161/13.9TBOAZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- Na aplicação de medidas de promoção e protecção de menores deve ter-se em atenção como princípio orientador o interesse superior da criança, entendido este como o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

II- Apesar do progenitor de dois menores de três e quatro anos de idade, respectivamente, ter por eles afecto estes não lhe devem ser entregues, uma vez que não dispõe, de forma manifesta, das capacidades parentais que são requeridas para poder assumir a educação e o cuidado dos seus filhos, sendo que a família alargada, constituída pelos avós paternos, em nada o pode ajudar nessa matéria.

III- Também não é solução para estes menores a sua confiança a pessoa que se dispõe a cuidar deles até que o progenitor consiga reunir as competências parentais requeridas.

IV- Trata-se de uma solução provisória e precária, porquanto não se pode perspectivar com o mínimo rigor, qual o período de tempo de que o progenitor necessitará para reunir tais condições, ou sequer se alguma vez as conseguirá reunir.

V- Neste momento, a melhor solução para estes dois menores será a sua confiança à instituição onde presentemente se encontram com vista a futura adopção, uma vez que, atendendo à sua idade, urge proporcionar-lhes um projecto de vida seguro e definitivo capaz de lhes garantir a estabilidade afectiva de que carecem.

Proc. nº 161/13.9TBOAZ.P1

Comarca de Aveiro – São João da Madeira – Inst. Central – 5ª Secção Família e Menores – J1

Apelação

Recorrente: B

Recorrido: Ministério Público

Relator: Eduardo Rodrigues Pires

Adjuntos: Desembargadores Márcia Portela e Francisco Matos

Acordam na secção cível do Tribunal da Relação do Porto:

RELATÓRIO

O Digno Procurador Adjunto, nos termos do disposto nos artigos 2º, 3º, 11º, 72º e 105º da L.P.C.J. aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1-09, veio, em 23.1.2013, intentar o presente processo judicial de promoção e protecção em favor dos menores:

a) C......, nascido em 12 de Maio de 2010 e,

b) D......, nascida em 3 de Agosto de 2011, ambos acolhidos na Instituição “E......”, sita na Av. …., …., …., concelho de Castelo de Paiva.

Alegou sumariamente que os menores estavam em ambiente institucional desde 20.2.2012, por acordo de ambos os progenitores prestado quando o processo se encontrava sob a alçada da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens, por não disporem os mesmos de capacidades para cuidarem das crianças.

Por desacordo posterior quanto à medida de promoção proposta pela Comissão, foram os autos remetidos para o Ministério Público.

Declarada aberta a instrução, foram realizadas diligências de prova.

Foi nomeado Patrono aos menores.

No âmbito das diligências de instrução a progenitora prestou consentimento para adopção, que se encontra junto a fls. 224-225 (com data de 15.2.2013).

Finda a instrução e porque não se vislumbrava viável a aplicação de uma medida consensual prosseguiram os autos para debate judicial.

Cumpriram-se as notificações previstas no artigo 114º da Lei n.º 147/99, 1-9, no âmbito das quais o progenitor, a fls. 238 e segs., apresentou as suas alegações e indicou prova, requerendo a aplicação da medida de apoio junto do pai.

Foram nomeados Juízes Sociais.

Procedeu-se à realização do debate judicial que se prolongou por várias sessões, no âmbito do qual foram realizadas diligências de prova previamente admitidas e requeridas no seu decurso, com observância das formalidades legais, como das respectivas actas emerge.

Foi depois decidido, ao abrigo do disposto nos artigos 3º, 11º, 34º, 35º, n.º 1, alíneas f) e g), 38º, 38ºA, 52º, 58º, 62º, n.º 2 e 62ºA todos da LPCJP:

a) Aplicar aos menores, C...... e D......, a medida de promoção e protecção de confiança à instituição, onde os mesmos actualmente se encontram, com vista à futura adopção;

b) Determinar a imediata cessação de visitas aos menores por parte da família natural (artigo 62º-A, n.º 2 Lei n.º 147/99) e terceiros, nomeadamente as famílias amigas com quem conviviam;

c) Designar como curador provisório dos menores, que exercerá essas funções até ser decretada a adopção, a (o) representante da Instituição onde os menores se encontram, - artigo 167º, n.º 1 e 2 da OTM – sem prejuízo do disposto no n.º 3 do artigo citado;

d) Oportunamente cumpra-se o disposto nos artigos 165º, n.º 3 da OTM e 78º do CR Civil.

Inconformado com o decidido, interpôs recurso o progenitor dos menores, B......, que finalizou as suas alegações com as seguintes – extensas – conclusões[1]:

Conclui o tribunal, erradamente, dando como provados, a ainda valorados factos (ou meios factos), que erradamente fundamentam de facto a decisão, a saber:

a) facto 5º que se refere à manifestação de indisponibilidade do progenitor em acolher os menores por não ter condições, valorando-o como indisponibilidade quando in casu, atentas as dificuldades económicas e habitacionais do recorrente, se tratar de uma incapacidade temporária;

b) andou mal o tribunal a quo desvirtuando o verdadeiro e tal sentido da alegada indisponibilidade.

c) Mais andou mal o tribunal ao dar como provado que o aqui recorrente, apesar das suas declarações em juízo, tenha a paternidade de outro filho, de nome próprio F…., e tal como resulta da lei só será de admitir tal prova nos termos do preceituado no artigo 1802º do C.C., ou seja através do competente assento de nascimento que nunca foi junto aos autos, que foi requerido pelo Ministério Público a fls. 328, sendo que a fls. 336 a CRC de Ovar informa o Tribunal que feitas as buscas no SIRIC a nível nacional nada foi localizado quanto ao indivíduo acima identificado.

d) Quanto ao facto provado 11º, ao contrário do plasmado no douto acórdão é de valorar efectivamente que o recorrente cumpriu sempre com as visitas, de bicicleta e a pé, percorrendo cerca de 80 km de distância de Ovar a Castelo de Paiva e vice-versa, mesmo lutando contra todo o tipo de intempéries, nunca desistindo de ver e estar com os seus filhos, telefonando frequentemente para a instituição, acompanhando os menores ao pediatra, o que denota um grande e profundo grau de afeto com os mesmos, o que o tribunal a quo ignorou para efeitos de fundamentação da matéria de facto e de direito.

e) Os factos provados 12º e 13º deveriam ter sido sentido da responsabilidade e consciência do pai, aqui recorrente. E tais factos deveriam ter sido relevados para efeitos de considerar que o progenitor sempre foi responsável, consciente das suas limitações, tendo desde logo a fls. 238 e ss., requerido medidas de apoio, no âmbito do artigo 114º da Lei nº 147/99, de 1-09, aliás como bem refere ab initio o douto acórdão.

f) Julgou assim incorretamente tais factos, pois se impunha uma outra conclusão.

g) No facto 16º dado como provado, diz-se que o progenitor nunca teve os menores a viver consigo, frisando que enquanto os menores estiveram ao cuidado da progenitora e que o recorrente não contribuía com qualquer valor a título de prestação de alimentos.

h) Ora, se é certo que é dever dos pais nos termos do que evidencia o Código Civil que “compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação (…)” (art. 1878º, nº 1).

i) Sendo que caberá aos pais tal obrigação, dentro das suas possibilidades económicas, dentro da menoridade dos filhos ou enquanto não for exigível a estes que se auto sustentem.

j) No caso dos presentes autos não poderá ser valorado, atendendo a que na altura, o recorrente encontrava-se desempregado, competindo ao Fundo de Garantia de Alimentos a Menores, se devidamente acionado por quem tinha a guarda de facto.

k) Valorou assim erradamente o tribunal a quo tal facto, querendo significar que o comportamento do recorrente foi irresponsável.

l) No tocante ao facto 22º, o tribunal a quo dá como provado que os avós paternos declararam que adoção das crianças seria a melhor solução, a fls. 226 a fls. 227, depoimentos que alteraram em fase de debate judicial, negando o que anteriormente tinham referido, (mesmo após terem sido confrontados com o teor das suas declarações anteriores).

m) Ora, quanto a este facto o tribunal a quo mandou extrair certidões com base em tais declarações, ordenado que a secção procedesse à transcrição de tais depoimentos para efeitos de instauração de processo crime, de natureza pública, o que estranhamente não […] tais depoimentos não vieram a ser transcritos por despacho da meritíssima juíza a quo “na medida em que não foi requerida por nenhum dos intervenientes nem se afigurava útil, nem necessária para os presentes autos” sic – cfr. fls. 369 e 370 dos autos.

n) Assim muito mal andou o Tribunal a quo, pois que valoriza tal alegada falsidade, motivando tais depoimentos em sentido negativo para a posição do ora recorrente, não procedendo como lhe era exigível.

o) Ora assim o tribunal não deveria ter considerado a falsidade de tais depoimentos, porque não demonstrada por não provada.

p) No que concerne ao facto 23º dado como provado na fundamentação de facto, o tribunal a quo refere que o recorrente assinou um contrato de trabalho, junto aos autos a fls. 282 e 289, sendo considerado um trabalhador assíduo e dedicado.

q) No entanto no facto 24º dado como provado, o tribunal dá uma excessiva relevância à situação do recorrente não ter frequentado qualquer ação de formação – cfr. fls. 334, concluindo-se que houve anulação da inscrição no Centro de Emprego por recusa de intervenção.

r) Ora, tal foi relevante para a motivação da sentença, não sendo no entanto considerado relevante o facto mais positivo (23º).

s) Pelo que o Tribunal a quo andou mal ao descriminar um facto em detrimento de outro, prejudicando a posição do ora recorrente nos autos.

t) Assim outra deveria ser a decisão do tribunal a quo sobre tal facto valorando a obtenção de emprego por parte do recorrente convenientemente.

u) Facto 25º da fundamentação de facto refere que no início do debate de 01-11-2013, que foi a Dra. G...... – Técnica Social, que manifestou vontade em assumir a confiança das duas crianças, alegadamente proposta feita da Técnica Superior simultaneamente família de afeto Dra. G...... e H......, a fls. 306, o que não corresponde à verdade, como bem se pode comprovar pela ausência de tal documentação nos autos, foi precisamente o contrário do que aí plasmado,

v) Dando-se como facto provado na fundamentação de facto, o que não se concede, pois o próprio requerimento que esta família de afeto fez chegar aos autos espelha que antes de aberto o debate judicial foi-lhes proposto pelo tribunal a confiança dos menores,

w) O que foi assim aceite e não mereceu qualquer reparo ao tribunal, cfr. fls. 475.

