Acordam, em Conferência, os Juízes que compõem a Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:
I. Por sentença de 17-10-2017, proferida no processo com o nº acima indicado do Tribunal Judicial da Comarca de Faro (Juízo Local Criminal de Loulé – Juiz 1) decidiu-se reconhecer a decisão de confisco da propriedade sita em ……., ………, descrita na Conservatória do Registo Predial de ……………. sob o nº …………e inscrita na respectiva matriz com o artigo …….., proferida e transitada em julgado em ………………., contra WG, no Processo com a refª ……………., pelo Tribunal Penal de ……………
Inconformado o requerido recorreu, tendo extraído da motivação as seguintes conclusões:
«I. O Recorrente desde já declara que, com a interposição do presente recurso, não perde o interesse em obter decisão sobre o recurso anteriormente interposto anteriormente, fazendo expressa menção de que não prescindia do direito de interpor da decisão de reconhecimento e execução proferida, dentro do prazo que ainda não havia decorrido, o qual foi admitido e ainda se encontra em tramitação. Entende o Recorrente que o presente recurso não torna inútil a decisão sobre o anterior, ainda que pontualmente por mera cautela, sejam aqui invocados alguns dos argumentos ali aduzidos, já que foi suscitada a sua irrecorribilidade por meio de recurso interlocutório.
II. O presente recurso é interposto da Sentença proferida em 17/10/2017 e notificada ao Recorrente em 26/02/2019, a qual reconheceu a decisão de confisco proferida em ……………,no processo com a referência …………., pelo Tribunal Penal de ……………., determinando que a mesmo fosse executada, através do registo da aquisição do imóvel sito em …………….., descrito na Conservatória do Registo Predial de ………… sob o nº ………………….inscrito na respectiva matriz com o artigo ………………
III. O Recorrente não se conforma com tal decisão e vem impugnar toda a matéria da mencionada sentença através do presente recurso, o qual tem efeito suspensivo do processo, nos termos da segunda parte do nº 2 do artº 17º da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto.
IV. Este efeito suspensivo do processo deve ser entendido, por um lado, no sentido de que impede a prática de quaisquer actos em conformidade com o decidido na sentença recorrida e, por outro, que deve ser assegurado que não sobrevêm mais efeitos da execução já produzida, devendo de imediato ser promovido o seu registo na Conservatória de Registo Predial.
V. É inconstitucional a interpretação dos arts. 12º nº 1, 14º e 17.ºn.º 2 da Lei 88/2009, de 31 de Agosto no sentido de que a execução, independentemente do recurso interposto, prossegue os seus trâmites normais, por configurar uma ablação do direito de propriedade, bem como implicar com outros direitos incidentes sobre os bens objecto de execução, por a mesma significar violação do direito à tutela judicial efectiva, ao processo equitativo e às garantias de defesa, em especial ao recurso, consagrados nos arts, 20º nº1 e 4, e 32º, nº 1, da CRP, na dimensão na qual impõem que qualquer cidadão que considere um direito legal ou constitucionalmente garantido seu violado tenha o direito de suscitar a apreciação judicial da referida violação, de participar no processo conducente à decisão judicial sobre a matéria, gozando das prerrogativas processuais de intervenção processual, bem como do contraditório, e ainda, em caso de decisão desfavorável, do direito a recorrer da mesma para uma instância de hierarquia superior, bem como poder obter, tendo ganho de causa, uma solução jurídica que efectivamente proteja os seus direitos.
VI. Considerando ainda que no processo de reconhecimento e execução de decisões de perda de bens, o Requerido, de acordo com a Lei 88/2009 de 31 de Agosto, não tem sequer a possibilidade de intervir apresentando a sua defesa em primeira instância, a interpretação das normas dos arts, 12º nº 1, 14º e 17º n.º 2 da Lei 88/2009, de 31 de Agosto conferindo ao recurso efeito devolutivo ou outro que não seja suspensivo do processo, é flagrantemente violadora daqueles princípios, o que se suscita para os devidos efeitos.
VII. Como questão prévia, o Recorrente invoca, desde já, a inconstitucionalídade do art. 17º da Lei 88/2009, de 31 de Agosto, por violação do direito à tutela judicial efectiva ao processo equitativo e às garantias de defesa, em especial ao recurso, consagrados nos arts, 20º, nº 1 e 4, e 32°, nº 1, da CRP, uma vez que a limitação da tutela judicial dos direitos do Requerido à interposição do recurso, conforme decorrente do art. 17º, viola aquelas garantias constitucionais, na dimensão supra indicada,
VIII. O conceito de recurso do art. 9° da DQ 2006/783/JAI, transposto no art, 17º da Lei 88/2009. de 31.08, é um conceito autónomo de direito da UE bem mais amplo do que o conceito de recurso do direito interno.
IX. Tanto a jurisprudência do T]UE, como a do TEDH a propósito da Convenção, exigem, nos respectivos âmbitos de aplicação, o direito a um "recurso efectivo" ou direito a "uma acção" perante os tribunais nacionais, na nomenclatura dos artigos 13.° da CEDH e 47º da CDFUE, para sindicar a violação da CEDH ou do direito da UE, respectivamente, exigência que também está presente no artigo 6º da CEDH, no segmento do "direito a um tribunal".
X. O direito a um "recurso efectivo", inequivocamente após o Tratado de Lisboa, é "por força dos artigos 47, nº 1, da Carta e 6.°, nº 1, do TUE, um direito fundamental protegido pela mesma, em consonância com o princípio do Estado de direito e o principio da tutela jurisdicional efetiva consagrados, respetivamente, nos artigos 2º e 19º, nº 1, §2. do TUE".
XI. Se é certo que seria os Estados-Membros a regular, como entenderem os “recursos" ou acções destinadas a garantir a protecção dos direitos dos cidadãos decorrentes do direito da EU, esta liberdade tem como limite os princípios da equivalência e da efectividade.
XII. Da perspectiva da efectividade do "recurso" estabelecido na Lei 88/2009 de 3l/08, interpretada no sentido de que inexiste um meio de defesa em primeira instância contra a decisão de reconhecimento e execução de uma decisão de perda de outro EM, o nosso regime, e em concreto o art. 17º daquele diploma é assim violador dos arts, 47° da CPFUE e 6.° e 13º da. CEDH.
XIII. A correcção deste deve fazer-se interpretando a norma em causa, conjuntamente com o art. 21º, nº 1 e 2, da mesma Lei, no sentido de serem aplicáveis no processo em causa meios de defesa em primeira instância, nomeadamente a apresentação de uma "oposição" que poderá ter os fundamentos permitidos pela DQ 2006/783/JAI, transpostos na Lei 88/2009, de 31.08, oposição essa que poderá basear-se, ou na aplicação analógica mutatis mutandis do regime da Lei 65/2003, de 23.08, ou do regime da oposição à execução do Código de Processo Civil, devidamente adaptado, no sentido de abranger também como fundamentos permitidos para a oposição aqueles constantes da Lei 88/2009, de 31.08.
XIV. A não aplicação de um destes regimes redundará na violação dos art. 47º da CDFUE e 6º e 13º da CEDH, na dimensão da obrigação de equivalência dos meios de impugnação aos existentes na ordem jurídica interna.
XV. Neste ponto, seja por consequência do juízo de inconstitucionalidade que venha a ser formulado, seja por consequência da aplicação do direito da União Europeia (arts. 9_° da DQ 2006/783/JAI; art, 47º da CDFUE), ou dos arts. 6.° e 13º da CEDH, deve ser considerado procedente o recurso, ordenando-se a nova notificação do Requerido para apresentar a sua oposição, com informação concreta de qual o meio de oposição de que dispõe para o efeito, para que do mesmo possa fazer uso efectivo (podendo, depois, recorrer da decisão judicial que venha a recair sobre tal meio de defesa).
XVI. Relativamente às questões de direito da União Europeia suscitadas, tratando-se de questões novas e até à data não tratadas, não sendo questões explicitamente e inequivocamente resolvidas pelo direito da UE desde já se requer o reenvio prejudicial das mesmas para apreciação pelo TJUE.
XVII. As questões interpretativas de direito da União Europeia devem ser submetidas à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), por meio de reenvio prejudicial, sob pena de violação do art. 267º do TFUE e em particular o nº 3, já que o reenvio é obrigatório para o Tribunal de última instância, e do art,8º nº 4, da CRP, devendo o ora Recorrente ser notificado para propor, em concreto, a redacção das questões a apresentar àquele Tribunal (que, no essencial, tratam da compatibilidade do art, 17º, da Lei 88/2009, de 31 de Agosto, com o art. 9º da DQ 2006/783/JAI, na medida em que apenas prevê como meio de impugnação o recurso, o que pressupõe decidir sobre a interpretação desta norma deste instrumento da UE e, caso se conclua pela respectiva compatibilidade, decidir sobre a compatibilidade da DQ 2006/783/JAI com o art, 47º da CDFUE.
XVIII. O não reenvio para o TJUE de uma questão de interpretação do direito da União quando existam dúvidas interpretativas sobre o seu conteúdo e esta seja necessária para a decisão de um processo nacional pelo tribunal de última instância e inexistam decisões do TJUE sobre a questão suscitada é inconstitucional, por violação do art.8º nº 4 da CRP, e do princípio do primado do direito da UE, e do art. 32º nº 9, da CRP, todos conjugados com o artº 267º, em particular o nº 3, do TFUE.
