1827/21.5BELSB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Sem prejuízo das situações de conhecimento oficioso, o tribunal superior serve para apreciar as questões decididas pelos tribunais inferiores e não para criar decisões sobre matéria nova.

II- Uma decisão proferida em 1ª instância não pode ser revista, em sede de recurso, com fundamento numa questão que seja nova e que não tenha sido suscitada e objecto de análise pela 1ª instância.

III- O recurso para o tribunal superior está, na sua génese, intrinsecamente ligado a uma decisão desfavorável e contrária ao pretendido pelo autor e emanada do tribunal recorrido.

IV- Assim como a Administração tem o dever de fundamentar todas as decisões, por força do CPA, também em matéria de contratação pública, o júri é obrigado a fundamentar, no relatório final do procedimento, as observações dos concorrentes em sede de audiência de interessados, nos termos do artigo 148º CCP.

V- O júri do procedimento não está obrigado a responder a questões que não correspondam ao conteúdo do relatório preliminar.

VI- Não obstante não ser obrigada a responder a toda e qualquer alegação, a Administração deve, na fundamentação, justificar por que rejeita pronunciar-se sobre a questão descontextualizada.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL

I. RELATÓRIO

1. “S.........., Ldª”, com os sinais nos autos, intentou no juízo dos contratos públicos do TAC de Lisboa uma acção de contencioso pré-contratual, nos termos dos artigos 100º e 103º-A do CPTA, contra o Município de Lisboa, indicando ainda como contra-interessadas as sociedades “T.........., SA”, “B............. Consultores, Ldª”, “A....... – Engenharia Civil e Arquitectura, Ldª”, “E......., Consultores de Engenharia, Ldª”, e “I.......”, visando a “impugnação de actos administrativos proferidos no âmbito do Concurso Público Internacional nº ......./DGPC/2021 para «Aquisição de serviços nº .../...../....../19 – Inventário, Inspecção e Verificação de Segurança dos Pórticos de Sinalização Rodoviária do Município de Lisboa – Processo nº ../.../.../DGES/.../2019» e pedidos conexos”.

2. O juízo dos contratos públicos do TAC de Lisboa, por sentença datada de 5-6-2022, julgou a acção improcedente e, em consequência, absolveu a entidade demandada dos pedidos de condenação formulados.

3. Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação para este TCA Sul, no qual formulou as seguintes conclusões:

“i. A douta sentença padece de erro de julgamento por errada aplicação do direito ao caso sub judice, devendo, por isso, ser revogada, porquanto:

ii. Por um lado, a alteração feita ao Programa de Procedimento carecia da respectiva publicitação em Diário da República e no Jornal Oficial da União Europeia – canais originais de publicitação do presente concurso público, cf. decorre das alíneas b) e c) do probatório assente na sentença recorrida – e não como ocorreu na plataforma electrónica em 25-9-2020, senão vejamos.

iii. Como resultou amplamente demonstrado nos artigos 47º e seguintes da p.i. na sequência do pedido de esclarecimento suscitado pela contra-interessada B............., relativamente aos critérios de avaliação, concretamente, quanto à avaliação da experiência do engenheiro responsável pela equipa técnica na execução de obras de estruturas metálicas, o júri alterou as peças do procedimento, em conformidade com o que a contra-interessada B............. tinha colocado à consideração, no pedido de esclarecimentos que havia formulado, conforme se pode constar.

iv. Nesta decorrência e como resulta, aliás, da alínea i) dos factos assentes na sentença recorrida, em 25-9-2020, foi publicado na plataforma electrónica, uma rectificação aos pontos 8 e 14 do Programa de Procedimento em que, essencialmente, passou a exigir-se outros documentos da proposta, bem como foi alterado o critério de adjudicação e respectivo modelo de avaliação, através do qual se pode inferir que a adjudicação será feita segundo o critério da proposta economicamente mais vantajosa, tendo em consideração os factores seguintes: 50% para o preço da proposta e 50% para o engenheiro responsável pela Equipa Técnica, o que não estava previsto inicialmente.