x) Tendo o tribunal a quo concedido a possibilidade à Dra. G...... de pensar no assunto, o que levava a crer que era uma hipótese que o Tribunal cogitou e ponderou de forma séria a medida de confiança a 3ª pessoa, consentindo o aqui recorrente em tal situação, garantindo-se as suas visitas aos filhos.

y) Ora, tal é completamente destituído de sentido visto os requerentes terem sido nesta última sessão de debate judicial confrontados com a posição do tribunal em adotar as duas crianças.

z) Ao que foi respondido pelos requerentes, concretamente pela Dra. G...... que não tinha coragem de tirar os filhos ao pai, e tendo ainda esclarecido o requerente H...... a instância da Meritíssima Juíza a quo, do Juiz Social, da Procuradora do Ministério Público e do Ilustre Patrono dos Menores que o propósito do requerimento era a confiança a pessoa idónea, facto bem explicado por si e pela Dra. G......, pois acreditavam que o pai se fosse apoiado, o que efetivamente não foi, o mesmo assumiria as responsabilidades parentais dos menores.

aa) Assim impunha-se ao tribunal a quo outra decisão sobre tal facto, esclarecendo que a iniciativa da proposta antes do início do debate judicial partiu do próprio tribunal.

bb) Sendo que deveria ter louvado tal posição, visto que face à omissão dos deveres de apoio da Segurança Social plasmados em diversa legislação, nomeadamente no Decreto-Lei nº 214/2007 de 29 de Maio – Lei Orgânica do Instituto da Segurança Social IP, bem como não foi dado cumprimento ao estatuído na legislação e não foi acionado o Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental (CAFAP) regulado pela Portaria nº 139/2013 de 2 de Abril.

cc) Não obstante o tribunal a quo motiva o seu douto acórdão alegando que a Dra. G...... não se deveria ter envolvido nesta situação, sugerindo a falta de imparcialidade perante as funções técnicas que exercia, sendo-lhe exigível enquanto técnica, o conhecimento direto do tipo de processo que estava em curso.

dd) Inclusivamente foi dado um prazo para todos os intervenientes ponderarem no assunto, concedendo-lhes o tribunal a quo o prazo de uma semana para o efeito.

ee) Estranhamente o Tribunal a quo volvido mais de 1 ano de espaço temporal criticando a posição da Dra. G...... por não ter assumido o que lhe propôs, olvidou completamente a insistência junto da Segurança Social na aplicação de medidas de apoio que o pai requereu a fls. 238, pois foi e sempre será seu desejo por se sentir legitimado e capaz de assumir integralmente o exercício das suas responsabilidades parentais.

ff) É que a Dra. G...... e o respectivo agregado familiar era uma solução de apoio transitório ao pai e por inferência óbvia aos seus filhos, atendendo ao facto notório e comprovado nos autos que estas crianças nutrem afetos muito fortes por esta – cfr. depoimentos dos requerentes respetivamente G...... e H...... (…).

gg) Assim a haver a aludida “magia” e “experiências” – cfr. pág. 17 § 2º e 3º do douto acórdão esta partiu da iniciativa do tribunal a quo, que posteriormente na última sessão do debate judicial inverte tal posição, quando a iniciativa parte dos requerentes Dra. G...... e H......, ou seja, apresentada pelo tribunal é uma solução, requerida por esta família de afeto, não passa de “magia” e “experiências”.

hh) Ora, com o devido respeito, e que é muito pelo tribunal, tal posição é incompreensível à luz das mais elementares regras do direito.

ii) Outra deveria ter sido a conclusão do tribunal a quo sobre esta matéria, impondo-se a valorização da conduta da família de afeto – Dra. G...... e H......, o sentido de serem uma solução que evitasse a adoção, permitindo ao recorrente vir a assumir futuramente as suas responsabilidades parentais.

jj) Impunha-se que o tribunal a quo relevasse que esta família de afeto que era obviamente do conhecimento do tribunal, sempre quis cuidar destas crianças como suporte e apoio para que o pai pudesse adquirir as competências parentais.

kk) Ora, tal posição é de louvar, visto que perante a omissão dos deveres de apoio da Segurança Social plasmados em diversa legislação, nomeadamente no Decreto-Lei nº 214/2007 de 29 de Maio - Lei Orgânica do Instituto da Segurança Social IP, bem como não foi dado cumprimento ao estatuído na legislação e não foi acionado o Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental (CAFAP) regulado pela Portaria nº 139/2013 de 2 de Abril.

ll) É o próprio acórdão que refere que o pai foi, aconselhado e apoiado.

mm) O que não corresponde minimamente à verdade, pelo que seria suficiente a atribuição de uma residência social para se afastar os pressupostos referidos no douto acórdão nos factos 5, 9, 12, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 46, 47 (através da melhoria das condições físicas da residência e afastamento da família supostamente problemática).

nn) Mais seria suficiente o acionamento do CAFAP para se afastar os pressupostos de facto referidos na sentença no facto 49º, ou pelo menos atingir níveis consideráveis de melhoria significativa com vista à obtenção de uma personalidade mais apropriada ao exercício de responsabilidades parentais.

oo) E o tribunal andou mal ao não considerar a omissão da Segurança Social, como lhe era exigível na aplicação destas medidas ao recorrente, que aliás desde logo a requereu.

pp) Não obstante o Tribunal a quo no elencar da fundamentação de facto dá como provado que o progenitor aqui recorrente passou a trabalhador assíduo e dedicado (facto 23º).

qq) Tal facto dado como provado não é compatível com a motivação do douto acórdão, na medida em que não lhe atribui qualquer relevância em função da sua evolução funcional em termos de emprego, o que o tribunal nunca teve em conta.

rr) E isto acontece pela iniciativa do recorrente, sem ajudas, conforme mais e melhor se alcança do depoimento da testemunha I...... que confirma os documentos juntos aos autos concernentes aos mapas de assiduidade – cfr. fls. 316 e 317, e que prestou um depoimento desinteressado e isento, sendo assim consistente perante o tribunal conforme é dado como facto provado (…) quando a instância da Juíza presidente do tribunal a quo respondeu categoricamente que o recorrente era um trabalhador assíduo e capaz.

ss) Se é certo que o tribunal coloca tal facto na sua motivação no douto acórdão, certo é que daí não resulta qualquer consequência necessariamente positiva, ao não valorar contextualmente o mesmo.

tt) Ao contrário como atrás já se referiu valorar a sua ausência às ações de formação do IFP,

uu) Posto isto andou igualmente mal o tribunal a quo ao julgar de forma desigual e com ausência total de critério valorativo estes dois factos.

vv) Pelo que se impunha que o Tribunal desse relevo ao recorrente ter arranjado emprego.

ww) O que sinceramente é lamentável face à situação de crise que o país atravessa, e que necessariamente o que necessita é de pessoas que queiram efetivamente trabalhar!

xx) Assim impunha-se ao tribunal que fosse valorado tal facto no sentido abonatório do recorrente, pois que mostrou iniciativa e competência ao arranjar emprego, mantendo-o com responsabilidade.

yy) No tocante ao facto 50º da fundamentação de facto, os menores foram transferidos por questões internas de reorganização, o que não está de acordo com o Relatório da Segurança Social de fls. 482 a 483 e 484, que alega que os menores estavam numa situação de perigo em razão de um outro jovem que aliás se encontrava institucionalizado o qual veio a ser prontamente transferido.

zz) Logo tal facto não pode ser dado como provado como o foi e nunca poderia motivar o acórdão.

aaa) Andou assim mais uma vez mal o tribunal a quo ao dar como provado um facto sem qualquer sustentabilidade documental.

bbb) Na motivação do douto acórdão o tribunal a quo valora bastante os relatórios da Segurança Social, uma delas a técnica da Segurança Social, Dra. J...... (…) que curiosamente veio a “sair” do processo, logo após a sua inquirição em debate judicial.

ccc) A instância do Ex.mo Sr. Procurador do Ministério Público, a mesma considerou que se serviu dos documentos juntos aos autos para a elaboração do relatório.

ddd) Alegando que tinha conhecimento que o recorrente era um pai bastante presente, que gostava de dar banho aos menores e que solicitava o acompanhamento às consultas, admitindo que posteriormente à elaboração do relatório veio a ter conhecimento melhor da situação, tratando-se de um que se distingue dos demais, tendo somente algumas ajudas pontuais e não regulares (…).

eee) A instância do mandatário do aqui recorrente, a depoente revela desconhecimento total das fontes metodológicas a utilizar na elaboração do Relatório, confessando que se serviu dos documentos juntos aos autos pelo tribunal e pelo Relatório da CPCJ de Ovar, que diz ter confiado na sua colega que tem como idónea.

fff) Esta técnica salvo melhor opinião, não demonstra ter qualquer conhecimento das fontes trazidas ao relatório que subscreve, tendo afirmado perentoriamente que afinal só fez uma entrevista ao recorrente, que tinha conhecimento através do Relatório elaborado por uma colega que a família alargada do Sr. B….. a determinada altura se serviu do conhecimento da situação por outra colega.

ggg) Chega esta testemunha a afirmar que as medidas de apoio familiar junto do progenitor aqui recorrente, não valiam tendo em conta a falta de sustentabilidade económica que o mesmo apresentava.

hhh) Tal afirmação escandalosa num Estado Social de Direito, que consagra separação de poderes, não mereceu qualquer reparo do tribunal a quo, ao contrário serviu-se igualmente de tal Relatório Social para motivar o seu douto acórdão.

iii) O que não se concede, visto o tribunal a quo ter o dever de o considerar sem qualquer valor, atenta sua fragilidade na obtenção das fontes metodológicas que a depoente não soube explicitar, bem como nos seus preconceitos em abordar situações de falta de sustentabilidade económica como a mesma muitas vezes refere ao longo do seu depoimento.

jjj) Denotando uma atitude de nervosismo e hesitação em várias fases do seu depoimento.

kkk) Mesmo assim, o tribunal a quo valorou tal depoimento testemunhal, bem como o referido relatório social, o que não se concede, por ser manifesto o erro na apreciação de tais provas.

lll) Tais provas nunca deveriam fundamentar a decisão de facto do douto acórdão, dando os factos aí vertidos como não provados.

mmm) O mesmo se diga relativamente aos relatórios sociais elaborados pela nova técnica a Dra. K......, que seguiu a mesma metodologia de “fiscalização”.

nnn) A estes relatórios deu o tribunal a quo igualmente extrema importância, concretamente aos Relatórios Sociais emanados do ISS de Aveiro, - fls. 364 a fls. 366, 394 a 403, todos elaborados pela Dra. K...... Técnica superior e não por outras técnicas, como se sugere na motivação do acórdão.

ooo) Encontrando-se em completa contradição com o Relatório elaborado pelo CAT – E......, - cfr. fls. 461, e que foi assinado pelo Dr. L...... – Psicólogo e Dra. M...... – Psicóloga e Diretora Técnica da Instituição por solicitação da própria Segurança Social de Aveiro, pois que o primeiro refere que a casa onde vive o Recorrente com a sua família se encontra desarrumada e desorganizada, e o segundo refere precisamente o contrário, esclarecendo que a casa é organizada e arrumada.

ppp) Ora perante tal contradição documental, urgia que o tribunal a quo devesse como lhe era exigível levar a cabo diligências para apuramento da verdade, sendo que o Ministério Público a fls. 393 requereu que o primeiro relatório fosse acompanhado de documentação fotográfica, o que não se logrou obter, estranhamente, tendo a fls. 426 a nova Magistrada do Ministério Público no processo vir a prescindir de tal documentação, antes promovendo o mais breve possível a marcação de data para finalização do debate judicial.

qqq) Não o tendo assim feito, o mesmo não deveria ter valorado tal prova em sede motivação do acórdão, dando como facto não provado tal matéria.

rrr) Por tudo isto, o pai e ora recorrente não pode concordar com a decisão supra, que ora vem impugnar.

