Quem foi o relator do acórdão 0210/07?

O relator foi Edmundo António Vasco Moscoso, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0210/07?

O acórdão foi proferido em 11 de dezembro de 2007.

0210/07 - STA

Sumário

I – Impondo a alínea a) do número 1 do art. 120º do CPTA, que sejam adoptadas as providências cautelares “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal” o deferimento da providência, ao abrigo do requisito previsto nesse preceito e cuja verificação implica, só por si, o deferimento imediato do meio cautelar, exige que as ilegalidades imputadas ao acto sejam notórias e visíveis sem necessidade de qualquer elaborada indagação. II – Não há lugar à adopção de uma determinada providência cautelar, ao abrigo do disposto no artº 132º nº 6 do CPTA quando, em termos de probabilidade e ponderados os interesses em presença se conclua que os danos que resultariam com a adopção da providência e consequente paralisação total do procedimento concursal, seriam superiores aos prejuízos que decorreriam caso a providência não seja decretada.

Texto

ACORDAM NO PLENO DA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO: 1 – A…, previamente à instauração do processo principal, interpôs providência cautelar que dirigiu contra o INSTITUTO DE GESTÃO INFORMÁTICA E FINANCEIRA DA SAÚDE (IGIF), em que pediu: (i) “a suspensão do procedimento de formação do contrato para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde – RIS (Concurso Público nº 2/2006 do IGIF)” bem como; (ii) “a intimação do requerido IGIF para se abster de praticar qualquer acto” relativo àquele procedimento e de celebrar o contrato respectivo. Por despacho de fls. 236 e ss., veio a ser admitido o chamamento, como entidades requeridas, do CONSELHO DE MINISTROS e do MINISTÉRIO DA SAÚDE. 2 – Por acórdão da Subsecção de 10.05.2007, foi indeferido o pedido de concessão das requeridas providências pelo que e inconformada com tal decisão, dela veio a requerente da providência a interpôr recurso jurisdicional que dirigiu a este Pleno tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes CONCLUSÕES: I – A presente providência visa a suspensão do procedimento de formação do contrato por forma a garantir o integral efeito útil da decisão a proferir na acção principal. II – O Programa de Concurso e o Caderno de Encargos em causa enfermam de vícios evidentes – nomeadamente face ao erro do artº 22º/2 do Programa de Concurso (cfr. artº 8º/1 do Programa de Concurso) e à existência de opções por lotes no caderno de encargos (v. artº 7º/5 do DL 1/2005), pelo que a presente providência não podia deixar de ser adoptada, nos termos do artº 120º/1/a) e 132º do CPTA. III – O artº 132º/6 do CPTA tem de ser interpretado no sentido de ser assegurado, em primeira linha, o efeito útil da decisão a proferir na acção principal do processo de contencioso pré-contratual, sob pena de ser frontalmente violado o princípio da tutela jurisdicional efectiva – (v. Artº 20º, 202º e 268º da CRP). IV – Além de que a interpretação feita pelo Tribunal a quo do artº 132º do CPTA viola frontalmente as Directivas Comunitárias de que esta norma é a transposição para Portugal, designadamente Directivas do Conselho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro, na medida em que ambas exigem que se dê prevalência à suspensão do procedimento concursal, em detrimento do facto consumado resultante da celebração de um contrato ilegal. V – No presente processo não está provado que a adopção da providência resultasse qualquer concreto dano para o interesse público, tanto mais que, conforme consta dos factos provados, o anterior protocolo expirou em 2003 (v. nº 4 dos factos provados), ou seja há 4 anos, e não foi invocado ou demonstrado que presentemente existisse particular urgência na celebração do contrato. VI – nem sequer foi emitida qualquer resolução fundamentada, nos termos do artº 128º do CPTA. VII – Pelo contrário, a ora recorrente invocou diversos danos que podem resultar da não adopção da providência – nomeadamente para o interesse da Recorrente e também para o próprio interesse público face à limitação da concorrência pelos elementos impugnados na acção principal. VIII - O douto acórdão recorrido enferma assim de erros de julgamento, tendo violado, além do mais, o disposto nos artºs 120º/1/a) e 132º/6, do CPTA, e no artº 7º/5 do DL 1/2005, bem como o artº 268º nº 4 da Constituição e as Directivas do Conselho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro. 3 – Contra-alegando, quer o Conselho de Ministros (representado pelo Primeiro-Ministro), quer o IGIF, bem como o Ministério da Saúde, sustentam a improcedência do recurso. 