071/24.4BELRA - Supremo Tribunal Administrativo

As instruções do fabricante que acompanham os produtos não consubstanciam um parâmetro para efeitos de aferir da “violação de vinculações legais ou regulamentares” que possam conduzir à exclusão de uma proposta, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I. RELATÓRIO

1. A..., LDA. intentou no TAF de Leiria, contra a COMUNIDADE INTERMUNICIPAL DA REGIÃO DE LEIRIA, e indicando como contra-interessada a B..., LDA, acção administrativa de contencioso pré-contratual, na qual pediu a anulação do acto de adjudicação do concurso público para a “Aquisição de Serviços de Extermínio de Ninhos de Vespa Asiática, na Modalidade de Fornecimento Contínuo para os Concelhos de Leiria, Marinha Grande, Pombal e Porto de Mós”, a exclusão da proposta apresentada pela contra-interessada e a condenação da entidade demandada a adjudicar-lhe o contrato.

2. Por sentença de 27.03.2024, o TAF de Leiria julgou a acção improcedente e absolveu a entidade demandada do pedido.

3. Inconformada, a A. interpôs recurso daquela decisão para o TCA-Sul, que por acórdão de 20.06.2024 concedeu provimento ao recurso, revogou a sentença, anulou o acto de adjudicação e o contrato e condenou a Comunidade Intermunicipal da Região de Leiria a praticar novo acto de adjudicação da proposta apresentada pela A.

4. É deste acórdão do TCA-Sul que a Entidade Demandada e a contra-interessada B... vieram, em separado, interpor recurso de revista, os quais foram admitidos por acórdão deste STA de 02.10.2024.

5. A Entidade Demandada e aqui recorrente formulou alegações no recurso de revista, que rematou com as seguintes conclusões:

i. O presente recurso de revista vem interposto do Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul em 20.06.2024 e que concedeu provimento ao recurso, revogando a decisão do TAF de Leiria de 27.03.2024, anulando o ato de adjudicação e o contrato e condenando a Recorrente Comunidade Intermunicipal da Região de Leiria a praticar novo ato de adjudicação que recaia sobre a proposta apresentada pela aqui Recorrida A..., Lda.

ii. Salvo o devido respeito, que é muito pelos decisores, o aresto em recurso, é não só manifestamente errado do ponto de vista jurídico como suscita um conjunto de questões que, seja pela sua capacidade expansiva, seja pela sua importância jurídica, seja pela necessidade de assegurar uma melhor aplicação do direito, justificam uma apreciação e uma pronúncia definitiva por parte do Venerando Supremo Tribunal Administrativo sobre as seguintes questões:

1º Ocorrendo aparente contradição entre determinado aspeto da proposta e determinada disposição do caderno de encargos, é lícito fazer prevalecer a proposta, enquanto declaração negocial à luz do artigo 236.º do Código Civil, ao invés da aplicação dos critérios de prevalência determinados pela ordem pela qual são indicados no n.º 2 do artigo 96.º do Código dos Contratos Públicos, por força do disposto no n.º 5 da mesma norma legal?

2º Poderá o controlo jurisdicional imiscuir-se no poder discricionário do júri do procedimento na avaliação técnica das propostas e, em concreto, na parte relativa à análise da metodologia adotada na prestação de serviços e respetiva programação dos trabalhos, sem violar o princípio da separação dos poderes administrativo e jurisdicional (cfr. artigo 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa)?

iii. As questões enunciadas assumem in casu ainda especial relevância tendo em consideração a circunstância de terem sido julgadas de forma diversa nas duas instâncias.

iv. Na verdade, julga-se inquestionável que as questões colocadas na revista possuem uma capacidade expansiva inquestionável porque tem grandes possibilidades de se replicar em inúmeros processos de contratação pública em que haja margem de apreciação por parte do júri de procedimento na interpretação e avaliação das propostas submetidas a concurso, sendo necessário esclarecer, a final, até onde pode o poder jurisdicional se imiscuir na apreciação da atuação do júri do procedimento na verificação dos aspetos técnicos das propostas das concorrentes (discricionariedade técnica).

v. Por seu lado, assume igualmente relevância assinalável, ao nível da boa aplicação do direito, esclarecer a delimitação da aplicação das normas do artigo 236.º do CC e do artigo 96.º, n.º 5 do CCP nos casos em que ocorra aparente contradição entre determinado aspeto da proposta e determinada disposição do caderno de encargos.

vi. Conclui-se assim que estão preenchidos os pressupostos tipificados na lei para a admissão do recurso de revista, uma vez que a decisão consubstanciada no Acórdão em recurso suscita um conjunto de questões que possuem uma capacidade expansiva e uma importância social e jurídica que justifica a sua apreciação e resolução por parte deste STA, inclusive para se assegurar uma melhor aplicação do direito.

vii. Com o devido e merecido respeito, o D. Acórdão Recorrido procedeu a uma errada interpretação do solicitado no programa de procedimento e do que dependia a avaliação do júri, fazendo prevalecer, numa aparente divergência entre uma disposição da proposta e uma disposição do caderno de encargos, a disposição da proposta, como declaração negocial ao abrigo do disposto no artigo 236.º do Código Civil, aí sustentando a sua exclusão.

viii. Num segundo momento, o D. Acórdão recorrido intromete-se em questões eminentemente técnicas, relacionadas com a avaliação técnica das propostas e, em concreto, na parte relativa à análise da metodologia adotada na prestação de serviços e respetiva programação dos trabalhos, questões essas que se integram na margem de discricionariedade técnica da Administração e, como tal, subtraída à sindicabilidade do Tribunal.

ix. O que origina que o Acórdão Recorrido se encontra eivado de erro nos pressupostos de facto e de direito, o que redunda num erro de julgamento.

x. O Acórdão Recorrido, com o devido respeito, realizou uma errónea interpretação da descrição constante da proposta da Contrainteressada, ao entender que a sua proposta não cumpria o previsto na cláusula 2.ª do Caderno de Encargos por não se obrigar a observar o prazo de 24 horas, olvidando a declaração negocial subjacente à entidade adjudicante e centrando-se exclusivamente no sentido da proposta da Contrainteressada, sem, contudo, as correlacionar.

xi. Ora, a entidade adjudicante na cláusula 2.ª do Caderno de Encargos estabelece: (i) Obrigação de deslocação no prazo máximo de 24 horas junto do local onde presumivelmente se encontra o ninho de vespa asiática ou velutina (Vespa velutina nigrithorax); (ii) Em caso de confirmação da existência de um ninho de vespa asiática ou velutina (Vespa velutina nigrithorax) há lugar a intervenção imediata.

xii. Assim, salvo o devido respeito, andou mal o Tribunal Central Administrativo Sul ao realizar uma interpretação restritiva ao disposto na Cláusula 2.ª do Caderno de Encargos, nomeadamente, considerando o prazo de 24 horas como uma condição de execução de todo o trabalho.

xiii. De outro modo, com o devido respeito, o Acórdão Recorrido também procede a um errado julgamento na consideração do prazo de 72 horas indicado na proposta da Contrainteressada, pois, compulsada a cláusula 2.º do Caderno de Encargos, em momento algum é referido que a remoção do ninho deve obedecer a um prazo específico para o efeito, dado de se tratar de uma questão puramente técnica e casuística que dependerá de cada ninho.

xiv. A este respeito o Acórdão Recorrido realizou uma errada interpretação do solicitado pela entidade adjudicante, nomeadamente, pelo facto do prazo referido para a remoção do ninho nem sequer ser solicitado pela entidade adjudicante na sua Cláusula 2.ª do Caderno de Encargos, o que redunda num erro de julgamento.

xv. Ainda que aquele entendimento prevalecesse, sempre se teria de levar em consideração que a proposta da Contrainteressada Recorrida poderia ser objeto de aproveitamento nos termos do que vem sendo o entendimento da doutrina e da jurisprudência, sendo que de acordo com a doutrina da confiança, tem prevalecido no nosso ordenamento jurídico o entendimento segundo o qual as divergências entre as disposições da proposta e as disposições no caderno de encargos podem ser resolvidas pelo previsto no artigo 96.º, n.º 5 do CCP - cfr. Pedro Costa Gonçalves, in “Direito dos Contratos Públicos”, 5.ª Edição, Almedina, págs. 856 e 857.

