739/05.4TBSSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- A condenação imediata em montante fixo acha-se coberta não só pelo disposto no artigo 566.º, número 3 do Código Civil, como também pelo próprio regime que regula a obrigação de indemnização em geral (artigos 562.º e seguintes do Código Civil) e que dá uma considerável margem de manobra ao lesado bem como ao julgador em termos de atribuição dos correspondentes valores de ressarcimento dos danos, tanto já verificados como futuros (cf., designadamente, os artigos 564.º, números 1 e 2, 565.º, 569.º e 570.º desse texto legal).

Aliás, o número 2 do artigo 661.º do Código de Processo Civil pressupõe que se houver elementos para proceder a uma condenação imediata, quer em termos de objecto como de quantidade, o tribunal poderá, senão mesmo, deverá enveredar por uma condenação líquida, determinada, quantificada.

Os artigos 264.º, números 2 e 3, 265.º, 265.º-A, 266.º, 288.º, número 3, 508.º, 519.º, 519.º-A, 535.º, 655.º, 662.º, 663.º e 664.º do Código de Processo Civil, entre outros, dão um poder oficioso ao juiz do processo no sentido de o orientar da forma mais célere, simples e eficaz, com vista à descoberta da verdade material e da resolução plena e definitiva dos litígios (não será acto inútil e vedado por lei a remessa, para posterior quantificação, de indemnização por responsabilidade civil, quando os danos a ressarcir e o correspondente montante são susceptíveis de fixação desde logo na sentença da respectiva acção declarativa de condenação, tudo porque o lesado deduziu um pedido genérico, a determinar em sede de liquidação de sentença?) – cf., ainda, embora sem aplicação aos presentes autos, o disposto no artigo 74.º do Código de Processo do Trabalho.

II- Encontrando-nos nós face a uma garagem/oficina, traduzida num imóvel coberto com o respectivo telhado, o espaço aéreo referido no artigo 1344.º, número 1 do Código Civil é aquele que se situa, na perpendicular da zona ocupada pelo prédio e está por de cima dele, logo, a partir do telhado no que à parte edificada respeita.

A referida cabana de madeira nos exactos moldes em que se encontra construída, está implantada, não no espaço aéreo subjacente ao imóvel mas antes dentro do mesmo, da sua área própria, reservada, que o define e lhe dá conteúdo interno ou interior.

III- O dito casinhoto acha-se encavalitado em pleno coração do outro prédio, aproveitando o travejamento do mesmo e tornando inviável a demolição e construção de um outro tipo de edifício ou sequer um melhor aproveitamento em altura de toda aquela zona que fica por debaixo e corresponde sensivelmente à que, mais acima, está ocupada pelo barracão.

Tal situação devassa e constitui uma intrusão na esfera privada (ainda que profissional ou comercial) dos Réus que exploram, ao abrigo do contrato de locação financeira, aquele armazém, ferindo mesmo e nessa medida, em nosso entender, os correspondentes direitos de personalidade dos Apelados singulares, atento o disposto nos artigos 70.º e 80.º do Código Civil.

Os Autores tem a possibilidade, a partir daquela casinha – que nem sequer tem uma ligação directa ao seu prédio, sendo autónomo e independente o acesso à mesma, quando confrontado com o daquele –, poderem vislumbrar e ouvir o que se passa dentro da garagem, a qualquer hora, independentemente do sigilo ou reserva do que se passa ou conversa no prédio dos Réus.

Este conjunto de argumentos, a que se deverá acrescentar a inexistência de qualquer limitação voluntária por parte dos Réus relativamente a esses direitos de personalidade (artigo 81.º do Código Civil), pois sempre se opuseram à manutenção da dita barraca, a partir do momento em que foram para aquele espaço, aponta, desde logo e num primeiro nível jurídico, para a impossibilidade de constituição de um direito de propriedade sobre essa divisão ou sobre o espaço aéreo envolvente, em termos de direito de superfície.

IV- O direito de superfície, que pode constituir-se por usucapião, forma-se directamente sobre ou sob – em termos de subsolo – o terreno ou solo do prédio ou, no último caso, sobre edifício alheio já existente (direito de sobreelevação), de maneira a que uma e outra construção (e respectivos direitos) não se mesclam ou confundem física e estruturalmente.

Nunca seria juridicamente possível constituir um direito de superfície aéreo relativamente à dita casinha, por não se reconduzir a uma das situações admissíveis e com consagração legal, até porque lhe falta em absoluto essa ligação ou conexão com o solo ou terreno alheio, para efeitos de implantação de obra ou plantação, que está sempre presente em tal instituto.