4 – Notificado que foi nos termos e para efeitos do disposto no artº 146º nº 1 do CPTA, o Mº Pº nada veio dizer. + Cumpre decidir: + 5 – MATÉRIA DE FACTO: O acórdão recorrido deu como demonstrada a seguinte MATÉRIA DE FACTO: I - A requerente está licenciada como Prestador do Serviço Fixo de Telefone no território nacional, inserindo-se num grupo multinacional da área das telecomunicações e serviços de tecnologia de informática, tendo como objecto o estabelecimento, gestão e operações de redes e serviços de telecomunicações, serviços de Internet e actividades relacionadas (docs. de fls. 28 e 35); II - Em 12.10.2006, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia o anúncio do Concurso Público nº 2/2006 do IGIF, para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde - RIS (doc. de fls. 45, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido); III - Nos termos do art. 1º do Programa do Concurso e do art. 2º do Caderno de Encargos, o referido concurso tem por objecto a contratação pública relativa à prestação de Serviços de Outsourcing da infra-estrutura de Telecomunicações (docs. de fls. 51 e 75, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido); IV - O protocolo existente entre o IGIF e a …, que fornecia o suporte à gestão das infraestruturas de telecomunicações da RIS, e que tinha como pressuposto a exclusividade de competência da PT para a prestação desse serviço, expirou em 2003. + 6 - DIREITO: O Acórdão recorrido, como se referiu, indeferiu o pedido de concessão das providências requeridas nos presentes autos, a saber: “suspensão do procedimento de formação do contrato para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde – RIS (Concurso Público nº 2/2006 do IGIF), bem como “a intimação do requerido IGIF para se abster de praticar qualquer acto” relativo àquele procedimento e de celebrar o contrato respectivo. Para assim decidir, o acórdão recorrido começou por apreciar o requisito previsto no art. 120º, n.º 1, al. a), do CPTA (aplicável por força do art. 132º, n.º 6), que o requerente da providência expressamente invocara na tentativa de obter o respectivo deferimento, argumentando em suma, ser “evidente” a procedência da acção principal. A propósito de tal requisito, concluiu o acórdão recorrido no sentido de que “nenhum dos vícios que a requerente anuncia como causas da pretensão a formular nos autos principais se revela evidente – como resulta, aliás, do esforço que ela despendeu na tentativa de os demonstrar”. 6.1 - Insurgindo-se contra o assim decidido continua o ora recorrente a sustentar que “O Programa de Concurso e o Caderno de Encargos em causa enfermam de vícios evidentes – nomeadamente face ao erro do artº 22º/2 do Programa de Concurso (cfr. artº 8º/1 do Programa de Concurso) e à existência de opções por lotes no caderno de encargos (v. artº 7º/5 do DL 1/2005), pelo que a presente providência não podia deixar de ser adoptada, nos termos do artº 120º/1/a) e 132º do CPTA”. Mas não lhe assiste razão: Como se referiu, o acórdão recorrido começou por afastar a possibilidade de as pretendidas providências poderem ser decretadas ao abrigo do disposto na alínea a) do número 1 do art. 120º do CPTA, que impõe, desde logo, sejam adoptadas as providências cautelares «quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal …». Fundamento este cuja verificação, só por si, seria bastante para fundamentar a adopção das requeridas providências. O que, aliás, se justifica, já