xvi. Assim, deverá o Venerando Tribunal decidir pela inexistência de qualquer violação do previsto na Cláusula 2.ª do Caderno de Encargos, bem assim a inexistência da violação do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea a) do CCP, pugnando pelo aproveitamento da proposta no que diz respeito aos prazos, isto é, quanto à substituição integral do termo ou condição da proposta da Contrainteressada Recorrida pela cláusula do caderno de encargos, passando a considerar-se o prazo máximo de 24horas para deslocação ao local e considerar a intervenção imediata.

xvii. Sempre com o devido e merecido respeito, o D. Acórdão recorrido padece de erro de julgamento ao considerar que ocorreu violação das normas regulamentares aplicáveis, nomeadamente, no que diz respeito à utilização de biocidas, uma vez que no caderno de encargos ou no programa de procedimento não é solicitada a indicação de quais os produtos a utilizar pelas concorrentes.

xviii. Conforme resulta das regras da contratação pública, o júri do procedimento procedeu à análise das propostas através de um juízo de comparação entre as diversas propostas e procedendo à atribuição de pontuações concretas em função do nível de detalhe e clareza nas propostas apresentadas, no exercício dos poderes discricionários que lhe estão conferidos, inclusive no âmbito da chamada discricionariedade técnica.

xix. Assim, discutir, por exemplo, se da interpretação da proposta da Contrainteressada resulta que o Draker 10.2 é um inseticida que contém na sua composição 10% de cipermetrina e 2% de tetrametrina, ou em alternativa o Aquapy N.º 1554S DGS, consoante a concentração, e se tal se encontra em conformidade com o ponto da proposta em que se descreve o sistema para controlo da vespa velutina com o nível de concentração de biocida 2 a 3% etc., etc., ou se é admissível o recurso a injeção de solução de piretróides sem repelentes de baixa concentração (2 a 3%), etc, etc, é discutir, claramente, matéria eminentemente técnica reservada ao poder discricionário da entidade administrativa adjudicante.

xx. Perante a razoabilidade das opções da entidade adjudicante – aqui Recorrente - quanto ao modelo de avaliação das propostas, nunca poderia o tribunal – no caso, o Acórdão Recorrido - substituir-se na respetiva escolha, tida por mais adequada à satisfação do interesse público.

xxi. Termos em que, o que foi solicitado pela entidade adjudicante – aqui Recorrente – foi baseado num modelo de avaliação, que se encontra plasmado nos Anexos I e II do Programa do Procedimento, resultando, desde logo, que o aludido modelo importa a avaliação de quatro fatores distintos aos quais será atribuída uma concreta ponderação, a saber, i) o fator quantidade, com uma ponderação de 40%, ii) o fator metodologia e programa de trabalhos, com uma ponderação de 20%, iii) o fator qualidade da equipa técnica, com uma ponderação de 20% e iv) o fator experiência do Coordenador, com uma ponderação de 20% (cfr. ponto 4 do probatório da sentença de primeira instância).

xxii. Razões pelas quais o Acórdão Recorrido padece de erro de julgamento, mormente, a intromissão em matéria que é puramente discricionária e que origina que a decisão patente no Acórdão Recorrido viola o princípio da separação de poderes constitucionalmente consagrado (cfr. Artigo 212º n.º 3 da CRP).

Nestes termos,

a) Deve ser admitido o recurso de revista por se verificarem os pressupostos do artigo 150.º do CPTA;

b) Deve ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, com as legais consequências.

Assim se fazendo JUSTIÇA!.

6. A contra-interessada B..., LDA. juntou alegações, que rematou com as seguintes conclusões:

1. A douta decisão ora recorrida deu provimento à apelação da recorrente A... e, revogou a douta sentença proferida pelo TAF de Leiria, anulando o ato de adjudicação e o contrato e, condenou a Ré - COMUNIDADE INTERMUNICIPAL DA REGIÃO DE LEIRIA -, a praticar novo ato de adjudicação que recaia sobre a proposta apresentada pela aqui Recorrida - A... -, por considerar que a proposta da contrainteressada, ora recorrente viola a cláusula 2ª do Caderno de encargos, e as normas do mesmo que impõem a observância das condições de utilização do biocida.”

2. Por estarem em causa nos autos, questões que, pela sua relevância jurídica e social se revestem de importância fundamental, havendo também necessidade de assegurar uma melhor aplicação do direito, justifica-se uma apreciação e uma pronúncia definitiva por parte do Venerando Supremo Tribunal Administrativo sobre essas mesmas questões

3. Esta realidade acrescida do facto das duas instâncias terem decidido de forma diversa as mesmas questões suscitadas nos autos, dá - como vem sendo entendimento do Venerando STA - lugar à revista, pelo que o presente recurso é legítimo e admissível, por estarem preenchidos os pressupostos exigidos pelo artigo 150.º do CPTA.

4. Com efeito, a douta decisão recorrida não só não é assertiva do ponto de vista jurídico, como suscita um conjunto de questões que, seja pela sua capacidade expansiva, seja pela sua importância jurídica, seja pela necessidade de assegurar uma melhor aplicação do direito, justificam uma apreciação e uma pronúncia definitiva por parte do Venerando Supremo Tribunal Administrativo sobre as seguintes questões:

4. 1 Verificar e decidir, se o controlo jurisdicional pode imiscuir-se no poder discricionário do júri do procedimento na avaliação técnica das propostas e, em concreto, na parte relativa à análise da metodologia adotada na prestação de serviços e respetiva programação dos trabalhos - como o fez, salvo melhor entendimento o Tribunal a quo - , ou se tal abordagem viola o princípio da separação dos poderes administrativo e jurisdicional - cfr. artigo 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa - .

4. 2 Verificar, e decidir, se uma eventual aparência de contradição entre determinado segmento da proposta e determinada disposição do caderno de encargos, torna lícito fazer prevalecer a proposta, enquanto declaração negocial - à luz do artigo 236.º do Código Civil -, ou se, ao invés tem de se fazer a aplicação dos critérios de prevalência determinados pela ordem pela qual são indicados no n.º 2 do artigo 96.º do Código dos Contratos Públicos - por força do disposto no n.º 5 da mesma norma legal - 3.3. verificar, e decidir, se o tribunal tendo como únicos elementos para suporte da sua decisão, a proposta do proponente - a quem foi efetuada a adjudicação - e o respetivo caderno de encargos, pode apenas com base na sua convicção, decidir e fixar requisitos e condições de adjudicação no concurso publico, não constantes deste caderno de encargos e não objeto de apreciação do júri do mesmo, e considerar que a sua violação pelo proponente é fundamento para a revogação do ato de adjudicação.

5. Confrontando a douta decisão em 1.ª instância, com a douta decisão ora recorrida - acerca das questões fulcrais nos autos e agora trazidas a recurso -, conclui-se que douta decisão em 1ª instância não interfere no procedimento na avaliação técnica das propostas, enquanto o Tribunal a quo se imiscui nesse procedimento saindo dos seus poderes jurisdicionais e entrando num campo cujos poderes são detidos pela Entidade Demandada.

6. Esta questão, e respetiva decisão, possuem uma inquestionável capacidade expansiva, tendo o condão de se replicar em inúmeros processos de contratação pública em que haja margem de apreciação por parte do júri de procedimento na interpretação e avaliação das propostas submetidas a concurso, sendo necessário esclarecer, portanto, até onde pode o poder jurisdicional ir na apreciação da atuação do júri do procedimento na verificação dos aspetos técnicos das propostas das concorrentes (discricionariedade técnica da competência do órgão administrativo).

7. Também assume relevância assinalável, ao nível da boa aplicação do direito, esclarecer a delimitação da aplicação das normas do artigo 236.º do CC e do artigo 96.º, n.º 5 do CCP nos casos em que ocorra aparente contradição entre determinado aspeto da proposta e determinada disposição do caderno de encargos.

8. Também a decisão da questão supra identificada em 3.3, possui uma capacidade expansiva inquestionável porque, também aqui, existem grandes possibilidades de ser replicada em inúmeros processos de contratação pública, pelo que, se impõe que o Venerando Tribunal se pronuncie sobre a decisão do tribunal a quo , de fixação de requisitos e condições de adjudicação, não constantes do caderno de encargos, nomeadamente da sua validade e legalidade ao nível das “regras do concurso publico” e ao nível de fundamentos para a revogação do ato de adjudicação.

