff) As Recorridas não alegaram qualquer matéria de facto relativa ao prestigio e notoriedade da marca, só então inscrita no registo, como “todas as circunstâncias que permitam determinar a notoriedade (ou o prestígio da marca) em particular as informações relativas aos factores que permitam inferir se a marca é, ou não, notória tais como: o grau de conhecimento ou reconhecimento, de uma marca, o qual pode ser determinado por meio de inquérito junto dos consumidores dos produtos, ou dos utilizadores dos serviços assinalados pela marca; a duração, o âmbito e a área geográfica da marca, .... factores que são importantes para determinar se a marca é notoriamente conhecida do sector público a que respeita; o número de registos obtidos no mundo inteiro ....; um outro factor ... é o valor que lhe está associado, para a determinação do qual existe um grande número de métodos”, in José Mota Maia, em anotação aos artº 241º e 242º do CPI, pag. 428 e 431, ed. Liv. Almedina 2005

gg) Como não alegaram quaisquer prejuízos decorrentes da publicidade que as Recorrentes vinham fazendo na campanha de promoção de venda do Edifício Dolce Vita, pois que “confundem a pretensa violação do direito com o elemento autónomo do prejuízo”, nem seria “prejuízo a vantagem que a empresa construtora retira do nome Dolce Vita, porque não se faz à custa de qualquer sacrifício imposto ao grupo D1………. .”

hh) Após a recusa do registo da marca, a Ré “D……….” alterou a lista dos serviços da classe 36ª de “negócios estudo e elaboração de projectos de investimento imobiliário (sem relação com a condução de negócios), administração de imóveis, arrendamento de bens imobiliários” para gestão e exploração de centros comerciais, arrendamentos de espaços comerciais -Q).

ii) “Ao inverter agora a posição, a empresa D………. incorre em comportamento contraditório”, pois que a designação do edifício “nunca poderia representar violação da marca dos centros comerciais”.

jj) As Recorridas invocaram apenas a notoriedade e o prestígio do “Grupo D1……….”, de que se serviram para conseguir o objectivo da proibição da publicidade para a venda de andares de um edifício destinado exclusivamente a habitação, perante a comunicação social – jornais – onde era publicitada a venda dos andares do edifício em causa, o que deve ser qualificado de uso anormal do processo e leva à improcedência da reconvenção -artº 665º do CPC.

kk) As Recorridas, concertadamente, pretendem destruir uma concorrente séria no mercado de habitação, média alta, com a qual competem no meio imobiliário de Lisboa, afim do sector de actividade comercial que a marca registada visa proteger (vide art. 18º, 19º, 24º (grupo D1……….) 20’º e 22º da BI).

ll) A sentença sustenta-se numa errónea ficção, segundo a qual o uso do nome “Dolce Vita” num edifício construído na Alta de Lisboa é qualificado como uma marca de facto, não registada.

mm) A construção da tese da marca de prestígio, “marca célebre”, no dizer da Relação do Porto nos autos de providência cautelar, apenas serviu para justificar a imputação de um crime (legal e objectivamente impossível) de contrafacção, imitação e uso ilegal de marca, p.p. no artº 323º, alínea a) do Código da Propriedade Industrial, quando o tribunal criminal competente, em razão da matéria, perante os mesmos factos, considerou ter faltado o preenchimento dos “elementos objectivos do ilícito imputado” e “dos elementos subjectivos da infracção”.

nn) A sentença, erradamente, tem por provado um facto não alegado pelas Rés - o “Dolce Vita AB……….” franqueou as portas a pelo menos 10 milhões de clientes”.

oo) Há violação dos princípios lógico-dedutivos e da experiência de vida que devem nortear o julgador na apreciação dos factos e aplicação da lei ao caso dos autos, o que determina a nulidade do julgamento e da sentença – artºs 653º, 660º, nº 1 e 2, 663º, nº 1 e 665º do CPC.

pp) Quando não se entenda existir ausência de direito que suporte as posições do Grupo D1………. quanto à invocação dos direitos industriais em causa, deve a mesma invocação ser considerada abusiva, ilegal e ilegítima, incorrendo nas sanções do abuso de direito na modalidade de “venire contra factum proprium”.

qq) As Recorridas não podem em juízo sustentar tese e posição oposta à que defenderam no Instituto da Propriedade Industrial para conseguirem o registo definitivo da marca, como consta das alíneas M) a R) dos factos assentes, pois que o fim social e económico dos direitos das Recorrentes e das Recorridas são diferentes e não são coincidentes.

rr) O procedimento do grupo D1………. é destituído de qualquer valor ético moral e, por isso, reprovado pelo abuso de direito, pois as Recorridas litigam contra o sentido do “factum proprium” e do interesse público, que elas próprias inscreveram no registo da Propriedade Industrial.

ss) É “contra a consciência jurídica” ou “as regras morais aceites pelo sentido ético pervalente na consciência social dominante” (in M. de Andrade) a invocação pelas Rés, “integradas no grupo empresarial D1………., presente nos mais distintos sectores, imobiliário, turismo, financeiro, recursos naturais e cortiça (artº 23º da BI), dos direitos industriais da marca D………. centros comerciais Dolce Vita, logotipo e insígnia (al. M) a R), S) e T), para proibir na campanha publicitária de promoção das vendas dos andares, destinados a habitação, do Edifício denominado Dolce Vita (al. E), K) e 7º a 11º da BI), construído na Alta de Lisboa (al. A), B), C), X) e 1º a 7º da BI) e, com tal actuação, impedir uma concorrente no sector imobiliário em Lisboa (18º e 19 da BI), de publicitar a venda dos andares, provocando-lhe prejuízos graves e comprometendo os prazos de pagamento do empréstimo bancário contraído no Y………. (pertencente ao grupo D1……….) e provocando os danos mencionados nos arts 15º a 22º da BI.

tt) A consequência do abuso de direito é a invalidade da invocação ilegal, ilegítima, ilícita e imoral dos direitos industriais das Rés contra as Autoras, quanto à atribuição e uso do nome do Edifício DOLCE VITA na campanha publicitária que aquelas impediram, como ficou provado na acção, factos geradores da responsabilidade civil e do dever de indemnizar as Autoras pelos prejuízos sofridos.

uu) Cabe ao tribunal apreciar os pedidos de acordo com a prova feita e o critério imposto pelo disposto no artº 665º do CPC, julgando improcedente a Reconvenção e condenando as Rés nos pedidos formulados pelas Recorrentes.

3- Acção e pedidos formulados pelas Recorrentes devem ser julgados procedentes, com a consequente condenação da Recorridas, pois

vv) As autoras invocaram e provaram o uso e costume, no sector da construção civil, da atribuição de nomes a edifícios destinados ao mercado de habitação, escolha e uso que constitui “um acto meramente civil e não pode ser tido como acto comercial ou como acto de comércio”.

ww) Mesmo que “os nomes se repitam, não há infracção, porque não há nenhum exclusivo desses nomes, mas pura liberdade de aposição”, enquanto que “os sinais distintivos do comércio têm a função de distinguir elementos da vida de negócios e evitar que o público seja induzido em erro”, pelo que “a marca caracteriza séries e ...nunca poderia ter por objecto o nome dum edifício”.

xx) O nome do edifício DOLCE VITA “não viola a marca “D………. Dolce Vita Centros Comerciais”, desde logo por conter o elemento ostensivo “centros comerciais” e confere à titular a “gestão e exploração de centros comerciais, arrendamento de espaço comerciais”.

yy) “A marca de prestígio pressupõe o conhecimento generalizado por parte da população, numa percentagem que a prática alemã fixa em 80%”.

zz) A empresa D………. não alega que a marca seja de prestígio e com razão, porque o conhecimento do elemento Dolce Vita é restrito, mesmo nas poucas localidades onde funciona um centro dessa empresa, pelo que “a invocação de aproveitamento do prestígio do nome é de todo irrelevante, porque mesmo que se verificasse não haveria nada que o proibisse”

aaa) “A invocação de concorrência desleal, com fundamento na confusão, é infundada” conforme foi reconhecido no acórdão da Relação do Porto sobre o âmbito das providências e no processo de contra-ordenação levantado, abusivamente e sem fundamento, pelo INPI, sentença que agora apresenta para todos os efeitos legais.