v. Com efeito, ainda que se faça uma leitura perfunctória da referida rectificação aos pontos 8 e 14 do Programa de Procedimento, sem grande esforço se concluiu que a mesma se traduz numa alteração substancial de uma das peças do procedimento e não apenas numa mera rectificação ao Programa de Procedimento, que prejudicou a concorrência.

vi. Ora, o princípio da estabilidade objectiva obriga a que as regras e elementos incluídos nas peças do procedimento se mantenham inalteradas, interditando a eliminação, aditamento ou modificação de elementos constantes do programa e caderno de encargos até à celebração do contrato, podendo, contudo, se admitir a modificação das regras inicialmente escolhidas, por razões de interesse público, mas, para tanto, a entidade adjudicante deve de observar e cumprir determinados pressupostos e condicionantes, sob pena de violação deste princípio, e bem assim, da publicidade e da concorrência.

vii. Segundo a doutrina, entre outros, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA (na obra já supracitada) referem como uma dessas condicionantes, precisamente, a obrigação da publicação de tal alteração às peças do procedimento nos canais originais utilizados para dar publicidade ao respectivo concurso público, o que no caso seria o Diário da República e o Jornal Oficial da União Europeia.

viii. Ora, in casu, a entidade demandada ao contrário do que estava legalmente obrigada, (apenas) publicou tal alteração ao Programa de Concurso na plataforma electrónica.

ix. Destarte, a referida falta de publicidade em Diário da República e o Jornal Oficial da União Europeia traduz-se numa violação, não só ao princípio da estabilidade objectiva do procedimento, bem como do princípio da publicidade e da transparência ínsitos no artigo 1º-A do CCP, o que acarreta a anulação do presente procedimento concursal, nos termos do disposto no artigo 163º do Código de Procedimento Administrativo (CPA).

x. Por outro lado, a douta sentença recorrida, também, padece de erro de julgamento quanto ao não decretamento da violação do dever de fundamentação pelo júri no Relatório Final ao não considerar que este e, consequentemente, a entidade demandada, não estavam obrigados a pronunciarem-se sobre os fundamentos invocados pela aqui recorrente em sede de audiência prévia.

xi. De facto, é inquestionável que o dever de fundamentação, consagrado constitucionalmente, exprime-se, essencialmente, numa declaração de autoria e de responsabilização da Administração: a fundamentação deve reflectir necessariamente a história racional da decisão, desde os normativos legais que lhe servem de base, passando pela apresentação dos factos, até à justificação dos motivos da decisão.

xii. E tal dever cumpre-se na declaração de quem decide, ou seja, de quem manifesta a vontade dos efeitos e assume a responsabilidade pelo conteúdo dessa decisão. Além do mais a fundamentação deve ser perspectivada como um dever e como um requisito formal da decisão, mas que não se confunde com o seu conteúdo, na medida em que têm uma existência e uma dimensão valorativa autónomas.

xiii. Ora, a indicação das razões da decisão implica uma actuação reflectida e ponderada, limitando, portanto, a actuação da Administração, e, por isso, assume-se como um dever para a entidade que emana uma decisão. Não obstante, trata-se de um dever correlacionado com a protecção dos direitos dos administrados, nomeadamente, da formulação de um juízo consciente sobre a conveniência do acto e o futuro controlo hierárquico e jurisdicional do mesmo. Ou seja, o dever de fundamentação não se consubstancia num dever não relacional, como norma de acção administrativa à qual não corresponde um direito dos particulares.

xiv. Deste modo, a obrigação de fundamentação dos actos administrativos constitui um importante suporte da legalidade administrativa e, ao mesmo tempo um instrumento fundamental da garantia contenciosa, pois trata-se de um elemento indispensável na interpretação do acto administrativo. E fundamentar é enunciar explicitamente as razões ou motivos que conduziram a entidade administrativa à prática do acto, ou seja, as premissas de facto e de direito nas quais a respectiva decisão administrativa assenta.

xv. E se assim é, não menos importante é o facto de que para que o objectivo da consagração deste dever seja cumprido, esse juízo lógico-jurídico deve ser claro, congruente e suficiente. Não existe fundamentação, quando seja obscura, contraditória ou insuficiente, ou seja, que não esclareça concretamente as razões da decisão adoptada.