9. O tribunal a quo, não fez uma interpretação certa/correta dos requisitos, critérios e pressupostos constantes do programa de procedimento do qual dependia a avaliação do júri, nomeadamente do caderno de encargos e da proposta do ora recorrente, sustentando, erradamente, a exclusão da proposta da Contrainteressada – ora recorrente -, com base numa aparente divergência entre uma disposição da proposta e uma disposição do caderno de encargos, fazendo prevalecer a disposição da proposta, como declaração negocial ao abrigo do disposto no artigo 236.º do Código Civil, o que não podia ter feito.

10. Para além disso, o tribunal a quo, pronunciou-se também sobre questões eminentemente técnicas, relacionadas com a avaliação técnica das propostas e, em concreto, na parte relativa à análise da metodologia adotada na prestação de serviços e respetiva programação dos trabalhos, questões essas que se integram na margem de discricionariedade técnica da Administração e que também não podia ter feito porque subtraído à sindicabilidade do Tribunal.

11. Para além de não poder imiscuir-se no procedimento técnico, mesmo a sua pronúncia sobre essa vertente foi, errada, nomeadamente ao nível da interpretação da descrição constante da proposta da Contrainteressada - ora recorrente -, ao considerar que a proposta desta não cumpria com o previsto na cláusula 2.ª do Caderno de Encargos por considerar que a contrainteressada – ora recorrente -, não se obrigar a observar o prazo de 24 horas para a intervenção:

12. O tribunal a quo ignorou a declaração negocial subjacente à entidade adjudicante, centrando-se exclusivamente no sentido da proposta da Contrainteressada, ora recorrente, e nas alegações e conclusões do recurso da autora interposto da douta decisão em 1ª Instância, ignorando a necessidade de estabelecer a necessária ligação/correlação entre a proposta e o caderno de encargos.

13. Na cláusula 2.ª do Caderno de Encargos, a entidade adjudicante, estabelece a obrigação de deslocação no prazo máximo de 24 horas junto do local onde presumivelmente se encontra o ninho de vespa asiática ou velutina e, em caso de confirmação da existência de um ninho de vespa asiática ou velutina, dispõe que deverá haver lugar a intervenção imediata, não que a intervenção tem de ser feita em 24h.

14. O tribunal a quo, na sua douta decisão, interpretou erradamente o previsto na cláusula 2ª do caderno de encargos ao considerar que a mesma estabelece momento/prazo para a realização da intervenção/trabalho, quando essa mesma cláusula estabelece unicamente um prazo fixado para deslocação e verificação da natureza do ninho.

15. Em momento algum, o prazo proposto pela Contrainteressada, ora recorrente, contradiz a dita Cláusula, pelo que, o Tribunal a quo efetuou uma interpretação incorreta do disposto na Cláusula 2.ª do Caderno de Encargos, ao não respeitar o sentido da mesma e do qual resulta que, apenas num segundo momento, se poder aferir de eventual violação pela Contrainteressada daquela clausula, como resulta do elemento literal da mesma.

16. A intervenção propriamente dita terá início a partir do momento em que deslocando-se ao local, o adjudicatário – neste caso a ora recorrente -, identifica a existência de um ninho de vespa asiática ou velutina, sendo que é esta deslocação (e não a intervenção na sua totalidade) que deve ocorrer num prazo máximo de 24 horas.

17. Aqui, ainda como bem se afirma na douta decisão em 1ª Instância: importa apenas sublinhar que, constituindo a proposta uma declaração negocial importa convocar o disposto nos artigos 236.º e ss. do Código Civil relativos à matéria da interpretação e integração da declaração negocial, porquanto a matéria que ora nos ocupa (contratação pública) não afasta a natureza daquele instrumento, nem as regras gerais que devem ser observadas no apuramento da vontade real das partes no quadro da interpretação dos negócios jurídicos.

18. Ainda como também bem afirma a 1ª Instância: “Questão distinta, será saber se o adjudicatário cumprirá o estabelecido na sua proposta e no Caderno de Encargos, o que deverá ser resolvido, como avança a Entidade Demandada, em sede de penalização contratual, como decorre da Cláusula 10.ª do Caderno de Encargos, sendo que, ainda que se entendesse existir informação contraditória entre a proposta da Contrainteressada e o Caderno de Encargos e considerando o critério de adjudicação escolhido, bem como o facto de os termos e condições se encontrarem definidos de forma fechada e definitiva no caderno de encargos rege o vertido no artigo 96.º, n.º 5 do CCP, nos termos do qual em caso de divergência entre o teor da proposta e o do caderno de encargos prevalece o teor deste último. Por conseguinte, não se verifica qualquer violação da Cláusula 2.ª do Caderno de Encargos, nem do artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP.

19. Da proposta da Contrainteressada resulta, com evidência, que o prazo nela referido se reporta à totalidade do trabalho e não apenas à deslocação e identificação/confirmação da presença no local de um ninho de vespa asiática ou velutina, tanto que no ponto denominado “Desativação e remoção de ninhos” a Contrainteressada descreve justamente as etapas do aludido trabalho,

20. Acresce que, o tribunal a quo no douto acórdão ora recorrido, salvo melhor entendimento, também procede, a um errado julgamento do constante na proposta da Contrainteressada, ora recorrente, nomeadamente no prazo aí afirmado de 72 horas para remoção dos ninhos, “julgamento” esse que foi determinante para a douta decisão ora objeto de recurso.

21. Compulsando a cláusula 2.º do Caderno de Encargos, conclui-se que, em momento algum aí é referido que a remoção do ninho deve obedecer a um prazo específico para o efeito, o que, obviamente se justifica, por se tratar de uma questão puramente técnica e casuística que dependerá de cada ninho, como a contra interessada, ora recorrente, fez questão de detalhar na sua proposta.

22. Da análise da proposta da ora recorrente, resulta que, é feita sempre a remoção do ninho, nuns casos imediatamente a seguir à intervenção, e noutros casos 72h após a intervenção, isto sem que, reitera-se, em lado algum o prazo para a remoção esteja indicado no Caderno de Encargos.

23. O júri do procedimento não avaliou assim, nem tinha de avaliar, tais elementos, porquanto apenas lhe competia aferir qual o nível de detalhe da metodologia de execução dos trabalhos, sendo certo que a recorrente na sua proposta afirmou expressamente que “todos os serviços e metodologias utilizados devem obedecer ao Plano de Ação para a Vigilância e Controlo da Vespa Velutina em Portugal”.

24. Acresce que, decorre, ainda, da proposta da Contrainteressada um plano de trabalhos, que tanto a remoção como a inativação de ninhos de vespa velutina será realizada “de acordo com o solicitado pela CIMRL (entidade demandada/Ré)”, o que significa que remete nesta matéria para o bloco de objetivos e requisitos exigidos pela Entidade Demandada no Caderno de Encargos.

25. Confunde, assim, o tribunal a quo com o devido respeito, o objeto de avaliação - o detalhe da descrição da metodologia e programa de trabalhos - com a bondade das soluções a adotar, nada referindo o Caderno de Encargos relativamente a estas “soluções”, limitando-se a elencar um conjunto de requisitos e objetivos que devem ser cumpridos pelo adjudicatário, o que a contrainteressada, ora recorrente, cumpriu, deixando margem de liberdade aos concorrentes para que apresentem as respetivas metodologias desde que cumpridas tais exigências.

26. É assim manifesto que, neste conspecto, o tribunal a quo realizou uma errada interpretação do solicitado pela entidade adjudicante, ao considerar o referido prazo para a remoção do ninho (72h) como violador do caderno de encargos, uma vez que não constituía exigência ou sequer solicitação da entidade adjudicante, um prazo determinado para a remoção do ninho, não resultando essa obrigação/condição nem da Cláusula 2.ª do Caderno de Encargos, nem de qualquer outra.

