0929/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Compete ao Chefe do Estado-Maior da Força Aérea definir o nível remuneratório do pessoal daquele ramo das Forças Armadas, nomeadamente o complemento da pensão de reforma, sendo meramente executiva, em termos desse regime, a competência do Comandante da Logística – órgão central de administração e direcção do mesmo ramo.

II- Por esse motivo, existe o dever legal desta entidade se pronunciar sobre requerimento que lhe é dirigido por capitão da Força Aérea a pedir o pagamento de complemento de pensão de reforma compatível com o escalão a que tem direito - dando, assim, lugar à formação de indeferimento tácito.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, 2ª Subsecção:

- I –

A…, capitão da Força Aérea na situação de reforma, recorre do acórdão do T.C.A. que rejeitou, por falta de objecto, o recurso contencioso do indeferimento tácito que se teria formado sobre o requerimento que o recorrente dirigiu ao CHEFE DE ESTADO-MAIOR DA FORÇA AÉREA.

No entendimento do mesmo acórdão, a entidade recorrida não tinha o dever legal de decidir a pretensão do recorrente, pelo que não se formou indeferimento tácito.

Nas suas alegações o recorrente formulou as seguintes conclusões:

“A. A Força Aérea regrediu o escalão remuneratório que o agravante possuía com base no Decreto-Lei nº 328/99, de 18 de Agosto em 1 de Julho de 1999, no entanto só comunicou a este o que tinha decidido fazer em 2 de Novembro de 1999.

B. Mal teve conhecimento da regressão de escalão o agravante dirigiu cartas/requerimentos ao Director de Finanças do Comando Logístico do porquê daquela decisão.

C. Tendo dado esperanças de que o assunto se ia decidir mas deixando passar o tempo, o agravante dirigiu, então, à entidade agravada o requerimento datado de 25 de Setembro de 2002 que serviu para a interposição do recurso contencioso.

D. O douto acórdão recorrido entendeu que a entidade agravada não tinha competência primária para apreciar aquele requerimento, carecendo o recurso contencioso de objecto e rejeitando-o.

E. No entanto, o douto acórdão recorrido não analisou se a entidade agravada actuou em relação ao requerimento da forma que lhe impunha o artigo 34° n° s 1 alínea a) e 3 do CPA.

F. Com efeito, a entidade agravada reteve o requerimento sem o remeter para a autoridade que considerava competente, disso notificando o requerente, se entendesse que a má direcção do requerimento era um erro desculpável, nem notificou o ora agravante que não iria apreciar por o erro ser indesculpável.

G. Logo, a retenção do requerimento facultou ao ora agravante presumi-lo tacitamente indeferido por não ter merecido decisão dentro do prazo fixado para a sua emissão, como estatui o artigo 109º nºs 1 e 2 do CPA, dando origem ao recurso contencioso.

H. Considera, por isso, o agravante que o recurso tem objecto, por haver o dever legal de decidir por parte da entidade agravada e que a sua rejeição é ilegal.

I. Da mesma forma, a “decisão voluntária da Força Aérea” de regredir os escalões dos seus capitães para não lhes pagar o complemento de pensão devido é um acto potencialmente lesivo é uma forma de usura que ofende os direitos ou interesses legalmente protegidos do agravante, sendo nulo nos termos do n.º 1 e da alínea d) do n.º 2 do artigo 133.º do CPA, pelo que dele pode recorrer a todo o tempo, haja ou não presunção de indeferimento tácito, razão pela qual o Venerando Tribunal a quo errou, com o devido respeito que é muito ao rejeitar o recurso”.

O recorrido contra-alegou, concluindo:

“A) Na sequência da publicação e entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 328/99, a Força Aérea, no exercício do seu poder de autoridade, procedeu a uma definição inovatória e voluntária da situação jurídica do Recorrente relativamente à sua posição remuneratória para efeitos de cálculo do complemento de pensão, aplicando-lhe o 3º escalão do posto de capitão, cujo sentido e conteúdos determinados foram levados ao conhecimento do Recorrente, através da notificação que lhe foi feita em 2 de Novembro de 1999.