bbb) “O Direito Industrial não dá propriedade, porque só se refere à vida de negócios e é dominado pelo princípio da especialidade”.

ccc) “A marca de prestígio não dá propriedade, porque elimina a exigência de especialidade, mas continua a operar só na vida de negócios e apenas exclui o uso da marca como marca”.

ddd) Provou-se que com a sua actuação -al. E) e I) e artºs 6º, 7º, 8º, 9º, 11º e 12º - o Grupo D1………. impediu os jornais de fazer publicidade à campanha das Autoras para a venda dos andares do Edifício Dolce Vita.

eee) Os juízos de valor sobre as questões abordadas na apreciação da matéria de facto pelo Mtº Juiz “a quo” e as teses vertidas na sentença em recurso acolhendo a posição das Rés, “Grupo D1……….”, naquilo que têm de impeditivo ao livre exercício das actividades das Apelantes no acesso ao mercado, devem improceder por violação dos artºs 26º, 27º, 37º e 38º da Constituição da República Portuguesa e 47º, 48º, 79º, 81º e 157º do CCivil, quanto à liberdade de expressão, ao direito de nominar a construção do “Edifício Dolce Vita” e ao uso do nome na venda dos andares no mercado da habitação.

fff) O “Grupo D1……….”, ao defender a apropriação de nomes, palavras e expressões, limitou o uso da liberdade de nominar os bens que produzimos, para defender a política de penetração em áreas de mercado que pretende explorar e dominar, excluindo qualquer concorrência mesmo em áreas de negócio próximas daquelas em que se pretende implantar, como é o caso da rede de centros comerciais em que agora se iniciou.

ggg) O direito absoluto invocado pelas Rés ofende e viola o direito de liberdade individual das Recorrentes, quer quanto ao livre acesso ao mercado, quer o direito à criação de uma obra de arte ou construção de qualidade que é posta à venda no mercado imobiliário de habitação (venda de andares), actividade comercial, que não é concorrente com a exploração de serviços em Centros Comerciais que é exercida pelas Rés, na comercialização de espaços comerciais.

hhh) Além do mais, mostra-se violado o disposto nos artºs 653º, 2 e 5, 660º, nº 1 e 2, 663º, nº 1 e 665º, 668º, nº1, d) (segunda parte) do CPC e artºs 483º, 562º, 563º e 564º nº 2 do C. Civil.

iii) Deve, em consequência, ser reapreciado o despacho que decidiu a matéria de facto e revogar-se a sentença por forma a serem julgados procedentes por provados os pedidos formulados pelas Recorrentes, neles se condenando as Recorridas, julgando-se improcedente a reconvenção, dela se absolvendo as Recorrentes, tudo com custas a cargo daquelas.

jjj) Por isso, deverão as Rés ser condenadas a indemnizar as Apelantes de todos os prejuízos que causaram, já apurados em julgamento, incluindo os danos morais pedidos, cujo montante face à gravidade da afronta é exíguo, e nos que vierem a ser liquidados em execução de sentença.

Nestes termos e nos mais de direito, deve ser dado provimento ao recurso, condenando as Recorridas nos pedidos formulados pelas Recorrentes e absolvendo as Recorrentes da reconvenção.

Nas contra-alegações, as Recorridas defenderam a confirmação da sentença recorrida, conforme as seguintes conclusões:

1. Não merece qualquer censura a douta sentença recorrida que considerou válidos os registos dos sinais distintivos das Recorridas, que reconheceu o prestígio da marca “Dolce Vita” e que, por isso, condenou a utilização ilícita dessa marca por parte das Recorrentes, ordenando a cessação de tal utilização.

2. Note-se, desde já, que as Recorrentes não contestaram nesta sede a validade dos registos dos sinais distintivos das Recorridas, de onde resulta que as mesmas se conformaram com a douta decisão do Tribunal a quo, encontrando-se, por isso, tal matéria excluída do âmbito do presente recurso (cfr. artigo 698.º, n.º 3 do Código de Processo Civil).

3. Impugnaram, no entanto, a resposta dada pelo Tribunal a quo ao artigo 1.º do questionário, alegando que à mesma deveria ser acrescentado o esclarecimento que os Edifícios foram baptizados de “G……….” e “Dolce Vita” desde 1999 ou 2000 (conclusão b) das conclusões do recurso das Recorrentes).

4. Não lhes assiste, contudo, qualquer razão porquanto os depoimentos das testemunhas a este respeito foram contraditórios e inconsistentes quanto ao momento em que foi atribuído o nome aos edifícios (cfr., entre outros, o depoimento da testemunha K………. que fala no baptismo dos lotes no final de 2000 (CD do dia 23.11.07, 00:00:00 a 00:42:54) e no testemunho de N………. que se refere ao ano de 1999 (CD do dia 14.12.2007, 00:30:21 a 01:41:21)).

5. Invocam também as Recorrentes a nulidade da resposta dada ao quesito 6.º da base instrutória, alegadamente por ser falso e não estar comprovado nos autos que “em 17 e 18 de Março de 2005 e em 15 de Outubro de 2005 os jornais “J……….” e “I……….”” tivessem retomado a publicidade aos Edifícios “Dolce Vita” (cfr. alínea c) das conclusões do recurso das Recorrentes).

6. Contudo, a douta decisão do Tribunal a quo encontra-se devidamente fundamentada nos documentos 15 a 17 juntos aos autos com o requerimento de fls. 634 a 641 (cfr. anúncios do “J……….” e do “I……….” de 17 e 18 de Março de 2005 e de 15 de Outubro de 2005) e ainda no depoimento da testemunha N………., arrolada pelas Recorrentes, que referiu ter conhecimento da continuação da publicidade ao Edifício “Dolce Vita” nas datas acima indicadas (CD do dia 14.12.2007 - 00:30:21 a 01:41:21).

7. Para além da publicidade considerada pela douta sentença recorrida, existiu ainda outra publicidade aos Edifícios “Dolce Vita”, entre Novembro e Dezembro de 2004, publicada noutros meios de comunicação, nomeadamente na Revista da Ordem dos Advogados, (cfr. Doc. 12 do requerimento de fls. fls. 634 a 641).

8. Note-se que, peticionando as Recorrentes apenas uma indemnização pelas alegadas dificuldades verificadas nas vendas do Edifício “Dolce Vita”, que a suspensão da publicidade ao mesmo teria provocado, se afigura irrelevante para a determinação da existência de eventuais danos saber se a publicidade feita após Novembro de 2004 foi gratuita ou onerosa.

9. Com efeito, para decidir sobre a pretensão indemnizatória das Recorrentes, apenas interessa ao Tribunal saber se existiu a referida suspensão, se era lícita e se, apesar da mesma, a publicidade ao Edifício Dolce Vita foi ou não retomada - como efectivamente foi ainda que parcialmente!

10. Por outro lado, as Recorrentes pedem que a resposta ao quesito 16.º da base instrutória seja alterada, dando-se por provada a quantia indicada no quesito, com o esclarecimento que a mesma até pode ser superior ao valor ali indicado (cfr. alínea d) das conclusões do recurso das Recorrentes).

11. O pedido das Recorrentes não deve ser aceite porquanto, nas palavras da douta sentença recorrida, “houve falta de uniformidade na prova testemunhal produzida quanto à matéria de tal quesito [16.º] (a testemunha N………., já aludida antes, referindo-se a encargos de juros referentes ao ano de 2004, pode-se dizer que confirmou o valor referido no quesito; a testemunha M………., que se recorda ser revisor oficial de contas da autora desde 1996, referindo-se apenas ao ano de 2005, falou num valor anual de 707.250 o que dá um valor anual de 58.937,50 euros e origina uma valor diário claramente superior ao referido no quesito) e “dos documentos juntos de fls. 704 a 709, 712, 713, 714 e 715 e 716 a 723 para prova de tal quesito (conforme requerimento de fls. 656 e segs. mormente a fls 662) não resulta minimamente segura que o financiamento em causa seja só para a construção do edifício.” (cfr. pág. 6 do douto despacho que decidiu a matéria de facto).