que, mostrando-se desde logo ser evidente que a pretensão a formular pelo requerente no processo principal irá obter êxito por serem manifestas as ilegalidades apontadas a um determinado acto do procedimento concursal, redundaria em mera inutilidade permitir ou possibilitar que o acto ou procedimento em questão, continuasse a projectar efeitos, permitindo assim a realização dos actos ou fases subsequentes do procedimento, para posteriormente virem a ser anulados. Colocando o acento tónico na “evidência” da “procedência da pretensão” formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o “que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente.”. Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão “sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal.”. O recorrente, todavia, sem nada de relevante acrescentar ao que anteriormente havia alegado, continua a sustentar que “o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos em causa enfermam de vícios evidentes – nomeadamente face ao erro do artº 22º/2 do Programa de Concurso (cfr. artº 8º/1 do Programa de Concurso) e à existência de opções por lotes no caderno de encargos (v. artº 7º/5 do DL 1/2005)”. Refira-se no entanto que, já na petição relativa à presente providência o recorrente, depois de invocar que deve considerar-se preenchido o requisito previsto no artº 120º/1ª) do CPTA – ilegalidades no procedimento concursal – acrescentou logo de seguida, como a querer fundamentar aquela conclusão, dizendo que “há uma probabilidade séria de existência de manifestas ilegalidades no procedimento concursal aqui em causa” (cf. artº 16 e 17 da petição). O que apenas pode querer significar que nem o próprio recorrente está convencido ou tem plena certeza de que o acto seja ilegal, já que e em seu entender, apenas existe “uma probabilidade” de existência de ilegalidade o que desde logo permite afastar a ideia de que os invocados vícios se apresentam com a “evidência” exigida pela citada disposição, que possibilite, desde logo e sem grande discurso fundamentador, decretar as peticionadas medidas cautelares. Por outra via, face ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, não tendo a recorrente invocado nada de significativo além do que já anteriormente alegara em defesa do seu ponto de vista, afigura-se-nos que, perante as ilegalidades apontadas pela recorrente, confrontadas com os argumentos aduzidos nas contra-alegações pelos recorridos no sentido de demonstrar que as invocadas ilegalidades se não verificam, não podemos chegar a conclusão diversa daquela a que se chegou no acórdão recorrido. Veja-se por exemplo a contra-alegação do recorrido IGIF onde, e no tocante ao prazo fixado para a entrega das propostas, refere, além do mais, que se trata de um manifesto erro de escrita, como se “alcança do nº 2 do artº 22º do Programa quando remete para o nº 1 do artº 8º, por lapso, pois visa remeter para o nº 1 do artº 9º, que fixa o prazo limite de entrega das propostas”. E ainda que se “não afigura minimamente consistente, imputar às peças processuais qualquer vício decorrente da não divisão em lotes do objecto do contrato a celebrar” e que “no caso concreto, a correcta prossecução do interesse público no quadro legal aplicável não impunha a divisão em lotes”. Em suma, sustentando os recorridos, nos termos em que o fizeram, que não ocorrem as ilegalidades invocadas pelo recorrente, é desde logo notório que as mesmas não são tão manifestas ou não se apresentam com aquela evidência exigida pela al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA necessária ou suficiente para permitir o deferimento da pretensão do recorrente ao abrigo de tal disposição. Considerando o acórdão recorrido, como agora igualmente se conclui, que as ilegalidades que fundamentam a acção principal não são tão “evidentes” ou “manifestas” como o recorrente sustenta, improcede a conclusão II). 5.2 – Depois de afastar a possibilidade de a requerida providência poder ser decretada ao abrigo do disposto na alínea a) do número 1 do art. 120º do CPTA, o acórdão recorrido procurou averiguar se a adopção da providência poderia “decorrer da ponderação de interesses referida no art. 132º, n.