27. Decorrente desta realidade, não podia o tribunal a quo ao fixar de mote próprio estabelecer um prazo de 48h para a remoção do ninho, como o fez ao considerar que o proponente ao indicar o prazo de 72h para remoção do ninho violou o prazo que esse mesmo tribunal entendeu e fixou como sendo de 48h para a remoção, porque esta prazo não existe no caderno de encargos.

28. Ao fixar este prazo de 48h para remoção do ninho, o tribunal a quo fê-lo, em claro desrespeito do caderno de encargos, decidindo, apenas com base na sua convicção que esse prazo passaria a ser requisito e condição de adjudicação - apesar de não constar do caderno de encargos -, mais decidindo que, tendo esse prazo assim por si fixado, sido violado pelo proponente na sua proposta, tal é fundamento para a revogação do ato de adjudicação.

29. O Tribunal a quo também incorreu em erro de julgamento ao considerar que ocorreu violação das normas regulamentares aplicáveis, no que diz respeito à utilização de biocidas.

30. Com efeito, do caderno de encargos, não consta a obrigação de indicação de quais os produtos a utilizar pelas concorrentes, pelo que o júri do procedimento procedeu à análise das propostas através de um juízo de comparação entre as diversas propostas apresentadas, procedendo à atribuição de pontuações concretas em função do nível de detalhe e clareza das mesmas, tudo no exercício dos poderes discricionários que lhe estão conferidos, inclusive no âmbito da chamada discricionariedade técnica.

31. Resulta da obrigação ínsita na Cláusula 5.ª, n.º 2 do Caderno de Encargos que: “aquando do primeiro serviço deve ser entregue uma pasta/dossier com toda a documentação associada ao serviço, em suporte físico nomeadamente o duplicado do contrato assinado, planta de localização dos postos (caso exista), e cópias das Fichas Técnicas, Fichas de Segurança e Autorização de Venda da Direção Geral de Saúde de todos os produtos aplicados”.

32. Desta obrigação, tal como doutamente concluiu a 1ª Instância, extrai-se que, com a descrição da metodologia e dos meios e recursos a utilizar na execução do serviço a Entidade demandada; apenas pretende perceber que tipo de produtos serão utilizados e qual a respetiva composição química, sendo que apenas em sede de execução do contrato exige cópia das fichas técnicas dos produtos concretamente escolhidos pelo adjudicatário - aqui sim, dos produtos aos quais estarão associadas marcas comerciais para o efeito -.

33. Conclui-se assim que, ao contrário do afirmado na douta decisão recorrida, os concorrentes não têm de vincular-se a um específico produto de uma determinada marca, pois tal escolha concreta apenas será feita (dentro do tipo de produtos constantes na respetiva proposta) aquando da execução do contrato.

34. Na verdade, é o júri do “concurso”, que tem os necessários conhecimentos técnicos (não tribunal a quo) para verificar e decidir se da proposta da Contrainteressada – ora recorrente -, se encontra em conformidade com o ponto da proposta em que se descreve o sistema para controlo da vespa asiática e velutina com o nível de concentração de biocida. Sendo também o Júri do concurso que tem os necessários conhecimentos se é admissível o recurso a injeção de solução de piretróides sem repelentes de baixa concentração - 2 a 3% -.

35. Ao decidir sobre as ante indicadas matérias, que são clara e eminentemente técnicas e reservadas ao poder discricionário da entidade administrativa adjudicante, o tribunal a quo substituiu-se indevidamente ao júri, na escolha tida por mais adequada á satisfação do interesse publico, sem qualquer apoio técnico para tanto, não se conseguindo percecionar, sequer, qualquer erro na análise técnica do júri, que legitime – com todo o respeito – a interferência da tutela jurisdicional.

36. Independentemente do exposto e sem conceder, ao contrário do vertido no douto acórdão recorrido da proposta da Contrainteressada Recorrida não resulta a violação da percentagem recomendada de biocidas.

37. Na verdade, decompondo o que consta da proposta da Contrainteressada, verifica-se que: A intervenção é seletiva e localizada; haverá recurso a injeção de solução de piretróides sem repelentes; os piretróides são de baixa concentração (2 a 3%); o atrativo utiliza produtos autorizados, os quais podem ser ou DRAKER 10.2 Nº 1762S DGS, ou AQUAPY N.º 1554S DGS, consoante a concentração.

38. Tratando-se de uma matéria discricionária, o júri do procedimento, apesar de confrontado com o que foi decomposto na sua proposta a este nível, não interpretou que a Contrainteressada, ora recorrente, se encontrasse em desrespeito pelas normas regularmente aplicáveis, valorando a descrição da metodologia a adotar e, depois, o seu grau de descrição, pelo que bem andou o júri do concurso na sua decisão.

39. A proposta da Contrainteressada, ora recorrente, no que se refere á concentração, utilizou o advérbio “nomeadamente” para acrescentar, destacar, especificar e pormenorizar a informação de forma mais especifica de quais os produtos que pode vir a usar dentro daqueles que constam da lista legalmente autorizada para o combate às vespas asiáticas e velutinas, pelo que o tribunal a quo errou assim na sua decisão e fundamentação neste segmento.

40. Do caderno de encargos consta a obrigatoriedade de indicação dos produtos ou de marcas dos produtos biocidas a utilizar por cada concorrente, pelo que, esta questão não releva, sequer, para efeitos de avaliação da proposta , uma vez que o Caderno de Encargos nada refere sobre a composição do biocida a aplicar, por se limitar a elencar um conjunto de requisitos e objetivos a serem cumpridos pelo adjudicatário e deixar margem de liberdade aos concorrentes para que apresentem as metodologias a utilizar.

41. Sem conceder, os produtos/soluções apresentados pelo recorrente na sua proposta integram a lista de produtos autorizados para o combate á vespa asiática e velutina – o que não foi sequer colocado em causa pela autora-, sendo que, a referência que a proposta da Contrainteressada, ora recorrente, faz a “2% a 3%” não é referente apenas ao produto “DRAKER 10.2 n.º 1762S DGS”, mas também referente ao produto AQUAPY Nº 1554S DGS

42. Atenta esta realidade, se, por um lado, o uso do biocida “DRAKER 10.2 n.º 1762S DGS” não pode ser superior a 20ml por litro (equivalente a 2%), também é verdade que o seu uso apenas pode ser feito de acordo com os termos e condições da autorização do produto, que consta da lista de produtos/soluções autorizadas para o combate á vespa asiática e á vespa velutina que tem de ser escrupulosamente respeitado pelo “utilizador”, in casu a ora recorrente.

43. Não sabendo o tribunal a quo, qual dessas soluções, e em que situações, seriam aplicadas nem de que forma, seriam preparadas e utilizadas, sendo certo que teriam obrigatoriamente de respeitar os termos e condições da autorização de utilização do produto, não podia decidir no sentido de considerar que a proposta viola o caderno de encargos.

44. Não considerar esta realidade, seria penalizar a concorrente que tentou obter e dar um maior detalhe na proposta apresentada indicando dois produtos da lista autorizada que poderia vir utilizar, em momento algum a mesma afirmando que iria utilizar o DRAKER, (sendo que se o fizesse teria de respeitar as indicações do produto).

45. Na sua proposta a Contrainteressada, indicou a existência de dois produtos e duas percentagens, sendo que o que há que ter em conta é sempre o primado dos termos e condições do produto a aplicar conforme foi inclusivamente afirmado na douta decisão em sede de fundamentação – pág. 42 último parágrafo - e que a própria decisão não respeitou, existindo uma clara contradição entre a fundamentação empregue e a douta decisão ora recorrida.

46. Conclui-se, assim, que, na douta decisão ora recorrida o tribunal a quo apresenta fundamentação deficiente e contraditória com a própria decisão, concluindo-se, também que o mesmo confundiu os requisitos a preencher pelos concorrentes - por referência ao caderno de encargos -, para adjudicação (primeiro momento), com a execução do contrato após adjudicação (segundo momento)

47. As considerações apresentadas pela ora recorrida na sua motivação e conclusões do recurso e que tiveram acolhimento do tribunal a quo na douta decisão da qual ora se recorre, nada mais são do que afirmações de natureza opinativa, mas que, por se tratarem de questões que têm a ver com conhecimento técnico que o tribunal a quo, com o devido respeito não tem, nem por qualquer forma supriu, tendo esse conhecimento, sim a Entidade demandada/Ré

48. Para além de não poder apreciar tais questões, por não ter conhecimentos técnicos para o efeito, o tribunal a quo também extravasou os atributos da proposta objeto de avaliação no procedimento concurso em apreço e relativamente aos quais apenas poderia ter apreciado a respetiva legalidade, porque tudo o mais lhe estava vedado, ou por não constituir objeto do recurso, ou por se tratar de matéria de competência do júri que decidiu o concurso publico.