XlX. As questões de direito da União suscitadas são questões essenciais ao desfecho do presente processo - já que determinam qual o meio de defesa ou impugnação aplicável por parte do Requerido, sendo com isso susceptíveis de influir na conformação concreta do processo, na definição da amplitude dos direitos de defesa e intervenção do Requerido e, como tal, na decisão da causa; são questões novas, não decididas pelo TJUE, não resultando claro da jurisprudência existente até à data a resposta que o direito da União daria às mesmas, como interpretado pelo TJUF; e o Tribunal ad quem é a última instância neste processo.
XX. Assim, é obrigatório o reenvio da questão suscitada, ao abrigo do art. 7.° do CPP, ex do art. 21.° da Lei 88/2009, de 31 de Agosto, sob pena de violação do art, 267.°, em particular o nº 3, do TFUE, devendo o Recorrente ser notificado para indicar qual a formulação concreta das questões que pretende ver submetidas ao TJUE.
XXI. Desde já se suscita a inconstitucionalidade, por violação dos art, 8.°, nº 4, e 32.°, nº 9, da CRP, da interpretação do artigo 267.° do TFUE e do art. 7º do CPP, aplicável ex vi art, 21.° da Lei 88/2009, de 23.08, segundo a qual não é ohrigatório o reenvio de questão de direito da União que corra termos perante tribunal de última instância em Portugal, sempre que se trate de questão decisiva, a sua solução não decorra claramente das normas de direito da União em causa, não tenha sido objecto de decisão pelo TJUE, ou a solução para a questão não decorra claramente dessa jurisprudência, constituindo consequentemente a decisão do tribunal de última instância em Portugal um desenvolvimento do direito da União à margem da jurisdição atribuída pelo TJUE pelo art. 267.°, do TFUE.
XXII. Ainda que assim não se entenda, então deverá subsidiariamente entender-se não só que os poderes de apreciação do Tribunal podem alargar-se a argumentos não tratados na decisão de primeira instância, como ser permitida a junção de documentos com o presente recurso, atento, além do mais, o disposto nos artigos 651.° e 425.° do CPC, aqui aplicável ex vi art. 17.° nº 2, e 21º da Lei 88/2009 e art. 4.° do CPP.
XXIII. Para melhor compreensão do pedido efetuado pelos serviços administratívos do …………. ao Tribunal português, deverá ser conhecido o enquadramento fáctico em causa, bem como o resumo dos acontecimentos e do envolvimento do Recorrente nos factos, tal como desenvolvidos na motivação de recurso supra.
XXIV. Em primeiro lugar deveria ter sido recusado o reconhecimento e execução da decisão ……… por violação do artº 13.° nº 1 a) da Lei n." 88/2009, de 31 de Agosto, por manifesta insuficiência da certidão junta,
XXV. Na verdade, dos autos não constam a decisão de perda original ou a sua cópia autenticada (que, como é evidente, foi proferida em língua ……….), nem a certidão original prevista no art. 4º, nº 2 (que, como é evidente, terá sido emitida em língua ………) e nem a cópia da decisão de perda traduzida para português nem a certidão traduzida para português se encontram assinadas pelas autoridades emitentes competentes.
XXVI. Constam sim, como se vê, apenas supostas traduções de tais documentos, cuja fidedignidade não é possível apurar, evidentemente, por inexistir qualquer original nos autos e por inexistir assinatura de alguém que certificasse a exatidão do seu conteúdo, sendo que a ausência de tais originais e certificação impedia também o Tribunal - e o Recorrente e seus mandatários - de poder verificar a autenticidade da decisão de perda, por um lado e da certidão prevista no art. 4°, nº 2, de acordo com o anexo à DQ 2006/7B3/JAI, ou a conformidade da respectiva tradução com o original, e ainda a conformidade entre a decisão do perda e a certidão emitida nos termos da Decisão-Quadro o que é, evidentemente, relevante não só para a decisão de reconhecimento e execução, mas também para o exercício dos meios de defesa, designadamente o previsto no art. 17.° nº 2, da. Lei 88/2009, de 31 de Agosto.
XXVII. Ora, com a míngua de documentação que instrui o presente processo e com as dúvidas que a documentação existente suscita, não podia o Tribunal a quo proferir decisão de reconhecimento, já que falece um pressuposto processual essencial para a prolação de tal decisão.
XXVIII. A proferir a decisão de reconhecimento ora em crise nos termos em que o fez, o Tribunal recorrido violou, além do mais, o disposto no art. 13º nº 1 al.a), da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto, com referência ao art. 8º, no segmento em que refere que a falta de apresentação da certidão a que se refere o artigo 8º, ou a sua incompletude.
XXIX. Em segundo lugar deveria ter sido recusado o reconhecimento e execução da decisão por violação do art, 13º nº 1 al. a) da Lei n." 88/2009, de 31 de Agosto, por falta manifesta de correspondência entre certidão e a decisão de perda …….
XXX. Na verdade existem manifestas contradições nas alegadas traduções da certidão, dentro do seu próprio texto, e entre o texto da certidão e a alegada cópia traduzida da decisão …………… de confisco de ……………
XXXI. Esta cópia traduzida da sentença apenas refere a perda de dinheiro, de valores e não decide a perda do imóvel sito na……………….., Portugal.
XXXII. Por outro lado, na alegada tradução da certidão, a fls. 6 dos presentes autos, assinala-se que a ordem de confisco diz respeito a um montante em dinheiro e que se acredita que a pessoa visada tem uma propriedade no Estado de Execução, que não seria, afinal, propriedade do visado, aqui Recorrente.
XXXIII. Não resulta das alegadas traduções subjacentes à decisão de reconhecimento e execução, menos ainda de forma clara e evidente como é exigível num processo desta natureza, que tenha sido decidido por um Tribunal……… o "confisco da propriedade sita em ……………………..l” propriedade de terceiros, tal como veio a ser reconhecido a fls. 159 dos presentes autos.
XXXIV. A decisão…….. incluiu no montante realizável do Arguido o montante daquilo que considerou terem sido doações em dinheiro por ele feitas aos filhos e à esposa e não incluiu de forma alguma o imóvel sito no ……….. (cfr. Itens 70 a 72 da daquela decisão constantes de fls. 32 e dos autos e Parecer junto sob o nº 4, pontos 6., 7., 8. e, sobretudo, 9 e Documento nº 5 junto mandado de confisco).
XXXV. Acresce que dita certidão contém conclusões e afirmações que não resultam de qualquer decisão proferida por um Tribunal ……….., incluindo aquela cuja tradução foi junta.
XXXVI. Designadamente, e ao contrário do que resulta traduzido de fls. 6v, a partir da 7ª linha, não ficou decidido que o dinheiro das doações era proveniente de qualquer actividade criminosa. (cfr, ponto 63 da decisão de confisco constante de fls, 31 v).
XXXVII. Também não ficou decidido, ao contrário do que se traduziu a fls. 7 dos autos, que o uso de uma entidade comercial era simplesmente um estratagema para disfarçar o facto de que o dinheiro da compra era oriundo de uma fraude substancial ou que existia um estratagema para transferir, esconder e ficar com lucros provenientes do crime.
XXXVIII. Ora, ao proferir a decisão de reconhecimento ora em crise nos termos em que o fez, o Tribunal recorrido violou, além do mais, o disposto no art. 13.° nº 1 al.a), da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto, no segmento em que refere que a (suposta tradução da) certidão não corresponde manifestamente à (tradução) da decisão.
XXXIX. Em terceiro lugar, deveria ter sido recusado o reconhecimento e execução da decisão de confisco por violação do art. 13º 1 al. b) da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto.
XL. Na verdade, pelos mesmos factos típicos, o Recorrente foi condenado numa pena de prisão já cumprida, numa pena acessória de inibição de exercício de funções também já cumprida, numa sanção de confisco e numa segunda pena de 3 anos de prisão pelo não pagamento do valor atribuído aquele confisco.
XLI. ln casu, existe violação mais flagrante ainda do no bis in idem porquanto o Requerido foi sancionado com a aplicação de uma pena de prisão pelo não pagamento do confisco e ao mesmo tempo está a ser sancionado com a execução da mesma decisão de confisco.
XLII. Observando formalmente os processos em causa, terá de constatar-se que apesar de existirem formalmente dois processos (o processo sobre a acusação penal propriamente dita e o processo de confisco) e de a existência de julgamento e condenação penal não impedir a existência de um processo e de uma decisão de confisco, ao pedir a execução da pena imposta por não pagamento de confisco está a transmutar-se a natureza da decisão de confisco que passa materialmente a ser uma pena, e por isso, do ponto de vista material, o Requerido passa a, ser julgado e condenado penalmente duas vezes pelo mesmo facto.
XLIII. Ainda que se considerasse que ambas as penas tinham sido impostas "num só processo", sempre teria de considerar-se que haveria violação do princípio ne bis in idem na vertente da proibição da cumulação de sanções porquanto estariam a impor-se para a mesma situação subjacente duas sanções privativas da liberdade, e ainda duas sanções acessórias muito gravosas.