º 6, do CPTA.”, disposição essa que faz depender a concessão da providência do “juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”. Está assim em questão um “juízo de probabilidade” ou uma ponderação, dos interesses em confronto, entre os danos que eventualmente poderão resultar da adopção da providência e os danos que igualmente poderão resultar da sua não adopção, sendo certo que a ponderação dos interesses em presença, nos termos desse preceito, integra matéria de facto, cujo conhecimento ou apreciação se mostra subtraída ao conhecimento do Pleno da secção de contencioso administrativo, que apenas lhe compete conhecer de matéria de direito, nos termos do artº 12º nº 3 do ETAF. E, não se diga, como o faz o recorrente, que a interpretação contida no acórdão recorrido viola o princípio da tutela jurisdicional efectiva (artº 20º, 202º e 268º a CRP) já que tal princípio, no entender do Ac. TC nº 302/205 (DR. II série, de 10.10.2005) “consiste no direito a ver solucionados os conflitos, segundo a lei aplicável, por um órgão que ofereça garantias de imparcialidade e independência, e face ao qual as partes se encontrem em condições de plena igualdade no que diz respeito à defesa dos respectivos pontos de vista (designadamente sem que a insuficiência de meios económicos possa prejudicar tal possibilidade)”. É a própria Constituição que remete para o legislador ordinário a regulamentação dos termos e moldes em que o acesso ao direito se deve processar. E, fazendo o legislador depender a concessão das providências requeridas de determinados requisitos, a interpretação dessas normas que contemplam tais requisitos, nos termos em que o acórdão recorrido o fez, não se vislumbra em que aspectos possa eventualmente contrariar o citado princípio constitucional. Por outra via, também não se descortina, tendo em consideração a concreta situação em apreço, qual a norma das invocadas Directivas Comunitárias, exige que se dê prevalência à suspensão do procedimento concursal. O que aquelas directivas exigem, é que os estados membros, em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público nelas previstos, tomem determinadas medidas, nomeadamente “as necessárias para assegurar que as decisões das entidades adjudicantes possam ser eficazmente objecto de recurso e, em especial, tão rapidamente quanto possível...” (cf artº 1º da Directiva 92/13/CEE do Conselho). Mas essa mesma Directiva estabelece igualmente que “os processos de recurso não devem, por si só, produzir necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os procedimentos de celebração de contratos a que se referem” (art. 2º nº 3) e que “os Estados-membros” podem tomar em consideração as prováveis consequências de medidas provisórias “em relação a todos os interesses susceptíveis de serem lesados, bem como o interesse público e decidir não conceder essas medidas quando as suas consequências negativas possam superar as respectivas vantagens” (artº 2º nº 4). Aliás, o critério da ponderação de interesses previstos nesta última directiva, não se afasta, no essencial, do critério estabelecido no artº 132º nº 6 do CPTA. Norma essa que manda atender aos superiores ou inferiores prejuízos que podem resultar da adopção ou não adopção da providência e não, como pretende a recorrente, que se “dê prevalência à suspensão do procedimento concursal”. Improcede por conseguinte o alegado pelo recorrente nas restantes conclusões. + 7 – Termos em que ACORDAM: a) – Negar provimento ao recurso jurisdicional. b) - Custas pela Recorrente, fixando a taxa de justiça em 8 (oito) U.C.. Lisboa, 11 de Dezembro de 2007. - Edmundo António Vasco Moscoso (relator) – Fernando Manuel Azevedo Moreira – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – João Manuel Belchior – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – José Cândido de Pinho – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes – José António de Freitas Carvalho.