V- Todo o quadro danoso relevante deduz-se da factualidade dada como assente nos autos, sem necessidade de uma alegação expressa e minuciosa (outras situações similares ocorrem, em sede de responsabilidade civil, como os danos morais ou a privação do uso por parte de um condutor do seu veículo acidentado, por culpa de terceiros), através do funcionamento das presunções judiciais previstas nos artigos 351.º e seguintes do Código Civil, relativamente às quais não existe, no caso dos autos, qualquer proibição ou impedimento.

(JES)

Acordam neste Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO

JOSÉ e MARIA, ambos residentes em Lisboa, intentaram, em 11/07/2005, uma acção declarativa de condenação com processo ordinário contra ANTÓNIO e mulher AMÉLIA, residentes em Sesimbra e BANCO, SA, com sede no Porto, pedindo a condenação dos Réus em:

“a) Reconhecer o direito de propriedade dos Autores sobre a divisória contígua ao prédio destes e ali construído por volta de 1940,e ainda reconhecer a aquisição por usucapião do direito de superfície aérea sobre o espaço ocupado por aquela divisória e mediante tal reconhecimento,

b) Condenar-se os Réus a reconhecer o direito a servidão de vistas sobre as janelas existentes na divisão identificada na alínea a) sobre o interior do prédio dos Réus e das duas janelas com cerca de 120 cm x 90 cm sobranceiras ao telhado do edifício implantado no prédio dos Réus, e colocada ao nível do sótão, na empena sul:

c) Condenar-se os Réus a não cometer qualquer acto que diminua ou condicione o exercício do direito de dos Autores.”

(…)

Foi proferido, a fls. 187 e seguintes, despacho saneador, onde foram liminarmente admitidos os pedidos reconvencionais, aferida a presença dos necessários pressupostos processuais, feito o julgamento parcial da acção (com a improcedência em parte das pretensões formuladas pelos Autores e a procedência parcial das reconvenções dos Réus, ai se tendo condenado os Autores a demolirem a estrutura em madeira suspensa no prédio dos Réus) e se organizado da matéria de facto relevante para a decisão da causa, delimitando-se os factos assentes (6 alíneas, constando 5 do saneador/sentença) daqueles que então se encontravam controvertidos, incluindo-se estes últimos na base instrutória (6 artigos).

(…)

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo e sem registo da prova aí produzida (fls. 273 a 279), tendo, no decurso da mesma, sido realizada inspecção judicial ao local.

(…)

Veio então a ser proferida, com data de 26/09/2007, a sentença que consta de fls. 297 e seguintes, onde foi decido, em síntese, o seguinte:

“Nos termos e com os fundamentos que ficaram expostos, decide-se:

- Absolver os autores da instância relativamente ao pedido reconvencional formulado pelos primeiros réus, de reposição das janelas em frestas;

- Absolver os réus da instância relativamente ao pedido de indemnização formulado pelos autores na réplica, por ineptidão deste;

- Condenar os autores a pagarem ao Banco Réu a indemnização de € 25 (vinte e cinco Euros) por cada dia que decorrer entre a notificação do pedido reconvencional do Banco Réu aos Autores e a efectiva demolição da construção por estes, já decidida no despacho saneador

- Julgar improcedente o pedido de reconhecimento do direito de servidão de vistas por usucapião formulado pelos autores contra os réus;

- Condenar os Réus a procederem à reposição das janelas existentes na empena Sul do seu prédio nas condições em que estavam, como frestas com cerca de 30 centímetros de largura por oitenta centímetros de altura, divididas por um pilar.

Os primeiros Réus suportam as custas relativas à absolvição da instância do seu pedido reconvencional.

As custas do demais são suportadas pelos Autores.

Registe e notifique.”

Os Autores JOSÉ e MARIA, inconformados com tal sentença, a fls. 312 e em 04/10/2007, interpuseram dela recurso, tendo o juiz do processo admitido, a fls. 327, tal recurso como de apelação, tendo determinado a sua subida imediata, em separado e fixado o mero efeito devolutivo ao mesmo, o que veio a acontecer, após a apresentação das competentes alegações pelos recorrentes, tendo este mesmo Tribunal da Relação de Lisboa, após a normal tramitação desse apenso, vindo a proferir, em 5/06/2008, Acórdão onde foi julgada parcialmente a apelação, com a revogação da sentença impugnada e acima reproduzida, em termos decisórios, na parte em que condenou os Autores reconvindos ao pagamento aos Réus reconvintes duma indemnização “pela ocupação do espaço aéreo do imóvel com janelas para o seu interior, impedindo aí qualquer edificação”, confirmando-se no restante a decisão recorrida.

Os Autores JOSÉ e MARIA interpuseram igualmente a fls. 197, recurso de apelação do saneador/sentença, que foi admitido como de apelação, com subida imediata, em separado e com efeito suspensivo, tendo tal recurso subido a este mesmo Tribunal da Relação de Lisboa e sido objecto, após a sua normal tramitação, do Acórdão constante de fls. 147 dos autos apensos que revogou a decisão impugnada, no que concerne ao conhecimento parcial do litígio dos autos, e determinado que a respectiva matéria fosse sujeita a julgamento, com a elaboração da respectiva base instrutória.