12. Acresce que, para além da assinalada prova documental, também o depoimento da testemunha M………., arrolada pelas Recorrentes, indicia que os financiamentos em causa, e respectivos juros, não diziam respeito só à construção do Edifício Dolce Vita (cfr. CD do dia 23.11.2007, 01:17:55 a 02:10:26).

13. Por outro lado ainda, cumpre salientar que andou bem o Tribunal a quo quando deu como não provada matéria do quesito quesito 21.º da base instrutória, uma vez que sobre a mesma “não se produziu prova minimamente segura” (cfr. página 7 do douto despacho que decidiu a matéria de facto) (cfr. conclusões e) a j) do recurso das Recorrentes).

14. Com efeito, analisados os autos e ouvidos os depoimentos de todas as testemunhas, resulta que não ficou demonstrada a existência de quaisquer danos e muito menos qualquer relação ou causalidade entre esses putativos danos e os comportamentos das Recorridas.

15. Aliás, as Recorridas impugnam os depoimentos das testemunhas N………. e O………. (cfr. CD do dia 14.12.2007, 00:30:21 a 01:41:21, e CD do dia 14.12.07, 01:41:22 a 02:09:14), que hipoteticamente serviriam para provar a matéria quesitada, por os mesmos não serem verdadeiros e por as testemunhas, como as próprias confessam, não possuírem conhecimento directo dos factos.

16. Em face da instrução da causa, andou igualmente bem o Tribunal a quo quando deu resposta negativa à matéria do quesito 22.º da base instrutória, desde logo, porque para os problemas financeiros alegados pelas Recorrentes concorreram diversos factores, entre os quais avultam a quebra do mercado imobiliário e a crise generalizada que se instalou (cfr. depoimentos das testemunhas K………. (CD do dia 23/11/07, 00:00:00 a 00:42:54), L………. (CD do dia 23/11/07, 00:43:00 a 01:17:52) e M………. (CD do dia 23.11.2007, 01:17:55 a 02:10:26)).

17. De resto, se as dificuldades registadas nas vendas do Edifício “Dolce Vita” tivessem causal ou exclusivamente relacionadas com a suspensão da publicidade provocada pelas Recorridas, então não se teriam registado iguais dificuldades em vender o Edifício “G……….”, situado ao lado daquele primeiro, e que cuja publicidade nunca foi suspensa (cfr. pág. 4 do douto despacho que decidiu a matéria de facto).

18. Não merece qualquer censura a formulação e resposta dada aos quesitos 26.º e 28.º da base instrutória, porquanto, ao invés do alegado pelas Recorrentes nas alíneas k) e l) das conclusões do recurso que apresentaram, naqueles quesitos pergunta-se efectivamente sobre factos, de resto instrumentais à prova do prestígio da marca “Dolce Vita”.

19. Não é de aceitar a alegada nulidade, por falta de ponderação, da resposta ao artigo 29.º da base instrutória (alíneas m) a p) das conclusões de recurso), uma vez que o Tribunal a quo procedeu a um aturado esforço probatório e crítico da matéria dos autos, tendo-se pronunciado, em particular, sobre a questão do quesito 29.º na página 5 e 6 do douto despacho que decidiu a matéria de facto.

20. Esclarece-se, no entanto, que é natural que o Tribunal a quo não tenha atendido para este efeito no depoimento das testemunhas das Recorrentes, uma vez que nenhuma delas se pronunciou sobre a matéria quesitada, nem de resto poderiam fazê-lo por não possuírem conhecimento directo dos factos.

21. Note-se, ainda a propósito, do quesito 29.º, que a conclusão de que o “Dolce Vita X1……….” se encontra aberto desde 2002, não é infirmada pelo teor dos documentos juntos aos autos como Docs. n.º 7 a 9 em 14.9.2007, uma vez que tais documentos não são rigorosos, não passando, em boa verdade, de meros flyers promocionais, que utilizam frases e slogans que “ficam no ouvido”.

22. Especialmente quando a abertura do “Dolce Vita X1……….” em 2002 foi confirmada pela prova testemunhal produzida em julgamento (cfr. depoimento da testemunha Q………. (CD de 15.02.08, 00:00 a 25:57)).

23. Também a resposta dada pelo Tribunal a quo ao artigo 31.º da base instrutória se encontra bem alicerçada na prova produzida em julgamento, salientando-se o depoimento das testemunhas P………., director do Centro Comercial “Dolce Vita Z……….” à data dos factos (cfr. CD de 14/12/07, 02:09:15 a 2:33:40), e S………., directora e responsável pelo lançamento dos centros comerciais “Dolce Vita” (cfr. CD – 15.02.08, 0:25:58 a 0:56:54), que confirmaram a celebração em Janeiro de 2005 da visita do cliente 1milhão.

24. Esclarece-se que o “milhão de clientes” referido no quesito, foi contabilizado através de um sistema concebido para o efeito e existente em todos os centros comerciais “Dolce Vita”, que contabiliza, diariamente, o número de pessoas que entram e saem de cada um desses centros, de onde se rejeita o alegado nas alíneas q) a t) das alegações de recurso.

25. Note-se ainda que, conforme o Tribunal a quo esclareceu em audiência de julgamento, o milhão de clientes de que se fala no quesito pode não corresponder exactamente a um milhão de pessoas, uma vez que, do ponto de vista da actividade de um centro comercial, uma pessoa que entra duas vezes num centro é contabilizada como dois clientes, pois tem duas hipóteses distintas de consumir (veja-se ainda o depoimento das testemunhas referidas na conclusão 24 supra).

26. Por outro lado, não assiste razão às Recorrentes quando, na alínea u) das conclusões do recurso, pedem que as respostas dadas aos quesitos 30.º, 31.º, 33.º, 34.º e 35.º sejam anuladas por tal matéria ser considerada conclusiva ou as respostas tidas por não escritas, por falta de razões ciência das testemunhas indicadas pelas ora Recorridas.

27. Desde logo, os quesitos em causa não são conclusivos, antes incorporam verdadeiros factos instrumentais e essenciais para a demonstração do prestígio da marca “Dolce Vita”.

28. Acresce que chega a ser caricato que as Recorrentes coloquem em causa a razão de ciência das testemunhas arroladas pelas Recorridas, quando todas elas tiveram conhecimento directo da matéria dos autos em razão do exercício das suas funções, tendo estado pessoalmente ligados ao lançamento dos centros comerciais “Dolce Vita”.

29. Ademais, dado que (i) a testemunha P………. é um dos directores da Recorrida D………., que se ocupa da gestão dos seus centros comerciais (cfr. resposta da testemunha aos costumes - CD de 14.12.2007 - 02:09:15 a 2:33:40), (ii) a testemunha S………. é a directora do grupo D1………. responsável pelo lançamento dos centros comerciais “Dolce Vita”, (cfr. resposta da testemunha aos costumes - CD de 15.02.2008, 0:25:58 a 0:56:54) (iii) a testemunha Q………. era, à data dos factos, secretária assistente da gestora de marketing do Grupo responsável pelo lançamento dos centros comerciais “Dolce Vita” (cfr. depoimento da testemunha - CD 15.02.2008, 00:00 a 0:25:57), (iv) a testemunha U………. é um consultor especialmente contratado para acompanhar e colaborar na comercialização e publicitação dos centros comerciais “Dolce Vita” e da respectiva marca (cfr. resposta aos costumes e depoimento. CD de 15.02.08, 0:56:55 a 01:19:00) e a (v) a testemunha T………. é jurista do departamento jurídico da Recorrida D………. (cfr. resposta aos costumes - CD de 15.02.08, 01:19:01 a 02:05:58), é forçoso concluir que as testemunhas se encontram plenamente capacitadas a pronunciarem-se sobre a matéria dos autos, de onde se impugna não só o vertido na alínea u) das conclusões do recurso das Recorrentes, como também o vertido nas alíneas w), x) e y).