XLIV. Da análise da informação disponível referente ao(s) o(s) processo(s) a que Recorrente foi sujeito no …………. - em conjugação com o que consta da referida certidão - resulta sempre a violação do princípio ne bis in idem ínsito quer no artº 29.º nº5 da CRP, independentemente de se avaliar a sua vertente processual ou material, quer do art. 13°, nº 1, al. b), da Lei 88/2009 de 31 de Agosto.
XLV. Quer se considere que foi instaurado segundo procedimento (cujo terminus consistiu decisão de confisco) pelos mesmos factos, quer se considere que se aplicou dupla sanção pelos mesmos factos no mesmo processo, quer se considere ainda que se verificou um cúmulo de qualificações numa única acção (no caso de se tratar de sentença compósita abrangendo o processo original e o de confisco), sempre o princípio ne bis in idem se encontra violado, porque as sanções dai resultantes para o Requerido são manifestamente desnecessárias e desproporcionadas (duas penas privativas da liberdade, uma pena acessória de inibição e uma decisão de perda).
XLVI. Pelo que se encontra preenchida a causa de recusa obrigatória do artº13º n.º1 al, b) da Lei 88/2009 de 31 de Agosto.
XLVII. Suscita-se a inconstitucionalidade, por violação dos arts, 18.°,nº 2, e 29º nº 5, da CRP, da interpretação do art, 13º, nº 1, al b), da Lei 88/2009, de 31 de Agosto) ao abrigo da qual não é contrária ao princípio ne bis in idem para efeitos dessa norma, a execução de decisão de perda referente aos mesmos factos e crimes, relativamente aos quais o Requerido já tenha sido condenado em pena de prisão pela prática do crime, bem como em pena acessória de inibição de funções, já integralmente cumpridas, e ainda em pena de prisão não pagamento da decisão de perda cujo cumprimento tenha sido accionado.
XLVIII. Ao proferir a decisão de reconhecimento ora em crise nos termos em que o fez, o Tribunal recorrido violou, além do mais, o disposto no art. 13º nº 1 al. b), da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto.
XLIX. Em quarto lugar, a decisão de confisco ……….. deveria ter sido recusada em por violação do art. 13º nº1 al. c) da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto, atenta a existência de direitos de partes interessadas, incluindo terceiros de boa fé, que importam acautelar,
L. Conforme consta de fls. 153 a 154 e 204 a 209 do presente processo, a propriedade do imóvel aqui em crise encontrava-se registada na Conservatória de Registo Predial em nome da………………….. e não em nome do Recorrente - já desde 7 de Abril de 1989.
LI. Em 2003, Ag adquiriu uma participação na TL, utilizando para o efeito dividendos recebidos em virtude da sua participação social na empresa ………….. ("…..”), criada em 23 de julho de 2002 - cf. v.g. pontos 48 e ss. da tradução de decisão de perda, fls. 30v-31; cf. alegada tradução da certidão, fls, 6v-7; 15.
LII Ora, nem a TL, nem AG foram ouvidas ou tiveram sequer oportunidade de serem ouvidas como parte interessada no processo judicial que determinou o confisco no ……….., como decorre dos autos.
LIlI. Até porque, uma vez que a decisão de confisco ……….. é uma ordem de pagamento de um valor, aqueles terceiros não têm direito a participar no julgamento, pois que sobre nenhum dos seus bens recaiu uma qualquer decisão de confisco.
LIV Por outro lado, não tendo sido decidido ou apurado que i) os valores da doação eram provenientes de actividade criminosa, nem que ii) a TL fazia parte de um qualquer esquema criminoso, então parece-nos claro que, quer esta empresa, quer a Sra. AG, devem ser consideradas terceiros de boa fé cujos direitos de propriedade foram afetados - diríamos, eliminados - sem que tivessem oportunidade de apresentar a sua defesa.
LV. Aliás, sendo aplicável a lei portuguesa, a situação destes interessados, que seriam considerados de boa fé, não seria abrangida pela Lei 5/2002, nem pelas disposições do artº 111º do CP, pois não se verificarem os pressupostos de aplicação destas normas.
LVI. O que está em causa neste processo é uma decisão de perda de valor equivalente (que não objecto, instrumento ou produto do crime) proferida contra o Arguido e aqui Requerido e Recorrente, mas que está a ser executada com bens de terceiros, que nunca tiveram qualquer intervenção processual.
LVII. Ora, em Portugal e nas circunstancias deste caso e tendo em conta a lei vigente à data da prática dos factos, que é a aplicável, a não ser que a mais recente seja mais favorável, não seria possível proferir e executar tal decisão contra terceiro, pelo que se encontra flagrantemente violada a alínea c), do nº 1, do art. 13.° a Lei 88/2009, de 31 de Agosto.
LVIII. A perda de bens de terceiro ao abrigo do CP vigente à data da prática dos factos pelo Arguido aqui Requerido, em Junho de 2002 (redacção do Decreto-Lei nº' 323/2001, de 17 de Dezembro, não abrangia a perda de vantagens pertencentes a terceiro.
LIX. É verdade que, a Lei 5/2002 prevê a perda de bens de terceiro. Porém, a Lei em causa não é aplicável ao crime de burla, logo é inaplicável in casu.
LX. Ainda que fosse aplicável a Lei 5/2002, seria necessário que ou o bem "estivesse na titularidade do arguido “ ou este tivesse dele o "domínio e o beneficio", o que não é o caso, ou que tenha sido doado a terceiro "nos cinco anos anteriores à constituição como arguido", o que também não é o caso - e nem sequer tal consta da decisão…….. ou da certidão.
LXI. Em qualquer caso, nem sequer o regime da perda de vantagens de terceiro ou de valor equivalente é o que está em causa: recorde-se, em momento algum o Tribunal …… decidiu que a Senhora A tinha recebido vantagens de actividade criminosa praticada pelo Requerido.
LXII. ln casu, em primeiro lugar, a decisão de perda não relacionou o dinheiro entregue a AG com a actividade criminosa do arguido; em segundo lugar, o dinheiro foi entregue na forma de dividendos da sua participação social na ……; em terceiro lugar, o negócio com a TL, pessoa coletiva proprietária do imóvel há mais de duas décadas naquela altura, resumiu-se a acordo comercial, sem qualquer conexão com os factos pelos quais o arguido havia sido julgado, factos mais do que suficientes para. considerar que a. TL e AG são terceiros de boa fê e, como tal, merecem a protecção, se não mais, da lei e da Constituição portuguesas.
LXIII. A esta situação acresce ainda o facto de, não sendo possível a intervenção de terceiros no julgamento do confisco no ………………. e não sendo permitido a sua intervenção no presente processo, estarmos perante uma situação de escandalosa denegação de justiça: com a sentença de reconhecimento e execução proferida, a sociedade TL e a Sra. A viram-se espoliados de um imóvel seu, sem terem sido chamados à acção no Estado de emissão ou sequer informados do processo no próprio Estado de execução, para que pudessem exercer os seus direito de defesa em tempo útil.
LXIV. Os direitos da sociedade TL e de AG, enquanto partes interessadas na decisão de reconhecimento (cfr. al. c) do n.º1 do art, 13º da Lei 88/2009), tornam impossível a execução da decisão de perda.
LXV. Quando o 'Tribunal recorrido decidiu reconhecer a decisão de confisco sem antes ter dado possibilidade aos terceiros TL e AG de se defenderem invocando o seu direito de propriedade registado e o seu direito de gozo, uso e usufruto do imóvel e sem lhes permitir o acesso à tutela judicial dos seus direitos e mediante um julgamento equitativo, violou assim o disposto no art. 8.° 11.° 1 e 9 da Diretiva 2014/42/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 3 de Abril de 2014.
LXVI. Violou ainda o Tribunal os arts. 47º a CDFUE, 6º e 13º da CEDH, e 20.°, nº 1 e 4, da CRP, normativos que obrigam a conferir a todos os cidadãos ou empresas o direto de acesso à tutela - e tutela útil e efectiva - dos seus direitos perante um Tribunal, e mediante um processo equitativo, o que in casu foi flagrantemente vedado quer à TL, quer. a AG - pessoas sem intervenção no processo e na decisão de confisco de ………., e sem intervenção no processo.
LXVII. Perante uma tal flagrante violação, compete ao Estado de execução recusar o reconhecimento e execução, nos termos do art, 8°, n.º 2, al, b), da DQ 2006/783/JAI, e do art. 13º,11º 1, al, c), da Lei 88/2009, de 31.08.
LXVIII. O que, aliás, é imposto pelos arts. 47º da CDFUE, 6º e 13 da CEDH e ainda, e ainda pelo art, 20.°, n.° 1 e 4, da CRP, e pelo próprio art. 6ºu do TUE (cf considerando 13 c art. 1º, nº 2, da DQ 2006/783/JAI). normas violadas pelo Tribunal a Quo.
LXIX. E violou ainda o art, 347.º-A do CPP. que deve considerar-se aplicável ex vi art, 21ºda Lei 88/2009, de 31 de Agosto, obrigando a citar ou notificar os terceiros que aliás estão devidamente identificados.
LXX Ao proferir a decisão de reconhecimento ora em crise nos termos em que o fez, o Tribunal a quo violou, além do mais, o disposto no art. 13º nº 1 al, c) da Lei n.º 88/2009. de 31 de Agosto.