Em cumprimento desse Aresto do Tribunal da Relação de Lisboa foi elaborada a Base Instrutória de fls. 310 e 311, que não foi alvo de reclamação pelas partes.

(…)

Realizou-se a audiência de discussão e julgamento com observância do legal formalismo e com registo da prova aí produzida (fls. 561 a 566).

Veio então a ser proferida, com data de 04/12/2008, a sentença que consta de fls. 569 e seguintes, que já levou na devida consideração o decidido pelo Tribunal da Relação de Lisboa no segundo recurso de apelação interposto pelos Autores, através do Acórdão proferido em 5/06/2008 (Fls. 124 e seguintes do Apenso C), onde foi decidido, em síntese, o seguinte:

“Nos termos e com os fundamentos que ficaram expostos, decide-se:

- Julgar improcedente o pedido dos Autores, de constituição por usucapião do direito de superfície aérea relativo à construção de madeira que invade o espaço aéreo correspondente à superfície do direito de propriedade do Réu BPI, dele absolvendo todos os Réus;

- Condenar os Autores a demolirem essa construção, a taparem o respectivo acesso a partir da sua propriedade e a pagarem ao Banco Réu a indemnização de € 25 (vinte e cinco Euros) por cada dia que decorrer entre a notificação do pedido reconvencional do Banco Réu aos Autores e a efectiva demolição da construção por estes.

Custas pelos Autores.

Registe e notifique.”

Os Autores JOSÉ e MARIA, inconformados com tal sentença, a fls. 580 e em 22/12/2008, interpuseram dela recurso, tendo o juiz do processo admitido tal recurso como de apelação, tendo determinado a sua subida imediata, nos próprios autos e fixado o mero efeito devolutivo ao mesmo.

Os Apelantes apresentaram alegações de recurso (fls. 592 e seguintes) e formularam as seguintes conclusões:

(…)

Apesar de notificados, os 1.º Réus não vieram apresentar contra-alegações dentro do prazo legal.

O 2.º Réu BANCO, SA apresentou contra-alegações dentro do prazo legal (fls. 659 e seguintes) e, embora não tendo formulado conclusões, pugnou pela manutenção da sentença recorrida.

(…)

II- OS FACTOS

1. O prédio urbano sito na Rua … só para garagem, descrito na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra sob o n.º …, da freguesia de …, tem a propriedade inscrita a favor do Banco Réu e a locação financeira inscrita a favor dos primeiros Réus (facto provado no despacho saneador a fls. 189);

2. O prédio urbano sito na mesma rua, n.ºs ... e ..., loja com primeiro andar e sótão, descrito na Conservatória do Registo Predial de Sesimbra sob o n.º …., da freguesia de …, tem a propriedade inscrita a favor dos Autores (facto provado no despacho saneador a fls. 189);

3. O prédio referido em 1 foi alienado pelos Autores livre de quaisquer ónus e encargos (facto provado no despacho saneador a fls. 189);

4. No prédio urbano referido em 2 encontra-se edificada há mais de sessenta anos uma estrutura em madeira suspensa, apoiada na parede lateral do prédio dos Autores e na estrutura do tecto do prédio do Banco Réu, ocupando essa divisória o espaço aéreo do prédio do Banco Réu, encontrando-se suspensa sobre o tecto, apoiada numa estrutura em termos e condições que resultam da fotografia de fls. 67 (facto provado no despacho saneador a fls. 189);

5. Na empena sul do prédio referido em 2 existem duas aberturas que deitam directamente para o prédio dos Réus;

6. Até há alguns anos existiam no lugar das janelas frestas com cerca de 30 centímetros de largura por oitenta centímetros de altura, as quais estavam divididas por um pilar que foi derrubado pelos Autores e em sua substituição foram abertas, há alguns anos, duas janelas, que são as aberturas referidas em 5, que têm cerca de 1 m de altura por cerca de 70 cm de largura;

7. Ao longo de 60 anos a divisória referida em 4 foi usada pelos proprietários do prédio hoje pertencente aos Autores como parte anexa à sua habitação (facto provado em julgamento, fls. 565);

8. Até à aquisição pelo Réu BANCO, SA e locação aos primeiros Réus, nunca os proprietários anteriores se opuseram ao que consta no ponto 5 (facto provado em julgamento, fls. 565);

9. Os Réus tinham conhecimento da existência da divisória e da sua utilização por parte dos Autores quando adquiriram o imóvel (facto provado em julgamento, fls. 565);

10. Utilização essa que foi feita à vista de toda a gente, agindo os Autores como se a divisória lhe pertencesse (facto provado em julgamento, fls. 565);

11. Para se aceder à divisória tem de se subir as escadas interiores de acesso ao primeiro andar do prédio dos Autores (facto provado em julgamento, fls. 565);

12. Na fase inicial da sua construção, a divisória chegou a funcionar como armazém (facto provado em julgamento, fls. 565);

13. Em 2003, quando os prédios referidos em 1 e 2 deixaram de pertencer ao mesmo dono, os Réus insurgiram-se contra a divisória.