30. Por fim, deve esclarecer-se que a propriedade das Recorridas sobre os centros comerciais “Dolce Vita” se encontra admitida por acordo (cfr. n.º 2 do artigo 490.º do Código de Processo Civil), uma vez que as Recorrentes em momento algum contestaram tal facto, aliás, oportunamente alegado nos artigos 32.º a 44.º da contestação.

31. De resto, cumpre referir que a prova em juízo do direito de propriedade sobre um imóvel não carece de apresentação da certidão do registo predial, uma vez que não é por efeito do registo que se adquire a propriedade, de onde se impugna o vertido v) das alegações de recurso.

32. Da sentença do Tribunal de Pequena Instância Criminal, proferida em sede de recurso da decisão contraordenacional do INPI que aplicou às Recorrentes uma sanção por prática de concorrência desleal (junta às alegações de recurso como Doc. 1), não resulta qualquer ilação para os presentes autos (cfr. conclusão dd) das alegações de recurso).

33. Em primeiro lugar, porque o artigo 79.º do Regime Geral das Contra-Ordenações limita expressamente os efeitos do caso julgado de uma decisão proferida em sede contraordenacional ao foro criminal, deixando de foro qualquer relação com o foro cível.

34. Aliás, só assim poderia ser dada a diferente estrutura dos processos em questão e o papel distinto que as partes e os sujeitos processuais desempenham em cada um dos processos.

35. Em segundo lugar, porque no caso concreto não se encontram preenchidos os requisitos do caso julgado estabelecidos no artigo 498.º do Código de Processo Civil, uma vez que não existe repetição da causa, nem quanto aos sujeitos, nem quanto ao pedido.

36. Assim, seria legalmente inadmissível que as Recorrentes se vissem afectadas pelos efeitos de uma sentença proferida num processo do qual não foram parte, e no qual não puderam, por imposição legal, ter qualquer intervenção.

37. Em terceiro lugar, porque eventuais diferenças na apreciação da prova se afiguram perfeitamente naturais e juridicamente irrelevantes, uma vez que o Tribunal de Pequena Instância Criminal apenas ouviu a versão das Recorrentes e apreciou a prova produzida por esta, enquanto o Tribunal a quo teve oportunidade de confrontar essa versão e essas provas com o alegado e provado pelas ora Recorridas!

38. De outro prisma, cumpre salientar que o acto das Recorrentes de denominar o seu Edifício de “Dolce Vita” não é um acto meramente civil, que se enquadre na esfera de liberdade de cada um, antes consubstanciando um verdadeiro acto de comércio susceptível de colidir com os direitos industriais das Recorridas.

39. Especialmente porque as Recorrentes são sociedades por quotas, que levaram a cabo tal denominação do Edifício com vista à comercialização do mesmo no âmbito do respectivo objecto social (cfr. factos A) e D da factualidade provada).

40. Assim, o “baptismo” do Edifício “Dolce Vita” configura um verdadeiro acto comercial, tal como previsto no artigo 2.º do Código Comercial, com referência ao artigo 230.º do mesmo diploma. Sendo que tal uso recai no domínio do artigo 225.º do Código da Propriedade Industrial (cfr. pág. 27 da douta sentença recorrida).

41. Com efeito, a denominação como “Dolce Vita” de um Edifício destinado a venda ao público, por parte de comerciantes, no exercício da sua actividade, constitui a atribuição de uma marca, que por não estar registada se deve dizer de facto.

42. Ora, se as Recorrentes actuam no mercado como comerciantes, que efectivamente são, têm de o fazer em paridade de condições com os restantes comerciantes e respeitando as regras que os vinculam, incluindo naturalmente o direito industrial, não se podendo esconder atrás de alegados direitos constitucionais ou civis de livremente denominar edifícios, cuja existência se desconhece (cfr. alíneas fff) a hhh) das conclusões do recurso das Recorrentes).

43. Por isso, a invocação de uma alegada violação dos artigos art.ºs 26.º, 27.º, 37.º e 38.º da Constituição da República Portuguesa afigura-se inteiramente descabida.

44. Em rigor, mesmo que existisse “alguma restrição ao direito de atribuição de nomes a edifícios a mesma terá de ser vista do prisma do princípio da harmonia dos direitos constitucionais e de acordo com o princípio da concordância prática.

Ou seja, a total liberdade de denominar tem de se compatibilizar, e se necessário comprimir, face às finalidades preconizadas pelo Código da Propriedade Industrial”.

45. Do mesmo modo, a invocação de uma alegada violação dos artigos 79.º e 81.º do Código Civil, afigura-se descabida, pelo que acima se disse, e que se aplica mutatis mutandis, mas também porque protecção conferida aos direitos da personalidade é exclusiva das pessoas singulares, não se estendendo aos edifícios.

46. Por outro lado, cumpre salientar que as Recorrentes não conseguiram demonstrar a existência de qualquer costume vigente na construção civil atributivo do direito de utilizar marcas registadas a favor de outrem, sendo certo que era sobre elas que impendia o ónus de alegação e prova, nos termos do disposto o n.º 1 do artigo 348.º do Código Civil, de onde se impugna o vertido nas alíneas ww) e xx) das conclusões do recurso das Recorrentes.

47. Aliás, mesmo que existisse tal prática a mesma seria ilegal, uma vez que consubstanciaria uma costume contra legem - na medida em que o putativo costume atributivo de marcas entraria em conflito directo com o regime do registo constitutivo de direitos sobre marcas estabelecido no artigo 224.º do Código da Propriedade Industrial -, o qual não é admitido no nosso ordenamento jurídico.

48. Paralelamente, deve entender-se que a existir efectivamente uma prática de atribuição de nomes a Edifícios na construção civil, a mesma é no caso sub judice juridicamente irrelevante, pois a dita prática não pode, nos termos do artigo 3.º do Código Civil, atribuir direitos sobre marcas em derrogação do disposto artigo 224.º do Código da Propriedade Industrial.

49. Assim, a Recorrida D………. é titular do registo da marca “DOLCE VITA Centros Comerciais” (cfr. facto M) da factualidade provada), enquanto que as Recorrentes não possuem qualquer direito sobre a expressão “Dolce Vita”, pois não a registaram oportunamente junto do INPI.

50. Não obstante, a Recorrente B………. construiu um edifício, que é comercializado pela Recorrente C………. sob a égide do sinal “Dolce Vita” (cfr. factos B) e C) da factualidade assente).

51. Sendo que esse sinal - “Dolce Vita” - utilizado pelas Recorrentes é igual à parte preponderante ou vedeta da marca da Recorrida D………. e claramente semelhante a esta quando olhada na sua globalidade (cfr. pág. 35 da sentença recorrida).

52. De facto, existem casos - como o da marca “D………. DOLCE VITA CENTROS COMERCIAIS” - em que, não obstante o sinal protegido ser extenso, existe uma componente desse sinal - DOLCE VITA - que adquire preponderância ou maior relevância para efeitos de identificação e distinção dos produtos e serviços em causa (cfr. Douto Acórdão do TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO junto como Doc. 1 para facilidade de consulta).

53. Com efeito, e ao invés do referido na alínea yy) das conclusões de recurso das Recorrentes, resulta “da própria representação gráfica da marca registada “Dolce Vita Centros Comerciais” que o que perpassa para o consumidor é a própria expressão “dolce vita”. Veja-se que do próprio pedido de registo de marca mal se vislumbra a expressão “centro comercial (fls. 127)” (cfr. pág. 35 da sentença recorrida).

54. Acresce que a marca “Dolce Vita” da Recorrida D………. é uma marca de prestígio, que goza de uma protecção especial, mais intensa e mais alargada, que permite ao titular da mesma reagir contra utilizações imitativas ou usurpadoras da sua marca, mesmo em situações em não exista afinidade entre os domínios de negócio de cada uma das partes (cfr. página 33 da douta sentença recorrida e douto Acórdão do Tribunal da Relação do Porto junto como Doc. 1).