Das normas violadas:

1. Encontra-se violado o nº 5 e 6, do art. 36º da C.R.P., por não verificação no caso concreto, de todos os meios esgotados disponíveis (apoio ao pai) nomeadamente no Decreto-Lei nº 214/2007 de 29 de Maio – Lei Orgânica do Instituto da Segurança Social IP, a saber:

Artigo 3º Missão e atribuições, (nº 2)

l) Desenvolver e executar as políticas de ação social, bem como desenvolver medidas de combate à pobreza e de promoção da inclusão social;

n) Assegurar o apoio social às famílias, através do financiamento direto, nos termos da lei;

Não foi dado cumprimento ao estatuído na legislação e não foi acionado o Centro de Apoio Familiar e Aconselhamento Parental (CAFAP) regulado pela Portaria nº 139/2013 de 2 de Abril.

Artigo 3º

Objetivos

O CAFAP visa a prossecução dos seguintes objectivos:

a) Prevenir situações de risco e de perigo através da promoção do exercício de uma parentalidade positiva;

b) Avaliar as dinâmicas de risco e proteção das famílias e as possibilidades de mudança;

c) Desenvolver competências parentais, pessoais e sociais que permitam a melhoria do desempenho da função parental;

d) Capacitar as famílias promovendo e reforçando dinâmicas relacionais de qualidade e rotinas quotidianas;

e) Potenciar a melhoria das interações familiares;

f) Atenuar a influência de fatores de risco nas famílias, prevenindo situações de separação das crianças e jovens do seu meio natural de vida;

g) Aumentar a capacidade de resiliência familiar e individual;

h) Favorecer a reintegração da criança ou do jovem em meio familiar;

i) Reforçar a qualidade das relações da família com a comunidade, bem como identificar recursos e respetivas formas de acesso.

2. Assim, o Tribunal deveria diligenciar conforme o requerido pelo recorrente para a aplicação das supra mencionadas medidas de ajuda junto do aqui recorrente, com o apoio da família de afeto no âmbito da confiança a pessoa idónea, que o recorrente sempre aceitou, até que reunisse as suas competências parentais com as ajudas sociais previstas na lei que sempre requereu e que ficou provado que nunca lhe foram aplicadas e nem sequer equacionadas pelo tribunal a quo.

3. Não podendo, in casu, operar as restrições contidas na 2ª parte do nº 6, por violação do nº 2 e 3, do artigo 18º da Lei Fundamental, que constituem o regime de uma figura de natureza paradigmática dentro da doutrina dos direitos fundamentais – as restrições legais expressamente autorizadas pela Constituição.

4. A segunda parte do nº 2, do art. 18º, consagra, em termos sincopados, o princípio da proporcionalidade (na sua vertente comum da proteção do excesso). Tal princípio deve ser considerado em três vetores ou subprincípios relativamente autónomos: adequação; necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

5. Assim, quanto à adequação interessa ao caso concreto saber se a providência legislativa adotada se mostra apta a alcançar o objetivo almejado.

Na necessidade, importa averiguar é se não existia um outro meio que podendo produzir sensivelmente o mesmo resultado, seja menos gravoso ou agressivo do ponto de vista dos direitos fundamentais.

6. A proporcionalidade stricto sensu é uma exigência de racionalidade e de justa medida, no sentido de que o órgão competente proceda a uma concreta avaliação da providência adotada em termos qualitativos e quantitativos e, bem assim, para que esta não fique aquém ou além do que importa para se obter o resultado devido – nem mais, nem menos.

8. Ora, o tribunal a quo, deveria ter em atenção o preceituado no artigo 18º, nº 2 da CRP, visto ser adequado, proporcional, e necessário, que aplicasse a medida de ajuda junto do recorrente progenitor, aplicando a medida de permanência dos menores junto do pai, com a sujeição à condição de cumprimento por parte deste de prescrição, rigoroso acompanhamento da proximidade, pois que esta era a medida mais adequada, proporcional e necessária, atento que ficou provado que este pai, aqui recorrente, nutre afeto por estas crianças e estas pelo pai, e a este têm uma referência paternal, estando aqui igualmente violado subjacentemente o direito subjetivo dos filhos de conviver com o seu pai, e a este o direito à sua perenidade.

9. Assim a adoção de crianças com base na ausência de sustentabilidade económica, e na genérica imputação de dificuldades cognitivas, mesmo com rebate sobre o exercício da parentalidade quando é patente o afeto que o progenitor nutre e o pai tem algumas limitações que podem [ser] supridas com a adequada assistência.

10. A racionalidade exigida pelas operações de bens, não é de natureza formal ou axiomática. É uma racionalidade que convoca ostensivamente referências axiológicas materiais, presentes no sistema dos direitos fundamentais e, em última análise, ligadas à própria ideia de Justiça.

11. Por último urge referir a deficiente constituição ou mesmo não composição do Tribunal Colectivo, pese embora o estivesse formalmente, pois que composto pela meritíssima Juíza que presidiu ao mesmo e pelos 2 Juízes Sociais, a Dra. N......, a fls. 493, veio aos autos informar que padecia de doença auditiva, o que se vinha agravando ao longo dos anos e que prejudicava o seu acompanhamento nas audiências.

12. Ora, tal deficiência auditiva que não foi comunicada ao recorrente, só lhe tendo sido informada da sua indisponibilidade por ter que se deslocar para o estrangeiro, coloca em causa a composição do próprio tribunal, tendo somente agora o recorrente através da consulta dos autos se apercebido de tal situação anómala, que desvirtua, ou seja, fere a credibilidade do tribunal a quo consubstanciando uma nulidade insanável. (cfr. art. 2º al. g) do DL 156/78, de 30 de Junho e artigos 115º e 121º da Lei nº 147/99, de 01-09).

13. Assim era obrigação do tribunal olhar a montante dos autos, e como sugere o requerimento da Sra. Juíza Social em causa, a mesma já teria défice auditivo já há alguns anos e, que se vinham agravando e que prejudicavam o seu acompanhamento nas audiências.

14. Assim violou os arts. 2º al. g) do DL 156/78, de 30 de Junho e artigos 115º e 121º da Lei nº 147/99, de 01-09.

Pelo que deverá ser concedido provimento ao presente recurso e revogada a decisão recorrida, que deverá ser substituída por outra com aplicação das supra mencionadas medidas de ajuda junto do aqui recorrente, com o apoio de família de afeto no âmbito da confiança a pessoa idónea, que o recorrente sempre aceitou, até que reunisse as suas competências parentais com as ajudas sociais previstas na lei que sempre requereu e que ficou provado nunca lhe foram aplicadas nem sequer equacionadas pelo tribunal a quo.

O Min. Público apresentou contra-alegações, nas quais se pronunciou pela confirmação do decidido.

Cumpre então apreciar e decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

Uma vez que estamos perante decisão proferida em 18.12.2014 em processo que foi instaurado em 23.1.2013 é aplicável ao presente recurso o regime previsto no Novo Cód. do Proc. Civil.

O âmbito do recurso, sempre ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, encontra-se delimitado pelas conclusões que nele foram apresentadas e que atrás se transcreveram – cfr. arts. 635º, nº 4 e 639º, nº 1 do Novo Cód. do Proc. Civil.

As questões a decidir são as seguintes:

I- Apurar se foram cumpridos os ónus a que se refere o art. 640º do Novo Cód. do Proc. Civil relativamente à impugnação da matéria de facto;

II- Apurar se, face à doença auditiva de um dos juízes sociais – a Sr.ª Dr.ª N...... –, o tribunal colectivo perante o qual se realizou o debate judicial estava deficientemente constituído;

III- Apurar se a medida aplicada pelo tribunal “a quo” – confiança a instituição com vista a futura adopção – se mostra acertada ou se deverá ser substituída pela medida de confiança a pessoa idónea até que o progenitor reúna as necessárias competências parentais com as ajudas sociais previstas na lei.