LXXI. Em quinto lugar, deveria ter sido recusado o reconhecimento e execução da decisão por violação do art. 13º, n.º 2, al, c) da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto.
LXXII. Na verdade, sem prejuízo do que se vem a defender, se a decisão de perda foi interpretada tal como o defendem os serviços administrativos …… e que foi aceite pelo Tribunal a quo, então ainda assim deveria ter sido recusado o seu reconhecimento e execução, pois que já decorreram os prazos máximos de prescrição aplicáveis.
LXXIII. Desde logo, aquela interpretação refere que o imóvel sito em Portugal ainda é fruto de dinheiro que havia sido doado a terceiro, dinheiro esse resultado da actividade criminosa do Recorrente, pelo que os tribunais portugueses seriam competentes para conhecer os factos, pois que ocorreram em Portugal (art. 4º alínea a) do CP), já que aqui se verificou um resultado da actividade criminosa (artº 7º nº 1 do CP).
LXXIV. Depois, relembre-se que os factos típicos ocorreram (como resulta da decisão ………) entre Novembro ou Dezembro de 1999/começo de 2000, a Junho de 2002 e originaram uma condenação em pena de prisão pela prática de um crime de "conspiracy to defraud' - burla - transitada a …………….., não tendo sido decidida nesta altura (ao contrário do que aconteceria se o julgamento ocorresse em Portugal) a perda de bens; esta decisão acontece cm ……….. autonomamente e não inclui qualquer aplicação de pena ou medida de segurança.
LXXV. Ora, à luz do disposto no nº 2 do art. 112º-A do CP, nos casos em que não tenha havido lugar a aplicação de pena ou de medida de segurança, aplicam-se os prazos de prescrição previstos para o procedimento criminal.
LXXVI. O procedimento criminal por crime de burla (considerando-a qualificada pelo valor - art, 218º nº 2 a) CP) prescreve no prazo de 10 anos (cfr. art, 118º nº 1 b) do CP), iniciando-se a sua contagem, nos termos do art. 119.º do CP, em Junho de 2002, pelo que, não se vislumbrando qualquer causa de suspensão, ainda que se considere o prazo de prescrição absoluta previsto no nº 3 do art, 121º do CP, o prazo de prescrição ocorreu já em Junho de 2017.
LXXVII. Nestes termos, deveria o Tribunal recorrido, também por este motivo, recusar o reconhecimento da decisão de confisco em causa e não o fazendo, violou o disposto nos artigos art. 13º nº 2 al. c) da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto, 112º-A, 118º,119º; 121ºe 218º do Código Penal.
LXXVIII. Em sexto lugar, existem ainda fortes razões de discordância com a execução da decisão …….., a qual não deveria ter sido ordenada e muito menos nos termos em que o foi.
LXXIX. É que a execução da decisão …………. se resumiu à transferência da. propriedade do imóvel identificado nos autos a favor do Estado de emissão.
LXXX. Na verdade, nos presentes autos foi ordenado e efectuado registo definitivo da propriedade da casa mencionada na titularidade do ………, sem que previamente tenha sido operada qualquer notificação neste processo, seja ao Requerido aqui Recorrente, seja à sociedade proprietária do imóvel sito em…………………….. Portugal, seja à sua ultimate beneficial owner e possuidora que, como bem sabem as autoridades ……… e, aliás, fizeram constar dos documentos transmitidos, é a Senhora AG e sem que tenha transitado em julgado a decisão de reconhecimento e execução proferida pelo Tribunal português,
LXXXI. Não pode o Recorrente aceitar o entendimento de que a decisão que fundamenta um registou predial do imóvel é a sentença do Estado……… de confisco, o qual coloca em causa os direitos do Recorrente, de forma potencialmente irreversível, bem como de terceiros de boa fé que nem sequer foram notificados da decisão (ou participaram no processo no Estado de emissão).
LXXXII. Na verdade, sem que o Recorrente ou qualquer outro visado tenha podido vir defender-se ou exercer o direito ao recurso previsto no art. 17º da Lei 88/2009, de 31 de Agosto, recurso esse que tem efeito suspensivo, e, portanto, sem que tenha havido trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos, foi ordenada a transferência da propriedade e, consequentemente, foi o direito de propriedade registado total e definitivamente em nome do Estado ………….
LXXXIII. Decorre do direito internacional público que os poderes punitivos e coercivos dos Estados não têm efeitos no território de outros Estados, uma sentença estrangeira não tem força executiva directa em Portugal a não ser que aqui seja reconhecida e declarada executória, por decisão transitada em ju1gado, conforme decorre do art, 234º do CPP, o que, no caso das decisões de perda emitidas por outros Estados-Membros da UE, no presente, se faz através do procedimento consagrado na Lei 88/2009, de 31 de Agosto, e DQ 2006/2006/783/JAI.
LXXXIV. Será sempre necessário que a decisão de reconhecimento e execução seja proferida e que transite em julgado, o que só poderá ocorrer depois do exercício do direito ao recurso por parte dos visados, nos termos do art. 17º, nº 1 e 2, da Lei 88/2009, das disposições supletivas do CPP e do art. 628º do CPC, aplicável ex vi art. 21° daquele diploma.
LXXXV. Aliás, como decorre do art. 3º, nº 1, al. c), conjugado com a al, a), e com o art. 2º do Código do Registo Predial, só podem ser registadas decisões finais das acções judiciais, logo que transitem em julgado.
LXXXVI. Ora, nem a Lei 88/2009 foi cumprida (máxime artigos 12º, nº 1, 2 e 5, 14 nº 1 al. b), e 17º nº 1 e 2) , nem afinal, o registo se fundamenta na decisão…………
LXXXVII. Do modo como decorreram os presentes autos podemos concluir que não existiu qualquer procedimento de execução: existe apenas uma ordem de transferência de propriedade de um bem imóvel pertencente a um terceiro de boa fé, de forma imediata e definitiva, para a propriedade de um Estado estrangeiro.
LXXXVIII. Os titulares do direito de propriedade sobre aquele imóvel viram o registo alterado e sua propriedade transferida para uma outra entidade, sem que disso tivessem um mínimo aviso ou oportunidade de reagir.
LXXXIX. E isto porque foi permitido o registo definitivo da propriedade na esfera jurídica do ………………., com base numa decisão que não podia ser directamente executada em Portugal, sem que a decisão que a reconhece tivesse transitado em julgado e sem que os legítimos titulares tivessem tido qualquer oportunidade de conhecer as intenções dos Estados emissor e Executor e, consequentemente, pudessem fazer valer os seus legítimos direitos e interesses.
XC. Ao proferir a decisão de execução ora em crise, o Tribunal a quo violou, além do mais, o disposto nos artigos 12º nº 1 e 2 e 5, 14º nº 1, al. b), e 17º nº 1 e 2, da Lei 88/2009, de 31 de Agosto, e, ex vi art. 510.° do CPP, as normas do Código de Processo Civil relativas à execução de decisões de perda, e, em especial, o art. 706.°, e bem assim o artº 3º, nº 1 al. c), conjugado com a al. a), e com o art. 2º do Código do Registo Predial.
XCI. A decisão de registo da aquisição da propriedade a favor do Estado de emissão é uma decisão que afecta os direitos do visado no processo previstos na Lei nº 88/2009 de 31 de Agosto, cujo legítimo interesse é reconhecido, desde logo no artº 17º, nº 1 da referida lei, bem como os direitos de legítimos possuidores designadamente os direitos de propriedade, as garantias de defesa. incluindo o recurso, o direito de tutela jurisdicional efectiva. consagrados nos arts. 62°,32 °, nº 1, e 20.°, nº 1, da CRP, sendo o segundo um direito, liberdade e garantia fundamental e o primeiro um direito análogo análogo como é reconhecido por jurisprudência unânime dos nossos Tribunais.
XCII. Assim, a interpretação dos arts, 12.° nº 1, 2 e 5, 14º nº 1, al, b), e 17.°, nº 1 e 2, da Lei 88/2009, de 31 de Agosto, no sentido de que, não tendo transitado em julgado a decisão de reconhecimento e execução, por não ter decorrido o prazo para interposição de recurso pelos intervenientes processuais e terceiros, é admissível a execução da. mesma através do registo definitivo da aquisição da propriedade em nome do Estado de emissão, é inconstitucional, por violação daqueles normativos constitucionais,
XCIII. Por outra perspectiva, e na mesma dimensão, tal decisão é ainda violadora dos arts. 17.º e 47º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, instrumento que é aplicável in casu, nos termos do art, 51º nº 1, da mesma Carta.
XCIV. Tribunal a quo violou ainda o disposto no art, 468º c) do CPP, o qual não permite a execução de uma sentença penal estrangeira, enquanto esta não tiver sido revista e confirmada nos casos em que isso for legalmente exigido, ou seja, nos termos da mencionada Lei 88/2009 de 31 de Agosto e da DQ 2006/783/]AI por esta transposta.
Termos em, admitido o presente recurso e realizada a audiência requerida nos termos do alto 411º, nº 5, do CPP I ex vi arts, 21º e 17º da Lei 88/2009, de 31 de Agosto, que deve a sentença recorrida ser revogada e substituída por outra que não reconheça a decisão ………….,
Fazendo-se assim a habitual e sã JUSTIÇA».