Factos não Provados

(…)

III- O DIREITO

É pelas conclusões do recurso que se delimita o seu âmbito de cognição, nos termos do disposto nos artigos 690.º e 684.º n.º 3, ambos do Código de Processo Civil, salvo questões do conhecimento oficioso (artigo 660.º n.º 2 do Código de Processo Civil).

(…)

B- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO

Importa definir com rigor as questões que já se mostram definitivamente apreciadas e decididas no quadro dos presentes autos, no âmbito da segunda sentença neles proferida e confirmada parcialmente pelo Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 5/06/2008.

A decisão judicial sobre a qual tal Aresto incidiu apreciou as seguintes questões:

a) Absolvição da instância dos Autores relativamente ao pedido reconvencional dos 1.ºs Réus (condenação dos Autores a repor as frestas no estado original em que se encontravam antes de serem transformadas em janelas), por carecerem de legitimidade processual para o fazerem;

b) Rejeição da ampliação de pedido deduzida pelos Autores na sua réplica, por ineptidão do respectivo articulado, dado carecer de causa de pedir;

c) Improcedência do pedido formulado pelos Autores de reconhecimento do direito de servidão de vistas por usucapião;

d) Condenação dos Réus a proceder à reposição das janelas existentes na empena sul do seu prédio nas condições em que estavam, como frestas com cerca de 30 centímetros de largura por oitenta centímetros de altura, divididas por um pilar.

Sendo assim, ficaram pendentes, para efeitos de apreciação e julgamento da terceira sentença aqui objecto de recursos as seguintes três problemáticas:

1) Pedido de aquisição por usucapião do direito de superfície aéreo que foi julgado improcedente por não provado;

2) Pedido de entrega, livre e devoluta, da divisão assoalhada instalada sobre a superfície aérea do imóvel e fecho da porta que dá acesso à dita barraca ou demolição da mesma, tendo o tribunal da 1.ª instância se decidido pela destruição de tal construção;

3) Pedido de condenação dos Autores em indemnização a pagar ao Banco Réu por ocupação ilícita do seu prédio, tendo o juiz que proferiu a sentença fixado tal ressarcimento em 25 Euros por cada dia que decorrer entre a notificação do pedido reconvencional (do Banco Réu) aos Autores e a efectiva demolição da mencionada construção.

C- LEGITIMIDADE DOS RÉUS

(…)

D- PEDIDOS ALTERNATIVOS E GENÉRICOS

Os Autores, por outro lado, nas suas alegações de recurso, vêm qualificar como alternativos os dois primeiros pedidos formulados na reconvenção do Réu BANCO, SA e, nessa medida, questionar a sua condenação na segunda pretensão aí deduzida (demolição).

Tal questão coloca-se, convirá dizê-lo, relativamente ao pedido reconvencional do 2.º Réu e já não quanto ao dos 1.ºs Réus.

Tendo em atenção o exacto teor de tais pretensões e cruzando-o com o disposto nos artigos 468.º e 469.º do Código de Processo Civil, referentes aos pedidos alternativos e subsidiários e à interpretação que a nossa doutrina faz dos respectivos regimes (ver, por todos, Alberto dos Reis, “Comentário ao Código de Processo Civil”, Volume III, Coimbra Editora, 1946, páginas 126 e seguintes e João de Castro Mendes, “Direito Processual Civil”, Volume II, AAFDL, 1980, páginas 313 e seguintes), afigura-se-nos que o excerto da reconvenção do 2.º Réu não pode legalmente nem deve, em sede de interpretação do seu texto, alcance e sentido, ser encarado como um pedido alternativo real (não estão reunidos os pressupostos de que o legislador faz depender a sua existência e formulação) mas antes como um pedido alternativo aparente ou subsidiário, em que o 2.º Réu procura a entrega da construção em causa, livre e devoluta, ou, se tal não for juridicamente viável, a sua destruição, numa ordem de preferência decrescente e excludente.

O Banco Réu também deduziu, em termos reconvencionais, um pedido indemnizatório de carácter genérico (artigo 471.º, número 1, alínea b) do Código de Processo Civil), que veio a ser quantificado a final, na segunda sentença aqui em recurso, numa atitude que é contestada pelos Autores, por excessiva e ilegal, dado violar o disposto no artigo 661.º, número 1 do Código de Processo Civil.