Os factos dados como provados pela 1ª Instância são os seguintes:

1.º C......, nasceu no dia 12 de Maio de 2010, é filho de B...... e de O......;

2.º D......, nasceu no dia 03 de Agosto de 2011, é filho de B...... e de O......;

3.º Foram instaurados na Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Oliveira de Azeméis, dois processos de promoção e protecção, relativos aos menores, tendo a progenitora consentido na intervenção da Comissão em 10 de Fevereiro de 2012;

4.º Os processos foram instaurados na sequência da sinalização da situação de precariedade em que os dois irmãos se encontravam e que estavam aos cuidados da progenitora, que não lhes prestava os cuidados básicos;

5.º Com data de 10 de Fevereiro de 2012, a assistente social junto do Centro Hospitalar de Entre o Douro e Vouga comunicou à CPCJ que o menor C…. se encontrava internado, assim como a sua irmã D….., estando a mãe desaparecida e tendo o progenitor, após contacto telefónico, manifestado indisponibilidade em acolher os menores por não ter condições, tendo, no entanto, ficado no hospital e visitado os filhos, que não receberam visitas de outros familiares;

6.º Com data de 14 de Fevereiro de 2012 o progenitor assinou a declaração de consentimento para permitir a intervenção da Comissão;

7.º Os menores viveram com a progenitora em casa dos avós maternos, avós que não manifestaram disponibilidade activa em ficar com os menores, nunca tendo concretizado qualquer intenção nesse sentido, mesmo quando interpelados, nem visitaram os netos quando estes estiveram hospitalizados e posteriormente acolhidos na instituição;

8.º Desde a abertura dos processos de promoção e protecção, o progenitor manifestou carinho para com os filhos e declarou gostar dos mesmos;

9.º No entanto, não os acolheu em sua casa, alegando não dispor de condições, por estar desempregado e não ter ninguém na sua família que o pudesse fazer;

10.º No dia 20 de Fevereiro de 2012 os progenitores assinaram o acordo de promoção e protecção junto aos autos a fls. 48-49, que aqui se dá por integralmente reproduzido, mediante o qual foi aplicada aos dois irmãos a medida de acolhimento temporário em Instituição, pela duração de seis meses, comprometendo-se os pais a:

. Cumprir com o horário de visitas de acordo com o estipulado e regras da instituição;

. Informar a CPCJ e os técnicos envolvidos de qualquer alteração significativa no funcionamento familiar;

11.º O progenitor cumpriu com as visitas fixadas e demonstrou afecto, para além de telefonar frequentemente para a instituição para saber dos filhos; a progenitora teve uma atitude de omissão, visitou poucas vezes os filhos, deixando de o fazer e não telefonava a perguntar sobre os mesmos;

12.º À data do acolhimento, o progenitor estava desempregado, residia com o seu pai e madrasta e um irmão, numa habitação com precárias condições, apresentando problemas de higiene e salubridade;

13.º Os avós paternos não se mostraram disponíveis em acolher os menores. O avô paterno é uma pessoa com graves problemas de alcoolismo e de tabagismo, fumando no interior da habitação, sendo a única pessoa que trabalhava no agregado familiar. Durante o período de acolhimento dos menores visitaram-nos poucas vezes, visitas que aumentaram, numa fase inicial, quando o presente processo avançou para a fase de debate judicial, tendo voltado posteriormente à situação de pouco contacto;

14.º A avó paterna assume uma atitude de tolerância em relação aos hábitos do marido; perante os técnicos e já em 2012 (ver fls. 77 verso) referia ser uma pessoa doente, com anemia e com problemas “nos ossos”;

15.º Este agregado recebia ajudas das instituições locais ao nível alimentar;

16.º O progenitor nunca teve os menores a viver consigo e durante o tempo em que os menores estiveram ao cuidado da progenitora não contribuía com qualquer valor a título de prestação de alimentos;

17.º A medida de promoção e protecção de acolhimento referida em 10º foi mantida e revista, com consentimento dos progenitores e mediante proposta da técnica de serviço social da instituição (fls. 78 e 79), Dra. G......;

18.º O acordo de promoção e protecção foi assinado em 27 de Novembro de 2012 (fls. 92-93);

19.º Posteriormente, a CPCJ propôs a aplicação da medida de acolhimento para adopção, que não mereceu a concordância do progenitor;

20.º Com data de 15 de Fevereiro de 2013 a progenitora prestou o consentimento para a adopção dos dois menores, documento junto aos autos a fls. 224, que aqui se dá por integralmente reproduzido;

21.º Inquirido em fase de instrução o progenitor manifestou-se contra a adopção;

22.º Os avós paternos declararam na mesma fase, que a adopção das crianças era a melhor solução (fls. 226-227) depoimentos que alteraram em fase de debate judicial, negando o que anteriormente tinham referido (mesmo após terem sido confrontados com o teor das suas declarações anteriores);

23º º No dia 09 de Setembro de 2013 o progenitor assinou o contrato de trabalho junto aos autos a fls. 282-289, cujo conteúdo aqui se dá por reproduzido, situação laboral que se mantém até ao presente, sendo considerado um trabalhador assíduo e dedicado;

24.º Antes de ter assinado o contrato supra mencionado o progenitor esteve inscrito no Centro de Emprego. De 1 de Janeiro de 2012 a 31 de Agosto de 2013, o progenitor reinscreveu-se, em 14-03-2012, inscrição anulada em 2012-06-27 pelo motivo “falta ao controlo”. Voltou a reinscrever-se em 2013-01-21 e até 2013-20-11, data da anulação pelo motivo “recusa de intervenção” não frequentou qualquer acção de formação (documento de fls. 334);

25.º Em sede de debate judicial, antes do seu início, dia 01-11-2013, a técnica social Dra. G...... manifestou vontade em assumir a confiança das duas crianças, situação que não se concretizou; não mais a Dra. G...... durante o longo tempo em que o debate decorreu, manifestou intenção em acolher os menores ou informou o tribunal de que era simultaneamente família de afecto, facto trazido ao processo em 3 de Novembro de 2014 – fls. 475;

26.º No decurso do debate judicial o progenitor e agregado familiar mudaram de residência;

27.º A mudança de residência foi precedida da realização de algumas obras de beneficiação da nova habitação;

28.º Em visita domiciliária efectuada no dia 02 de Dezembro de 2013 à nova habitação, foi constatada uma grande desorganização, com amontoado de roupas, louça suja, intenso odor a tabaco, desorganização justificada pela avó paterna como decorrente das mudanças;

29.º Nova visita foi efectuada em 23 de Dezembro seguinte, mantendo-se a mesma situação de desorganização e odor a tabaco;

30.º Posteriormente foram efectuadas novas visitas pelos serviços da segurança social à nova habitação, sita na Travessa …, n.º …, São João de Ovar, para onde o agregado se mudou em termos definitivos em Janeiro de 2014;

31.º Constatou-se que o avô paterno mantém os consumos de bebidas alcoólicas e tabágicas, sendo uma pessoa de aspecto débil, em termos físicos, hábitos que continuam a merecer uma atitude de tolerância por parte da avó paterna;

32.º O irmão do progenitor – P…… – que reside com o agregado, frequenta um curso vocacional, tendo dificuldades de aprendizagem, sendo relatado pela professora que o acompanha, que os progenitores – avós paternos dos menores – não se interessam pelo percurso escolar do filho, apresentando um atitude de justificação para as suas dificuldades, não exercendo autoridade sobre o mesmo e desculpabilizando os comportamentos menos adequados;

33.º A nova habitação é constituída por dois andares, é arrendada, pagando o agregado a renda mensal de €250,00 (duzentos e cinquenta euros). No rés-do-chão existe uma sala, o quarto do Samuel, uma casa de banho e a cozinha, que se encontra devidamente equipada. A família não usa, no entanto, o fogão a gás, cozinhando ao lume, estando as paredes e tecto escurecidos pelo fumo;

34.º No quarto de P….. é detectável cheiro a tabaco, decorrente do hábito que o mesmo tem de fumar dentro do mesmo;

35.º No primeiro andar existem os outros quartos, de pequenas dimensões, um ocupado pelo progenitor e onde se encontra um beliche que o mesmo refere ser para o seu filho C….., onde também foi sentido odor a tabaco, não tendo o quarto arejamento natural. Os avós ocupam um outro quarto. Existe um terceiro quarto, que o progenitor refere ser destinado à filha D…..;

36.º Em visita efectuada no dia 20 de Janeiro de 2014, foram presenciados problemas de organização, nomeadamente no pátio da casa, com copos de iogurtes e farinhas (sendo usual a presença na casa de outros netos) misturados com sucatas;

37.º No dia 27 de Janeiro seguinte, em nova visita, na entrada da habitação existiam restos de comida e de sucata;

38.º No dia 13 de Fevereiro de 2014, nova visita, não foi permitida a entrada por não se encontrarem membros do agregado residente, mas um outro familiar;

39.º No dia 13 de Março de 2014, foi concretizada nova visita. Mais uma vez foi constatada a desorganização, nomeadamente na cozinha, com tectos e paredes escurecidas. O quarto do filho P….. estava fechado com cadeado e a progenitora – avó paterna – não permitiu o acesso.

40.º Foram realizadas mais duas visitas – 02 de Maio de 2014 e 9 de Maio de 2014 -, sem alterações em relação à situação descrita. Nas diversas visitas a avó paterna foi sendo alertada para os problemas de odor intenso a tabaco e necessidade de melhor organização, assim como para os perigos decorrentes de os elementos da família fumarem no interior da habitação;

41.º Existem pendentes na CPCJ de Ovar processos de promoção e protecção relativos a outros netos da Sra. Q…… e do Sr. R….. – avós paternos;

42.º Durante o debate os avós paternos manifestaram intenção em apoiar os netos se os mesmos fossem entregues aos cuidados dos filhos, cuidando dos mesmos enquanto o pai estivesse a trabalhar, solução que o progenitor considerou como adequada; no entanto não conseguiram concretizar como essa ajuda se iria proceder;

43.º A família paterna é referenciada na comunidade como tendo problemas de excesso de consumo de bebidas alcoólicas, não só pelo avô paterno, como por outros membros, que frequentam a casa;

44.º Em sede de declarações prestadas durante o debate judicial, o progenitor declarou ter um outro filho, fruto de um outro relacionamento;

45.º Esse outro filho não tem qualquer contacto com a família paterna, nem com o progenitor;

46.º O progenitor, conforme o referido, demonstra afecto pelos filhos. Não sabe, contudo, apesar das diversas questões colocadas, como cuidar dos mesmos, em termos alimentares, escolares, revelando desconhecimento sobre aspectos básicos, como os alimentares, relegando tais funções para a sua mãe;

47.º A avó paterna nasceu no dia 27-06-1962. Na sequência da perícia psicológica realizada foram apresentadas, entre outras, as seguintes conclusões:

“(…) revelou, desde logo, estar consciente dos objectivos subjacentes à presente perícia (…). Revelou muitas dificuldades cognitivas, tendo muitas dificuldades de compreensão e de expressão verbal. Revelou também dificuldades a nível de postura e relacionamento com o outro. (…). Assumiu sempre um discurso muito colado ao politicamente correcto (ele – B…… – é bom menino. Não tenho razão de queixa. (…) negando dificuldades em relação a factos assumidos pelo próprio enteado e companheiro (e. g. historial de consumo abusivo de álcool por parte do companheiro; historial de consumo de drogas ilícitas e álcool em excesso pelo enteado).