B) Essa definição inovatória foi aceite pelo Recorrente e dela não foi interposto recurso hierárquico para o CEMFA.

C) Posteriormente, com a entrada em vigor das demais escalas indiciárias previstas no Decreto-Lei n.º 328/99 - respectivamente, em 1 de Janeiro de 2000 e 1 de Julho de 2000 - foi mantida a aplicação do 3.º escalão do posto de capitão, o que também foi aceite pelo Recorrente.

D) A aplicação ao ora Recorrente, para efeitos de cálculo do complemento de pensão, do 3.º escalão do posto de capitão constitui caso resolvido, encontrando-se já decorrido em 25 de Setembro de 2002 o prazo máximo de um ano para a revogação dos actos administrativos constitutivos de direitos inquinados de ilegalidade, a ser o caso, previsto no n.º 1 do artigo 141.º do Código do Procedimento Administrativo.

E) Não impendia sobre o General CEMFA qualquer dever legal de decidir o requerimento apresentado pelo Recorrente em 25 de Setembro de 2002, tendo por objecto a alteração da aplicação do 3º escalão do posto de capitão, não se tendo formado acto de indeferimento tácito relativamente à mesma pretensão, como é entendimento pacífico na Jurisprudência.

F) A aplicação da fórmula de cálculo para o complemento de pensão, prevista no n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei n.º 25/2000, de 23 de Agosto, implicou que se procedesse ao cálculo da remuneração ilíquida dos militares caso estes se encontrassem na situação de reserva, uma vez que é com base no cômputo desta remuneração ilíquida com a pensão de reforma ilíquida que é abonado o complemento de pensão.

G) Não assiste ao Recorrente qualquer «direito ao escalão» anterior, o qual é, tão-somente, uma posição remuneratória criada em cada categoria/posto integrada em carreira, como dispõe o artigo 17.º do Decreto-Lei n.º 184/89, de 2 de Junho.

H) O Recorrente detém um direito constitucional à remuneração e ao valor da pensão de reforma, cuja inviolabilidade foi garantida pelo artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 328/99, de 18 de Agosto, ao estatuir que da aplicação das novas escalas indiciárias não podia resultar redução das remunerações auferidas à data da sua entrada em vigor, e cumprida pela Força Aérea Portuguesa através do abono do diferencial remuneratório.

I) A pretensão do Recorrente na atribuição do 3º escalão, para o qual não detém tempo de serviço bastante, é, na realidade, a pretensão à revalorização do complemento de pensão, uma vez que a esse escalão foi atribuído um índice salarial superior.

J) O Decreto-Lei n.° 328/99, de 18 de Agosto, não permite a revalorização das pensões de aposentação, cuja actualização se rege pelo disposto no Estatuto da Aposentação.

K) O acto impugnado constitui estrita aplicação do disposto no n.º 1 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 236/99, de 25 de Junho, com a redacção dada pela Lei n.º 25/2000, de 23 de Agosto, e nos artigos 19.º e 22.º do Decreto-Lei n.º 328/99, de 18 de Agosto, respeitando integralmente a inviolabilidade da pensão de aposentação do ora Recorrente”.

O Ministério Público pronunciou-se no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

O processo foi aos vistos legais, cumprindo agora decidir.

- II –

Na ausência de controvérsia sobre a matéria de facto, remete-se para a sua fixação pelo acórdão recorrido, a fls. 82, nos termos do disposto no nº 6 do art. 713º do C.P.C

Para atingir a conclusão a que chegou de que não se formara indeferimento tácito, e de que por conseguinte o recurso devia ser rejeitado por falta de objecto, o acórdão recorrido estribou-se nas seguintes considerações:

“Nos termos da Lei Orgânica da Força Aérea, aprovada pelo D.L. nº 51/93, de 26 de Fevereiro, é ao Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea (CLAFA) que compete assegurar a administração dos recursos materiais e financeiros (art. 11º nº 1 e nº 3 alínea d), não detendo por isso o CEMFA competência dispositiva primária para decidir a pretensão suscitada, o que conduz a inexistência de acto tácito de indeferimento (cfr. Ac. STA de 6.12.00, Rec. 041283; Ac. STA de 27.04.99, Rec. 33557.)