Termos em que, pelo exposto, deve ser admitido o recurso de revista por se verificarem os pressupostos do artigo 150.º do CPTA, devendo ser concedido provimento ao recurso, revogando-se a decisão recorrida, com as legais consequências, assim se fazendo a costumada JUSTIÇA

7. A A. e aqui Recorrida A..., LDA. apresentou contra-alegações, que concluiu da seguinte forma:

A. Vêm as Recorrentes apelar do Acórdão proferido pelo venerando TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL (“TCAS”) que julgou procedente o Recurso apresentado pela ora Recorrida, revogando a decisão proferida em primeira instância determinando a exclusão da proposta da Recorrente Contrainteressada por violação de termos ou condições (70.º, n.º 2, al. b), do CCP) e em virtude de a celebração do contrato implicar a violação de disposições legais aplicáveis (70.º, n.º 2, al. f), do CCP);

I- DA VIOLAÇÃO DE TERMOS OU CONDIÇÕES:

B. Conforme resulta dos factos assentes, na Cláusula 2.ª, n.º 1 e 2 do caderno de encargos foram estabelecidos os seguintes termos e condições não submetidos à concorrência de observância vinculada pelos concorrentes:

“CLÁUSULA 2.ª - DESCRIÇÃO DO SERVIÇO A EFETUAR

1. O adjudicatário, após ser contactado pela Câmara Municipal onde se localiza o ninho, terá que, no prazo máximo de 24 horas, deslocar-se ao local indicado para confirmar que se trata de um ninho da vespa asiática ou velutina (Vespa velutina nigrithorax).

2. Caso se verifique que o ninho é de vespa asiática ou velutina (Vespa velutina nigrithorax), o adjudicatário terá que efetuar imediatamente a intervenção no ninho.”

C. Resulta com mediana clareza e evidência do caderno de encargos que o adjudicatário dispõe de um prazo máximo de 24 horas para se deslocar ao local indicado e, caso se confirme tratar-se de um ninho de vespa velutina (vespa asiática), tem de efetuar, imediatamente, a intervenção no mesmo;

D. Não é estabelecida qualquer distinção consoante o ninho se encontrasse ou não nas proximidades de edifícios ou de locais públicos;

E. Resulta, também, da matéria de facto assente que, na sua proposta, a Contrainteressada, sob a epígrafe DESCRIÇÃO DO SERVIÇO A EFETUAR prevê e vincula-se ao seguinte:

“Desativação e Remoção de Ninhos

- Identificação e localização do ninho; Introdução da solução no interior do ninho, sendo controlado desde o solo com recurso à vara (Ninhos Secundários);

- Nos casos em que não seja possível a desativação por cana, será utilizado um protótipo à base de projéteis (apenas em casos excecionais, em que não seja de todo possível a desativação do ninho através de vara);

- Identificação obrigatória do local/ninho intervencionado, mediante colocação de fita/placa ou semelhante, com a data de intervenção, método utilizado e ID (registo) do ninho, nas situações em que o ninho não seja removido; - O ninho de vespa velutina só é removido 72h após a intervenção, à exceção das situações em que o ninho se encontre em habitações ou outros edifícios com presença frequente de pessoas ou animais, ou outras situações devidamente justificadas, podendo nestas circunstâncias ser removido após a intervenção;

(…)

- Para as situações próximas de edifícios ou locais públicos, o trabalho é efetuado no prazo até 24 horas após o pedido de intervenção, via correio eletrónico ou plataforma de informação geográfica, ao adjudicatário; - Para os restantes casos, o trabalho é efetuado no prazo até 48 horas após o pedido de intervenção, efetuado via correio eletrónico ou plataforma de informação geográfica, ao adjudicatário;”

F. Ou seja, considerando que a “ID (registo)” do ninho apenas se verifica nos casos em que o mesmo não seja removido, e que a remoção (nos casos em que ocorre) apenas se verifica 72 horas após a intervenção, o “trabalho” que a Contrainteressada se propôs executar foi por ela descrito na sua proposta, tendo sido enumeradas as seguintes fases:

(i) deslocação ao local (cuja localização é previamente definida pela Entidade Adjudicante);

(ii) identificação do ninho;

(iii) injeção (ou projeção) da solução de biocida no mesmo;

(iv) identificação do local da intervenção com uma fita, placa ou semelhante.

G. A Contrainteressada propôs um prazo de 24 horas e um outro de 48 horas para a realização do mesmíssimo “trabalho” descrito no ponto anterior, consoante o ninho se encontrasse ou não nas proximidades de edifícios ou de locais públicos;

H. A partir do momento em que o adjudicatário chegue ao local, a intervenção propriamente dita tem, em média, uma duração de 30 a 40 minutos (mesmo as mais complexas), sendo inconcebível acreditar que alguém possa demorar 48 horas a (i) identificar o ninho (cuja localização é previamente definida pela Entidade Adjudicante), (ii) injetar (ou projetar) a solução de biocida no mesmo e a (iv) identificar o local da intervenção;

I. Em sede de contestação, ambas as Recorrentes defenderam a tese de que, quando a Contrainteressada refere que “o trabalho é efetuado no prazo até 48 horas após o pedido de intervenção” aí estava a incluir a operação de remoção do ninho;

J. Em face dos termos como se encontra redigida a proposta da Contrainteressada (que prevê a remoção dos ninhos num prazo de 72 horas), o Tribunal a quo concluiu (e bem) que não se pode aceitar que o prazo de 48 horas que foi proposto inclui a remoção do ninho;

K. Vencida que ficou esta tese das Recorrentes, vem a Contrainteressada, em sede de Revista e de forma inovatória, defender que, afinal, o prazo de 48 horas apenas inclui a desativação dos ninhos e não a sua remoção, ainda assim, sem justificar por que motivo este prazo varia entre 24 e 48 horas, consoante estejamos, ou não, próximos de edifícios e locais públicos;

L. Se próximo de edifícios ou locais públicos a Contrainteressada demora 24 horas para efetuar “o trabalho”, e nos outros locais demora 48 horas para o mesmíssimo “trabalho” (ou seja, 24 horas adicionais) quer isto dizer que nessas situações a Contrainteressada assume começar “o trabalho” 24 horas mais tarde;

M. Em suma:

a) Chegado ao local indicado pela Entidade Adjudicante, a intervenção consiste na (i) identificação do ninho, (ii) injeção (ou projeção) da solução de biocida no mesmo e a (iv) identificação do local da intervenção;

b) A intervenção, tal como descrita no ponto anterior, demora em média 30 a 40 minutos (mesmo as mais complexas);

c) O prazo das 48 horas indicado na proposta da Recorrente Contrainteressada refere-se, de forma clara e evidente, ao prazo para a deslocação ao local e início da intervenção;

d) Se o prazo de 48 horas fosse para o término da totalidade do “trabalho” (incluindo a remoção dos ninhos), também não se percebe como, ou de que forma, para ninhos junto a habitações ou em locais públicos se consegue garantir que o “trabalho” termina em 24 horas, mas para ninhos fora de habitações ou de locais públicos só termina passado 48 horas;

e) É precisamente nos ninhos junto às habitações ou em locais públicos que surgem as situações mais complexas e imprevisíveis, como ninhos dentro de paredes, por baixo de telhas, em locais sem acesso, ou em locais em que a intervenção está dependente da própria disponibilidade de agenda do morador ou proprietário.