xvi. Na verdade, a fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer, ou não, o particular e permitir-lhe o controlo do acto, significa, portanto, que o particular deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão e só assim ele fica munido dos elementos essenciais para impugnar a decisão.

xvii. Vertendo ao caso sub judice, é na senda do enquadramento jurídico explanado que o artigo 148º, nº 1 do CCP consagra que [c]umprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar (…) – sublinhado nosso.

xviii. A este propósito refere JORGE ANDRADE DA SILVA – na obra supracitada – [é] a decorrência lógica do instituto da audiência prévia. Com efeito, a audiência prévia dos interessados e a participação destes na tomada da decisão final só se realizam se as observações que aqueles fizerem ao projecto de decisão forem devidamente analisadas, ponderadas e ajuizadas, portanto averiguando se são ou não justificativas da alteração do projecto da decisão e inclusivamente do seu sentido ou da sua fundamentação, preparando a decisão de adjudicação em conformidade.

xix. Por seu turno, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA E RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA (também na obra já citada), entre outras, referem, taxativamente, que:

Diga-se, finalmente, que a audiência prévia garantida aos concorrentes não se limita (…) à defesa da sua posição (ou das suas propostas) no procedimento nem, ao invés, à contestação da posição dos seus opositores: pode versar sobre quaisquer desses aspectos ou sobre os dois conjuntamente, como estender-se também à apreciação de questões que respeitem directamente à legalidade do procedimento e se reflictam na posição que aí detêm (vg. A ilegalidade do prazo concedido para a resposta à audiência prévia ou a ilegalidade de esclarecimentos das propostas atendidos pelo júri. Podem os concorrentes, igualmente, quando lhes pareçam insuficientes, obscuras incongruentes ou meramente conclusivas as razões aduzidas no relatório preliminar para fundamentar conclusões que, directa ou indirectamente, os favoreçam, reforçá-las com razões novas ou adaptadas, que as tornem mais imunes à critica de outros concorrentes (sublinhado nosso).

xx. No mesmo sentido, vai a nossa jurisprudência referindo lapidarmente, entre outros, no douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 21-5-2021, tirado no processo nº 01960/20.0BEPRT, também, consultável em wwwdgsi.pt, no ponto 3 do seu sumário [a] figura da audiência prévia serve para que num devido tempo procedimental, o interessado possa participar na decisão a tomar pela Administração, alegando e chamando a atenção da entidade decisora para o que entenda relevante, sendo que se o interessado identifica problemas, a Administração tem de se pronunciar de forma assertiva e crítica sobre essas questões que reclamam a sua atenção, que não pode passar, tão somente, por referir que não está obrigada a pedir esclarecimentos, e/ou que mesmo que os pedisse, que as alterações que viriam a ser introduzidas violariam a essência das propostas. (sublinhado nosso).

xxi. Ora, a recorrente, em sede de audiência prévia, conforme decorre do doc. 5 junto com a p.i, colocou em causa a validade do procedimento concursal, já que alegou: se o júri (e, posteriormente, a entidade demandada) considerasse que a decisão de contratar violava o princípio da concorrência por não proceder à divisão do procedimento por lotes ou, ainda, que a decisão violava o dever de fundamentação, todo o procedimento, bem como a sua tramitação subsequente, ficaria inquinada; Se o júri (e, posteriormente, a entidade demandada) considerasse que o modelo de avaliação previsto nas peças procedimentais era ilegal, tal decisão, também, implicaria a anulação do procedimento.

xxii. Ou seja, de acordo com a supracitada doutrina e jurisprudência, é claro e inequívoco que a entidade demandada estava obrigada a responder/pronunciar-se sobre os argumentos trazidos, então, à colação pela aqui recorrente, não podendo, como fez, decidir não ponderar as observações avançadas pela recorrente, não as apreciando de forma alguma, sob pena de incorrer a sua decisão, vertida no Relatório Final em vício de fundamentação, como de facto sucede in casu.

xxiii. Pelo que, também, por esta via, mal andou o Tribunal a quo ao não decretar o referido vício de (falta de) fundamentação, o qual acarreta a anulação do procedimento concursal em apreço (cf. artigo 163º do CPA)”.