Ora, não só essa condenação imediata em montante fixo é justificada em tal decisão, por força do disposto no artigo 566.º, número 3 do Código Civil e do recurso à equidade, como também se acha coberta pelo próprio regime que regula a obrigação de indemnização em geral (artigos 562.º e seguintes do Código Civil) e que dá uma considerável margem de manobra ao lesado bem como ao julgador em termos de atribuição dos correspondentes valores de ressarcimento dos danos, tanto já verificados como futuros (cf., designadamente, os artigos 564.º, números 1 e 2, 565.º, 569.º e 570.º desse texto legal).

Aliás, o número 2 do artigo 661.º do Código de Processo Civil estatui que “se não houver elementos para fixar o objecto ou a quantidade, o tribunal condenará no que vier a ser liquidado, sem prejuízo de condenação imediata na parte que já seja líquida”, ou seja, pressupõe que se houver elementos para proceder a uma condenação imediata, quer em termos de objecto como de quantidade, o tribunal poderá, senão mesmo, deverá enveredar por uma condenação líquida, determinada, quantificada.

Veja-se ainda e finalmente o estatuído nos artigos 264.º, números 2 e 3, 265.º, 265.º-A, 266.º, 288.º, número 3, 508.º, 519.º, 519.º-A, 535.º, 655.º, 662.º, 663.º e 664.º do Código de Processo Civil, entre outros, que dão um poder oficioso ao juiz do processo no sentido de o orientar da forma mais célere, simples e eficaz, com vista à descoberta da verdade material e da resolução plena e definitiva dos litígios (não será acto inútil e vedado por lei a remessa, para posterior quantificação, de indemnização por responsabilidade civil, quando os danos a ressarcir e o correspondente montante são susceptíveis de fixação desde logo na sentença da respectiva acção declarativa de condenação, tudo porque o lesado deduziu um pedido genérico, a determinar em sede de liquidação de sentença?) – cf., ainda, embora sem aplicação aos presentes autos, o disposto no artigo 74.º do Código de Processo do Trabalho.

E- NULIDADES DA SENTENÇA

(…)

F- RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO

Começar-se-á por realçar que os Autores vêm impugnar a decisão sobre a Matéria de Facto, defendendo a alteração das respostas dadas aos artigos 4.º, 6.º e 10.º da segunda Base Instrutória elaborada nos autos (e que foram, respectivamente, de “Não Provado” – artigos 4.º e 6.º - e de “Provado”, correspondendo esta última factualidade ao ponto 13.º dos Factos Provados) e que deverão conhecer teor diverso, com fundamento nos meios de prova mais ou menos circunstanciadamente indicados nas correspondentes alegações.

(…)

Sendo assim, a resposta ao artigo 10.º da Base Instrutória bem como o correspondente ponto 17 da matéria de facto dada como provada deve passar a ter o seguinte teor:

17) Em 2003, quando os prédios referidos em A) e B) dos factos assentes, deixaram de pertencer ao mesmo dono, o Réu ANTÓNIO insurgiu-se contra a divisão.

Logo, só nesta parte merece o presente recurso de Apelação provimento, no que respeita à sua vertente de impugnação da decisão sobre a matéria de facto.

G- RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO

Como já deixámos acima discriminado, só o pedido identificado sob a alínea a) do seu petitório, bem como a parte daquele sob a alínea c) que aquele respeita, é que está aqui e agora em causa, bem como nas trincheiras que se lhe opõem, as pretensões reconvencionais contrárias e aqueles respeitantes.

Logo, recuperando a síntese já feita noutra parte deste Aresto, são tais problemáticas as seguintes:

1) Pedido de aquisição por usucapião do direito de superfície aéreo que foi julgado improcedente por não provado;

2) Pedido de entrega, livre e devoluta, da divisão assoalhada instalada sobre a superfície aérea do imóvel e fecho da porta que dá acesso à dita barraca ou demolição da mesma, tendo o tribunal da 1.ª instância se decidido pela destruição de tal construção;

3) Pedido de condenação dos Autores em indemnização a pagar ao Banco Réu por ocupação ilícita do seu prédio, tendo o juiz que proferiu a sentença fixado tal ressarcimento em 25 Euros por cada dia que decorrer entre a notificação do pedido reconvencional (do Banco Réu) aos Autores e a efectiva demolição da mencionada construção.

G1 – AQUISIÇÃO POR USUCAPIÃO DO DIREITO DE SUPERFÍCIE AÉREO ATINENTE À DIVISÃO DE MADEIRA

A sentença recorrida entendeu que os Autores não podem ver reconhecidos sobre aquela edificação empoleirada no telhado do prédio dos Réus quaisquer direitos, dado não ser configurável, na situação concreta em apreço, um qualquer direito de superfície aéreo que pudesse ser adquirido por usucapião.