Sumário

I- Impondo a alínea a) do número 1 do art. 120º do CPTA, que sejam adoptadas as providências cautelares “quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal” o deferimento da providência, ao abrigo do requisito previsto nesse preceito e cuja verificação implica, só por si, o deferimento imediato do meio cautelar, exige que as ilegalidades imputadas ao acto sejam notórias e visíveis sem necessidade de qualquer elaborada indagação.

II- Não há lugar à adopção de uma determinada providência cautelar, ao abrigo do disposto no artº 132º nº 6 do CPTA quando, em termos de probabilidade e ponderados os interesses em presença se conclua que os danos que resultariam com a adopção da providência e consequente paralisação total do procedimento concursal, seriam superiores aos prejuízos que decorreriam caso a providência não seja decretada.

Texto Integral

ACORDAM NO PLENO DA 1ª SECÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- A…, previamente à instauração do processo principal, interpôs providência cautelar que dirigiu contra o INSTITUTO DE GESTÃO INFORMÁTICA E FINANCEIRA DA SAÚDE (IGIF), em que pediu: (i) “a suspensão do procedimento de formação do contrato para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde – RIS (Concurso Público nº 2/2006 do IGIF)” bem como; (ii) “a intimação do requerido IGIF para se abster de praticar qualquer acto” relativo àquele procedimento e de celebrar o contrato respectivo.

Por despacho de fls. 236 e ss., veio a ser admitido o chamamento, como entidades requeridas, do CONSELHO DE MINISTROS e do MINISTÉRIO DA SAÚDE.

2- Por acórdão da Subsecção de 10.05.2007, foi indeferido o pedido de concessão das requeridas providências pelo que e inconformada com tal decisão, dela veio a requerente da providência a interpôr recurso jurisdicional que dirigiu a este Pleno tendo, na respectiva alegação, formulado as seguintes CONCLUSÕES:

I- A presente providência visa a suspensão do procedimento de formação do contrato por forma a garantir o integral efeito útil da decisão a proferir na acção principal.

II- O Programa de Concurso e o Caderno de Encargos em causa enfermam de vícios evidentes – nomeadamente face ao erro do artº 22º/2 do Programa de Concurso (cfr. artº 8º/1 do Programa de Concurso) e à existência de opções por lotes no caderno de encargos (v. artº 7º/5 do DL 1/2005), pelo que a presente providência não podia deixar de ser adoptada, nos termos do artº 120º/1/a) e 132º do CPTA.

III- O artº 132º/6 do CPTA tem de ser interpretado no sentido de ser assegurado, em primeira linha, o efeito útil da decisão a proferir na acção principal do processo de contencioso pré-contratual, sob pena de ser frontalmente violado o princípio da tutela jurisdicional efectiva – (v. Artº 20º, 202º e 268º da CRP).

IV- Além de que a interpretação feita pelo Tribunal a quo do artº 132º do CPTA viola frontalmente as Directivas Comunitárias de que esta norma é a transposição para Portugal, designadamente Directivas do Conselho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro, na medida em que ambas exigem que se dê prevalência à suspensão do procedimento concursal, em detrimento do facto consumado resultante da celebração de um contrato ilegal.

V- No presente processo não está provado que a adopção da providência resultasse qualquer concreto dano para o interesse público, tanto mais que, conforme consta dos factos provados, o anterior protocolo expirou em 2003 (v. nº 4 dos factos provados), ou seja há 4 anos, e não foi invocado ou demonstrado que presentemente existisse particular urgência na celebração do contrato.

VI- nem sequer foi emitida qualquer resolução fundamentada, nos termos do artº 128º do CPTA.

VII- Pelo contrário, a ora recorrente invocou diversos danos que podem resultar da não adopção da providência – nomeadamente para o interesse da Recorrente e também para o próprio interesse público face à limitação da concorrência pelos elementos impugnados na acção principal.

VIII- O douto acórdão recorrido enferma assim de erros de julgamento, tendo violado, além do mais, o disposto nos artºs 120º/1/a) e 132º/6, do CPTA, e no artº 7º/5 do DL 1/2005, bem como o artº 268º nº 4 da Constituição e as Directivas do Conselho nº 89/665/CEE, de 21 de Dezembro, e nº 92/13/CEE, de 25 de Fevereiro.

3- Contra-alegando, quer o Conselho de Ministros (representado pelo Primeiro-Ministro), quer o IGIF, bem como o Ministério da Saúde, sustentam a improcedência do recurso.

4- Notificado que foi nos termos e para efeitos do disposto no artº 146º nº 1 do CPTA, o Mº Pº nada veio dizer.