E, sendo que a presunção de indeferimento facultada pelo artigo 109º do Código do procedimento Administrativo àquele que formula uma pretensão, tem como pressuposto que a entidade à qual ela é dirigida dispõe de competência para decidir do mérito do pedido apresentado, a omissão do procedimento imposto pelo art. 34º do CPA, porque não respeita ao fundo da pretensão, não legitima a presunção de indeferimento prevista no art. 109º do C.P.A. cfr. Ac. STA de 28.11.00, Rec. 045.955; “Código do Procedimento Administrativo Anotado e Comentado”, Santos Botelho, Pires Esteves, Cândido Pinho, 5ª ed. P. 213 e seguintes; Ac. T.C.A. de 20.05.04. P. 12562/03).

Concluindo, pois, e uma vez que o indeferimento tácito pressupunha o dever legal de decidir a pretensão, que pertencia às entidades previstas nos dispositivos acima indicados e não directamente ao CEMFA, o presente recurso carece de objecto”.

Este entendimento foi, no entanto, repudiado em recentes arestos deste Supremo Tribunal, os quais chegaram justamente à solução oposta – a de que efectivamente se formou indeferimento tácito, por haver da parte da entidade recorrida o dever de se pronunciar sobre a pretensão do recorrente. Trata-se dos Acs. de 1.2.05, 9.2.05 e 21.6.05, proc.ºs nºs 1194/04, 1200/04 e 160/05, respectivamente, em que se apreciaram casos análogos àquele que constitui objecto do presente recurso jurisdicional.

Daquele primeiro acórdão passam a transcrever-se os seguintes passos:

“O que está em causa é, assim, saber se a autoridade recorrida tinha ou não competência primária para decidir a questão que lhe foi colocada pelo recorrente.

Questão em tudo idêntica à colocada no presente recurso foi julgada no acórdão deste Supremo Tribunal de 2 005/02/01, proferido no recurso n.º 1194/04, com cuja doutrina concordamos plenamente e, por isso, iremos seguir de perto.

O requerimento do recorrente que esteve na base do alegado indeferimento tácito que originou o recurso contencioso rejeitado pelo acórdão recorrido solicitava “(...) a reposição da legalidade (...), determinando o pagamento do Complemento da Pensão compatível com o escalão a que tem direito, contado a partir do escalão de integração, de forma a que, por analogia com os outros Ramos, a base do cálculo do Complemento respeite os direitos legítimos instituídos por Lei e corresponda à do escalão da Pensão de Reforma na CGA, ou superior se a isso tiver direito.”

Não se tratava, por isso, como decidiu o acórdão citado, "de mera operação aritmética de cálculo do complemento da pensão, mas respeitava à própria determinação da base de cálculo da mesma."

De acordo com o estabelecido no artigo 5.° da Lei Orgânica da Força Aérea, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 51/93, de 26/2, o Chefe do Estado-Maior da Força Aérea (CEMFA) é o comandante da Força Aérea (n.° 1), (...) tem as competências fixadas na Lei - (n.° 2), e poderá delegar nas entidades que lhe estão directamente subordinadas a competência para a prática de actos relativos a áreas que lhe são funcionalmente atribuídas, bem como autorizar a subdelegação da mesma (n.° 3).

Por sua vez, o n.° 1 do artigo 11.º da mesma lei dispõe que o Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea (CLAFA) tem por missão assegurar a administração dos recursos materiais e financeiros para a execução dos planos e directivas aprovados pelo Chefe do Estado-Maior da Força Aérea, enquanto que o n.° 3 do mesmo artigo estabelece que o CLAFA compreende, entre outros órgãos e serviços, a Direcção de Finanças (alínea d)).

