12706/03 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - Quando na resposta dada pelo Consul-Geral português às autoridades alemães, esclarecendo que o recorrente não se encontrava sujeito « ao ritmo normal de transferência para outro país » , tal resposta não visava decidir nenhuma situação concreta do recorrente , antes se inserindo « no estrito quadro das relações entre Estados soberanos e em cumprimento de uma solicitação efectuada pelo Estado acreditador .

II) - Não visava , pois decidir nenhuma situação concreta do recorrente e nada nos permite afirmar que o Estado português não viesse a mudar de posição .

II) - Além do mais , aquela resposta não era , imediatamente , lesiva , pois nem sequer o Estado Português saberia qual a atitude que o Estado alemão iria tomar , face ao conteúdo da mesma resposta , o que significa que aquela comunicação não era recorrível .

III) - Daí que se não possa falar em confirmatividade do acto posterior , que , aqui , está a ser objecto de sindicância .

IV) - Quando o Ministério dos Negócios Estrangeiros da República Federal Alemã considera « residente permanente » , o enviado de origem , após cerca de sete anos , facto pelo qual é considerado como não « sujeito à situação de tranferência regular » , e encontrando-se o recorrente , na Alemanha , desde 1976 , onde , inclusive , adquiriu casa própria , não há dúvida de que o mesmo é considerado « residente permanente » , pelo Estado alemão , face aos critérios ditados pelo MNE da Alemanha .

V) - O vício de desvio do poder é típico do exercício de poderes discricionários, e no caso dos autos , tratou-se apenas de fornecer uma informação , relativa a uma situação objectiva , e não de tomar qualquer decisão com componentes de discricionaridade .

O recorrente veio interpor recurso contencioso do despacho do Sr. Ministro dos Negócios Estrangeiros e das Comunidades Portuguesas , de 28-05-2002 , que negou provimento ao recurso hierárquico necessário , do dia 2 , do mesmo mês e ano , do despacho do Director do Departamento Geral de Administração do mesmo Ministério , proferido sobre o seu requerimento . de 13-03-2002 , em que solicitava a adopção de medidas e diligências tidas por adequadas , com vista à sua reacreditação , como funcionário consular « enviado » , junto das autoridades alemãs .

Alega que deverá ser concedido provimento ao presente recurso , com a consequente anulação do acto ilegal recorrido ( violação de lei e desvio de poder .

Na sua resposta de fls. 70 e ss , a entidade recorrida entende que não se verificam os vícios que o recorrente alega , pelo que deverá negar-se provimento ao recurso .

A fls. 83 , o recorrente veio apresentar as suas alegações , com as respectivas conclusões de fls. 95 a 96 , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

A fls. 100 , a entidade recorrida veio apresentar as suas contra-alegações , que de seguida se juntam por fotocópia extraída dos autos .

No seu douto e fundamentado parecer , de fls. 165 , o Sr. Procurador-Geral Adjunto entendeu que , atenta a natureza confirmativa do acto recorrido , deve o presente recurso ser rejeitado .

Cumprido o artº 54º , da LPTA , o recorrente veio alegar que deverá ser julgada improcedente a questão prévia suscitada pelo Ministério Público .

No seu douto e fundamentado parecer final , o Digno Magistrado do MºPº entendeu que deverá ser rejeitado o recurso ; ou , conhecendo-se de mérito , deverá improceder .

MATÉRIA de FACTO :

Com interesse para a decisão , considero provados e relevantes os seguintes factos :

1) - O recorrente exerce funções no Consulado Geral de Portugal , em Hamburgo , detendo a categoria de Técnico Especialista de Serviço Social e Cultural e , actualmente , está integrado no Quadro Único de Vinculação dos Serviços Externos do MNE .

2) - O recorrente iniciou funções , no consulado Geral de Portugal , em Hamburgo , em Dezembro de 1981 , e desde essa data as Autoridades alemães sempre o acreditaram como funcionário enviado , de harmonia com a Convenção de Viena , concedendo-lhe o « cartão branco » de identificação .

3) - Este cartão foi sendo , sucessivamente , prorrogado , pela Chancelaria do Senado de Hamburgo , a pedido do Consulado Português , designadamente , em Dezembro de 1998 , e em 20-01-2000 .

4) - Ainda em período de validade do último cartão branco de identificação , as Autoridades alemãs solicitaram ao Consulado Português informação sobre se o aqui recorrente continuava ou não sujeito ao « ritmo normal de transferência do MNE português , ou se deveria considerá-lo « como estabelecido na Alemanha . ( cfr. doc. nº 3 , em alemão , e respectiva tradução , no PA ) .

5) - Na resposta dada , pelo Sr. Consul Geral , a coberto do ofício ,de 20-02-02,

veio esclarecer que o ora recorrente não se encontrava sujeito « ao ritmo normal de transferências para outro país » .