Cumpre decidir:

5- MATÉRIA DE FACTO:

O acórdão recorrido deu como demonstrada a seguinte MATÉRIA DE FACTO:

I- A requerente está licenciada como Prestador do Serviço Fixo de Telefone no território nacional, inserindo-se num grupo multinacional da área das telecomunicações e serviços de tecnologia de informática, tendo como objecto o estabelecimento, gestão e operações de redes e serviços de telecomunicações, serviços de Internet e actividades relacionadas (docs. de fls. 28 e 35);

II- Em 12.10.2006, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia o anúncio do Concurso Público nº 2/2006 do IGIF, para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde - RIS (doc. de fls. 45, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

III- Nos termos do art. 1º do Programa do Concurso e do art. 2º do Caderno de Encargos, o referido concurso tem por objecto a contratação pública relativa à prestação de Serviços de Outsourcing da infra-estrutura de Telecomunicações (docs. de fls. 51 e 75, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido);

IV- O protocolo existente entre o IGIF e a …, que fornecia o suporte à gestão das infraestruturas de telecomunicações da RIS, e que tinha como pressuposto a exclusividade de competência da PT para a prestação desse serviço, expirou em 2003.

6- DIREITO:

O Acórdão recorrido, como se referiu, indeferiu o pedido de concessão das providências requeridas nos presentes autos, a saber: “suspensão do procedimento de formação do contrato para aquisição de serviços de comunicações no âmbito da Rede Informática da Saúde – RIS (Concurso Público nº 2/2006 do IGIF), bem como “a intimação do requerido IGIF para se abster de praticar qualquer acto” relativo àquele procedimento e de celebrar o contrato respectivo.

Para assim decidir, o acórdão recorrido começou por apreciar o requisito previsto no art. 120º, n.º 1, al. a), do CPTA (aplicável por força do art. 132º, n.º 6), que o requerente da providência expressamente invocara na tentativa de obter o respectivo deferimento, argumentando em suma, ser “evidente” a procedência da acção principal.

A propósito de tal requisito, concluiu o acórdão recorrido no sentido de que “nenhum dos vícios que a requerente anuncia como causas da pretensão a formular nos autos principais se revela evidente – como resulta, aliás, do esforço que ela despendeu na tentativa de os demonstrar”.

6.1- Insurgindo-se contra o assim decidido continua o ora recorrente a sustentar que “O Programa de Concurso e o Caderno de Encargos em causa enfermam de vícios evidentes – nomeadamente face ao erro do artº 22º/2 do Programa de Concurso (cfr. artº 8º/1 do Programa de Concurso) e à existência de opções por lotes no caderno de encargos (v. artº 7º/5 do DL 1/2005), pelo que a presente providência não podia deixar de ser adoptada, nos termos do artº 120º/1/a) e 132º do CPTA”.

Mas não lhe assiste razão:

Como se referiu, o acórdão recorrido começou por afastar a possibilidade de as pretendidas providências poderem ser decretadas ao abrigo do disposto na alínea a) do número 1 do art. 120º do CPTA, que impõe, desde logo, sejam adoptadas as providências cautelares «quando seja evidente a procedência da pretensão formulada ou a formular no processo principal, designadamente por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal …».

Fundamento este cuja verificação, só por si, seria bastante para fundamentar a adopção das requeridas providências. O que, aliás, se justifica, já que, mostrando-se desde logo ser evidente que a pretensão a formular pelo requerente no processo principal irá obter êxito por serem manifestas as ilegalidades apontadas a um determinado acto do procedimento concursal, redundaria em mera inutilidade permitir ou possibilitar que o acto ou procedimento em questão, continuasse a projectar efeitos, permitindo assim a realização dos actos ou fases subsequentes do procedimento, para posteriormente virem a ser anulados.

Colocando o acento tónico na “evidência” da “procedência da pretensão” formulada ou a formular no processo principal, como se entendeu no acórdão recorrido, essa evidência exigida pelo citado preceito, deve ser notória e visível sem necessidade de qualquer elaborada indagação. Só pode ser considerado evidente, como nele se escreveu, o “que se constata de maneira imediata e manifesta. Há uma diferença irredutível entre captar imediatamente uma evidência e realizar uma demonstração tendente a captá-la, pois esta supõe o recurso a definições, divisões ou argumentações que possibilitem e suportem a captação de uma realidade que não era patente.”.