N. Face ao que fica dito e ao que resulta da instrução dos autos, é notório e evidente que ao prever executar os trabalhos no prazo 48 horas após o pedido de intervenção a Recorrida Contrainteressada viola termos e condições não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos legitimando, sem margem para dúvidas, a sua exclusão liminar nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. b), do CCP;

O. Sendo incluído na proposta algum termo ou condição violador de aspeto da execução do contrato a celebrar inscrito em peça procedimental, designadamente, no Caderno de Encargos, como no presente caso, isso deve conduzir à sua exclusão, sendo que, não é possível refugiar-se na ordem de prevalência entre documentos integrantes do contrato prevista no n.º 2 do artigo 96.º do CCP, pois que, a sua aplicação não chega a ser possível pela circunstância de a alínea b) do n.º 2 do artigo 70.º se impor a montante, impedindo que chegue sequer a ser celebrado um contrato onde se verifique uma discrepância entre caderno de encargos e proposta;

II- DA VIOLAÇÃO DE DISPOSIÇÕES LEGAIS E REGULAMENTARES APLICÁVEIS:

P. O rigoroso conhecimento da composição química dos produtos a utilizar, das concentrações de biocidas a utilizar e o rigor na sua utilização é um dos requisitos e competências mais basilares de quem se propõe utilizar os mesmos, de quem é responsável pela avaliação de uma proposta para a sua utilização e/ou de quem fiscaliza a sua utilização;

Q. Se tal não se verificar, haverá seríssimos e intoleráveis riscos para saúde pública, para o meio ambiente e, também, para o cumprimento das disposições legais aplicáveis à utilização destes produtos químicos;

R. A adjudicação deste tipo de contratos (que pressupõem a utilização de produtos químicos perigosíssimos para a saúde pública e para o meio ambiente) a entidades sem qualquer conhecimento e capacidade técnica representa um sério risco, pois, para além de estas utilizarem produtos químicos sem qualquer rigor e controlo, apenas contribuem para o agravar das pragas de Vespa Velutina quando aquilo que se pretende é a sua eliminação;

S. Na sua proposta a Contrainteressada prevê utilizar um produto biocida DRAKER 10.2 numa concentração de 2 a 3%;

T. Nos articulados a Contrainteressada confessa que indica claramente os produtos que irá utilizar, bem como o nível de concentração de biocida e que esse produto é o DRAKER 10.2 (…) numa concentração de 2% a 3%:

Com efeito, a proposta da Contrainteressada, para além de apresentar uma metodologia detalhada, indica ainda claramente quais os produtos que irá utilizar, bem como o nível de concentração de biocida, descrevendo, portanto, essa proposta (consubstanciada em documento autónomo), de forma específica e detalhada, todos os meios e recursos que a mesma iria utilizar para a concretização dos referidos trabalhos, razão pela qual o Júri atribuída à proposta da mesma - Contrainteressada - a pontuação de 10 pontos.

Por sua vez, no que se refere ao suscitado pela recorrente, por referência ao produto DRAKER 10.2” - solução prevista empregar pela Contrainteressada - numa concentração de 2% a 3%, faz-se notar que, não só três das cinco concorrentes nas suas propostas indicam a sua utilização; este produto encontra-se devidamente autorizado pela DGS e a sua concentração proposta de 2% a 3%, encontra-se em conformidade com as recomendações de uso que constam do rótulo/ficha técnica do produto.

(Penúltimo e último parágrafos, da página 7, das contra-alegações de Recurso da Contrainteressada para o TCAS)

U. Nas conclusões das suas Contra-alegações de Recurso para o TCAS refere, ainda, o seguinte:

12. A adjudicação da proposta da Contrainteressada não implica, assim, qualquer violação de vinculações legais ou regulamentares aplicáveis, ademais porque a solução por ela proposta não utiliza qualquer proporção acima de 2 a 3% do produto “DRAKER 10.2”;

V. Provam os autos, que o produto DRAKER 10.2 é um biocida que contém na sua composição 10% de cipermetrina e 2% de tetrametrina (item 18 da matéria de facto aditada pelo TCAS);

W. Provam os autos que o produto DRAKER 10.2 deve ser aplicado de forma diluída noutra solução, sendo que, no caso das vespas, o fabricante recomenda que sejam usados 5ml a 20ml por litro de solução (itens 19 e 20 da matéria de facto aditada pelo TCAS);

X. O que significa que, após a diluição do produto, a solução a aplicar deve conter, no mínimo, 0,5% e, no máximo, 2% do biocida DRAKER 10.2;

Y. Ainda que se entenda, como defende a Contrainteressada, que a percentagem de “2 a 3%” não se refere à substância piretroide mas sim ao produto DRAKER 10.2, há que concluir que a solução final que se propõe aplicar excede a percentagem autorizada para o uso daquele biocida, uma vez que não pode conter mais de 2% daquele produto;

Z. Por força do disposto no art.º 17.º, n.º 5 e art.º 22.º do Regulamento (UE) n.º 528/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2012, os produtos biocidas apenas podem ser utilizados de acordo com os termos e condições da autorização de utilização do produto;

AA. A utilização de biocidas em violação da percentagem definida constitui contraordenação, em face do disposto no art.º 12.º, n.º 1, al. c) do DL n.º 140/2017, de 10 de Novembro;

BB. Para além de a concentração proposta pela Contrainteressada representar um sério risco para a saúde pública e para o meio ambiente, viola a lei, pelo que, “o contrato a celebrar implicaria a violação de quaisquer vinculações legais ou regulamentares aplicáveis” o que legitima a exclusão liminar da proposta, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, al. f), do CCP;

CC. Em sede de Contra-alegações para o TCAS a quo a Recorrente Contrainteressada confessa que o produto DRAKER 10.2 é a solução prevista empregar pela Contrainteressada numa concentração de 2 a 3% em sede de alegações de Recurso para o STA refere que “a referência que a proposta da Contrainteressada, ora recorrente, faz a “2% a 3%” não é referente apenas ao produto “DRAKER 10.2 n.º 1762S DGS”, mas também referente ao produto AQUAPY Nº 1554S DGS”;

DD. O produto AQUAPY na sua composição não possui piretroides, mas antes piretrinas, sob a forma de extrato de Chrysanthemum cinerariaefolium (crisântemo) (Cf. Lista com as AUTORIZAÇÕES DE VENDA DE BIOCIDAS PARA USO PROFISSIONAL EMITIDAS PELA DIREÇÃO-GERAL DA SAÚDE – junho 2023 (disponível em 2023_junho-lista-uso-profissional-pdf.aspx (dgs.pt)) e, também, página da entidade responsável pela sua colocação no mercado, conforme a seguinte imagem disponível em https://www.pt.envu.com/pest-management/productos/aquapy);

EE. Piretrinas e piretroides não são uma e a mesma coisa:

Piretrinas: São um conjunto de seis compostos químicos diferentes, naturais, encontrados nas flores do género Chrysanthemum, que possuem ação tóxica nos insetos.

Piretróides: São compostos sintéticos que foram desenvolvidos para imitar a estrutura e a função das piretrinas, sendo mais estáveis e eficazes do que as piretrinas naturais.

FF. Os piretroides são mais potentes e de ação mais longa do que as piretrinas naturais, daí que, o caderno de encargos tenha exigido que o método a utilizar para intervenção nos ninhos “deve ser a aplicação de inseticida, com recurso a uma solução de peritróides” e não com recurso a uma solução de piretrinas;

GG. O caderno de encargos obriga, na cláusula 2.ª, n.º 9, que a solução a utilizar seja uma solução de piretroides:

9. O método que deve ser utilizado para a intervenção nos ninhos deve ser a aplicação de inseticida, com recurso a uma solução de peritróides, juntamente com atrativos para vespa asiática;

HH. Ainda que se aceitasse a tese agora defendida pela Contrainteressada – que não se concede e foi confessado o oposto – de que prevê utilizar o produto AQUAPY, seriam duas as violações patentes:

a) Primeiro, violaria termos e condições não submetidos à concorrência pelo Caderno de Encargos, pois o produto AQUAPY não contém piretroides na sua composição e o Caderno de Encargos obriga a que a intervenção seja efetuada “com recurso a uma solução de peritróides”;

b) Ao prever uma concentração de 2 a 3%, viola o art.º 17.º, n.º 5 e art.º 22.º do Regulamento (UE) n.º 528/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de maio de 2012, pois que, os termos e condições da autorização de utilização do produto preveem uma concentração de 10% de AQUAPY na solução a aplicar no combate a Vespas.