Em termos globais, a avaliação realizada, (…) sugere que a Sra. Q..... evidencia um funcionamento intelectual global enquadrado abaixo dos parâmetros considerados normativos para a idade cronológica, nomeadamente no que concerne à capacidade de atenção (…), concentração (…), às competências mnésicas (…) perceptivo-motoras (…) construtivas e visuo-espaciais (relacionadas com as funções de acuidade visual, coordenação motora e sensibilidade táctil – estando envolvidas na execução das actividades quotidianas que requeira a habilidade de reconhecer e identificar objectos, pessoas, sons e formas, bem como a habilidade de executar movimentos e gestos precisos de forma autónoma e adequada) e à capacidade de abstracção (…).

A Sra. Q..... revela, (…) dificuldades de desenvolver pensamento crítico, relacionar factos complexos, interpretar e contrastar informações provenientes de diferentes origens e diferentes pontos de vista.

No que diz respeito às suas capacidades e competências parentais (…) são notórias as suas dificuldades no que concerne à imposição de regras e limites, à supervisão, à assertividade, à capacidade de gerir situações de conflito, à capacidade de motorizar e estimular adequadamente o percurso escolar”.

48.º O avô paterno nasceu no dia 12-01-1952. Na sequência da perícia psicológica realizada foram apresentadas, entre outras, as seguintes conclusões:

“(…) O Sr. R…. revelou desinvestimento com a sua imagem pessoal e revelou idade aparente superior à idade real. (…)

No que diz respeito às suas capacidades e competências parentais e não obstante verbalizar sentimentos muito positivos em relação aos netos D….. e C…… (…) deixou claro que não será uma figura presente na vida quotidiana dos menores, delegando na sua esposa todos os encargos da vida doméstica e da educação e acompanhamento dos mesmos (…).

O próprio examinado e o Sr B….. deixam transparecer a dada altura que existirão alguns conflitos, exacerbados por consumos excessivos de álcool, alegadamente pelos restantes irmãos que, ainda que não coabitem, parecem ser presenças assíduas na habitação familiar.”

49.º O progenitor, B……., nasceu no dia 07-07-1984. Na sequência da perícia psicológica realizada foram apresentadas, entre outras, as seguintes apreciações e conclusões:

“(…) Referiu ainda que o pai terá um historial de consumo abusivo de álcool, tendo cessado tais consumos em 2007. Porém, quando questionado mais em pormenor (…) acabou por revelar “às vezes é complicado. Quando vai lá uns irmãos meus o vinho faz mal” apressando-se a acrescentar “mas agora já não se compra vinho lá para casa, porque isso não é exemplo para uma criança. Eu quero ter os meus filhos. (…).

(…) mencionou ter três filhos (…) com seis, três e dois anos respectivamente (não soube fornecer informações quanto a datas de nascimento, marcos de desenvolvimento, história clinico-desenvolvimental). Concretizou que o Luis (…) está aos cuidados da mãe (…) que não manteria quaisquer contactos com a mãe do menor. (…)

Relativamente ao Diogo e Beatriz (…) manifestou que deseja ter os menores à sua guarda, que se encontra a reunir condições necessárias para tal e que estaria a visitá-los regularmente de quinze em quinze dias das 13h às 18h. (…).

Em termos globais, a avaliação clínica sugere que o Sr. B….. possui características de pensamento predominantemente concreto, revelando dificuldades de desenvolver pensamento crítico, relacionar factos complexos, interpretar e contrastar informação proveniente de diferentes origens e diferentes pontos de vista. Os dados clínicos revelam, ainda, défices ao nível da função executiva (…), Isto quer dizer que, perante situações que requerem a ponderação e integração de diversas habilidades cognitivas (devido à sua maior complexidade), o examinado tende a evidenciar um desempenho inferior ao que seria esperado tendo em conta a sua idade cronológica – dado que as funções de planificação, flexibilidade cognitiva e pensamento abstracto do examinado se encontram comprometidas.

O Sr. B….. parece apresentar ainda, um desenvolvimento moral abaixo do limiar esperado para a sua idade cronológica (…)

A análise e integração dos dados recolhidos (…) sugerem ainda que o examinado evidencia características de personalidade e modo de funcionamento que, associados às suas fragilidades cognitivas (…) podem dificultar o desempenho, autónomo e responsável das responsabilidades parentais. Mais especificadamente, revelam que o examinado apresenta uma personalidade pouco diferenciada, sendo imaturo, impulsivo, dependente, facilmente influenciável e vulnerável, acomodando-se e desistindo facilmente perante o confronto com as mais pequenas contrariedades. Tem baixa autoestima e apresenta um locus de controlo externo. Globalmente é pouco determinado, pouco escrupuloso e menos obstinado na prossecução dos seus objectivos, preguiçoso, despreocupado, negligente e com fraca força de vontade. Evidencia um nível de auto e heteroconfiança muito reduzidos. (…). O examinado tende também a manifestar uma baixa tolerância a situações de stress ou afectivamente complexas, tendendo a experienciar sentimentos negativos e a ficar facilmente transtornado e ofendido nos seus sentimentos. (…) em situações de elevada exigência emocional e afectiva parece manifestar comportamentos impulsivos, o que comprometerá a sua capacidade de resposta à contrariedade e à frustração, podendo também diminuir a sua capacidade de entendimento e gestão de situações problemáticas.

Tem tendência a esconder a verdade ou a não mostrar os seus verdadeiros sentimentos. (…) tende também a remeter a responsabilidade das suas acções para terceiros (…).

Relativamente à relação com os filhos e às capacidades e competências parentais do examinado, a avaliação realizada revela que, não obstante o Sr. B…. nutrir afectividade positiva face aos filhos e verbalizar desejar ter a sua guarda, apresenta um conjunto importante de factores de risco que se interrelacionam e influenciam mutuamente e que pode comprometer seriamente o desempenhar do papel parental de forma adequada e adaptada. Mais especificamente, manifestou dificuldades acentuadas de identificação das principais necessidades, actuais e futuras, dos menores. Teve também dificuldades em enunciar de forma adequada um conjunto de práticas educativas e rotinas que, no plano ideal, são recomendadas para as crianças da idade dos descendentes (remetendo essa responsabilidade para a “mãe”). Foram também marcantes os défices do examinado em termos de conhecimentos importantes sobre o desenvolvimento infantil e que são fundamentais para fazer exigências de maturidade, autonomia e responsabilização (progressivas) (…). Acresce ainda a forma como o examinado projecta o exercício da paternidade em contexto natural de vida e a forma de lidar com as dificuldades inerentes a este papel. Ambas denotam uma postura irrealista e uma resolução mágico/fantasiosa dos problemas/dificuldades (…);

50.º Por questões internas de reorganização dos serviços da segurança social, os menores foram transferidos para uma outra instituição, no dia 03 de Novembro de 2014, estando a adaptação a processar-se de forma gradual e tendo já recebido as visitas do progenitor;

51.º Por requerimentos dirigidos ao processo e juntos a fls. 442 e sgs. a equipa técnica da anterior instituição, nomeadamente a Dra. G......, testemunha neste processo, manifestou-se contra essa transferência, solicitando que a mesma não ocorresse;

52.º Na primeira inquirição efectuada à Dra. G......, em sede de debate e na qualidade de técnica social, a mesma referiu que o progenitor, por si só e sem o apoio de terceiros, não conseguiria cuidar dos seus filhos;

53.º Durante o tempo em que os menores estiveram na primeira instituição (de Fevereiro de 2012 a Novembro de 2014) tinham contactos com as chamadas famílias de afecto, com quem passavam fins de semana e outros períodos.

54.º Uma dessas famílias era constituída pelo agregado familiar da Dra. G......, filho da mesma, seu companheiro e filha do mesmo, que, pelo menos até à data do início do debate judicial, apenas levavam a menor D…..;

55.º Posteriormente e apesar de não com a mesma frequência, o menor, que tinha contactos com uma outra família de afecto, passou a acompanhar a irmã;

56.º Esses contactos foram referidos pela própria no requerimento junto aos autos a fls. 475, cujo conteúdo aqui se reproduz, apresentado, após a transferência das crianças, tendo precisado no seu depoimento o referido em 54º e 55º (ou seja, de que não levava desde o início as duas crianças, mas apenas a D….. e só mais tarde, o C…..);

57.º Apesar do teor da parte final do requerimento referido no artigo anterior, em depoimentos prestados em sede de debate, o Sr. H......, companheiro da Dra. G......, afirmou que não pretendem ficar com os menores para sempre, mas até que o progenitor reúna condições para os ter.

58.º A Dra. G...... esclareceu, no segundo depoimento, que o requerimento foi apresentado na sequência da transferência dos menores e por ter deixado de contactar, desde essa data, com os mesmos, da mesma forma que referiu que “agora” tem condições que antes não tinha, sem as conseguir precisar; referiu que tem grande afecto pelos mesmos, mas considera (agora) que o pai tem condições para os ter desde que seja ajudado, da mesma forma que a seguir referiu que estava disposta ao recorrer ao “apadrinhamento civil” ou outros meios de tutela definitiva, sem conseguir concretizar o que efectivamente pretende;

59.º Por requerimento remetido ao processo pelo progenitor e junto aos autos a fls. 468-469 refere o mesmo que: “O convívio com as famílias amigas em muito têm contribuído para o desenvolvimento e bem-estar das crianças. (…) o requerente enquanto pai, ao saber que tem essas famílias, que as amam e tratam como se de uns filhos se tratassem, regressa a casa tranquilo até à decisão do tribunal (…).

Requer (…) que os menores sejam confiados a uma ou outra família amiga (…);

Passemos à apreciação do mérito do recurso.

I. O recorrente B……, progenitor dos menores, insurge-se, no seu recurso, contra a decisão da 1ª instância que determinou a aplicação aos menores da medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção e que, simultaneamente, determinou a imediata cessação de visitas aos menores por parte da família natural e ainda de terceiros, nomeadamente de famílias amigas com quem conviviam.

Organizado o recurso, e as respectivas conclusões, de forma pouco sistematizada, entende-se que o recorrente pretende impugnar, numa primeira linha, a matéria de facto dada como provada pela 1ª instância, aludindo a diversos pontos fácticos constantes da decisão recorrida.

O Min. Público, nas suas contra-alegações, alertou, desde logo, para a falta de cumprimento do ónus de especificação a que alude o art. 640º do Novo Cód. do Proc. Civil, designadamente o seu nº 2.

Há então que apurar se o recurso interposto deverá ser rejeitado no que concerne à impugnação da matéria de facto.