Dir-se-á, desde já e antecipando a nossa conclusão relativamente a esta temática, que a decisão final aqui impugnada analisou e julgou bem tal pretensão.

O direito de propriedade sobre imóveis, conforme se acha definido nos artigos 1305.º e 1344.º do Código Civil, tem o seguinte teor:

(…)

Ora, olhando para tais conceitos legais e cruzando-os com a factualidade dada como assente, facilmente se percebe que a referida cabana de madeira nos exactos moldes em que se encontra construída, está implantada, não no espaço aéreo subjacente ao imóvel mas antes dentro do mesmo, da sua área própria, reservada, que o define e lhe dá conteúdo interno ou interior.

Encontrando-nos nós face a uma garagem/oficina, traduzida num imóvel coberto com o respectivo telhado, o espaço aéreo referido no artigo 1344.º, número 1 do Código Civil é aquele que se situa, na perpendicular da zona ocupada pelo prédio e está por de cima dele, logo, a partir do telhado no que à parte edificada respeita.

O dito casinhoto acha-se encavalitado em pleno coração do outro prédio, aproveitando o travejamento do mesmo e tornando inviável a demolição e construção de um outro tipo de edifício ou sequer um melhor aproveitamento em altura de toda aquela zona que fica por debaixo e corresponde sensivelmente à que, mais acima, está ocupada pelo barracão (cf. fotografias de fls. 67 a 69).

Diremos mesmo que tal situação devassa e constitui uma intrusão na esfera privada (ainda que profissional ou comercial) dos Réus que exploram, ao abrigo do contrato de locação financeira, aquele armazém, ferindo mesmo e nessa medida, em nosso entender, os correspondentes direitos de personalidade dos Apelados singulares, atento o disposto nos artigos 70.º e 80.º do Código Civil.

Não deixa de nos causar confusão e perplexidade a possibilidade dos Autores, a partir daquela casinha – que nem sequer tem uma ligação directa ao seu prédio, sendo autónomo e independente o acesso à mesma, quando confrontado com o daquele –, poderem vislumbrar e ouvir o que se passa dentro da garagem, a qualquer hora, independentemente do sigilo ou reserva do que se passa ou conversa no prédio dos Réus.

Este conjunto de argumentos, a que se deverá acrescentar a inexistência de qualquer limitação voluntária por parte dos Réus relativamente a esses direitos de personalidade (artigo 81.º do Código Civil), pois sempre se opuseram à manutenção da dita barraca, a partir do momento em que foram para aquele espaço, aponta, desde logo e num primeiro nível jurídico, para a impossibilidade de constituição de um direito de propriedade sobre essa divisão ou sobre o espaço aéreo envolvente, em termos de direito de superfície.

Mas vamos mais longe e abordemos a efectiva constituição desse tal direito de superfície aéreo por usucapião.

O direito de superfície acha-se previsto nos artigos 1524.º e seguintes, encontrando-se a sua noção na primeira disposição assinalada, muito embora seja importante considerar igualmente o que dizem os dois dispositivos legais seguintes, bem como o artigo 1528.º:

(…)

Parece resultar, com clareza e nitidez, que o direito de superfície, que pode constituir-se por usucapião, se forma directamente sobre ou sob – em termos de subsolo – o terreno ou solo do prédio ou, no último caso, sobre edifício alheio já existente (direito de sobreelevação), de maneira a que uma e outra construção (e respectivos direitos) não se mesclam ou confundem física e estruturalmente.

Não será inútil ouvir o que a nossa doutrina mais conceituada diz a respeito do objecto do direito de superfície e da sua constituição por usucapião, começando-se por escutar o que diz o Dr. Mota Pinto em “Direitos Reais”, segundo as prelecções desse Professor ao 4.º ano jurídico de 1970/71, recolhidas por Álvaro Moreira e Carlos Fraga, Almedina, 1976, páginas 289 e seguintes, com especial relevância para as páginas 293, 296 e 297:

(…)

Carvalho Fernandes, também nas suas “Lições de Direitos Reais”, 3.ª Edição (Reimpressão), 2000, Quid Juris, páginas 409 e seguintes, com especial incidência para as páginas 410 a 416, refere o seguinte acerca da noção, natureza e objecto do direito de superfície:

(…) (este autor, no que toca ao usucapião, discorda da possibilidade de constituição do direito de superfície por esta via, no seu primeiro momento, pouco mais relevando o seu tratamento dessa matéria, para o que aqui e agora nos importa – cf., ainda e finalmente, Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume III, Coimbra Editora, em anotação aos artigos 1524.º e seguintes).

Dos longos excertos doutrinários que deixámos acima reproduzidos, conclui-se, sem margem para dúvidas, de que nunca seria juridicamente possível constituir um direito de superfície aéreo, como defendem os Autores, relativamente à dita casinha, por não se reconduzir a uma das situações admissíveis e com consagração legal, até porque lhe falta em absoluto essa ligação ou conexão com o solo ou terreno alheio, para efeitos de implantação de obra ou plantação, que está sempre presente em tal instituto.