55. Note-se que “(...) as marcas de prestígio embora devendo ser conhecidas de parte significativa do público interessado não (...) têm de ser super-notórias ou (hoc sensu) célebres (...); o fenómeno é não só quantitativo mas também qualitativo. Para serem de prestígio, as marcas, além de notórias, hão-de ter boa reputação” (cfr. pág. 5 do Parecer do Sr. Professor COUTINHO DE ABREU já junto como Doc. 2 para facilidade de consulta).

56. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias já fixou que “para se saber se uma marca é ou não de prestígio (...) há que ter em consideração a parte do mercado detida pela marca, a intensidade, o alcance geográfico e a duração da utilização, bem como a importância dos investimentos efectuados pela empresa a promover” (cfr. Acórdão do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias de 14.09.1999 apud Parecer junto aos autos).

57. Por isso, “o prestígio da marca poderá resultar dos mais variados factores, como sejam publicidade intensiva (...), uso prolongado ou tradição, qualidade excepcional, carácter especialmente imaginativo ou arbitrário do sinal, ou qualquer outro” (PEDRO SOUSA E SILVA, “O princípio da especialidade das marcas. A regra e a excepção: as marcas de grande prestígio, ROA pág. 417).

58. No caso em apreço, o prestígio da marca resulta evidente em face da factualidade provada, uma vez que “marca que tem merecido uma enorme atenção por parte do público. Veja-se que a mesma pertence a uma Entidade que tem vindo a lançar uma rede de centros comerciais ao longo do País (al. VV)). Tal marca tem vindo a ser utilizada na denominação de centros comerciais, onde a Recorrida tem investido centenas de milhões de euros. Note-se que no centro comercial “Dolce Vita Z……….” foram investidos 70 milhões de euros (Alínea AAA)) e nos “Dolce Vita AB………. “ e “Dolce Vita AC.………” foram investidos 200 milhões de euros (als. EEE e FFF)”.

59. Ao que acresce que “tais centros têm merecido uma atenção global dos consumidores, pois o “Dolce Vita Z……….” foi visitado, pelo menos, por um milhão de clientes (al. BBB). Ao passo que o “Dolce Vita AB……….” franqueou portas a, pelo menos, 10 milhões de clientes”.

60. Também a publicidade à marca “Dolce Vita” tem sido acompanhada pela expansão do número de centros comerciais (facto HHH)” um pouco por todo o país (factos VV), XX), YY), ZZ), AAA), CCC) da factualidade provada).

61. Finalmente, é de salientar, como elemento diferenciador, distintivo e prestigiante, a aposta na excelência e diversificação da oferta de lojas, serviços, lazer e restauração (cfr. resposta ao quesito 25.º e facto VV) da factualidade provada), 62. assim como o facto de o prestígio da marca “Dolce Vita” estar relacionado com o prestígio do Grupo titular dos centros Comerciais “Dolce Vita” (cfr. resposta ao artigo 23.º da base instrutória e facto TT) dos factos provados).

63. Note-se que o Tribunal da Relação do Porto, quando confrontado com os factos supra expostos, reconheceu o prestígio da marca “Dolce Vita”: “trata-se também, parece-nos, de marca particularmente apreciada por parte muito significativa da população portuguesa, quer em termos quantitativos - considerando a expansão dos centros comerciais em vários grandes centros urbanos e em diferentes regiões do País e os muitos milhões de clientes que tem cativado - quer em termos qualitativos - a imagem de inovação e de excelência que tem sido cultivada e fortemente publicitada, sem esquecer a dimensão e notoriedade do próprio grupo económico a que pertence a empresa titular" (cfr. acórdão do que decidiu o recurso de agravo apenso aos presentes autos). 64. Ora, dado que a tipologia da marca dispensa a observância do princípio da especialidade e que o elemento da marca que detém uma maior virtualidade de perdurar na memória do consumidor é a expressão “Dolce Vita”, não resta senão reconhecer que existe um risco de confusão entre marcas para o consumidor médio comum, e que o uso da expressão “Dolce Vita” pelas Recorrentes encerra uma violação do direito registado das Recorridas, o qual merece a protecção dispensada pelo artigo 316.º do Código da Propriedade Industrial.

65. Note-se que os danos infligidos pelas Recorrentes são evidentes, uma vez que a imagem e o prestígio da marca “Dolce Vita” transferem-se e são aproveitados, sem consentimento, pelas Recorridas na comercialização do seu edifício “Dolce Vita”.

66. Além disso, a utilização do sinal “Dolce Vita” para identificar um prédio e assim publicitar e comercializar as respectivas fracções conduz ao enfraquecimento da capacidade distintiva da marca da Recorrida D………., pois o sinal de prestígio que surge associado a cada vez maior número de produtos vai-se banalizando.

67. Ora, assiste, pois, às Recorridas o direito de exigir a cessação da violação dos seus direitos ao abrigo do disposto nos artigos 258.º e 316.º do Código da Propriedade Industrial, tendo sido, nessa medida, lícito o envio da correspondência para os jornais, solicitando a suspensão da publicidade ao Edifício “Dolce Vita”.

68. Assim, inexistindo ilicitude do comportamento das Recorridas não devem ser consideradas procedentes as pretensões indemnizatórias das Recorrentes, mantendo-se a sua condenação, tal como ordenada pelo Tribunal a quo, na abstenção da utilização do sinal “Dolce Vita”.

69. É falso que o prestígio da marca da Recorrida D………. não tenha sido oportunamente alegado, como aliás decorre dos artigo 28.º a 50.º da petição inicial, e o Tribunal a quo confirma na página 5 da douta sentença recorrida, pelo que se impugna o vertido na alínea gg) das conclusões do recurso das Recorrentes.

70. Sem conceder, é de realçar que o prestígio de uma marca representa uma questão de direito do conhecimento oficioso dos Tribunais.

71. É igualmente falso que as Recorridas actuem nos presentes autos em abuso de direito, como aliás a douta sentença recorrida bem decidiu.

72. Do ponto de vista dos factos, note-se que não existe um único facto dado como provado que permita concluir pela existência do alegado abuso de direito. Aliás, a forma restritiva como o Tribunal a quo respondeu à matéria dos quesitos 6.º, 7.º e 17.º da base instrutória é bem elucidativa da inexistência de qualquer relação ou causalidade entre o exercício do direito das Recorridas e eventuais danos ou prejuízos por parte das Recorrentes.

73. Do ponto de vista jurídico, é de salientar que nunca existiu qualquer comportamento contraditório das Recorridas, susceptível de consubstanciar “venire contra factum proprio”, pelo que se impugna o vertido nas alíneas ii) a ll) e qq) a vv) das conclusões do recurso das Recorrentes.

74. Mas mesmo que as Recorridas tivessem nesta sede a sustentar um entendimento juridicamente inconciliável com aquele que defenderam junto do INPI aquando do registo da sua marca - o que não se concede e apenas por cautela de patrocínio se admite -, a verdade é que de tal facto, não nasceria o direito de as Recorrentes utilizarem sem autorização uma marca alheia!

75. É igualmente falso que as Recorridas se tenham servido deste processo para liquidar um concorrente seu, sendo de realçar que tal fundamento fáctico para o abuso de direito nunca havia sido alegado anteriormente, pelo que não pode ser considerado nesta sede.

76. De resto, chega a ser caricato que as Recorrentes sustentem que o “Grupo D1……….” - um dos maiores de Portugal - se sente ameaçado por pequenas empresas de construção de Lisboa!

77. Por último, e ainda a propósito do alegado abuso de direito, louvam-se as Recorridas na acertada doutrina exposta pelo Tribunal a quo: “face ao prescrito nos artigos 258.º, 295.º e 316.º do CPI, entendemos que as Rés não actuaram com abuso do direito, visto que a sua conduta, ao enviar as referidas cartas, não excedeu, de todo, ou manifestamente, os limites impostos pelos bons costumes, boa fé, ou, sobretudo ao fim social ou económico do direito exercido, constituiu, sim, a defesa de um direito que lhes assiste por via da protecção que confere o registo dos sinais distintivos do comércio” (cfr. pág. 40 da douta sentença recorrida).