O Ministério Público respondeu ao recurso dizendo:
«1. Dos autos consta cópia autenticada da decisão de perda e a tradução para língua portuguesa, bem como a menção à assinatura pela autoridade competente
2. O imóvel sito na…………..,, inclui-se no montante realizável.
3. Não se vislumbra qualquer violação do princípio ne bis in idem.
4. Não podem AG e TL ser considerados terceiros de boa fé.
5. O ora recorrente foi condenado em pena de prisão.
6. Não é aplicável o regime previsto no artº 112º-A do Código Penal.
7. Não ocorreu ainda a prescrição.
8. Por tudo o exposto, deve a sentença recorrida ser confirmada e, em consequência negar-se provimento ao recurso
No entanto, Vossas Excelências ponderarão e farão, como sempre justiça».
Nesta Relação, o Exmo Procurador Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer: « Concordo com o entendimento do Ministério Público na primeira instância constante da Resposta apresentada em 17/6/2019 com a referência 6909309 no recurso apresentado por WG da sentença que decidiu “reconhecer a decisão de confisco da propriedade sita em …………………. (…), proferida e transitada em julgado em ……………….., contra WG, no Processo com a refª ………………,pelo Tribunal Penal de ……………
Sou do entendimento que a sentença recorrida deve ser mantida».
Observou-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPPenal, mas o requerido não respondeu.
Colhidos os vistos e realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.
2. Fundamentação
O teor da decisão recorrida datada de 17 de Outubro de 2017 é o seguinte:
Os presentes autos respeitam a pedido do Tribunal Penal de ……………….do……………, de reconhecimento pelo e execução em Portugal de decisão de confisco de uma propriedade sita em …………………, registada em nome da sociedade "TL", registada pela primeira vez em ………………., e em ……………..registada como uma sociedade de responsabilidade limitada em …………, porque produto de um crime de fraude pelo qual foi condenado WG, de nacionalidade …………., nascido em ………….., em ……………. e com última morada conhecida em …………………, decisão proferida no âmbito de processo penal por aquele tribunal, ao abrigo da decisão quadro 2006/783/JAI do Conselho de 06.10, relativa à aplicação do principio do reconhecimento mutuo às decisões de perda, cujo regime jurídico se mostra regulado pela Lei 88/2009 de 31.08 que aprovou o regime jurídico da emissão e execução de decisões de perda de instrumentos, produtos e vantagens do crime, transpondo para a ordem jurídica interna a referida Decisão Quadro.
O Ministério Público promoveu que se procedesse à execução do solicitado pelas autoridades …………
Foram nos presentes autos efetuadas diligências no sentido de obter certidão emitida pela Conservatória do Registo Predial de…………. de teor das descrições e inscrições, relativamente, ao imóvel mencionado naquela decisão, bem como, a certidão da matriz.
O Tribunal é competente. O processo é o próprio.
Não se vislumbram questões prévias ou nulidades de que cumpra conhecer e que obstem ao conhecimento de mérito.
Dos factos:
Por sentença proferida em ……………, foi WG condenado a um período de prisão de 3 anos e meio, por conspiração para defraudar.
Nessa sequência em ……………….., foi emitida uma ordem de confisco, que transitou em julgado nessa mesma data, no valor de £ 1.458.317,65 (um milhão, quatrocentos e cinquenta e oito mil, trezentos e dezassete libras e sessenta e cinco pences).
A propriedade sita em ………………………………………., Portugal, foi comprada em maio de 2003 e está registada em nome de uma sociedade de nome TL, tendo o tribunal considerado que a mesma foi comprada diretamente dos dividendos recebidos.
No julgamento considerou-se que uma propriedade na posse de uma companhia limitada pode ser considerada propriedade de um individuo se houver evidência que demostre que o individuo é o dono beneficiário da propriedade ou que o uso de uma entidade comercial é uma farsa, ou meio para conduzir à fraude.
In casu, considerou-se que o uso de uma entidade comercial foi um estratagema para disfarçar o facto de que o dinheiro da compra era oriundo de uma fraude substancial, ou seja, um estratagema para transferir, esconder e ficar com lucros provenientes do crime, o que constitui, branqueamento de capitais.
O tribunal ficou convencido que a propriedade em questão derivou de atividades criminosas da pessoa condenada (WG) durante um período que precedeu a sentença do crime em questão.
Por último, tendo o tribunal considerado que o arguido não satisfez o ónus probatório de provar que o montante que possa ser realizado é menor do que o benefício, determinou uma ordem de confisco no montante de £ 1.458.317,65 (um milhão, quatrocentos e cinquenta e oito mil, trezentos e dezassete libras e sessenta e cinco pences), e considerou que a propriedade portuguesa deveria ser tratada como uma oferta e desse modo é propriedade realizável para os propósitos de satisfazer o montante da ordem de confisco, ou seja, o imóvel em causa pode ser sujeito a procedimentos de execução para satisfazer a ordem de confisco.
Do direito:
A Lei 88/2009 de 31 de agosto, aprovou o regime jurídico da emissão e execução de decisões de perda de instrumentos, produtos e vantagens do crime, transpondo para a ordem jurídica interna a Decisão Quadro 2006/783/JAI do Conselho de 06 de outubro, relativa à aplicação do reconhecimento mútuo às decisões de perda, com a redação que lhe foi dada pela Decisão Quadro nº 2009/299/JAI.
De harmonia com o disposto no artº 3º nº 1 al. e) e i) são reconhecidas e executadas, sem controlo da dupla incriminação do facto, as decisões de perda que respeitem, entre outras, ao branqueamento de capitais e fraude, desde que, de acordo com a lei do Estado de emissão, estas sejam puníveis com pena privativa de liberdade de duração máxima não inferior a três anos.
Os presentes autos seguiram a forma de transmissão e mostram-se instruídos em conformidade com o disposto no artº 8º da Lei nº 88/2009 de 31 de agosto.
De harmonia com o disposto no art. º 11 º nº 1 da mencionada Lei é competente para o reconhecimento e execução da decisão de perda recebida em Portugal o tribunal da comarca da área da situação do bem, acrescentando-se no seu nº 4 que, sem prejuízo da competência oficiosa dos tribunais para proceder ao reconhecimento e execução de decisões de perda, compete ao Ministério Público promover o processo nos termos previstos para as decisões proferidas por tribunal português.
Por sua vez estatui-se no art.12º nº 1 do citado diploma legal que recebida a decisão de perda e verificada a sua competência para conhecer da mesma, o tribunal reconhece a decisão e sem mais formalidades, ordena as diligências necessárias à sua imediata execução, sem prejuízo do disposto nos art.ºs 13º e 14º, sendo que este último se reporta às causa de adiamento da execução de uma decisão de perda as quais se reportam pois a momento ulterior ao presente e por tal não será este o momento para as apreciar.
O referido artº 13º enumera as causas de recusa de reconhecimento e de execução da decisão, nenhuma das quais se verificando no caso ora em análise posto que i) a certidão a que alude o artº 8º foi apresentada, encontra-se completa e corresponde à decisão de perda; ii) não decorre das informações constantes da aludida certidão que a execução da decisão de perda seja contrária ao principio ne bis in idem; iii) não se vislumbra em face dos elementos constantes dos autos que os direitos de qualquer parte interessada incluindo terceiros de boa fé, impossibilitem a execução da decisão de perda; iv) o visado esteve representado no julgamento; e v) não se verifica a existência de imunidade ou privilégio previsto na lei portuguesa que impossibilite a execução da decisão de perda relativamente ao bem em causa, sendo também certo que se não verifica qualquer das situações elencadas sob o nº 2 do referido art º 13º.
Como assim, importa concluir que se mostram reunidos os pressupostos necessários ao reconhecimento da decisão de confisco da propriedade sita em ……………, registada em nome da sociedade TL, e descrita na Conservatória do Registo Predial de …………… sob o nº …………………. e inscrita na respetiva matriz com o artigo …………
Decisão:
Por todo o exposto, decido reconhecer a decisão de confisco da propriedade sita em ……………………………., descrita na Conservatória do Registo Predial de ………………. sob o nº ……………… inscrita na respetiva matriz com o artigo …………………, proferida e transitada em julgado em ……………………., contra WG, no Processo com a ref.ª…………………, pelo Tribunal Penal de ……………….. (em audiência no Supremo Tribunal), determinando-se que à mesma seja dada execução.
Notifique, atento o disposto no artº 17º da Lei 88/2009 de 31 de agosto, e comunique à autoridade rogante, diligenciando pela prévia tradução, solicitando desde logo os bons ofícios com vista à notificação da sociedade TL e remessa aos presentes autos de comprovativo da mesma.
Comunique à competente Conservatória do registo Predial de……………., com certidão da presente decisão.
Registe e deposite.
Oportunamente, vão os autos com vista ao Ministério Público a fim de se pronunciar nos termos e para os efeitos do disposto no artº 12º nº 2 da Lei 88/2009 de 31 de agosto.
III- Apreciação do Recurso
O âmbito do recurso define-se pelas conclusões da respectiva motivação, sem prejuízo da apreciação das questões de conhecimento oficioso.