Face à impossibilidade legal de constituição de um direito de superfície sobre a parte interior aérea do prédio dos Réus, em área correspondente à dita barraca de madeira, torna-se despiciendo avançar mais na nossa análise, mas não será irrelevante recordar que o armazém foi objecto de dois contratos de compra e venda, celebrados em 2003, onde foi declarado “livre de quaisquer ónus ou encargos” (apesar dos Autores terem intervindo na primeira transacção, como vendedores), possuindo o anterior arrendatário e os 1.ºs Réus, por outro lado, em termos de oposição à existência da referida casinha, legitimidade para o fazer, de acordo com o disposto nos artigos 1037.º, número 2 do Código Civil e artigo 10.º, número 2, alíneas b) e c) do Decreto-Lei n.º 149/95 de 24/06, com as alterações introduzidas pelos Decretos-Lei n.º 265/97 de 2/10, rectificado pela Declaração publicada no DR, I.ª Série, de 31/10/97, e n.º 285/2001, de 3/11).

G2 – PEDIDO RECONVENCIONAL DE DEMOLIÇÃO DA CASINHA E ENCERRAMENTO DO RESPECTIVO ACESSO

Tendo este tribunal de recurso, à imagem do que já o tribunal da 1.ª instância havia decidido, concluído pela insustentabilidade jurídica da tese e posição dos Autores com referência à consagração definitiva da casinha erigida sobre as traves do telhado do prédio dos Réus, tendo mesmo ido mais longe e encarado tal situação como ilícita e violadora do direito de propriedade do Banco Réu e dos direitos de personalidade, bem como de gozo e fruição do imóvel em causa, na sua qualidade de locatários financeiros, mostra-se inequívoca, nos termos dos artigos acima indicados, para os locatários, e do artigo 1311.º do Código Civil, quanto ao 1.º Réu.

Nessa medida, nada há a censurar ou a alterar à sentença da 1.ª instância nesta sua vertente decisória.

G3 – PEDIDO RECONVENCIONAL DE NATUREZA INDEMNIZATÓRIA

Debrucemo-nos, finalmente, sobre a terceira matéria em aberto, em termos jurídicos, no âmbito desta Apelação e que se prende com a condenação de que os Autores foram alvo, enquanto partes reconvindas, no sentido do pagamento ao Banco Réu da indemnização de € 25 (vinte e cinco euros) por cada dia que decorrer entre a notificação do pedido reconvencional do banco Réu aos Autores e a efectiva demolição da construção por estes.

Já tivemos oportunidade de contestar a posição dos recorrentes no que concerne à pretensa ilegalidade da sua condenação imediata em pagamento de uma indemnização de montante quantificado e líquido, quando o Banco Réu havia deduzido um pedido de reparação de índole genérico.

Importa, por outro lado, atentar devidamente nos factos alegados pelos Réus reconvintes, nos artigos 35.º a 37.º da contestação dos 1.ºs Réus (fls. 64) e 22.º a 29.º da contestação do BPI, SA (fls. 91 e 92), aí se qualificando a dita construção como uma violação do direito de propriedade de que o 2.º Réu é titular, por ser uma ocupação clandestina, sem título legítimo, não consentida ou autorizada e lesiva, por desvalorizar, nomeadamente, o valor venal do imóvel e qualquer expectativa futura quanto ao direito de edificação.

Verifica-se, assim, que o Banco Réu, em termos de causa de pedir, alegou, ainda que sumária ou sinteticamente, dois tipos de prejuízos decorrentes de mencionada ocupação de parte do seu prédio com a dita cabana, não se podendo falar, nessa medida e em tal matéria, em absoluta falta de alegação.

Abordando agora o fundo desta última questão e apesar de compreendermos, em parte, a argumentação dos Apelantes, afigura-se-nos que a sentença recorrida, atendendo às particulares circunstâncias do litígio em análise, percepcionou correctamente a situação de responsabilidade civil extra-contratual aqui existente, dado haver uma actuação voluntária, consciente, ilícita, culposa e causadora de danos.

Os Autores insurgem-se contra tal conclusão (com especial relevância para a ocorrência de prejuízos concretos e quantificáveis) mas o cenário dos autos traduz, só por si, como já acima deixámos exposto, manifestas violações do direito de propriedade, de personalidade e de locação dos Réus, constituindo a referida cabana de madeira, empoleirada nas traves do telhado do prédio dos Apelados, um elemento estranho, perturbador e bizarro que, como já se deixou acima dito, afecta o valor comercial do imóvel, quer em termos da sua potencial e futura venda a terceiros, como da sua eventual demolição para reconstrução de um outro edifício, como finalmente da sua simples reorganização e reestruturação internas, sem prejuízo dos reflexos negativos e limitadores da liberdade pessoal e comercial dos 1.ºs Réus, empregados e respectivos clientes que implica a presença desse casinhoto e a possibilidade de se ser observado, escutado e alvo de comentários por parte de estranhos a esse espaço e actividade, já para não falar da ocasional queda involuntária ou propositada de objectos ou beatas de cigarro (a primeira testemunha dos Réus relatou um caso desses).