Ou seja e aderindo ainda ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, o preceito em questão “sugere logo que o deferimento imediato do meio cautelar, aí previsto, há-de resultar de ilegalidades patentes e flagrantes, capazes de convencer primo conspectu, e sem necessidade de um laborioso discurso coadjuvante, da procedência da acção principal.”.

O recorrente, todavia, sem nada de relevante acrescentar ao que anteriormente havia alegado, continua a sustentar que “o Programa de Concurso e o Caderno de Encargos em causa enfermam de vícios evidentes – nomeadamente face ao erro do artº 22º/2 do Programa de Concurso (cfr. artº 8º/1 do Programa de Concurso) e à existência de opções por lotes no caderno de encargos (v. artº 7º/5 do DL 1/2005)”.

Refira-se no entanto que, já na petição relativa à presente providência o recorrente, depois de invocar que deve considerar-se preenchido o requisito previsto no artº 120º/1ª) do CPTA – ilegalidades no procedimento concursal – acrescentou logo de seguida, como a querer fundamentar aquela conclusão, dizendo que “há uma probabilidade séria de existência de manifestas ilegalidades no procedimento concursal aqui em causa” (cf. artº 16 e 17 da petição).

O que apenas pode querer significar que nem o próprio recorrente está convencido ou tem plena certeza de que o acto seja ilegal, já que e em seu entender, apenas existe “uma probabilidade” de existência de ilegalidade o que desde logo permite afastar a ideia de que os invocados vícios se apresentam com a “evidência” exigida pela citada disposição, que possibilite, desde logo e sem grande discurso fundamentador, decretar as peticionadas medidas cautelares.

Por outra via, face ao entendimento manifestado no acórdão recorrido, não tendo a recorrente invocado nada de significativo além do que já anteriormente alegara em defesa do seu ponto de vista, afigura-se-nos que, perante as ilegalidades apontadas pela recorrente, confrontadas com os argumentos aduzidos nas contra-alegações pelos recorridos no sentido de demonstrar que as invocadas ilegalidades se não verificam, não podemos chegar a conclusão diversa daquela a que se chegou no acórdão recorrido.

Veja-se por exemplo a contra-alegação do recorrido IGIF onde, e no tocante ao prazo fixado para a entrega das propostas, refere, além do mais, que se trata de um manifesto erro de escrita, como se “alcança do nº 2 do artº 22º do Programa quando remete para o nº 1 do artº 8º, por lapso, pois visa remeter para o nº 1 do artº 9º, que fixa o prazo limite de entrega das propostas”. E ainda que se “não afigura minimamente consistente, imputar às peças processuais qualquer vício decorrente da não divisão em lotes do objecto do contrato a celebrar” e que “no caso concreto, a correcta prossecução do interesse público no quadro legal aplicável não impunha a divisão em lotes”.

Em suma, sustentando os recorridos, nos termos em que o fizeram, que não ocorrem as ilegalidades invocadas pelo recorrente, é desde logo notório que as mesmas não são tão manifestas ou não se apresentam com aquela evidência exigida pela al. a) do nº 1 do artº 120º do CPTA necessária ou suficiente para permitir o deferimento da pretensão do recorrente ao abrigo de tal disposição.

Considerando o acórdão recorrido, como agora igualmente se conclui, que as ilegalidades que fundamentam a acção principal não são tão “evidentes” ou “manifestas” como o recorrente sustenta, improcede a conclusão II).

5.2- Depois de afastar a possibilidade de a requerida providência poder ser decretada ao abrigo do disposto na alínea a) do número 1 do art. 120º do CPTA, o acórdão recorrido procurou averiguar se a adopção da providência poderia “decorrer da ponderação de interesses referida no art. 132º, n.º 6, do CPTA.”, disposição essa que faz depender a concessão da providência do “juízo de probabilidade do tribunal quanto a saber se, ponderados os interesses susceptíveis de serem lesados, os danos que resultariam da adopção da providência são superiores aos prejuízos que podem resultar da sua não adopção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adopção de outras providências”.