Dispõe o seguinte o art. 640º nos seus nºs 1 e 2:

«1. Quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas,

2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, observa-se o seguinte:

a) Quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes;

(…)»

António Abrantes Geraldes (in “Recursos no Novo Código de Processo Civil”, 2013, págs. 126/7) sintetiza da seguinte forma o regime que actualmente vigora quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto:

“a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões;

b) Quando a impugnação se fundar em meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados, o recorrente deve especificar aqueles que, em seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;

c) Relativamente a pontos da decisão da matéria de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre ao recorrente indicar com exactidão as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;

d) O recorrente deixará expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência nova que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, também sob pena de rejeição total ou parcial da impugnação da decisão da matéria de facto. (…)”

Mais adiante o mesmo autor (in ob. cit., págs. 128/9) diz-nos quais as situações em que deve ocorrer a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto e que são as seguintes:

“a) Falta de conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto;

b) Falta de especificação nas conclusões dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorrectamente julgados;

c) Falta de especificação dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos; relatórios periciais; registo escrito; etc.);

d) Falta de indicação exacta das passagens da gravação em que o recorrente se funda;

e) Falta de posição expressa sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação;

f) Apresentação de conclusões deficientes, obscuras ou complexas, a tal ponto que a sua análise não permita concluir que se encontram preenchidos os requisitos mínimos que traduzam algum dos elementos referidos.”

Prosseguindo, escreve ainda o mesmo autor (in ob. cit., pág. 129) “(…) que as referidas exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor. Trata-se, afinal, de uma decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo. Exigências que afinal devem ser o contraponto dos esforços de todos quantos, durante décadas, reclamaram pela atenuação do princípio da oralidade pura e pela atribuição à Relação de efectivos poderes de sindicância da decisão sobre a matéria de facto como instrumento de realização da justiça.”

De regresso ao caso concreto, o que se verifica é que o recurso interposto, no tocante à impugnação da matéria de facto, não prima pela clareza. Com efeito, o recorrente alude, nas alegações, a um elevado número de pontos factuais - 5º, 11º, 12º, 13º, 16º, 22º, 23º, 24º, 25º e 50º -, mas acaba por não se perceber se pretende ver algum ou alguns deles alterados, ou se apenas entende que os mesmos, devidamente valorados, deveriam conduzir a uma solução diversa da que foi adoptada pela 1ª instância.

Pela sua ambiguidade, transcreve-se aqui a frase com a qual encabeça o recorrente as suas conclusões: “Conclui o tribunal, erradamente, dando como provados, a ainda valorados factos (ou meios factos), que erradamente fundamentam de facto a decisão (…)”.

Tom ambíguo que se mantém ao longo das conclusões, acima transcritas, quanto à impugnação da matéria de facto.

Por outro lado, é ainda de assinalar que o recorrente junta aos autos uma transcrição integral de depoimentos produzidos oralmente no decurso do debate judicial por G......, J......, I...... e H….., sem individualizar destes depoimentos quaisquer específicas passagens em que fundasse discordância relativamente a qualquer concreto ponto factual dado como provado pela 1ª instância.

Ou seja, as conclusões apresentadas pelo recorrente no respeitante à impugnação da matéria de facto mostram-se de tal modo complexas e obscuras, que não conseguimos individualizar nelas qualquer concreto ponto que se mostre impugnado em termos minimamente explícitos.

Aliás, em bom rigor, da leitura que fazemos do conjunto das alegações, somos levados a concluir que o recorrente, mais do que a alteração da factualidade dada como provada pela 1ª instância, o que pretende é que essa factualidade seja interpretada de modo diverso, de modo a conduzir a uma solução jurídica diferente.

Como tal, de acordo com o preceituado no art. 640º, nº 1, al. a) e nº 2, al. a) do Novo Cód. do Proc. Civil, decide-se rejeitar o recurso interposto na parte referente à impugnação da decisão factual da 1ª instância.[2]

II- O recorrente, nas suas alegações de recurso, suscitou também a questão da deficiente constituição do tribunal colectivo perante o qual se realizou o debate judicial, uma vez que um dos juízes sociais – a Sr.ª Dr.ª N...... – veio a fls. 493, no dia 13.11.2014, informar que padecia de doença auditiva, a qual se vem agravando ao longo dos anos e que prejudicava o seu acompanhamento das audiências, tendo juntado cópia de um audiograma efectuado em 5.12.2006 (fls. 494/5).

Complementando esta informação, a Sr.ª Dr.ª N….. alertou para a circunstância de se encontrar aposentada desde Maio de 2009 e que tencionava ir passar uma temporada ao Brasil, onde vive um filho seu.

Finalizava, afirmando que perante a urgência do processo estaria disponível até ao dia 20.12.2014.

A Mmª Juíza “a quo”, confrontada com esta informação, proferiu o seguinte despacho a fls. 507, datado de 13.11.2014:

“Apesar das dificuldades de audição invocadas, consideramos que as mesmas não impedem a continuação da audiência, que se encontra numa fase final.”

O recorrente, alegando que só teve conhecimento deste quadro de doença auditiva após consulta dos autos, apenas em sede de recurso levantou esta questão que, na sua óptica, fere a credibilidade do tribunal, consubstanciando nulidade insanável, com referência aos arts. 2º, al. g) do Dec. Lei nº 156/78, de 30.6 e 115º e 121º da LPCJP.

Justificar-se-ia, por isso, a repetição de todos os actos praticados com a substituição da referida Sr.ª Juíza Social.

Não lhe assiste razão.

O art. 2º, al. g) do Dec. Lei nº 156/78, de 30.6 – diploma que estabeleceu as normas para o regime de recrutamento e funções dos juízes sociais – estabelece que não podem ser nomeados juízes sociais «os que padeçam de doença ou anomalia que impossibilite o exercício do cargo.»

Cabe, desde logo, assinalar que a juíza social Sr.ª Dr.ª N….. não padece de surdez.

A circunstância de sofrer de uma doença auditiva não se mostrou incapacitante para a actividade que desempenhou nos presentes autos, atendendo até a que antes da sua exposição de 13.11.2014 já havia participado nas sessões do debate judicial que se realizaram em 1.11.2013, 8.11.2013, 15.11.2013 e 29.11.2013, sem que do processo nada resulte que denuncie tal doença.

Se efectivamente a anunciada doença auditiva fosse séria e comprometedora para o desempenho da função de juiz social ela não poderia deixar de desencadear actuação oficiosa da Mm.ª Juíza “a quo” no sentido da substituição da Sr.ª Dr.ª N….., tal como não poderia deixar de se tornar notória para os restantes intervenientes no debate judicial, designadamente para o Digno Magistrado do Min. Público e para o Ilustre Mandatário do recorrente.

No entanto, este último só ao compulsar os autos já depois da realização de todas as sessões do debate judicial é que foi alertado para a existência do referido quadro de doença auditiva, apenas denunciado pela exposição de fls. 493.

Enfim, a Sr.ª Dr.ª N….. tem, como muitos outros cidadãos que exercem as mais diversas actividades, uma doença auditiva, que, porém, não a impedia de exercer as funções de juíza social para as quais fora nomeada.

Como tal, improcede neste segmento o recurso interposto.

III. Na decisão agora sob recurso foi aplicada aos menores C...... e D...... a medida de promoção e protecção de confiança à instituição, onde as mesmas actualmente se encontram, com vista a futura adopção. Paralelamente, determinou-se a imediata cessação de visitas aos menores por parte da família natural e terceiros, nomeadamente de famílias amigas com quem conviviam.

O progenitor das menores, B......, discordando desta decisão, pretende, através do recurso que interpôs, que tal medida seja substituída pela de confiança a pessoa idónea, o que sempre aceitou, até que com as ajudas sociais previstas na lei possa reunir as suas competências parentais.

O art. 35º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP)[3] estabelece que as medidas de promoção e protecção são as seguintes:

a) Apoio junto dos pais; b) Apoio junto de outro familiar; c) Confiança a pessoa idónea; d) Apoio para a autonomia de vida; e) Acolhimento familiar; f) Acolhimento em instituição; g) Confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção.

A medida de confiança a instituição com vista a futura adopção, conforme decorre do art. 38º-A da LPCJP, só é aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no art. 1978º do Cód. Civil.

Ora, neste preceito estatui-se que o tribunal aplicará esta medida «quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das situações seguintes:

a) Se o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos;

b) Se tiver havido consentimento prévio para a adopção;

c) Se os pais tiverem abandonado o menor;

d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;

e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.»

Considera-se que o menor se encontra em perigo quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à protecção e à promoção dos direitos dos menores, o que ocorre, designadamente, quando a criança ou o jovem não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal – cfr. art. 3º, nº 2, al. c) da LPCJP conjugado com o nº 3 do art. 1978 do Cód. Civil.

A aplicação de qualquer medida de promoção e protecção depende pois da verificação de alguma das situações de perigo para a criança ou para o jovem que vêm elencadas no art. 3º, nº 2 da LPCJP, sendo que no nº 1 desta mesma disposição se estatui que «a intervenção para promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem em perigo tem lugar quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo.»

De qualquer modo a intervenção destinada à promoção dos direitos e à protecção da criança e do jovem em perigo deve obedecer a um conjunto de princípios que vêm enumerados no art. 4º da LPCJP e que são os seguintes:

a) Interesse superior da criança e do jovem – a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

b) Privacidade – a promoção dos direitos e protecção da criança e do jovem deve ser efectuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;

c) Intervenção precoce – a intervenção deve ser efectuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

d) Intervenção mínima – a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas entidades e instituições cuja acção seja indispensável à efectiva promoção dos direitos e à protecção da criança e do jovem em perigo;

e) Proporcionalidade e actualidade – a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade;

f) Responsabilidade parental – a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem;

g) Prevalência da família – na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção;

h) Obrigatoriedade da informação – a criança e o jovem, os pais, o representante legal ou a pessoa que tenha a sua guarda de facto têm direito a ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa;

i) Audição obrigatória e participação – a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos actos e na definição da medida de promoção dos direitos e de protecção;

j) Subsidiariedade – a intervenção deve ser efectuada sucessivamente pelas entidades com competência em matéria de infância e juventude, pelas comissões de protecção de crianças e jovens e, em última instância, pelos tribunais.

Por outro lado, subjacentes ao decretamento de qualquer das medidas de promoção e protecção deverão estar as finalidades que vêm referidas no art. 34º da LPCJP: a) afastar o perigo em que a criança ou o jovem se encontre; b) proporcionar-lhe as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral; c) garantir a recuperação física e psicológica da criança e do jovem vítima de qualquer forma de exploração ou abuso.

Prosseguindo, há a referir que no plano constitucional o art. 67º, nº 1 da nossa lei fundamental declara que “a família, como elemento fundamental da sociedade, tem direito à protecção da sociedade e do Estado e à efectivação de todas as condições que permitam a realização pessoal dos seus membros”.