As conclusões do recurso destinam-se a habilitar o tribunal superior a conhecer as razões da discordância do recorrente em relação à decisão recorrida, a nível de facto e de direito, por isso, elas devem conter um resumo claro e preciso das razões do pedido (cfr. neste sentido, o Ac. STJ de 19-6-96, in BMJ 458, 98).
Perante as conclusões do recurso, as questões a decidir são as seguintes:
1ª Do julgamento do recurso em audiência;
2ª Da inconstitucionalidade do artº 17º da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto;
3ª Do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia;
4ª Das causas de recusa de reconhecimento e de execução da decisão do tribunal ……………. previstas no artº 13º, nº 1 als. a), b), c), e nº 2 al. c) da Lei nº 88/2009 de 31 de Agosto;.
5ª Do registo da propriedade do imóvel na titularidade do ………………
1ª Do julgamento do recurso em audiência.
O recorrente veio requerer a realização de audiência, nos termos do artº 411º nº 5 do CPPenal, ex vi dos artsº 21º e 17º da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto.
O artº 411º do CPPenal que trata da interposição e notificação do recurso dispõe no nº 5 que “ no requerimento de interposição de recurso o recorrente pode requerer que se realize audiência, especificando os pontos da motivação do recurso que pretende ver debatidos”.
Por sua vez, dispõe o artº 419º nº 3 do CP Penal que “ O recurso é julgado em conferência quando: a)Tenha sido apresentada reclamação da decisão sumária prevista no nº 6 do artº 417º; b) a decisão recorrida não conheça, a final, do objecto do processo, nos termos da alínea a) do nº 1 do artº 97º; ou c) não tiver sido requerida a realização de audiência e não seja necessário proceder à renovação da prova nos termos do artº 430º”.
Deste preceito resulta que os casos de julgamento em conferência são taxativamente enunciados no nº 3, entre eles, quando a decisão recorrida não conhece a final do objecto do processo, ou seja, afinal quando não se trate de julgar a final o mérito da causa.
Só se procede à audiência no Tribunal da Relação quando esta tiver sido requerida, e a situação não seja de enquadrar em qualquer das alíneas a) e b) do nº 3 do artº 419º do CPPenal. Pode também não ter sido requerida a audiência e não obstante ela vir a ter lugar, nos casos em que houver necessidade de proceder á renovação da prova, nos termos do artº 430º do CPPenal.
Ora, a decisão recorrida não julga a final o mérito da causa, mas sim a decisão proferida pelos tribunais ………… e não há lugar á renovação da prova, pelo que situação em apreço, integra-se na alínea b) do nº 3 do artº 419º do CPPenal, razão pela qual, o recurso é julgado em conferência.
Assim sendo, indefere-se o requerido no sentido de se proceder ao julgamento do recurso em audiência.
III- 2ª- Da inconstitucionalidade do artº 17º da Lei 88/2009, de 31 de Agosto.
O recorrente alega que, nos artsº 20º nº 1 e 4 e 32º da Constituição estão previstos o direito à tutela judicial, ao processo equitativo e às garantias de defesa e que o artº 17º da Lei nº 88/2009 de 31 de Agosto, ao limitar a tutela judicial dos seus direitos à interposição do recurso, sem que possa apresentar uma oposição em primeira instância contra a decisão de reconhecimento e execução de uma decisão de outro Estado membro viola aquelas garantias de defesa.
Cumpre decidir.
Após a sentença condenatória proferida no Estado de emissão em que é declarada a perda de instrumentos, produtos ou vantagens de um crime, a União Europeia pretende que sejam expeditos os termos de apreensão e perda de bens.
Dispõe o nº 2 do art. 13º da Decisão Quadro 2006/783/JAI, com a epígrafe - Amnistia, perdão, reapreciação da decisão de perda – que “ Só o Estado de emissão pode autorizar um eventual pedido de recurso, tendo em vista a reapreciação da decisão de perda”.
Por sua vez, o artº 17º nº 1 da Lei nº 88/2008 de 31 de Agosto estabelece que, “ Todos os intervenientes processuais incluindo, terceiros de boa fé, podem recorrer da decisão de reconhecimento ou de execução de uma decisão de perda, com a finalidade de salvaguardar os respectivos direitos”.
Destes preceitos resulta que, a decisão de perda só pode ser reequacionada pelo Estado de emissão, no caso concreto, o …………., razão pela qual os preceitos mencionados não permitem a oposição pretendida pelo recorrente, antes do decretamento da providência de execução de decisões de perda de instrumentos, vantagens e produtos do crime. Assim, inexiste qualquer analogia com as normas do mandado de detenção europeu, que preveem a audição do requerido e a possibilidade de ele apresentar oposição, ou com as normas da oposição à execução do processo civil, mas, apenas a defesa por via de recurso, com base nos fundamentos constantes do artº 8º da Decisão Quadro e 13º da Lei nº 88/2009.
O recorrente ao pretender incluir no conceito de “recurso”, a oposição à execução, está a interpretar demasiado extensivamente tal conceito, o que os preceitos mencionados não permitem, dado que estão devidamente assegurados os seus direitos e garantias de defesa, através da interposição de recurso consignada no artº 17º da Lei nº 88/2009 e em consequência não se verifica a inconstitucionalidade invocada.
3ª Do reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça da União Europeia
O recorrente alega que o conceito de ” recurso” constante do artº 9º da Decisão-Quadro 2006/783/JAI e o do artº 17 da Lei nº 88/2009, de 31-08 não são coincidentes, já que em direito comunitário tal termo tem um sentido próprio e mais amplo do que no direito interno e tanto a jurisprudência do TJUE, como a do TEDH, a propósito da Convenção exigem o direito a um “recurso efectivo” ou o direito a “uma acção” perante os tribunais nacionais, conforme resulta dos arts 13º da CEDH e 47º da CDFUE e por isso, o artº 17º deve interpretar-se conjuntamente com o artº 21º, nºs 1 e 2 da mesma Lei, no sentido de serem aplicáveis ao processo em causa os meios de defesa em primeira instância, nomeadamente a apresentação de uma “oposição”, que poderá ter os fundamentos permitidos pela DQ nº 2006/783/JAI, transpostos na Lei 88/2009, de 31.08, oposição essa que poderá basear-se, ou na aplicação analógica do regime da lei nº 65/2003, de 23.08, ou no regime de oposição à execução do C. Processo Civil.
Mais alega que, estamos perante questões novas ( da compatibilidade do artº 17º da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto com o artº 9º da DQ 2006/783/JAI, na medida em que apenas prevê como meio de impugnação o recurso, o que pressupõe decidir sobre a interpretação desta norma e, caso se conclua pela respectiva compatibilidade decidir sobre a compatibilidade da DQ com o artº 47º da CDFUE) e por isso, estas questões interpretativas devem ser submetidas à apreciação do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), por meio de reenvio prejudicial, sob pena de violação do artº 267º do TFUE em particular com o nº 3.
Cumpre decidir.
Dispõe o artº 267º do TFUE (Tratado de Funcionamento da União Europeia): « O Tribunal de Justiça da União Europeia é competente para decidir, a titulo prejudicial:
a) Sobre a interpretação dos tratados;
b) Sobre a validade e a interpretação dos actos adoptados pelas instituições, órgãos ou organismos da União.
- Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados- Membros, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal que sobre ela se pronuncie.
- Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam susceptíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão é obrigado a submeter a questão ao Tribunal.
- Se uma questão desta natureza for suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional relativamente a uma pessoa que se encontre detida, o Tribunal pronunciar-se-á com a maior brevidade possível».
Perante o teor deste preceito a jurisprudência do Tribunal Europeu nomeadamente dos acórdãos de 6 de Outubro de 1982, Cilfit e outros (procº C-283/819 ) e ainda a título nacional, vide o aresto do STA de 21 de Novembro de 2012 tem considerado que, o reenvio de determinada questão só será obrigatório, designadamente se a questão for pertinente ou relevante para a decisão da causa, competindo ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão, como a pertinência das questões que submete ao Tribunal de Justiça.
Neste sentido, também refere Jónatas Machado “o reenvio não é um recurso ou uma faculdade processual das partes do processo principal (…) O reenvio integra uma competência exclusiva de natureza jurisprudencial (…) o facto de uma das partes suscitar uma questão de interpretação ou validade de um ato da UE não significa que haja lugar ao reenvio prejudicial (…)”.
E mais adiante o mesmo autor refere “o reenvio prejudicial para o TJUE é, em princípio facultativo, dependendo exclusivamente da decisão discricionária do tribunal nacional. No entanto, casos há de “reenvio obrigatório”, sendo que pressuposto importante que vale independentemente de se tratar de reenvio facultativo ou obrigatório prende-se com a relevância da questão. Nos termos do artº 267º do TFUE, compete ao juiz nacional, a quem o litigio haja sido submetido, apreciar a necessidade de uma questão prejudicial para a prolação de uma decisão final e decidir sobre a pertinência das questões a submeter ao TJUE. A questão deve ser suficientemente relevante para o desfecho do caso concreto para justificar o reenvio (…)”.