II. Por tudo o quanto fica dito, entende a Recorrida que deve improceder o Recurso, mantendo-se a decisão recorrida no que à obrigatoriedade de exclusão da proposta da Recorrente respeita.

NESTES TERMOS,

Deverá o Recurso ser julgado improcedente e, em consequência, manter-se a decisão recorrida.

Assim se fazendo JUSTIÇA.

8. Notificado nos termos do artigo 146.º, n.º 1 do CPTA, o Ministério Público não emitiu pronúncia

Cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. De facto

Nos termos e para os efeitos do artigo 663.º, n.º 6 do CPC, aplicável ex vi do artigo 1.º do CPTA, atenta a sua extensão e a circunstância de ser maioritariamente composta por imagens, dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto assente na decisão recorrida, com a respectiva ampliação face à factualidade assente na sentença.

2. De Direito

Estão em causa nos presentes recursos de revista dois alegados erros de julgamento do acórdão recorrido:

i) o primeiro por se considerar que não podia ter sido decidida a exclusão da proposta apresenta pela contra-interessada, com o fundamento de que a mesma viola as regras do caderno de encargos, uma vez que, como se decidiu na sentença, estaria apenas em causa uma divergência interpretativa sobre a forma de execução da prestação contratual e, de acordo com as Recorrentes, essa divergência não podia resolver-se, como fez o acórdão recorrido, dando prevalência ao teor literal da declaração negocial (ex vi do artigo 236.º do C.C.) sobre o elemento literal do caderno de encargos, devendo antes essa divergência ser solucionada pela prevalência do elemento constante do caderno de encargos, segundo o disposto no artigo 96.º, n.º 5 e 2 do CCP.

ii) O segundo erro de julgamento é apontado ao acórdão por ter mobilizado de forma errada as normas regulamentares referentes ao uso de biocidas e ter, por essa razão, desrespeitado o espaço de livre valoração das propostas que cabia ao júri do concurso.

Vejamos cada uma das questões em conjunto para os dois recursos, uma vez que as questões são coincidentes.

2.1. Do alegado erro de julgamento quanto à exclusão da proposta apresentada pela B

A primeira questão que vem suscitada nos dois recursos – o que foi interposto pela Entidade Demandada e aquele que foi interposto pela contra-interessada B... – tem pressuposto, em primeiro lugar, que existe uma divergência interpretativa entre o teor da proposta e o teor da cláusula 2.º do caderno de encargos.

Mas sem razão.

A cláusula 2.ª do caderno de encargos (transcrita no ponto 3 da matéria de facto assente), com a epígrafe “Descrição do serviço a efectuar”, dispõe o seguinte: “1. O adjudicatário, após ser contactado pela Câmara Municipal onde se localiza o ninho, terá que, no prazo máximo de 24 horas, deslocar-se ao local indicado para confirmar que se trata de um ninho de vespa asiática ou velutina (vespa velutina nigrithorax); 2. Caso se verifique que o ninho é de vespa asiática ou velutina (vespa velutina nigrithorax), o adjudicatário terá que efetuar imediatamente a intervenção no ninho” [destacado nosso].

Na proposta da contrainteressada B... (transcrita no ponto 6 da matéria de facto assente) pode ler-se o seguinte: “(…) para as situações próximas de edifícios ou locais públicos, o trabalho é efetuado no prazo até 24 horas após o pedido de intervenção, via correio electrónico ou plataforma de informação geográfica, ao adjudicatário; para os restantes casos, o trabalho é efetuado no prazo de 48 horas após o pedido de intervenção, efetuado via correio electrónico ou plataforma geográfica, ao adjudicatário”.

Este “trabalho”, tal como resulta do teor da proposta (transcrita no ponto 6 da matéria de facto assente), consiste em: “- Identificação e localização do ninho: - Introdução da solução no interior do ninho, sendo controlado desde o solo com recurso a vara (Ninhos Secundarias): - Nos casos em que não seja possível a desativação por cana, será utilizado um protótipo à base de projéteis (apenas em casos excecionais, em que não seja de todo passivei a desativação do ninho através de vara): -Identificação obrigatória do local/ninho intervencionado, mediante colocação de fita/placa ou semelhante, com a data de intervenção, método utilizado e 1D (registo) do ninho, nas situações em que o ninho não seja removido; - O ninho de vespa velutina só é removido 72h após a intervenção, à exceção das situações em que o ninho se encontre em habitações ou outros edifícios com presença frequente de pessoas ou animais, ou outras situações devidamente justificadas, podendo nestas circunstâncias ser removido após a intervenção; - Sempre quo se verifique não existir extermínio efetivo, é feita a repetição de intervenção, na sequência da Intervenção Inicial. Nestes casos será considerada uma única intervenção; - Sensibilização do proprietário do terreno ou residentes próximos para a ação a desenvolver em termos de prevenção, quando possível; - Acompanhamento e documentação das intervenções, que servem de prova da destruição dos ninhos e respetivas colónias, a fim de evitar o reaparecimento de novos ninhos após desativação; - Introdução dos dados da lntervenção efetuada, na aplicação disponibilizada pela Comunidade intermunicipal da Região de Leiria para o efeito. O seu preenchimento é realizado diariamente”.

Dos elementos transcritos resulta evidente, como bem se concluiu no aresto recorrido, que não existe qualquer divergência de interpretação, o que sucede é que a B..., na proposta que apresentou, não se vinculou ao teor da cláusula 2.ª do caderno de encargos quando, na descrição dos serviço a prestar, opta por distinguir entre um prazo de 24 horas para “efectuar o trabalho em situações próximas de edifícios ou locais público” e de 48 horas para “efetuar o trabalho nos restantes casos”. E por “efectuar o trabalho” não há dúvida também de que se trata de todas as actividades de extermínio da colónia, incluído a intervenção no ninho (como exige o n.º 2 da cláusula do caderno de encargos) e não da mera vistoria para identificação do ninho como pertencente à vespa asiática.

São, por isso, inatendíveis os argumentos esgrimidos pelas recorrentes a propósito do sentido que se deva dar aos prazos de 24, 48 e 72 horas que constam da proposta apresentada pela B..., porquanto não há qualquer esforço de interpretação que tenha de ser efectuado para verificar que a proposta apresentada desrespeita os termos de execução fixados no caderno de encargos e que estes não estavam, neste procedimento, subordinados à concorrência. Nem interessa compreender as razões da divergência, uma vez que estamos no contexto de um procedimento formal e burocrático.

É que, como resulta do artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP, são excluídas as propostas cuja análise revele que apresentam termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência. E é isso que sucede aqui, como bem concluiu o aresto recorrido, uma vez que a proposta da B... apresenta um termo de execução do contrato para os ninhos de vespas que não estejam próximos de edifícios ou locais públicos que expressamente desrespeita as regras de execução previstas na cláusula 2.ª do caderno de encargos, pois ela exige a intervenção no ninho no prazo de 24 horas e a proposta, para estes casos, apresenta um prazo de 48 horas. E sobre este ponto não existem dúvidas ou incertezas que careçam de interpretação, pois é a proposta que apresenta dois prazos distintos para a execução dos trabalhos e é a proposta que indica, sem qualquer relação com o teor das cláusulas do caderno de encargos, uma diferenciação para a execução dos trabalhos segundo a localização dos ninhos. Trata-se, inequivocamente, de uma divergência entre a proposta e o caderno de encargos, a respeito de aspectos de execução do contrato que não estão sujeitos à concorrência. O resultado legal só pode ser, ex vi do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea b), como bem decidiu o TCA Sul, a respectiva exclusão.

E também não têm razão os Recorrentes quando alegam existir erro de julgamento uma vez que do artigo 96.º, n.ºs 5 e 2 sempre resultaria que esta divergência quanto aos termos da execução do contrato ter-se-ia por sanada pela prevalência das regras do caderno de encargos.

Trata-se de um argumento que é até difícil de perceber, pois não tem muito sentido que se pretenda afastar a norma do artigo 70.º, n.º 2 alíneas b) do CCP – que indica os casos em que o júri está obrigado a excluir as propostas que apresentam termos ou condições que violam aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência – remetendo para uma norma – o segmento que resulta da conjugação dos n.º 2 e 5 do artigo 96.º do CCP – que diz que quando se elabora o clausulado do contrato se tem de atender, em caso de divergências, por ordem preferencial, à versão do caderno de encargos com o suprimento dos respectivos erros e omissões, aos esclarecimentos e rectificações que o mesmo tenha tido, ao seu texto e ao teor da proposta.