Termos, em que deve negar-se provimento ao presente recurso e manter-se o douto despacho que decidiu a matéria de facto.

II- Corridos os vistos, cumpre decidir.

Como é sabido, o âmbito do recurso afere-se pelas conclusões das alegações do/a recorrente (artºs 684º, nº3, 690º, nº3, 660º, nº2 e 713º, nº2, todos do CPC), ressalvadas as de conhecimento oficioso.

Essas proposições, nestes autos, são dirigidas às seguintes questões:

A- (de a) a y)) Impugnação da decisão de facto, reportada: - às respostas dadas aos quesitos 1º, 6º, 16º, 21º, 22º, 26º, 28º, 29º, 30º, 31º, 33º, 34º e 35º; - ao alegado no artº 4º da petição, em parte levado à al. C) dos factos assentes; - à não fundamentação da resposta ao artº 6º da base instrutória;

B- (de z) a uu)) Improcedência da reconvenção por: ausência da causa de pedir ou abuso de direito;

C- (a partir de vv)) Da classificação jurídica (e consequências daí resultantes – ggg)) da escolha e uso dos referidos nomes, por parte das AA./Recorrentes: acto meramente civil ou acto de comércio?

Factos provados:

A) A autora “B………., Lda” dedica-se à construção, comercialização e venda de edifícios para habitação e comércio, em especial em Lisboa (A).

B) No âmbito de tal actividade, comprou dois lotes de terreno na chamada “Alta de Lisboa”, freguesia ………., e neles construiu dois edifícios (B).

C) Tais edifícios foram denominados de “G……….” e de “DolceVita” (C).

D) A autora “C………., Lda” é uma empresa de mediação imobiliária, encarregue das vendas das fracções autónomas que constituem os edifícios referidos nas alíneas A) a C) (D).

E) A 27 de Setembro de 2004, a ré “D………., S.A.” enviou à autora “C……….” a carta junta a fls. 58 dos autos principais e a fls. 365 do apenso B, solicitando, “na qualidade de titular de um exclusivo sobre a expressão “Dolce Vita” decorrente do registo da marca nacional n.° 363.549 “Dolce Vita” –”, a imediata cessação do uso de tal “marca na publicidade do empreendimento imobiliário” (E).

F) A 27 de Setembro de 2004, a ré “E………., S.A.” enviou à requerente/requerida “C………., Lda” a carta junta a fls. 59 dos autos principais e a fls. 366 do apenso B, solicitando, “na qualidade de titular de um uso exclusivo sobre a expressão “Dolce Vita” decorrente do registo da insígnia de estabelecimento n.° 13.985 – “Dolce Vita”, a imediata cessação do uso de tal “marca na publicidade do empreendimento imobiliário” (F).

G) A 11 de Outubro de 2004, a autora “C……….” enviou à “E………, S. A.” a carta junta a fls. 62 dos autos principais, cujo conteúdo se dá aqui por reproduzido (G).

H) A 25 de Outubro de 2004, as rés enviaram à autora “C……….” o fax junto a fls. 54 a 56 dos autos principais, cujo conteúdo se dá aqui por inteiramente reproduzido, através do qual solicitaram, nomeadamente, a suspensão e abstenção imediatas da identificação do empreendimento imobiliário em causa pela expressão “Dolce Vita” e de novas publicações de anúncios contendo referências a tal expressão (H).

I) Idêntica solicitação foi efectuada pelas rés aos jornais “H……….”, “I……….” e “J……….” (I).

J) Em resposta à solicitação descrita na alínea E), a autora “C………., Lda.” enviou a carta junta a fls. 57 dos autos principais, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido (J).

K) Em consequência dos factos referidos nas alíneas R) a I), a publicidade foi interrompida pelos jornais mencionados (L).

L) As autoras enviaram a carta junta a fls. 111 dos autos principais, datada de 24 de Novembro de 2004, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido (M).

M) O registo da marca nacional n.° 363.549 – “D………. DOLCE VITA CENTROS COMERCIAIS” - foi requerido pela autora “D………., S.A.” a 24 de Abril de 2002 e concedido por despacho datado de 26 de Julho de 2004 (N).

N) Tal marca destina-se a assinalar serviços das classes 35.ª (gestão de negócios comerciais; administração comercial; promoção de vendas para terceiros; serviços de publicidade; organização de feiras e exposições com carácter comercial), 36.ª (gestão c exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais) e 43.ª (serviços de restauração, de snack-bar, de self-service, de cafetaria e de catering), da lista de classificação das Marcas de Nice (O).

O) O Instituto Nacional da Propriedade Industrial recusou provisoriamente o registo da marca nacional n.° 363.549, a 14 de Julho de 2003, com fundamento na susceptibilidade de confusão com a marca comunitária n.° 2537157 – “Dolce Vita Villas Ltd” (marca mista) - destinada a assinalar “serviços de agências imobiliárias, incluindo avaliações de bens imobiliários, administração e gestão de imóveis, aluguer e compra e venda de bens imobiliários, na classe 36.ª, e registada desde 26 de Junho de 2003 (P).

P) A ré “D………., S.A.” alterou a lista dos serviços da classe 36.ª, de “negócios imobiliários; estudo e elaboração de projectos de investimento imobiliário (sem relação com a condução de negócios); administração de imóveis; arrendamento de bens imobiliários” para “gestão e exploração de centros comerciais, arrendamento de espaços comerciais” (Q).

Q) O registo da marca nacional n.° 363.549 foi recusado definitivamente a 14 de Outubro de 2003 (R).

R) A ré “D………., S.A.” requereu a revogação do despacho de recusa definitiva, nos termos de fls. 43 a 56 do apenso A, em termos que se dão aqui por reproduzidos, alegando, designadamente, “atente-se que a marca comunitária considerada obstativa está directamente vocacionada para os serviços de agenciamento imobiliário no sector habitacional (e serviços relacionados)” - artigo 15.°; “pelo contrário, a marca registanda destina-se a serviços de gestão e exploração de centros comerciais (e serviços relacionados)...” – artigo 17.°; “trata-se, como é óbvio, de um sector de negócio muito específico – o dos centros comerciais – bem conhecido e identificado pelo público consumidor” – artigo 18.°; “ora, a consideração dessa alteração na lista de serviços da marca registanda, constante do processo, apenas poderia conduzir à conclusão da perfeita diferenciação dos serviços de agenciamento imobiliário habitacional e dos serviços de gestão e exploração de centros comerciais” – artigo 19.°, “a requerente continua a entender que o sinal nominativo “DOLCE VITA” é insusceptível de ser confundido facilmente com a marca comunitária obstativa artigo 22.°; “sublinhe-se também que, na marca comunitária reproduzida, a designação “Villas” (que surge até em destaque) acaba também por permitir ao consumidor associar o sinal ao sector habitacional, bem distinto do sector comercial, em concreto dos centros comerciais, agora expressamente mencionados na composição da marca registanda” - artigo 28° (S).

S) O registo da insígnia de estabelecimento n.° 13.985 – “Dolce Vita Centro Comercial” - foi requerido pela ré “E………., S.A.” a 22 de Janeiro de 2004 e concedido por despacho datado de 2 de Agosto de 2004 (T).

T) O registo do logotipo n.° 5.462 – “Dolce Vita” – foi requerido pela ré “F………., S.A.” a 25 de Setembro de 2003 e concedido por despacho datado de 2 de Agosto de 2004 (U).

U) A ré “D………., S.A.” encontra-se matriculada na 1.ª Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira, com o número 03280/910514, com o objecto gestão de participações sociais de outras sociedades como forma indirecta de exercício de actividades económicas (V).