6) - Por ofício de 25-02-2002 , a Chancelaria do Senado da cidade de Hamburgo solicitou a devolução do cartão ( Ausweis ) branco do recorrente , dado que , segundo informação do Sr. Consul Geral , já não está sujeito ao ritmo de transferência .

7) - Tal facto só veio a ser do conhecimento do recorrente , em 05-03-2002 , no dia seguinte ao seu regresso a Lisboa , onde se encontrava , desde 18-02 , em virtude das suas funções sindicais – é Secretário Geral do STCDE .

8) - Com a devolução do cartão branco , o recorrente foi desacreditado como funcionário consular e , consequentemente , deixou de beneficiar das facilidades , privilégios e imunidades previstas na secção II , do capítulo II , da Convenção de Viena sobre Relações Protocolares .

9) - Em 13-03-2002 , o recorrente solicitou ao Director do Departamento Geral da Administração , do MNE , a tomada de medidas e diligências tidas por adequadas à sua reacreditação , junto das autoridades alemãs , como « «funcionário enviado » .

10) - Em resposta a tal pretensão , o Director do DGA , a coberto do ofício de 12-04-2002 , deu a conhecer a « posição » daquele Departamento sobre o « assunto » e , a final , informou estar « (...) disponível para quaisquer outros esclarecimentos (...) » .

11) - Em 02-05-2002 , o recorrente interpôs recurso hierárquico necessário , para o MNE e das Comunidades Portuguesas , do despacho do Director do DGA , referido em 10) .

12) - Parecer nº DAJ/PR-E/2002/146 , datado de 10-05-02 , da Assessora Jurídica Principal do Departamento de Assuntos Jurídicos , do MNE , onde é proposta a negação de provimento ao recurso hierárquico .

13) - Por sobre o parecer referido em 12) , está exarado o seguinte despacho (cfr. fls. 56 e ss ) :

«Concordo . Notifique o recorrente .

28- 05-02

Ass) Ilegível » .

O DIREITO :

Entendemos que não se verifica a a questão prévia da confirmatividade do acto recorrido .

Na verdade , a resposta referida em 5) , da matéria fáctica provada , não traduz qualquer tipo de procedimento de natureza administrativa , entre a Administração e o recorrente , antes se inserindo « no estrito quadro das relações entre Estados soberanos e em cumprimento de uma solicitação efectuada pelo Estado acreditador » » .

Não visava , pois , decidir nenhuma situação concreta do recorrente e nada nos permite afirmar que o Estado Português não viesse a mudar de opinião .

Portanto , não era um acto administrativo , tal como era configurado no artº 120º , do CPA .

Além do mais , aquela resposta não era , imediatamente , lesiva , pois nem sequer o Estado português saberia qual a atitude que o Estado alemão iria tomar , face ao conteúdo da mesma resposta .

Isto significa que aquela comunicação não era recorrível .

Daí que se não possa falar em confirmatividade do acto posterior , que , aqui , está a ser objecto de sindicância .

Uma vez que pedia a devolução do « cartão branco » e satisfeita , ficou o recorrente perante uma nova situação , com a qual não contaria .

Criou-se , aí , para ele , um quadro lesivo que não mostrou aceitar .

Foi , então , que ele desencadeou um procedimento administrativo , de iniciativa particular , visando a sua reacreditação , junto das autoridades alemães , através de medidas julgadas pertinentes .

O Director Geral da Administração do MNE devia , então , deferir ou não , o pedido de adopção de tais medidas , satisfazendo ou não , desse modo , a pretensão do interessado .

E foi do indeferimento do pedido , feito em 13-03-02 ( doc. de fls. 22 ) , indeferimento implícito na comunicação de 12-04-02 ( doc. de fls. 29 e 30 ) , que interpôs o recurso hierárquico de fls. 31 , dos autos , com vista a uma decisão definitiva ( cfr. nºs 9 e 10 da matéria de facto provada ) .

É desta decisão ( de negar provimento ao recurso – despacho recorrido –nº 13 da matéria de facto provada ) que vem interposto o presente recurso contencioso .

Logo , não se colocam , aqui , questões de confirmatividade , visto que esta decisão nada tem a ver com a comunicação para as entidades alemãs .

Por isso , o acto aqui impugnado é recorrível contenciosamente .

Quanto ao mérito do recurso , concordamos com o douto parecer do Digno Magistrado do MºPº , quando refere que o recurso deverá improceder , já que por um lado , a situação do recorrente era de facto aquela que foi informada , sendo irrelevante , para o efeito , que , anteriormente , tivessem sido veículadas informações diversas ; e , por outro , o vício de desvio de poder é típico do exercício de poderes discricionários , e , no caso , tratou-se apenas de fornecer uma informação solicitada , relativa a uma situação objectiva , e não tomar qualquer decisão com componentes de discricionaridade .