A sentença recorrida faz emergir os factos relativos aos danos da sua notoriedade, nos termos e para os efeitos do artigo 514.º, número 1 do Código de Processo Civil, mas, salvo melhor opinião, não será talvez essa a perspectiva mais correcta de abordagem nesta matéria, estando de acordo, nessa medida, com as objecções dos Apelantes.

Pensamos, ao invés, que todo o quadro danoso acima enunciado se deduz da factualidade dada como assente nos autos, sem necessidade de uma alegação expressa e minuciosa (outras situações similares ocorrem, em sede de responsabilidade civil, como os danos morais ou a privação do uso por parte de um condutor do seu veículo acidentado, por culpa de terceiros, conforme se acha referido na decisão judicial impugnada), através do funcionamento das presunções judiciais previstas nos artigos 351.º e seguintes do Código Civil, relativamente às quais não existe, no caso dos autos, qualquer proibição ou impedimento legal (cf., Rui Manuel de Freitas Rangel, “O ónus da prova no processo civil”, Almedina, Janeiro de 2000, páginas 215 e seguintes).

Chegados aqui e atendendo ao disposto nos artigos 483.º e seguintes, 562.º e seguintes e 805.º do Código Civil, na parte aplicável ao caso dos autos, afigura-se-nos como adequado o tipo de indemnização e a sua quantificação a partir da notificação dos Autores da contestação/reconvenção do Banco Réu (5/01/2006), pois só a partir desse momento é que os Autores tomaram conhecimento da oposição por parte do legítimo proprietário do imóvel à existência da referida casa de madeira no espaço aéreo do mesmo, bem como do pedido de remoção daquela e correspondente indemnização – cf., a este respeito, Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Volume II, Almedina, 7.ª Edição, 1997, páginas 119 e 120.

Importa referir que não nos encontramos perante um caso de fixação de indemnização em renda, conforme previsto no artigo 567.º do Código Civil (cf. Pires de Lima e Antunes Varela, obra citada, páginas 553 e 554), aliás, dependente de expresso pedido do lesado, mas antes ao abrigo do artigo 566.º, números 1 e 3 do mesmo diploma legal, da atribuição de uma indemnização que visa compensar o 2.º Réu, não só da edificação e ocupação pela mencionada construção do espaço aéreo que é seu como ainda a desvalorização que nele provoca, quer ao nível da sua configuração e utilização actual, como de outros usos futuros legítimos e alternativos, irremediavelmente prejudicados pela existência daquela divisão.

O valor indemnizatório fixado na sentença impugnada de 25 Euros por dia (num valor mensal de 750 Euros/Esc. 150.000$00) parece-nos, contudo e em termos equitativos, excessivo, atendendo a todas as circunstâncias conhecidas – génese, localização e dimensão do aludido casinhoto, sua utilização por largos anos, aparente tolerância por parte do Banco Réu até à propositura da presente acção e tipo de prejuízos considerados –, decidindo-se reduzir tal montante diário para 15,00 Euros.

Logo, pelos motivos expostos e suportados nas normas indicadas, o presente recurso só merece obter provimento na parte relativa ao valor diário da indemnização em que foram condenados os Autores.

IV- DECISÃO

Por todo o exposto, nos termos dos artigos 712.º e 713.º do Código de Processo Civil, acorda-se neste Tribunal da Relação de Lisboa em:

a) Julgar parcialmente procedente o presente recurso de apelação interposto por JOSÉ e MARIA no que toca à impugnação da decisão sobre a matéria de facto;

b) Julgar parcialmente procedente o presente recurso de apelação interposto por JOSÉ e MARIA, na sua vertente jurídica, e nessa medida, confirmando em tudo o mais a sentença recorrida, alterar a mesma nos seguintes termos:

“- Condenar os Autores a demolirem essa construção, a taparem o respectivo acesso a partir da sua propriedade e a pagarem ao Banco Réu a indemnização de € 15 (quinze Euros) por cada dia que decorrer entre a notificação do pedido reconvencional do Banco Réu aos Autores e a efectiva demolição da construção por estes.”

Custas da acção e do recurso de Apelação na proporção do decaimento – artigo 446.º, número 1 do Código de Processo Civil.

Registe e notifique.

Lisboa, 14 de Janeiro de 2010

(José Eduardo Sapateiro)

(Teresa Soares)

(Rosa Barroso)