V) A ré “F………., S.A.” encontra-se matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Lisboa, com o número 10.931/2002.04.09, com o objecto desenho, desenvolvimento, implantação, manutenção e promoção de serviços e aplicações telemáticas (de telecomunicações e informáticas), incluindo actividades de venda de produtos e serviços através dos canais telemáticos, actividades de acesso, actividades de produção, distribuição e exibição de conteúdos próprios ou alheios e actividades de comércio electrónico, assim como a prestação a terceiros de serviços de apoio, consultaria e outros serviços similares relacionados com as tecnologias, o desenvolvimento de actividades publicitárias (X).

W) A ré “E………., S.A.” encontra-se matriculada na 1.ª Conservatória do Registo Comercial de Santa Maria da Feira, com o número 05950/990326, com o objecto arrendamento de imóveis próprios, por ela adquiridos ou construídos, sua revenda e prestação de serviços conexos (Z).

X) Encontra-se descrito na 7.ª Conservatória do Registo Predial de Lisboa, freguesia ………., com o número 1975/19990302, um prédio urbano, denominado “Edifício Dolce Vita”, constituído em propriedade horizontal através da inscrição F-2 (AA).

Y) A autora “B………., Lda.”, logo após a compra referida na alínea B), encomendou os projectos ao gabinete de arquitectura “AD………., Lda.”, passando os edifícios a construir a ser denominados de “G……….” e “Dolce Vila” (1.° da bi).

Z) Para a compra dos lotes e para a construção dos edifícios mencionados, a autora “B………., Lda.” pediu financiamentos bancários, nos quais se referiam aqueles nomes (2.° da bi).

AA) A construção do edifício denominado “Dolce Vita” foi acordada com a “AE………, S.A.”, a qual publicitou tal facto no respectivo jornal (3.° da bi).

BB) Durante o ano de 2003 a autora “C……….” promoveu uma campanha publicitária para venda do prédio denominado “G……….” na imprensa, com anúncios (4.° da bi).

CC) Em Setembro de 2004, a autora “C……….” iniciou uma campanha publicitária para venda do prédio denominado “Dolce Vita” nos jornais “H……….”, “I……….” e “J……….” (5.° da bi).

DD) Em consequência dos factos referidos nas alíneas E) a I), a publicidade foi interrompida pelos jornais mencionados e tal aconteceu durante a segunda semana de Novembro de 2004, sendo que em 17 e 18 de Março de 2005 e em 15 de Outubro de 2005 os jornais “J……….” e “I……….”, respectivamente retomaram a publicidade (6.° da bi).

EE) A interrupção de publicidade referida em K) e na resposta ao artigo 6.° da base instrutória contribuiu para dificultar a venda de apartamentos do prédio denominado “Dolce Vita” (7.° da bi).

FF) A autora “C……….” investiu na respectiva Campanha publicitária, no plano de imprensa previsto até 19 de Março de 2005, a quantia de 92.083,30 euros (8.° da bi).

GG) Contratou a publicidade com uma agência da especialidade, o que lhe custou a quantia de 17.327,00 Euros (9.° da bi).

HH) Com o desenrolar da campanha publicitária e até ao facto mencionado na alínea K), foram vendidos dois andares (10.º da bi).

II) O plano de publicidade interrompido, previa a venda de quatro andares por mês, o que permitiria uma receita de 1.300.000,00 Euros em cada mês (11.° da bi).

JJ) As autoras, sem a publicidade aludida e em conjugação com a conjuntura de recessão económica, não conseguirão continuar o programado ritmo de vendas (12.° da bi).

KK) Desde o facto referido na alínea K), não tem havido visitas ao prédio, nem procura do mesmo para compra de andares (13.° da bi).

LL) A margem de comercialização ou comissão de venda contratada com a autora “C……….” é de 3% sobre o preço de cada apartamento do prédio, o qual tem o valor comercial de 17.000.000,00 Euros (14.° da bi).

MM) A autora “C……….” suporta um custo mensal em concreto não apurado com a equipa de vendas afecta ao prédio (l.5° da bi).

NN) A autora “B……….”, por conta de empréstimo bancário que contraiu, paga uma quantia diária não concretamente apurada a título de juros (16.° da bi).

OO) A dificuldade de venda de apartamentos referida na resposta ao artigo 7.° da base instrutória vai comprometer os prazos de pagamento do empréstimo bancário (17.° da bi).

PP) As autoras, no exercício das respectivas actividades, pautam-se por critérios de gestão de elevado grau de exigência e responsabilidade, sendo consideradas no mercado (18.° da bi).

QQ) Têm construído e vendido diversos prédios em Lisboa, deixando o seu nome e prestígio ligados aos mesmos (19.° da bi).

RR) Dois desses prédios são mencionados no mercado imobiliário como de referência em Lisboa, na década de 90 (AF………. e AG……….) (20.° da bi).

SS) As pessoas que representam as Autoras ficaram abatidas com as situações referidas nas respostas aos artigos 7.° e 17.° da base instrutória (22.° da bi).

TT) As rés integram o grupo empresarial denominado “Grupo D1……….”, o qual está presente nos mais distintos sectores, como sejam os do imobiliário, turismo, financeiro, recursos naturais e cortiça (23.° da bi).

UU) A ré “D……….” tem vindo a desenvolver uma aposta no segmento do chamado retail, através do lançamento de uma rede de centros comerciais com a Marca Dolce Vita (24.° da bi)

W) Nessa rede de centros comerciais, a Ré tem vindo a apostar na excelência e diversificação da oferta de lojas, serviços, lazer e restauração, estando presente em várias cidades do país (25.° da bi).

WW) A Marca Dolce Vita procura transmitir alegria, emoção e prazer nos espaços a que está associada, sendo o respectivo slogan “Todos os dias são dias Dolce Vita” (26.° da bi).

XX) Em 2002, a ré “D……….” abriu o remodelado centro comercial “Dolce Vita AH……….”, em Lisboa, inaugurado a 16 de Outubro, o qual recebeu o “Prémio do Melhor Empreendimento do Ano” na categoria “Reabilitação Urbana” (27.° da bi).

YY) (...) tendo vindo a desenvolver esforços no sentido de proporcionar aos moradores da região de Lisboa não só um espaço comercial, mas também uma solução de lazer e animação cultural (28.° da bi).

ZZ) No mesmo ano, a ré “D……….” adquiriu o centro comercial em Lisboa, o qual se passou a denominar “Dolce Vita X1……….” (29.° da bi).

AAA) A 17 de Outubro de 2004, a ré “D………..” inaugurou em Vila Real, o “Dolce Vita Z……….”, com 131 lojas, estacionamento coberto, um hipermercado “……….” e 7 salas de cinema “……….”, investindo 70 milhões de euros e criando 1.110 postos de trabalho naquela região, sendo, assim, o maior investimento privado alguma vez realizado no interior Norte do País (30.°da bi).

BBB) Em Janeiro de 2005, o “Dolce Vita Z……….” comemorou a visita do “cliente l milhão” (31.° da bi).

CCC) E aquando da contestação a ré “D……….” tinha previstas as aberturas do “Dolce Vita AB……….”, do “Dolce Vita Z……….” e do “Dolce Vita AI……….” e que entretanto já ocorreram as aberturas do “Dolce Vita AB……….” e do “Dolce Vita AC……….” (32.° da bi).

DDD) A 25 de Janeiro de 2005, a ré “D……….” entregou as chaves aos operadores do Centro Comercial “Dolce Vita AB……….”, tendo, a três meses da sua inauguração, atingido 95% da sua comercialização (33.°).

EEE) (...) representando um investimento de 100 milhões de Euros, com 115 lojas, 2.700 lugares de estacionamento, 10 milhões de visitantes por ano e criando 1.300 postos de trabalho (34.° da bi).

FFF) O Centro Comercial “Dolce Vita AC……….”, contíguo ao estádio do AJ………., representa um investimento de 100 milhões de Euros e incluirá, para além do primeiro hipermercado do ………., 130 lojas e 2.200 lugares de estacionamento (35.° da bi).

GGG) Existe a marca “Dolce Vita Centros Comerciais”, assim como a insígnia e o logótipo referidos nas alíneas S) e T) dos factos assentes (36.° da bi).

HHH) A publicidade da marca “Dolce Vita” tem sido acompanhada pela expansão do número de centros comerciais (37.° da bi).

III) É prática corrente na construção civil atribuir nomes a edifícios destinados a venda no mercado por andares (41.º da bi).

JJJ) A Ré F………., S.A. com sede na Rua ………., n.° . – ...° andar A, Lisboa, requerente do registo de logotipo n.° 5.462 “Dolce Vita” declarou que não se opõe ao uso e registo da insígnia de estabelecimento n.° 13.985 “Dolce Vita”, em nome de E………., S.A. (doc. de fls. 120, de acordo com o preceituado no artigo 659°, n.° 3, do CPC).

Debrucemo-nos, então, sobre o suscitado, pela ordem já elencada.

A- Da impugnação da decisão de facto.

Nos termos do art.º 690º-A, do CPC (Ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão de facto), quando o recurso verse sobre esta parte da decisão, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição, quais os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados (nº1, al.a), bem como os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (nº1, al.b) e, neste último caso, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, (como aqui acontece) incumbe ainda ao recorrente sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no nº2, do art.º 522º- C, do mesmo diploma legal.

Portanto, ao recorrente, neste tipo de situação, incumbe, especialmente, satisfazer dois ónus: - o da discriminação fáctica e, ainda, o da discriminação da respectiva prova que lhe serve de fundamento, sendo que, este, no regime processual civil introduzido pelo DL 183/00, de 10/8, mais fácil e cómodo para o interessado do que o anterior (que obrigava à transcrição), basta-se com a simples indicação dos depoimentos em que se baseia para a pretendida alteração factica, com referência ao que se encontra assinalado em acta, conforme o estabelecido pelo art.º 522º, nº2, do CPC, como já se referiu.

O que se constata no presente recurso é que, as Recorrentes, não satisfizeram esse ónus (não obstante a peça (alegações) ser composta por 209 páginas e ter havido oportunidade para “desabafos” como aquele a que se reporta a al. t) (???), com contornos que, nesta sede, não nos compete apreciar, mas reveladores de algo muito grave e que põe em causa a essência da função jurisdicional ... ), limitando-se a proceder à transcrição de alguns depoimentos e de partes de diálogos que tiveram lugar durante a audiência de discussão e julgamento, sendo que, relativamente a outros, cujos nomes das testemunhas foram igualmente referenciados, nada fizeram, tornando evidente o desrespeito pelo imposto no citado comando legal.

Todavia, e não obstante a cominação para que aponta o preceito em causa, sempre diremos o seguinte:

A convicção do Tribunal a quo fundou-se na análise crítica realizada aos elementos de prova produzidos, segundo o principio da livre apreciação da mesma, aqui não sindicável, como é sabido. Essa fundamentação consta de fls. 807 a 811, onde, de forma minuciosa, é feita alusão ao entendido por relevante, para esse fim, e não traduz qualquer referência menos adequada, contraditória ou/e impertinente, muito pelo contrário, encontra perfeita correspondência na prova subjacente, cujo conteúdo (não obstante o acima exposto) tivemos interesse em verificar. O mesmo é dizer que, no seguimento do que é dito pelas Recorridas, a tese argumentativa das Recorrentes da existência de erro de julgamento não colhe, por não ter a minima correspondência na prova produzida e, assim, da nossa parte, não haverá qualquer alteração aos factos dados por assentes pela primeira instância.

Mantém-se, por conseguinte, inalterada a decisão de facto.

Quanto às restantes questões, e não esquecendo, o já assinalado na sentença sob recurso, que o “baptismo” do prédio construído pela 1ª A . não poderá ser visto apenas como um acto civil, na medida em que o mesmo ocorreu também para efeitos da sua comercialização, como se denota na publicidade realizada ao mesmo e pelo facto de ter ocorrido no âmbito do respectivo objecto comercial das Autoras, configurando nitidamente um acto comercial, face ao estabelecido pelos artºs 2º e 230º, ambos do Cód. Com. e 225º, do C.P.I. e que, as mesmas, não gozam de qualquer direito sobre essa “marca”, ao contrário do que sucede com as RR., atentas as consequências do apurado registo, vemos o seguinte:

Da improcedência da reconvenção por:

- ausência da causa de pedir ou abuso de direito.

O pedido reconvencional tem óbviamente subjacente, desde logo, a titularidade da conhecida e prestigiada marca registada a que corresponde um direito exclusivo e oponível erga omnes, por parte das Recorridas/Reconvintes, conforme o disposto nos artºs 222º, 224º, 245º, 242º, do CPI, com relevância para o preceituado no artº 258º, do mesmo diploma legal, que lhes confere o direito de impedirem o seu uso por parte de terceiros, nos precisos termos neste consignados.

Na verdade, e conforme refere Coutinho de Abreu, in “Boletim da Faculdade de Direito”, Vol. LXXIII, 1997, pág.145 - estudo sobre as “Marcas (Noções, Espécies, Funções, Princípios Constituintes):

“[…] O risco de confusão deve ser entendido em sentido lato, de modo a abarcar tanto o risco de confusão em sentido estrito ou próprio como o risco de associação.

Verifica-se o primeiro quando os consumidores podem ser induzidos a tomar uma marca por outra e, consequentemente, um produto por outro (os consumidores crêem erroneamente tratar-se da mesma marca e do mesmo produto).

Verifica-se o segundo quando os consumidores, distinguindo embora os sinais, ligam um ao outro e, em consequência, um produto ao outro (crêem erroneamente tratar-se de marcas e produtos imputáveis a sujeitos com relações de coligação ou licença, ou tratar-se de marcas comunicando análogas qualidades dos produtos)”.

Assim, embora se constate, in casu, a referência a centros comerciais, na marca registada mencionada, para além de “Dolce Vita”, o que salta à vista é que qualquer consumidor médio, vendo/lendo estas duas palavras com referência ao prédio em causa, fará, de imediato, a apontada associação, o que aponta para uma óbvia possibilidade de confusão que as Recorridas não procuraram e muito menos desejam, daí o pedido reconvencional formulado, ao abrigo desse último perceito, bem como a procedência do mesmo.

Pelo que, cai por terra este fundamento.

Quanto ao alegado abuso de direito, na vertente venire contra factum proprio, baseado no comportamento apurado em R), da factualidade acima dada por assente, também não vemos que isso suceda.

Com efeito, esta figura tem subjacente, tal como o seu nome indica, um factum proprium, consubstanciado num comportamento anterior de determinado sujeito, passível de criar um clima de confiança, aferido objectivamente, seguido de outro (comportamento) que se encontre em contradição com o anterior, em que ambos lhe são imputáveis e dirigidos a um terceiro de boa fé que, confiando no comportamento adoptado por aquele (objectivamente capaz de gerar esta confiança subjectiva) inicialmente, actua em conformidade, acabando por ver esta sua acção posta em causa ou mesmo anulada, devido ao posterior comportamento – venire - contraditório do primeiro sujeito, provocando uma flagrante injustiça, concluir-se-á que aquele agiu com abuso de direito, por o ter exercido anormalmente, violando o principio da confiança.

Ora, não é obviamente o caso, pois o que as Reconvintes procuram não é alargar o espectro de influência da sua marca registada, mas sim impedir qualquer possível confusão no mercado nos termos acima apontados, por banda das Recorrentes.

Logo, não faz qualquer sentido, chamar à colação esta figura do direito.

Portanto, carece de fundamentos o presente recurso e dado que, a decisão impugnada, não nos merece qualquer censura será, por conseguinte, mantida.

III- Pelo exposto, acordam em julgar a apelação improcedente e, consequentemente, confirmam a sentença recorrida.

Custas pelas Recorrentes.

Porto, 5 de Janeiro, de 2010

Maria da Graça Pereira Marques Mira

António Francisco Martins

António Guerra Banha (voto a decisão no pressuposto dos factos julgados provados na 1ª instãncia)