Depois o art. 68º do mesmo diploma acrescenta que “a maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes” (nº 2) e que “os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia da realização profissional e da participação na vida cívica do país” (nº 1).

Por seu turno, no art. 36º também da Constituição da República estabelece-se que «os pais têm o dever de educação e manutenção dos filhos» (nº 5) e que «os filhos não podem ser separados dos pais» (nº 6) para logo a seguir acrescentar neste mesmo número «salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.»

No nº 7 do art. 36º consagra-se a adopção como fonte de laços familiares, quando se diz que esta «é regulada e protegida nos termos da lei, a qual deve estabelecer formas céleres para a respectiva tramitação.»

O art. 69º da Constituição da República, que se refere à infância, diz-nos ainda que «as crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo de autoridade na família e nas demais instituições» (nº 1), acrescentando a seguir que «o Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal.» (nº 2)

Já no plano internacional não se pode ignorar que o Estado Português assinou em 26.1.1990 a Convenção sobre os Direitos da Criança, adoptada pela Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 20.11.1989, a qual se mostra aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 20/90 de 12.9.1990 e ratificada pelo Decreto do Presidente da República n.º 49/90, ambos publicados no D.R. I-Série n.º 211, de 12.10.1990.

Nesta Convenção o princípio do interesse da criança tem expressa consagração no seu art. 3º, nº 1, onde se estabelece que «todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.»

E quanto ao princípio da proporcionalidade e actualidade, no art. 9º desta Convenção dispõe-se que a criança não será separada dos seus pais contra a vontade destes, a menos que a separação se mostre necessária “no interesse superior da criança”.

Depois, no art. 20º da Convenção prevê-se a situação das crianças que “no seu interesse superior” não podem ser deixadas no seu ambiente familiar, reconhecendo-lhes o direito a protecção alternativa, que pode incluir a adopção.

O interesse superior da criança e do jovem, princípio basilar de toda e qualquer intervenção no domínio da promoção dos direitos e da protecção da criança e do jovem trata-se, ao cabo e ao resto, “de uma noção cultural intimamente ligada a um sistema de referências vigente em cada momento, em cada sociedade, sobre a pessoa do menor, sobre as suas necessidades, as condições adequadas ao seu bom desenvolvimento e ao seu bem-estar material e moral.” - cfr. Rui Epifânio e António Farinha, “Organização Tutelar de Menores”, Almedina, 1987, pág. 326).

Já Almiro Rodrigues (in “Interesse do menor, contributo para uma definição”, Revista Infância e Juventude, nº 1, 1985, 18-19) diz-nos que o interesse superior da criança e do jovem deve ser entendido como “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.”

Maria Clara Sottomayor (in “Regulação do Exercício do Poder Paternal nos Casos de Divórcio, 2ª ed., págs. 36/7), por seu turno, entende que o “interesse do menor” constitui um conceito vago e genérico utilizado pelo legislador, por forma a permitir ao juiz alguma discricionariedade, bom senso e alguma criatividade e cujo conteúdo deve ser apurado em cada caso concreto.

Conforme se escreve no Acórdão da Relação do Porto de 11.11.2014 (proc. nº 2026/12.2 TMPRT, disponível in www.dgsi.pt.) “o desenvolvimento pleno da criança implica a realização de direitos sociais, culturais, económicos e civis; concepção, esta, que resulta, designadamente, da supra citada Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, e da própria Lei 147/99 de 1.09.

A criança apresenta um conjunto de necessidades cuja satisfação é necessária ao seu bem-estar psicológico e cuja não realização compromete o seu desenvolvimento posterior e o seu ajustamento social. Entre essas necessidades avultam, os cuidados físicos e de protecção; afecto e aprovação, estimulação e ensino, disciplina e controlo consistente e apropriados, oportunidade e encorajamento da autonomização gradual. O conceito de necessidades e o imperativo da sua satisfação cria as condições para o reconhecimento do direito que assiste à criança de as ver realizadas. As necessidades da criança convertem-se, assim, em direitos subjectivos extensivos que constituem normas educativas relativamente às quais se afere a qualidade, competência e adequação dos pais.

Ora, a dignidade da pessoa dos filhos e o papel dos pais - que exercem poderes funcionais para desempenharem deveres no interesse do primeiro – impõem que o exercício das responsabilidades parentais seja colocado ao serviço do desenvolvimento, são e harmonioso, da personalidade da criança e do seu bem-estar moral e material.

E o reconhecimento dos direitos da criança exige o estabelecimento de um equilíbrio com os seus responsáveis legais, contudo, a vida, a saúde e a educação do filho, como atributos fundamentais da pessoa humana, colocam-se na escala axiológica dos valores sociais, acima do poder jurídico dos pais sobre os filhos.

A Constituição da República estabelece a favor dos pais, uma garantia de não privação dos filhos, que é também um direito subjectivo daqueles. As restrições a este direito estão subordinadas a uma dupla reserva: sob reserva de lei e sob reserva de decisão judicial. Os filhos não podem ser separados dos pais, excepto quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais a que estão adstritos relativamente a eles, sempre mediante decisão judicial, cfr. citado art. 36º nº 6 da C. R. Portuguesa.” [4]

Uma vez feitas estas considerações, há que regressar ao caso concreto no qual se decidiu aplicar aos menores a medida de confiança à instituição, onde actualmente se encontram, com vista a futura adopção.

Entendemos que esta medida se mostra acertada.

A progenitora prestou consentimento à adopção plena dos menores, conforme se alcança de fls. 224.

Quanto ao progenitor há que ter em atenção o que resulta das perícias efectuadas quanto às suas capacidades parentais e também do seu agregado familiar, mormente dos avós paternos.

Tal como na decisão recorrida, procede-se aqui à transcrição parcial das conclusões dessas perícias:

“Em termos globais, a avaliação clínica sugere que o Sr. Carlos possui características de pensamento predominantemente concreto, revelando dificuldades de desenvolver pensamento crítico, relacionar factos complexos, interpretar e contrastar informação proveniente de diferentes origens e diferentes pontos de vista. Os dados clínicos revelam, ainda, défices ao nível da função executiva (…), Isto quer dizer que, perante situações que requerem a ponderação e integração de diversas habilidades cognitivas (devido à sua maior complexidade), o examinado tende a evidenciar um desempenho inferior ao que seria esperado tendo em conta a sua idade cronológica – dado que as funções de planificação, flexibilidade cognitiva e pensamento abstracto do examinado se encontram comprometidas.

O Sr. B….. parece apresentar ainda, um desenvolvimento moral abaixo do limiar esperado para a sua idade cronológica (…)

A análise e integração dos dados recolhidos (…) sugerem ainda que o examinado evidencia características de personalidade e modo de funcionamento que, associados às suas fragilidades cognitivas (…) podem dificultar o desempenho, autónomo e responsável das responsabilidades parentais. Mais especificadamente, revelam que o examinado apresenta uma personalidade pouco diferenciada, sendo imaturo, impulsivo, dependente, facilmente influenciável e vulnerável, acomodando-se e desistindo facilmente perante o confronto com as mais pequenas contrariedades. Tem baixa autoestima e apresenta um locus de controlo externo. Globalmente é pouco determinado, pouco escrupuloso e menos obstinado na prossecução dos seus objectivos, preguiçoso, despreocupado, negligente e com fraca força de vontade. Evidencia um nível de auto e heteroconfiança muito reduzidos. (…). O examinado tende também a manifestar uma baixa tolerância a situações de stress ou afectivamente complexas, tendendo a experienciar sentimentos negativos e a ficar facilmente transtornado e ofendido nos seus sentimentos. (…) em situações de elevada exigência emocional e afectiva parece manifestar comportamentos impulsivos, o que comprometerá a sua capacidade de resposta à contrariedade e à frustração, podendo também diminuir a sua capacidade de entendimento e gestão de situações problemáticas.

Tem tendência a esconder a verdade ou a não mostrar os seus verdadeiros sentimentos. (…) tende também a remeter a responsabilidade das suas acções para terceiros (…).

Relativamente à relação com os filhos e às capacidades e competências parentais do examinado, a avaliação realizada revela que, não obstante o Sr. B….. nutrir afectividade positiva face aos filhos e verbalizar desejar ter a sua guarda, apresenta um conjunto importante de factores de risco que se interrelacionam e influenciam mutuamente e que pode comprometer seriamente o desempenhar do papel parental de forma adequada e adaptada. Mais especificamente, manifestou dificuldades acentuadas de identificação das principais necessidades, actuais e futuras, dos menores. Teve também dificuldades em enunciar de forma adequada um conjunto de práticas educativas e rotinas que, no plano ideal, são recomendadas para as crianças da idade dos descendentes (remetendo essa responsabilidade para a “mãe”). Foram também marcantes os défices do examinado em termos de conhecimentos importantes sobre o desenvolvimento infantil e que são fundamentais para fazer exigências de maturidade, autonomia e responsabilização (progressivas) (…). Acresce ainda a forma como o examinado projecta o exercício da paternidade em contexto natural de vida e a forma de lidar com as dificuldades inerentes a este papel. Ambas denotam uma postura irrealista e uma resolução mágico/fantasiosa dos problemas/dificuldades (…)”

Por seu turno, no que concerne aos avós paternos, seguindo as mesmas perícias, há que salientar o seguinte:

A avó paterna “revelou muitas dificuldades cognitivas, tendo muitas dificuldades de compreensão e de expressão verbal. Revelou também dificuldades a nível de postura e relacionamento com o outro. (…) evidencia um funcionamento intelectual global enquadrado abaixo dos parâmetros considerados normativos para a idade cronológica, nomeadamente no que concerne à capacidade de atenção (…), concentração (…), às competências mnésicas (…) perceptivo-motoras (…) construtivas e visuo-espaciais (relacionadas com as funções de acuidade visual, coordenação motora e sensibilidade táctil – estando envolvidas na execução das actividades quotidianas que requeira a habilidade de reconhecer e identificar objectos, pessoas, sons e formas, bem como a habilidade de executar movimentos e gestos precisos de forma autónoma e adequada) e à capacidade de abstracção (…).(…) Revela (…) dificuldades de desenvolver pensamento crítico, relacionar factos complexos, interpretar e contrastar informações provenientes de diferentes origens e diferentes pontos de vista. No que diz respeito às suas capacidades e competências parentais (…) são notórias as suas dificuldades no que concerne à imposição de regras e limites, à supervisão, à assertividade, à capacidade de gerir situações de conflito, à capacidade de motorizar e estimular adequadamente o percurso escolar”.