Foi com base nestes últimos normativos que o acórdão recorrido entendeu que a competência dispositiva primária para apreciar a pretensão do recorrente pertencia não ao CEMFA mas, sim, ao Comando Logístico e Administrativo da Força Aérea, o que se nos não afigura correcto.

Com efeito, "não se afigura que a determinação do escalão a ter em conta no cálculo do complemento de pensão se insira no exercício das funções a que alude o n.° 1 do artigo 11.º da Lei Orgânica da Força Aérea. É que, "assegurar a administração dos recursos materiais e financeiros para a execução dos planos e directivas aprovados pelo CEMFA”, é competência de mera execução, nela não se integrando a própria definição da base de cálculo do complemento de pensão em questão.

E consideradas as atribuições do CLAFA, estabelecidas, de forma especificada, no artigo 2°, n.° 2, alíneas a) a n) do Decreto-Regulamentar n° 52/94, de 03.09, em relação a nenhuma delas se descortina o poder de decidir aquela matéria.

É irrelevante, para esse efeito, o facto de o CLAFA integrar, no seu sistema de organização, uma Direcção de Finanças, pois que das competências desta, identificadas no artigo 13.° daquele Regulamento, não consta o poder de definir os escalões que, nos termos da Lei, estarão na base do cálculo dos vencimentos e abonos.

Adiante-se, ainda, que tal poder decisório também não é conferido a nenhum dos restantes órgãos do CLAFA - cfr., artigos 3.°, 4.º, 7.°, 10.°, 16.°, 19.°, 22.°, 24.° e 25.° do mesmo diploma regulamentar.

Por outro lado, a Lei de Bases da Organização das Forças Armadas, aprovada pela Lei n.° 111/91, de 29/8, depois de estabelecer no n.° 1 do seu artigo 8.° que os Chefes de Estado-Maior comandam os respectivos ramos e são os chefes militares de mais elevada autoridade na sua hierarquia, dispõe, na alínea a) do n.° 4 do mesmo preceito, que compete ao Chefe do Estado-Maior de cada ramo, dirigir, coordenar e administrar o respectivo ramo.

"Estes poderes de direcção, coordenação e administração denotam que o CEMFA está colocado no vértice dos respectivos serviços e que de entre esses poderes consta o de decidir sobre os escalões que, nos termos da lei, estarão na base do cálculo dos vencimentos e abonos.

Ao CLAFA, através da sua Direcção de Finanças, incumbe a actividade de cálculo e de processamento dos mesmos, em relação a cada caso concreto, conforme se retira, ainda, do artigo 13.°, alínea d), do referido Decreto Regulamentar n.° 52/94, nos termos do qual compete a esta Direcção assegurar a efectivação dos abonos e descontos devidos ao pessoal militar e civil."

Em face do exposto, é de concluir que os aludidos poderes de direcção, coordenação e administração do CEMFA, que o coloca no vértice dos respectivos serviços, incluem os de decidir sobre os escalões que, nos termos da lei, estarão na base do cálculo dos vencimentos e abonos.

Nesta conformidade, competia ao CEMFA a decisão do requerimento que lhe foi apresentado, pelo que não pode manter-se a rejeição do recurso contencioso com o fundamento do acórdão recorrido – carecer o mesmo de objecto, por falta do dever legal de decidir do recorrido”.

Concorda-se inteiramente com esta fundamentação, que as alegações do recorrido não vieram de modo algum abalar e que, por conseguinte, se reitera.

Em face do exposto, acordam em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional, revogando o acórdão impugnado e ordenando a baixa dos autos ao T.C.A. para aí prosseguirem os seus termos, com vista ao conhecimento do mérito do recurso contencioso, se outras razões a tal não obstarem.

Sem custas.

Lisboa, 26 de Abril de 2006. – J Simões de Oliveira (relator) – Políbio Henriques – Rosendo José.