Está assim em questão um “juízo de probabilidade” ou uma ponderação, dos interesses em confronto, entre os danos que eventualmente poderão resultar da adopção da providência e os danos que igualmente poderão resultar da sua não adopção, sendo certo que a ponderação dos interesses em presença, nos termos desse preceito, integra matéria de facto, cujo conhecimento ou apreciação se mostra subtraída ao conhecimento do Pleno da secção de contencioso administrativo, que apenas lhe compete conhecer de matéria de direito, nos termos do artº 12º nº 3 do ETAF.

E, não se diga, como o faz o recorrente, que a interpretação contida no acórdão recorrido viola o princípio da tutela jurisdicional efectiva (artº 20º, 202º e 268º a CRP) já que tal princípio, no entender do Ac. TC nº 302/205 (DR. II série, de 10.10.2005) “consiste no direito a ver solucionados os conflitos, segundo a lei aplicável, por um órgão que ofereça garantias de imparcialidade e independência, e face ao qual as partes se encontrem em condições de plena igualdade no que diz respeito à defesa dos respectivos pontos de vista (designadamente sem que a insuficiência de meios económicos possa prejudicar tal possibilidade)”.

É a própria Constituição que remete para o legislador ordinário a regulamentação dos termos e moldes em que o acesso ao direito se deve processar. E, fazendo o legislador depender a concessão das providências requeridas de determinados requisitos, a interpretação dessas normas que contemplam tais requisitos, nos termos em que o acórdão recorrido o fez, não se vislumbra em que aspectos possa eventualmente contrariar o citado princípio constitucional.

Por outra via, também não se descortina, tendo em consideração a concreta situação em apreço, qual a norma das invocadas Directivas Comunitárias, exige que se dê prevalência à suspensão do procedimento concursal.

O que aquelas directivas exigem, é que os estados membros, em matéria de procedimentos de celebração de contratos de direito público nelas previstos, tomem determinadas medidas, nomeadamente “as necessárias para assegurar que as decisões das entidades adjudicantes possam ser eficazmente objecto de recurso e, em especial, tão rapidamente quanto possível...” (cf artº 1º da Directiva 92/13/CEE do Conselho). Mas essa mesma Directiva estabelece igualmente que “os processos de recurso não devem, por si só, produzir necessariamente efeitos suspensivos automáticos sobre os procedimentos de celebração de contratos a que se referem” (art. 2º nº 3) e que “os Estados-membros” podem tomar em consideração as prováveis consequências de medidas provisórias “em relação a todos os interesses susceptíveis de serem lesados, bem como o interesse público e decidir não conceder essas medidas quando as suas consequências negativas possam superar as respectivas vantagens” (artº 2º nº 4).

Aliás, o critério da ponderação de interesses previstos nesta última directiva, não se afasta, no essencial, do critério estabelecido no artº 132º nº 6 do CPTA. Norma essa que manda atender aos superiores ou inferiores prejuízos que podem resultar da adopção ou não adopção da providência e não, como pretende a recorrente, que se “dê prevalência à suspensão do procedimento concursal”.

Improcede por conseguinte o alegado pelo recorrente nas restantes conclusões.

7- Termos em que ACORDAM:

a) – Negar provimento ao recurso jurisdicional.

b) - Custas pela Recorrente, fixando a taxa de justiça em 8 (oito) U.C

Lisboa, 11 de Dezembro de 2007. - Edmundo António Vasco Moscoso (relator) – Fernando Manuel Azevedo Moreira – José Manuel da Silva Santos Botelho – Rosendo Dias José – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – João Manuel Belchior – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá da Costa Reis – Jorge Artur Madeira dos Santos – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho – José Cândido de Pinho – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes – José António de Freitas Carvalho.

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