O recorrente , na verdade , imputa ao acto recorrido os vícios de erro sobre os pressupostos de facto e de direito e de desvio de poder .

Mas , como se referiu , sem razão .

Com efeito , o artº 3º ( Opção pelo regime da função pública ) , nº 4 , do DL nº 444/99 , de 03-11 ( que aprova o estatuto do pessoal dos serviços externos do Ministério dos Negócios Estrangeiros ) dispõe que « o pessoal referido em 2 do presente artigo será acreditado junto das autoridades locais de acordo com o direito internacional público vigente , bem como com a prática localmente seguida neste domínio » .

Ora , a acreditação de funcionários diplomáticos e consulares é regulada pelo Direito Internacional Público , designadamente , pelas Convençõesde Viena sobre Relações Diplomáticas e sobre Relações Consulares , aprovadas , respectivamente , pelo DL nº 48 295 , de 27-03-1968 , e pelo DL nº 183/72 , de 30-05 .

E o nº 2 , do artº 37º , da referida Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas ( Cfr. DL nº 48 295 , de 27-03 ( artº 37º-2 ) , que aprova para adesão a Convenção sobre Relações Diplomáticas , celebrada em Viena , em 18-04-1961 ) refere que « os membros do pessoal administrativo e técnico da missão poderão beneficiar dos privilégios e imunidades , desde que não sejam nacionais do Estado acreditador , nem nele tenham residência permanente .

Ora , nos termos das directrizes e instruções genéricas , definidas pelo MNE da República Federal da Alemanha , em sede de acreditação de funcionários consulares ( comunicadas ao Consulado-Geral de Portugal , em Hamburgo , em 13-02-02 –Cfr. nº 4 , da matéria de facto provada ) « um membro de uma Representação Consular , enviado de origem , após cerca de 7 anos , já não está sujeito à situação de transferência regular e , por esse motivo , é considerado residente permanente no país receptor ( R.F. da Alemanha ) .

Isto aplica-se , especialmente , quando a pessoa em causa , entretanto , esteve casado com nacional alemão ( ã) ou adquiriu casa própria no Estado receptor ou as circunstâncias mostram que transferiu as condições de vida para a República Federal da Alemanha » .

Ou seja , o MNE da República Federal da Alemanha considera « residente permanente » o enviado de origem , após cerca de sete anos , facto pelo qual é considerado como não « sujeito à situação de transferência regular » .

No caso dos autos , o recorrente encontra-se , na Alemanha , desde 1976 , onde adquiriu casa própria , pelo que é considerado « residente permanente » , pelo Estado alemão , face aos critérios referidos pelo MNE da R.F. da Alemanha .

Assim , as circunstâncias de facto e de direito resultam de acto do Estado Alemão e não de acto praticado por Membro do Governo Português .

Daí , improceder o invocado vício de violação de lei , por erro nos pressupostos de facto e de direito .

Também improcede o vício de desvio de poder .

Dá-se o vício de desvio de poder quando a autoridade administrativa , no exercício de poderes discricionários , utiliza a sua competência para finalidade diversa daquela para que lhe foi outorgada , para fim diverso daquele para que a lei conferiu tal competência ou por motivos determinantes que não condigam com o fim visado pela lei .

O orgão administrativo goza da presunção de que exerce o poder discricionário tendo em vista o fim legal . Daí a necessidade que o recorrente tem de , não só alegar , como também de provar os factos donde haja de deduzir-se a procedência da alegação .

Ora , o recorrente não demonstrou a existência de factos de que se pudesse deduzir a procedência do vício de desvio de poder .

O Cônsul-Geral de Portugal , em Hamburgo , limitou-se a responder , com base em factos , ao pedido de informação feito pelas autoridades alemãs sobre a matéria em causa , em conformidade , como se disse , com as instruções e directrizes definidas pelo Estado alemão , em sede de acreditação de funcionários .

Ou seja , tratou-se apenas de fornecer uma informação solicitada pelas autoridades alemãs , relativa a uma situação objectiva , e não de tomar qualquer decisão com componentes de discricionaridade .

Improcedem as conclusões das alegações do recorrente , bem como o vício de violação de lei por erro nos pressupostos de facto e de direito e o de desvio de poder .

DECISÃO

Acordam os Juízes do TCAS , em conformidade , em :

a) Julgar improcedente a questão prévia da confirmatividade , invocada pelo Ministério Público ;

b) Negar provimento ao recurso contencioso , por inverificação dos vícios invocados .

Custas pelo recorrente , fixando-se a taxa de justiça , em € 100 e a procuradoria em € 50 .

Lisboa , 20-04-06 .