A Decisão-Quadro de 2006/783/JAI do Conselho, de 6 de Outubro foi transporta para a ordem jurídica interna, através da Lei nº 88/2009 de 31 de Agosto. O artº 9º da primeira, dispõe que “Cada Estado-Membro tomará as disposições necessárias para que qualquer parte interessada, incluindo terceiros de boa fé, disponha da possibilidade de interpor recurso relativamente ao reconhecimento ou à execução de uma decisão de perda, nos termos do artº 7º, a fim de salvaguardar os seus direitos”. Esta disposição foi transporta para o artº 17 da Lei 88/2009 com igual teor.
Ora, ambas as disposições falam em “recurso”, isto é, permitem a defesa por via de recurso, por parte dos interessados ou de terceiros de boa fé, para salvaguarda dos seus direitos, mas não permitem que no Estado de execução sejam postos em causa os fundamentos da decisão de perda proferida pelo Estado de emissão, como resulta do artº 13º nº 2 da Decisão Quadro, o que se compreende, dado que estamos apenas perante a execução de uma decisão proferida por outro Estado membro.
Por estas razões, como já referimos na questão anterior, não há motivos para fazer chamar à colação, a aplicação por analogia das normas do Mandado de detenção europeu, ou do processo civil, nem para interpretar o conceito de “recurso” constante da Decisão Quadro, de forma diferente do conceito de “recurso” constante da Lei nº 88/2009, pelo que inexiste motivo para reenviar a questão suscitada ao TJUE, nem se vislumbra que seja violado o disposto no artº 8º nº4 e 32º nº 9 da Constituição.
III- 4ª- Das causas de recusa de reconhecimento e de execução da decisão do tribunal ……….. previstas no artº 13º, nº 1 als. a), b), c), nº 2 al. c) da Lei nº 88/2009 de 31 de Agosto.
O recorrente vem alegar que, com a míngua da documentação que instrui o processo, nomeadamente por não constar dos autos a decisão de perda original, ou a sua cópia autenticada, a certidão prevista no artº 4º nº 2 e por não se encontrarem assinadas pela autoridade emitente a cópia da decisão de perda traduzida para português e a certidão traduzida para português, o tribunal devia ter sido recusado o reconhecimento e execução da decisão …………. por violação do artº 13º, nº 1 al. a) da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto, com referência ao artº 8º, no segmento em que refere a falta de apresentação da certidão a que se refere este preceito, ou a sua incompletude.
Vejamos.
Dispõe o art. 8º da Lei nº88/2009 de 31 de Agosto, sob a epígrafe, forma de transmissão:
“1- A transmissão de uma decisão de perda é feita mediante a remessa da decisão, ou da sua cópia autenticada, acompanhada da certidão emitida de acordo com o modelo anexo à presente lei.
2- A certidão é traduzida para a língua oficial, ou para uma das línguas oficiais do Estado de execução, ou para outra que este indique aceitar nos termos do nº 2 do artº 19º da Decisão Quadro nº 2006/783/JAI.
3- A certidão deve ser assinada pela autoridade emitente, a qual certifica a exactidão do seu conteúdo.
4 e 5- (…)
6- O original da decisão ou a sua cópia autenticada, bem como o original da certidão, são enviados ao Estado de execução se este o solicitar”
Dos autos consta uma cópia autenticada da decisão de perda, que está acompanhada da certidão emitida de acordo com o modelo anexo à presente lei, que estão devidamente certificadas pelas entidades competentes.
Nos termos do nº 6 do preceito mencionado o original da decisão, bem como o original da certidão, só são enviados ao Estado de execução se este o solicitar.
Considerando que dos autos constam os elementos, a que se alude no penúltimo parágrafo, entendeu a Mma Juiz não solicitar os respectivos originais, o que não nos merece reparo.
Mais alega que, devia ter sido recusado o reconhecimento da decisão nos termos do artº 13º, nº 1 al. a) por existirem manifestas contradições nas alegada traduções da certidão, dentro do seu próprio texto, e entre o texto da certidão e a alegada cópia traduzida da decisão ……….. de confisco de ………………., que esta cópia traduzida da sentença apenas refere a perda de dinheiro, de valores e não decide a perda do imóvel sito na………………..; que a decisão ……………………., inclui no montante realizável do arguido o montante daquilo que considerou terem sido doações em dinheiro por ele feitas aos filhos e à esposa e não inclui de forma alguma o imóvel sito no………………; que não ficou decidido que o dinheiro das doações eram proveniente de qualquer actividade criminosa, nem que como consta de fls. 7 que o uso de uma entidade comercial era simplesmente um estratagema para disfarçar o facto de que o dinheiro da compra era oriundo de uma fraude substancial ou que existia um estratagema para transferir, esconder e ficar com os lucros provenientes do crime.
Vejamos.
Como consta da decisão de confisco, foi suscitada durante a audiência a questão de saber, se havia qualquer razão para duvidar da declaração de culpado (do recorrente) numa reunião entre os representantes da acusação e da defesa, em que havia um acordo com o ………para manter a propriedade portuguesa, em relação ao processo de confisco. O requerido foi aconselhado pelos Srs. Advogados em relação à possibilidade de pedir a remoção da sua declaração, caso a mesma tivesse sido feita sob falsas declarações, relativamente à mens rea necessária ao crime de conspiração para defraudar. E também o aconselharam a fazer um requerimento de abuso do processo, relativamente ao alegado acordo com o futuro da casa em Portugal.
Foi formulado um pedido de abuso do processo nos autos de confisco e em consequência havia que apurar se, tinha havido ou não um acordo entre o departamento do ……(………) e os representantes do requerido para excluir a propriedade portuguesa como activo no processo de confisco, tendo a Mma Juiz concluído: “ (…) Eu rejeito a evidência do mesmo de que acreditava genuinamente, quando se declarou culpado, que tinha assegurado a exclusão da propriedade portuguesa para benefício e segurança da sua esposa”.
Interposto recurso para o Tribunal Superior sobre a questão em causa foi indeferido, pelo que o arguido se declarou culpado, sabendo que não existia qualquer garantia no sentido de excluir a propriedade portuguesa do processo de confisco.
Na decisão de confisco considerou-se que o arguido beneficiou com a sua actividade criminosa, e com os proventos ilícitos auferidos, fez doações, ofertas à esposa num total de £ 1.691.179 e por isso, se incluem no “montante realizável”. Mais se considerou que “o activo principal, nomeadamente a propriedade portuguesa foi comprada directamente de dividendos que foram recebidos”.
Nesta sequência, o tribunal considerou que a propriedade portuguesa foi adquirida com dinheiro proveniente da actividade criminal do arguido e que devia ser tratada como uma oferta e, desse modo, propriedade realizável para os propósitos de satisfazer o montante na ordem de confisco, ou seja, o imóvel em causa pode ser sujeito a procedimentos de execução para satisfazer o montante na ordem de confisco.
Quanto ao que consta de fls. 7 da certidão, que o uso de uma entidade comercial era simplesmente um estratagema para disfarçar o facto de que o dinheiro da compra era oriundo de uma fraude substancial, mais não é do que a ilação que o Mmo Juiz extraiu da actuação do requerido e da Srª G, dado que esta comprou a propriedade portuguesa, que estava inscrita na Conservatória a favor TL, situação que se manteve após a compra.
Assim, não assiste razão ao recorrente ao alegar que, não ficou decidido que o dinheiro das doações feitas aos filhos e à esposa não era proveniente de qualquer actividade criminosa e que o imóvel do …….. não foi incluído nas mesmas.
Improcede, assim o alegado pelo recorrente.
O recorrente alega que foi violado o princípio ne bis in idem (artº 13º nº 1 al. b) da Lei nº 88/2009) porque as sanções aplicadas pelo crime (fraude) são manifestamente desnecessárias desproporcionadas (duas penas privativas da liberdade, uma pena acessória de inibição e uma decisão de perda) (conclusões XXXIX a XLVIII)
Vejamos.
O arguido foi condenado, a ………. no………….. (no Tribunal Criminal ………….), pela prática do crime de participação em conspiração para cometer fraude em investimento de capitais em 3 anos e 6 meses de prisão, que cumpriu, tendo ficado consignado na sentença, que as questões relativas à perda (confisco), compensações e custas foram adiadas para que sejam tratadas numa fase posterior, não obstante, antes da sentença, o Ministério Público ter iniciado o processo de confisco contra o arguido.
A …………., no mesmo processo e Tribunal, foi proferida decisão de confisco, transitada em julgado pelo montante de £ 1.458.317,66, a pagar em 6 meses, tendo sido fixada em 3 anos de prisão a sanção pelo incumprimento.
Dispõe o artº 29º nº 5 da Constituição que “Ninguém pode ser julgado mais que uma vez pela prática do crime”.
A expressão “crime” deve ser entendida, como um dado de facto ou acontecimento histórico que, porque subsumível em determinados pressupostos de que depende a aplicação da lei penal constitui um crime.
Este princípio constitui um princípio basilar do Estado de Direito democrático e está também consagrado nos textos internacionais pertinentes à salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, nomeadamente no artº 14º nº 7 do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos e no artº 4 do Protocolo nº 7 à Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Deste princípio resulta, pois, que um cidadão não pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo facto ou acontecimento histórico, mas não obsta a que um arguido possa ser sujeito a mais do que uma sanção, principal e acessórias.
Ora, no caso em apreço, o arguido foi julgado pelo mesmo facto ou acontecimento histórico uma só vez e foi condenado nas penas referidas, previstas para o crime cometido.
Não se nos afigura que as sanções aplicadas ao recorrente sejam desnecessárias ou desproporcionadas e que violem o disposto no artº 18º nº 2 e 29º nº 5 da CRP, dado que estamos apenas perante um sistema de penas, que é diferente do nosso.
O recorrente alega que, a decisão de confisco devia ter sido recusada nos termos do artº 13º nº 1 al. c) atenta a existência de direitos de terceiros de boa fé, nomeadamente da sociedade TL e AG. (Conclusões XLIX a LXX).
Fundamenta a sua pretensão alegando que, o imóvel em causa está registado na Conservatória de Registo Predial a favor da TL desde 7 de Abril de 1989 (fls. 204 a 209); que em 2003 AG adquiriu uma participação na TL, utilizando para o efeito dividendos recebidos da sua participação social da empresa ………………….. (“………”), criada em 23 de Julho de 2002-c.f. pontos 48 e ss, da tradução da decisão de perda, fls. 30v-31; cf. alegada certidão, fls. 6v-7.
Cumpre decidir.
Dispõe o artº 13º al. c) da Lei nº 88/2009, de 31 de Agosto que “o tribunal português recusa o reconhecimento e a execução da decisão de perda quando os direitos de qualquer parte interessada, incluindo terceiros de boa fé, ao abrigo da lei portuguesa, impossibilitam a execução da decisão de perda”.
O imóvel em causa nestes autos está registado na Conservatória do Registo Predial desde 7 de Abril de 1989 (fls. 204 a 209) a favor de TL.
AG como consta da decisão de confisco “confirmou em evidência durante a audiência de ……………, que não tinha subscrevido qualquer dinheiro pelas acções supostamente na sua posse” e em consequência o tribunal considerou que quaisquer acções que tinha na ……e, alternativamente quaisquer pagamentos que a mesma recebeu foram o resultado de ofertas que lhe foram feitas pelo Srº G”.
A Srª G recebeu ofertas do marido, no montante de £ 1.691.179 GBP, (entre 10 de Abril de 2003 e 31 de Maio de 2006) o que representa pagamentos de dividendos das companhias das quais o Srº G era director, nomeadamente ………………………………………, ……………………. e ……………………….. Os activos detidos por estas companhias, e assim sendo as fontes dos dividendos pagos à Sra. G estavam ligados a lucros provenientes da actividade criminosa do arguido, que foi condenado pelo crime de burla (participação em conspiração para cometer fraude em investimento de capitais).
A propriedade sita em ………………..l, foi comprada em Maio de 2003 pela Srª G, através de fundos transferidos para a sua conta que foram autorizados pelo arguido como Director da ……………….., no entanto, a propriedade estava inscrita na Conservatória do Registo Predial, a favor da TL e continuou na mesma situação após a compra.
Ora, se AG recebeu determinadas quantias em dinheiro provenientes da actividade criminal do arguido e se a propriedade, que está na posse do requerido e da sua esposa, foi comprada com tais quantias então tinha conhecimento da proveniência ilícita do dinheiro, bem como a sociedade TL, a que acresce o facto de o uso desta ser um meio para disfarçar a entrada de dinheiro de proveniência criminal, pelo que não podem ser considerados como terceiros de boa fé.
O recorrente alega ainda que, devia ter sido recusado o reconhecimento, com fundamento na prescrição nos termos do artº 13º, nº 2, al. c) da Lei nº 88/2009 de 31 de Agosto (conclusões LXXI a LXXVII).
Diz o artº 13 de Lei nº 88/2009 no nº2 al. c) que “ O tribunal português pode recusar o reconhecimento e a execução da decisão de perda quando tenham decorrido os prazos de prescrição do procedimento criminal ou da pena, de acordo com a lei portuguesa, desde que os tribunais portugueses sejam competentes para o conhecimento dos factos a que se refere a decisão”.
Ora, a decisão é a condenação pelo crime de burla ocorrida na ……………….. e não a “decisão de perda” de bens registados em Portugal.
O recorrente alega na conclusão LXXIII, “Desde logo, aquela interpretação refere que o imóvel sito em Portugal ainda é fruto de dinheiro que havia sido doado a terceiro, dinheiro esse resultado da actividade criminosa do recorrente, pelo que os tribunais portugueses seriam competentes para conhecer os factos, pois que ocorreram em Portugal (artº 4 alínea a) do C. Penal), já que aqui se verificou um resultado da actividade criminosa (artº 7º nº 1 do C.P)”.
De acordo com o artº 4 nº 1 al. a) do C. Penal, a lei portuguesa é aplicável a factos praticados: a) em território português, seja qual for a nacionalidade do agente” e nos termos do artº 7º nº 1 “o facto considera-se praticado tanto no lugar em que, total ou parcialmente e sob qualquer forma de comparticipação, o agente actuou, ou, no caso de omissão, devia ter actuado, como naquele em que o resultado típico ou o resultado não compreendido no tipo de crime se tiverem produzido”.
Não assiste razão ao recorrente quanto ao alegado, dado que o crime de burla consumou-se na …………………. e aqui em Portugal apenas foi escondido o dinheiro proveniente de tal ilícito criminal, que já havia sido obtido com a consumação do crime no Estado de emissão.
Mais alega o recorrente: « Depois, relembre-se que os factos típicos ocorreram (como resulta da decisão inglesa) entre Novembro ou Dezembro de 1999/começo de 2000, a Junho de 2002 e originaram uma condenação em pena de prisão pela prática de um crime de “conspiracy to defraud” – burla- transitada a …………., não tendo sido decidida nesta altura (ao contrário do que aconteceria se o julgamento ocorresse em Portugal) a perda de bens; esta decisão acontece em ………………….. autonomamente e não incluiu qualquer aplicação de pena ou medida de segurança (conclusão LXXIV)» e conclui que à luz do disposto no nº2 do artº 112-A do C. Penal, está extinto o procedimento criminal.
Estabelece o art. 112-A do C.Penal (com a epigrafe – Pagamento do valor declarado perdido a favor do Estado-) no seu nº 2 do C. Penal, “nos casos em que não tenha havido lugar a aplicação de pena ou medida de segurança”, aplicam-se os prazos de prescrição previstos para o procedimento criminal”.
No caso concreto, a pena principal foi aplicada. Assim, sempre se teria em conta a prescrição da pena e não do procedimento criminal.
Por outro lado, dado que os tribunais portugueses são incompetentes para conhecer dos factos, nos termos do artº 13, nº 2 al. c) da Lei nº 88/2009, também lhes está vedado conhecer da prescrição, como causa de recusa de reconhecimento e de execução da decisão estrangeira, pelo que também não assiste razão ao recorrente quanto a este segmento da decisão.
5ª Do registo da propriedade do imóvel na titularidade do ……………….
Após a prolação da decisão do tribunal da 1ª instância e sem que a mesma tivesse transitado em julgado, foi ordenado o registo definitivo da propriedade em causa nestes autos na titularidade do …………….., com o argumento de que a sentença do Estado ………………. havia transitado em julgado.
Ora, uma decisão de perda de instrumentos, produtos e vantagens de um crime, de um país da União Europeia para ter força executiva em Portugal tem de ser reconhecida e tem de transitar em julgado, o que só poderá ocorrer após o exercício do direito ao recurso previsto no artº 17º nº 1 e 2 da Lei 88/2009 de 31 de Agosto.
Dispõe o ao art. 2º nº 1 al. a) do Código de Registo Predial que “estão sujeitas a registo: os factos jurídicos que determinem a constituição, o reconhecimento, a aquisição ou a modificação dos direitos de propriedade (…)”.
Por sua vez, estabelece o artº 3º nº 1 do mesmo diploma que estão sujeitas a registo:
a) As acções que tenham por fim principal ou acessório, o reconhecimento, a constituição, a modificação ou a extinção de algum dos direitos referidos no artigo anterior.
b) (…)
c) As decisões finais das acções referidas nas alíneas anteriores, logo que transitem em julgado”.
Da conjugação destes preceitos resulta que só podem ser registadas as decisões finais das acções judiciais, após o trânsito em julgado.
Assim, o registo da propriedade do imóvel na Conservatória na titularidade do Estado …………………, antes do trânsito em julgado da decisão proferida nestes autos é prematuro, por isso, deverão os autos aguardar o trânsito deste acórdão a fim de, se decidir se é de manter ou não tal registo.
IV- Decisão
Termos em que acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em indeferir o julgamento do recurso em audiência e negar provimento ao recurso, mantendo a decisão recorrida no sentido de reconhecer a decisão de confisco da propriedade sita em ……………., descrita na Conservatória do Registo Predial de …………… sob o nº …………………….e inscrita na respetiva matriz com o artigo …………….., proferida e transitada em julgado em …………………., contra WG, no Processo com a ref.ª …………..pelo Tribunal Penal de ………………., sem prejuízo do determinado na questão nº 5, quanto ao registo da propriedade.
Notifique.
Custas pelo recorrente com taxa de justiça que fixamos em 5Ucs
Évora,
(Texto elaborado e revisto pelo relator)