O avô paterno “no que diz respeito às suas capacidades e competências parentais e não obstante verbalizar sentimentos muito positivos em relação aos netos D…… e C…… (…) deixou claro que não será uma figura presente na vida quotidiana dos menores, delegando na sua esposa todos os encargos da vida doméstica e da educação e acompanhamento dos mesmos (…)”.

Neste contexto, haverá que concluir que nem o progenitor, nem os avós paternos são solução.

Não se ignora que o pai tem afecto pelos seus filhos, cumpriu com as visitas fixadas e telefonava frequentemente para a instituição a saber deles. Entretanto, conseguiu também obter trabalho. Mas tal não basta. Não dispõe manifestamente das capacidades parentais que são requeridas para poder assumir a educação e o cuidado dos seus filhos, sendo que os avós paternos em nada o podem ajudar nessa matéria.

Porém, o progenitor no recurso que interpôs bate-se por uma outra solução – a confiança dos menores a pessoa idónea até que consiga reunir as competências parentais requeridas, no que deveria ter as ajudas sociais previstas na lei, medida que colheria o seu fundamento no art. 35º, nº 1, al. c) da LPCJP.

Essa solução começou, de algum modo, a ser ponderada na sessão de debate judicial efectuada em 1.11.2013, onde, na respectiva acta, se escreveu (fls. 306):

“Pelas 10,00 horas, a Mm,ª Juiz declarou aberta a presente diligência, tendo dado início a uma fase de conciliação no âmbito de promoção e protecção.

No âmbito dessas conversações e quando eram 11 horas, surgiu, como possibilidade de solução a medida de confiança a uma 3ª pessoa, nomeadamente a Exmª Srª Drª G......, tendo a mesma declarado ponderar assumir a confiança das 2 crianças garantindo as visitas do pai, possibilidade com a qual o progenitor, Sr. B......, declarou não [se] opor.”

Acontece que durante cerca de um ano não houve qualquer evolução no que toca a esta possibilidade e só em 3.11.2014 é que G...... (a Sr.ª Dr.ª G......) e H….. vieram aos autos requerer que os menores lhes sejam confiados, tendo disponibilidade para os educar como se de seus filhos se tratassem – cfr. fls. 475.

Simultaneamente, o progenitor veio aos autos solicitar que a medida de acolhimento em instituição seja substituída pela de confiança de cada um dos menores a terceira pessoa, neste caso, a uma das duas famílias de afecto referenciadas, onde se incluía a de G...... – cfr. fls. 468/9.

Solicitado parecer ao Instituto de Segurança Social, quanto à viabilidade desta solução, dele resulta que o progenitor, que assumiu não ter condições para cuidar dos filhos, desconhecendo quando as terá, entende que o melhor será a sua confiança a uma das famílias de afecto, em particular à da Dr.ª G

A outra família (de S……) foi muito explícita ao afirmar que apenas se disponibilizou como família amiga, não pretendendo ser alternativa ao projecto de vida dos menores.

Concluiu depois o Instituto de Segurança Social este seu parecer, junto a fls. 528 e segs., do seguinte modo:

“Consideramos que a alteração da medida de acolhimento em instituição para confiança para pessoa idónea não irá ao encontro do superior interesse destas crianças, por ser mais um foco de instabilidade emocional para estas crianças. (…)

Somos de parecer que estas crianças só deverão regressar ao meio natural de vida aquando uma decisão final e concreta da sua situação, pois uma nova alteração da medida implica um novo esforço emocional para uma nova adaptação a outra dinâmica, sendo ainda considerada uma descontinuidade das figuras de referência. Uma nova alteração de figuras de vinculação, poderá originar perturbações graves ao nível de vinculação destas crianças, aquando a definição definitiva do seu projecto de vida.

De acordo com as próprias declarações do progenitor, a família biológica não reúne condições para cuidar dos filhos, desconhecendo até quando as terá. É parecer deste Centro Distrital que o C…. e a D….. não deverão estar à espera de forma indefinida que tais condições se concretizem. É ainda nosso entendimento que só deverá ser concretizada uma alteração de medida para uma que seja definitiva ou segura e não para outra medida de carácter temporário.

(…)

Face ao exposto e tendo em conta todas as informações constantes no processo, reiteramos o nosso parecer de que o melhor projeto de vida para esta fratria é o da adoção. (…).

Na linha deste parecer, e em consonância com a decisão recorrida e as contra-alegações apresentadas pelo Min. Público, entendemos que não devemos enveredar mais uma vez por uma solução provisória e precária, como é a proposta pelo progenitor no seu recurso.

Tal como se escreve na decisão recorrida, “urge definir o projecto de vida dos menores com carácter definitivo, de forma a garantir, o mais precocemente possível, uma situação estável e duradoura (relembre-se o período de quase três anos em que os menores já se encontram em ambiente institucional)”.

Ora, a substituição da medida decretada em 1ª instância pela de confiança a pessoa idónea seria, como já se referiu, uma solução provisória, atendendo a que o casal constituído por G...... e H......, que aceita a aplicação dessa medida, se disponibiliza para a mesma apenas no pressuposto de que o progenitor conseguirá, dentro de algum tempo, reunir condições para assumir a guarda e o cuidado dos seus filhos.

Só que não podemos perspectivar, com o mínimo rigor, qual o período de tempo de que o progenitor necessitará para reunir tais condições, ou sequer se alguma vez as conseguirá reunir.

Por isso, tal medida não se mostra adequada ao presente caso, até porque não se ajusta, de modo algum, ao princípio basilar que deve reger toda a intervenção na área da criança em perigo e que é o do interesse superior da criança.

Não é dos pais, não é dos avós, não é o de qualquer outro familiar, não é o de qualquer outra pessoa.

Conforme se afirma na decisão recorrida, “se o primado da família biológica aconselha o apoio às famílias disfuncionais, quando os menores estão nela inseridos e essa é a sua realidade, há outras situações em que tal já não é possível em tempo útil para o bem-estar da criança e garantia do seu melhor futuro.

Quando a família biológica compromete o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante para a criança, é imperativo que se salvaguarde o interesse do menor, encaminhando-o para uma solução que lhe garanta o direito à família que não a protegeu.”

O princípio da prevalência das medidas de integração da criança na família biológica não deve assim ser seguido quando, apesar dos laços afectivos que existem entre pais e filhos, aqueles colocam em perigo – como aqui sucede – a segurança, a saúde, a educação e o desenvolvimento dos filhos.

E tal acontece não porque os pais sejam pobres, não porque não amem os seus filhos ou os não queiram ter, mas porque não demonstram ter capacidade para os protegerem e para lhes proporcionarem as condições essenciais ao seu desenvolvimento saudável.

Por conseguinte, continuando a seguir a mesma decisão entendemos que “deve ser aberto um caminho aos menores que lhes permita um melhor enquadramento familiar, social, económico e pessoal, ou seja, um melhor desenvolvimento integrado. Apesar de existirem riscos, a defesa dos interesses destes dois irmãos não poderá passar pelo fechar de portas, mas pela apresentação de possibilidades.”

A confiança dos menores à instituição onde os mesmos presentemente se encontram com vista a futura adopção surge pois, neste momento, como a única resposta possível para o seu caso, atendendo até à sua idade, uma vez que urge proporcionar-lhes um projecto de vida seguro e definitivo capaz de lhes garantir a estabilidade afectiva de que carecem.

Por último, há ainda a referir que o decidido, ao contrário do que vem sustentado nas alegações de recurso, não afronta qualquer norma ou princípio constitucional, designadamente de adequação, necessidade ou proporcionalidade, antes inteiramente se compagina com as normas constitucionais que atrás se mencionaram e que se reportam à família, à filiação e à infância.

Consequentemente, impõe-se a confirmação da decisão recorrida, com a integral improcedência do recurso interposto.

Sumário (da responsabilidade do relator – art. 663º, nº 7 do Novo Cód. do Proc. Civil):

- Na aplicação de medidas de promoção e protecção de menores deve ter-se em atenção como princípio orientador o interesse superior da criança, entendido este como o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.

- Apesar do progenitor de dois menores de três e quatro anos de idade, respectivamente, ter por eles afecto estes não lhe devem ser entregues, uma vez que não dispõe, de forma manifesta, das capacidades parentais que são requeridas para poder assumir a educação e o cuidado dos seus filhos, sendo que a família alargada, constituída pelos avós paternos, em nada o pode ajudar nessa matéria.

- Também não é solução para estes menores a sua confiança a pessoa que se dispõe a cuidar deles até que o progenitor consiga reunir as competências parentais requeridas.

- Trata-se de uma solução provisória e precária, porquanto não se pode perspectivar com o mínimo rigor, qual o período de tempo de que o progenitor necessitará para reunir tais condições, ou sequer se alguma vez as conseguirá reunir.

- Neste momento, a melhor solução para estes dois menores será a sua confiança à instituição onde presentemente se encontram com vista a futura adopção, uma vez que, atendendo à sua idade, urge proporcionar-lhes um projecto de vida seguro e definitivo capaz de lhes garantir a estabilidade afectiva de que carecem.

DECISÃO

Nos termos expostos, acordam os juízes que constituem este Tribunal em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por B......, confirmando-se a decisão recorrida.

Sem custas (art. 4º, nº 1, al. i) do Regulamento das Custas Processuais).

Porto, 24.3.2015

Rodrigues Pires

Márcia Portela

Francisco Matos

[1] Respeitou-se inteiramente a numeração das conclusões efectuada pelo recorrente, que principiou referenciando-as às letras do alfabeto e findou reportando-as a algarismos.

[2] Cfr., no sentido do cumprimento rigoroso dos ónus relativos à impugnação da decisão relativa à matéria de facto, por ex., Acórdãos da Relação do Porto de 5.2.2015, proc. 9868/13.0 TBVNG.P1, de 13.1.2015, proc. 13890/07.7 TBVNG.P1, de 22.9.2014, proc. 258/14.8 TJPRT-B.P1, de 17.12.2014, proc. 5397/08.1 TBMTS.P1 e de 1.12.2014, proc. 344/11.6 TBAMT.P1, todos disponíveis in www.dgsi.pt.

[3] Lei nº 147/99, de 1.9.

[4] Cfr. também, por ex., Acs. Rel. Porto de 13.1.2014, p. 296/12.5 TMMTS.P1 e de 4.11.2013, p. 10588/10.2 TBVNG.P1, ambos disponíveis in www.dgsi.pt.