Do teor das alegações parece resultar que os Requerentes entendem que a haver divergência entre o teor da proposta e a cláusula do caderno de encargos essa divergência ter-se-ia sempre por suprida por efeito do artigo 96.º do CCP e desta alegada prevalência do teor das cláusulas do caderno de encargos sobre a proposta.

Ora, uma tal argumentação não tem sustentação: i) nem no teor literal das normas – o que resulta do artigo 96.º é que no momento da redacção do contrato nele é vertido o teor do objecto que se definiu no procedimento pré-contratual, em resultado do caderno de encargos “corrigido” (se for o caso) e da proposta; ii) nem na sistematização do diploma, pois, é irrelevante dizer-se que no momento da elaboração do clausulado o teor do contrato atende, em caso de divergência, à prevalência do estipulado no caderno de encargos sobre o estipulado na proposta, uma vez que esse passo tem como antecedente o momento da exclusão das propostas que apresentem quaisquer termos ou condições violadores de aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência, tal como resulta do já referido artigo 70.º, n.º 2, alínea b) do CCP. Quer isto dizer, em outras palavras, que as “divergências” a que se pode atender no artigo 96.º do CCP só podem ser aquelas que não tenham sido de molde a conduzir à exclusão da proposta nos termos do artigo 70.º do mesmo CCP.

Por tudo quanto dissemos, improcede o primeiro fundamento comum a ambos recursos.

2.2. Do alegado erro de julgamento por errada interpretação e aplicação das regras respeitantes ao uso de biocidas

A segunda questão, igualmente comum aos recursos interpostos pela Entidade Demandada e pela Contra-interessada B..., consiste em saber se o TCA podia ter mobilizado, como mobilizou, o Regulamento (EU) n.º 528/2012, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Maio de 2012, e o Decreto-Lei n.º 140/2017, de 10 de Novembro, para concluir que “a celebração do contrato com a Recorrida contra-interessada [B...] importa a violação de normas regulamentares aplicáveis, o que constitui motivo de exclusão da proposta em face do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP”.

No essencial, as Recorrentes alegam que no caderno de encargos não existe qualquer menção à obrigação de indicar os produtos a utilizar na execução dos trabalhos, apenas resultando da cláusula 5.ª, n.º 2 o seguinte: “aquando do primeiro serviço deve ser entregue uma pasta/dossier com toda a documentação associada ao serviço, em suporte físico nomeadamente o duplicado do contrato assinado, planta de localização dos postos (caso exista), e cópias das Fichas Técnicas, Fichas de Segurança e Autorização de Venda da Direção Geral de Saúde de todos os produtos aplicados”.

Segundo as Recorrentes, os concorrentes não tinham de se vincular a um específico produto na fase de apresentação da proposta, sendo essa questão depois definida na fase de execução do contrato. Mas esta argumentação não serve para afastar o decidido, pois do que se trata é de saber se havia efectivamente fundamento para a exclusão da proposta com base no artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP, ou seja, se os elementos constantes da proposta implicavam a violação de vinculações legais ou regulamentares sobre o uso de biocidas.

Na proposta apresentada pela B... pode ler-se o seguinte: “Na desactivação dos ninhos de vespa asiática será utilizado o sistema Sistraq (…) Esta intervenção é selectiva e localizada, com recurso à injecção de uma solução de piretróides sem repelentes, de baixa concentração (2 a 3%), para menor valor residual e impacto ambiental neutro. Este atractivo calórico e proteico específico é concebido para entrar no sistema de alimentação da colónia, e, como referido anteriormente, contém 2 a 3% de piretróides da lista de produtos autorizados, nomeadamente Draker 10.2 n.º 1762S DGS ou Aquapy n.º 1554S DGS”.

Como resulta do enunciado anterior, dele não se pode retirar que a solução a utilizar pela B... contenha substâncias proibidas ou em concentrações proibidas pelas regras legais que disciplinam as condições de aplicação dos biocidas. O que a proposta diz é que “será utilizada uma solução de piretróides sem repelentes, de baixa concentração (2 a 3%)” e que será usada uma substância que “contém 2 a 3% de piretróides da lista de produtos autorizados, nomeadamente Draker 10.2 n.º 1762S DGS ou Aquapy n.º 1554S DGS”.

O aresto recorrido formulou a sua decisão sobre a seguinte interpretação: a solução a aplicar é composta por 2 a 3% do produto Draker 10.2, o que, de acordo com as recomendações do fabricante, sempre excederá o máximo por ele indicado de 2%, o que redunda numa violação do artigo 17.º, n.º 5 e 22.º do Regulamento (EU) n.º 528/2012.

O artigo 17.º, n.º 5 do Regulamento (EU) n.º 528/2012 dispõe que “os produtos biocidas devem ser utilizados de acordo com os termos e condições da autorização estipulados nos termos do artigo 22. º, n.º 1, e dos requisitos de rotulagem e embalagem fixados no artigo 69.º. E o artigo 22.º dispõe no n.º 1 que “a autorização [de produtos biocidas] estabelece os termos e condições da disponibilização no mercado e da utilização do produto biocida único ou da família de produtos biocidas e inclui um resumo das características do produto biocida” e no n.º 2 elenca as informações que devem constar do resumo das características do produto.

Ora, compulsados os elementos de facto e os elementos jurídicos, conclui-se pela verificação de erro de julgamento, uma vez que as normas legais, tanto europeias como nacionais, não proíbem o uso da substância em causa, nem o tribunal deu como assente que o uso proposto daquela substância era inequivocamente violador de regras legais respeitantes ao uso de biocidas. O Tribunal fundamentou a sua decisão no facto de o uso de Draker 10.2 em concentração superior a 2% ser contrária às indicações do fabricante.

As Recorrentes contestam esta conclusão, mas por se tratar de uma conclusão de facto, dela não cuida o escrutínio deste Supremo Tribunal (artigo 12.º, n.º 4 do ETAF). Porém, independentemente do acerto ou não daquela conclusão e pressuposto de facto da decisão recorrida, o que podemos concluir é que o Tribunal não podia ter qualificado as instruções do fabricante como um parâmetro para efeitos de aferir da “violação de vinculações legais ou regulamentares” que possam conduzir à exclusão de uma proposta, nos termos do disposto no artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP. A violação que suporta aquele fundamento de exclusão terá de ser de normas jurídicas, sejam de nível legal ou regulamentar. As instruções do fabricante não são normas jurídicas e aferir da respectiva violação é uma questão de facto.

Uma vez mais, a questão não é, como equivocadamente alegam as Recorrentes, a de saber se o decidido viola ou não a reserva do júri e a discricionariedade técnica deste, porque a decisão recorrida não conclui pela existência de erro na avaliação da proposta. A questão é antes a de saber se o Tribunal a quo, ao fundamentar que a proposta viola vinculações legais ou regulamentares, alegou, de forma acertada, uma concreta violação de normas legais ou regulamentares. E a conclusão é a de que não o fez, pois a normas que alega terem sido violadas – artigos 17.º, n.º 5 e 22.º do Regulamento (EU) n.º 528/2012 – nada dizem sobre a concentração máxima do Draker 10.2, limitando-se a prever regras para a autorização do uso. E o que o Tribunal concluiu que não é observado a respeito do limite de concentração máxima são as instruções do fabricante, que não são regras jurídicas e que, nessa medida, não podem sustentar, mesmo a existir a violação (de que nesta sede não se pode conhecer), uma exclusão da proposta com base no artigo 70.º, n.º 2, alínea f) do CCP.

Por esta razão, procede o segundo fundamento dos recursos, embora, daqui não resulte a procedência das revistas, uma vez que o primeiro fundamento é improcedente e dele resulta a exclusão da proposta da contra-interessada B

III- Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam os Juízes da Secção de Contencioso Administrativo em negar provimento aos recursos, com a fundamentação antes expendida.

Custas pelos Recorrentes

Lisboa, 4 de Dezembro de 2024. - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (relatora) - José Augusto Araújo Veloso - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho.