09509/12 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A deliberação impugnada do Conselho Regulador da ERC foi por esta entidade proferida no final de um procedimento por si instaurado, nos termos dos artigos 55º a 58º dos seus Estatutos, e no seguimento de uma queixa apresentada por particular.

II- Os procedimentos de queixa integram-se nos procedimentos de regulação e supervisão, inserindo-se na Secção II, do Capitulo V dos Estatutos da ERC.

Por conseguinte, a deliberação impugnada insere-se na actividade administrativa pública desempenhada pela ERC, sob o domínio de direito público, e integra a esfera de poderes de autoridade que são conferidos pela Constituição ( o citado artigo 39º), e pela Lei (artigo 75º nº 1 dos Estatutos da ERC e artigo 4º nº 1 als. a) e b) do ETAF).

III- Destarte, a decisão impugnada configura um acto materialmente administrativo, necessariamente sujeito à jurisdição administrativa, nos termos do artigo 212º nº 3 da CRP, dos artigos 1º e 4º nº 1 als. a) e b) do ETAF e do artigo 75º nº 1 dos Estatutos da ERC.

Acordam, em Conferência , na Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo , do Tribunal Central Administrativo Sul:

ERC- Entidade Reguladora para a Comunicação Social – e Rádio ……………, Sociedade Unipessoal Lda., vieram interpor recurso jurisdicional da decisão do TAF de Castelo Branco, de 21 de Junho de 2012, que declarou a incompetência absoluta daquele tribunal para conhecer do pedido formulado pela A. ( Rádio …………….), traduzido na declaração de nulidade da deliberação nº 1/CONT-R/2012 do Conselho Regulador da ERC, proferida em 24 de Janeiro de 2012, ou, em alternativa, na sua anulação, e consequentemente absolveu a R. (ERC) da instância.

Em sede de alegações apenas a ERC deduziu as seguintes conclusões que se passam a transcrever:

“A) A Recorrente tem interesse directo em saber qual o tribunal competente para exercer o controlo judicial no caso dos autos já que a sua actividade futura pode vir a ficar prejudicada se se mantiver a indefinição quanto ao regime do controlo judicial aplicável às suas decisões, pelo que lhe assiste legitimidade para recorrer, face ao disposto nos art.s 140º e 141º do CPTA, conjugados com o art. 680º , nº 2 do CPC;

B) A Recorrente é uma entidade administrativa independente, cuja existência se encontra prevista no artigo 39º da Constituição da Republica Portuguesa e que veio a ser criada pela Lei nº 53/2005, de 08/11, que aprovou igualmente os seus Estatutos;

C) Trata-se da Entidade Reguladora para a Comunicação Social que, entre outras, tem como atribuições, assegurar o direito à informação e a liberdade de imprensa (nº 1, al. a) do artigo 39º da CRP) e o respeito pelas normas reguladoras das actividades de comunicação social (nº 1, al. e) , idem);

D) Compete ao seu Conselho Regulador o exercício de funções de regulação e supervisão, entre as quais, a de fazer respeitar os princípios e limites legais aos conteúdos difundidos pelas entidades que prosseguem actividades de comunicação social, designadamente em matéria de rigor informativo e de protecção dos direitos, liberdades e garantias pessoais (art. 24º, nº 3, al. a) dos seus Estatutos);

E) No que concerne a esta matéria, os poderes da Recorrente são amplamente discricionários, como decorre da própria natureza de uma entidade administrativa independente, que se pretende ao abrigo de quaisquer ingerências do poder politico e económico e que se destina a regular um determinado sector de actividade de forma especializada e técnica;

F) Por esse motivo, o controlo judicial das deliberações tomadas pela Recorrente ao abrigo de poderes amplamente discricionários apenas poderá ser efectuado pelos tribunais administrativos, pois só estes são competentes para verificar se tais deliberações padecem do vício de desvio de poder por não terem observado a finalidade ultima ínsita na norma que foi aplicada ou se foram proferidas com base em erro grosseiro;

G) Contrariamente ao entendido pelo Juiz a quo, a Deliberação impugnada não se limitou a dirimir um litigio entre particulares, antes a Recorrente foi chamada a pronunciar-se no exercício da sua actividade de regulação e supervisão;

H) Na verdade, não só a finalidade prosseguida pela Recorrente é do interesse público, como o procedimento adoptado (art. 55º e ss dos Estatutos da ERC) é constituído por normas de direito público, devendo ainda ser observados os princípios que regem a actividade administrativa;

I) Os denominados “actos de resolução de litígios”, ainda que possam gerar resultados benéficos para interesses privados, visam produzir um efeito de conformação e de reintegração da ordem sectorial, objectivo que coincide com os fins de natureza pública que norteiam a regulação;

J) Por isso, atenta a sua natureza, tais actos devem ser apreciados pelos tribunais administrativos;

K) Acresce que não podem restar dúvidas sobre a natureza do procedimento previsto nos artigos 55º a 58º dos Estatutos da ERC, o qual, ainda que especial, não deixa de ter natureza administrativa, sendo-lhe aplicável os princípios gerais de tomada de decisão de um ente público;

L) A sentença recorrida – ao considerar que a competência para apreciar o litigio dos autos é dos tribunais judiciais e não do tribunal administrativo – suporta a sua fundamentação no art. 75º, nº 3 dos Estatutos da ERC;

M) Entende, assim, que tal disposição afasta a aplicação do nº 1 do mesmo artigo 75º e ainda o previsto no art. 4º, nº 1, al. a) do ETAF;

N) Contudo, a regra do art. 75º, nº 3 dos Estatutos da ERC aplica-se apenas aos casos em que a lei atribua à entidade reguladora competência para se pronunciar, num primeiro momento, sobre um diferendo em que apenas estejam em causa interesses privados e que a solução a adoptar não tenha de se pautar por critérios de ordem e interesse públicos;

O) Assim sendo, forçoso é concluir que mal andou o tribunal a quo ao declarar-se absolutamente incompetente, em razão da matéria, para apreciar o litigio que lhe foi submetido pela Autora.”

A Exma. Magistrada do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser concedido provimento ao presente recurso jurisdicional e revogada a sentença recorrida, com a consequente baixa dos autos ao TAF de Castelo Branco para prosseguimento da acção.

Colhidos os vistos legais foi o processo submetido à conferência para julgamento.

A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 713º nº 6 do Código de Processo Civil.

Tudo visto cumpre decidir.

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da decisão do TAF de Castelo Branco que declarou a incompetência absoluta daquele tribunal para conhecer do pedido formulado pela A. ( Rádio …………), traduzido na declaração de nulidade da deliberação nº 1/CONT-R/2012 do Conselho Regulador da ERC, proferida em 24 de Janeiro de 2012, ou, em alternativa, na sua anulação, e consequentemente absolveu a R. (ERC) da instância.

Em síntese, a decisão em crise, ao considerar que a competência para apreciar o presente litigio é dos tribunais judiciais e não dos tribunais administrativos, estriba a sua fundamentação no artigo 75º nº 3 dos Estatutos da ERC que dispõe:

“Das decisões proferidas no âmbito da resolução de litígios cabe recurso para os tribunais judiciais ou arbitrais, nos termos previstos na lei”.

Discordam deste entendimento os ora Recorrentes ao alegarem no essencial que a regra do artigo 75º nº 3 dos Estatutos da ERC aplica-se apenas aos casos em que a lei atribua à entidade reguladora competências para se pronunciar, num primeiro momento, sobre um diferendo em que apenas estejam em causa interesses privados e que a solução a adoptar não tenha de se pautar por critérios de ordem e interesses públicos. Sucede que, ao contrário do entendido pelo Mmo. Juiz a quo, a deliberação impugnada não se limitou a dirimir um litigio entre particulares, antes a ERC foi chamada a pronunciar-se no exercício da sua

actividade de regulação e supervisão, sendo por isso de aplicar o disposto no artigo 75º n 1 dos Estatutos da ERC e ainda a regra prevista no artigo 4º nº 1 al. a) do ETAF.

Analisemos a questão, adiantando de antemão que se nos afigura assistir inteira razão às Recorrentes.

No caso está em causa a deliberação nº 1/CONT-R/2012, do Conselho Regulador da ERC, proferida em 24 de Janeiro de 2012, que concedeu provimento parcial à queixa apresentada por particular por entender que:

i) Alguns dos artigos publicados no site da Rádio …………. violavam os limites à liberdade de imprensa estabelecidos no artigo 3º da Lei de Imprensa por atentarem contra o bom nome ad queixosa e não terem sido observadas normas deontológicas no exercício da actividade jornalística;

ii) Uma crónica transmitida na Rádio ………………… atentou contra a ética de antena e o respeito devido à dignidade da pessoa humana, em violação do disposto nos artigos 30º nº 1 e 32º nº 1 da Lei da Rádio. Em consequência, foi determinada a remoção dos referidos artigos do site da Rádio ………….. e ordenada a instalação de processo contra-ordenacional.

Dispõe o artigo 8º nº 1 dos Estatutos da ERC que:“ São atribuições da ERC no domínio da comunicação social: a) assegurar o livre exercício do direito à informação e à liberdade de imprensa; (…) d) garantir o respeito pelos direitos liberdades e garantias; (…) j) assegurar o cumprimento das normas reguladoras nas actividades de comunicação social”.

Tal disposição citada mais não é do que a densificação efectuada pelo legislador ordinário do disposto no artigo 39º da CRP que consagrou a existência de uma entidade administrativa independente para o sector da comunicação social que assegura o direito à informação e a liberdade de imprensa (al. a) do citado artigo) e o respeito pelas normas reguladoras das actividades de comunicação social (al. j)).

Por seu turno, o artigo 24º dos mesmos Estatutos explicita no seu nº 3: “ Compete, designadamente, ao Conselho Regulador no exercício de funções de regulação e supervisão: a) fazer respeitar os princípios e limites legais aos conteúdos difundidos pelas entidades que prosseguem actividades de comunicação social, designadamente em matéria de rigor informativo e de protecção dos direitos, liberdades e garantias”.

Ao analisar a natureza jurídico – constitucional da ERC, MIGUEL PRATES ROQUE in “DIREITO SANCIONATÓRIO DAS AUTORIDADES REGULADORAS “, Coimbra Editora, pag. 389, afirma que: “ (…) A ERC não pode deixar de ser configurada como uma entidade administrativa independente de vocação dual, na medida em que tanto persegue objectivos de regulação e supervisão puramente económicos, como, predominantemente, visa a defesa de direitos e liberdades fundamentais que são inerentes a qualquer Estado de Direito Democrático.”

Como decorre da própria natureza de uma entidade administrativa independente, que se pretende ao abrigo de quaisquer ingerências do poder politico e económico, os poderes da ERC são amplamente discricionários.

Para além disso, a ERC tem de preencher conceitos indeterminados tais como “rigor informativo” que obrigam a uma densificação que só pode ser limitado pelos fins de interesse público contidos no direito a informar, de se informar e a ser informado. O que implica que o controlo judicial das deliberações tomadas pela ERC ao abrigo de poderes amplamente discricionários apenas poderá ser efectuado pelos tribunais administrativos pois só estes são competente para verificar se tais deliberações padecem de vícios próprios do acto administrativo, como seja, do vicio de desvio do poder, por não terem observado a finalidade ínsita na norma que foi aplicada, ou serem proferidas com base em erro grosseiro.

Como evidencia PEDRO GONÇALVES in “ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROFESSOR DOUTOR MARCELLO CAETANO” FDUL, Vol. II, pag. 562: “ Também se deve associar ao direito administrativo da regulação a adjudicação a entidades administrativas de poderes que a tradição europeia desconhecia como poderes administrativos ou, em qualquer caso, como poderes atribuíveis a entidades administrativas. A este grupo pertencem os poderes ou competências de resolução de litígios entre entidades particulares, poderes cuja actuação se desenrola em procedimentos administrativos triangulares.”

Ora, no caso sub judice, a decisão impugnada da ERC foi proferida no final de um procedimento por si instaurado, nos termos dos artigos 55º e 58º dos seus Estatutos, e no seguimento de uma queixa apresentada por um particular.

Os procedimentos de queixa integram-se nos procedimentos de regulação, inserindo-se na Secção II do Capitulo V dos Estatutos da ERC.

Por conseguinte, a deliberação impugnada insere-se na actividade administrativa pública desempenhada pela ERC, sob o domínio de direito público, e integra a esfera de poderes de autoridade que são conferidos pela Constituição ( o citado artigo 39º), e pela Lei (artigo 75º nº 1 dos Estatutos da ERC e artigo 4º nº 1 als. a) e b) do ETAF).

Destarte, a decisão impugnada configura um acto materialmente administrativo, necessariamente sujeito à jurisdição administrativa, nos termos do artigo 212º nº 3 da CRP, dos artigos 1º e 4º nº 1 als. a) e b) do ETAF e do artigo 75º nº 1 dos Estatutos da ERC.

Concluímos do exposto que o Mmo. Juiz ao fazer aplicação ao caso sub judice da norma contida no nº 3 dos Estatutos da ERC, assim afastando a competência material dos Tribunais Administrativos para conhecer da acção, incorreu em erro de julgamento, pelo que a decisão merece a censura que lhe vem dirigida.

Termos em que, procedendo as conclusões da alegação da Recorrente ERC, é de conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar a decisão recorrida, com a consequente baixa dos autos ao TAF de Castelo Branco para prosseguimento da acção, se nada obstar.

Acordam, pois, os juízes que compõem a Secção de Contencioso Administrativo, 2º Juízo, deste TCAS, em conceder provimento ao presente recurso jurisdicional e revogar a sentença recorrida, com a consequente baixa dos autos ao TAF de Castelo Branco para prosseguimento da acção, se nada obstar.

Sem custas.

Lisboa, 9 de Maio de 2013

António Vasconcelos

Paulo Gouveia

Coelho da Cunha