4. O Município de Lisboa apresentou contra-alegação, na qual concluiu nos seguintes termos:

“A. Pese embora a recorrente formule o mesmo pedido, a invocação da causa de pedir é diversa da alegada na petição inicial;

B. Ora é indevida invocação, em sede de recurso, de uma causa de pedir diferente da alegada na petição inicial;

C. Tal alteração desvirtuaria o objecto da acção e consequentemente os fundamentos da sentença ora posta em crise;

D. A omissão de elementos exigidos pelas legislações interna e europeia nos anúncios do concurso publicados no DR e no JOUE não gera necessariamente a invalidade do acto impugnado;

E. É sem a concreta subsunção dos elementos do caso concreto à jurisprudência citada, que a recorrente expende a tese com a qual pretende atacar a douta decisão recorrida quanto à violação do dever de fundamentação pelo júri no Relatório Final;

F. Competia, evidentemente, à recorrente o ónus de alegação e prova dos factos concretizadores do alegado desacerto da decisão a quo o que não fez, limitando-se a alegações genéricas e obviamente espúrias”.

5. Remetidos os autos a este TCA Sul, foi dado cumprimento ao disposto no artigo 146º do CPTA, mas o Digno Procurador-Geral Adjunto junto deste tribunal não emitiu parecer.

6. Sem vistos aos Exmºs Juízes Adjuntos, atenta a natureza urgente do processo, vêm os autos à conferência para julgamento.

II. OBJECTO DO RECURSO – QUESTÕES A DECIDIR

7. Cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões da respectiva alegação, nos termos dos artigos 635º, nº 4 e 639º, nºs 1, 2 e 3, todos do CPCivil, “ex vi” artigo 140º do CPTA, não sendo lícito a este TCA Sul conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.

8. E, tendo em conta as conclusões formuladas pelo recorrente, impõe-se apreciar no presente recurso se a sentença recorrida (i) incorreu em erro de julgamento ao não invalidar o procedimento concursal e a respectiva decisão com fundamento na falta de publicidade em Diário da República e o Jornal Oficial da União Europeia da alteração feita ao Programa de Procedimento, por tal se traduzir numa violação, não só do princípio da estabilidade objectiva do procedimento, bem como do princípio da publicidade e da transparência ínsitos no artigo 1º-A do CCP, e se (ii) padece igualmente de erro de julgamento, quanto à não anulação do acto de adjudicação, por violação do dever de fundamentação por parte do júri no Relatório Final, por se ter considerado que este e, consequentemente, a entidade demandada, não estavam obrigados a pronunciar-se sobre os fundamentos invocados pela aqui recorrente em sede de audiência prévia.

III. FUNDAMENTAÇÃO

A- DE FACTO

9. A sentença recorrida considerou assente – sem qualquer reparo – a seguinte factualidade:

a) Em 13-8-2020, por despacho proferido pelo Exmº Senhor Vice-Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, exarado na Informação nº ............/DGES/20, de 4-5-2020, relativa ao Processo 0../.../.../DGES/.../2019, foi aprovada a decisão de contratar da “Aquisição de Serviços nº .../...../....../19 – “INVENTÁRIO, INSPEÇÃO E VERIFICAÇÃO DE SEGURANÇA DOS PÓRTICOS DE SINALIZAÇÃO RODOVIÁRIA DO MUNICÍPIO DE LISBOA”, com recurso ao concurso público com publicidade internacional, foi aprovada a despesa com o valor base de € 576.000,00, com o prazo de execução de 540 dias, foram aprovadas as peças do concurso, nomeado o júri do procedimento e o gestor do contrato e aprovada a assunção de compromisso plurianual, com a consequente repartição de encargos, nos termos da referida informação – cfr. doc. nº 1 junto pela autora com a petição inicial e que consta do processo administrativo junto aos autos;

b) Em 14-8-2020 foi publicado no Diário da República nº ....., o Anúncio de procedimento nº .........../2020, do concurso público lançado pelo Município de Lisboa para a “AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS Nº .../...../....../19 – INVENTÁRIO, INSPEÇÃO E VERIFICAÇÃO DE SEGURANÇA DOS PÓRTICOS DE SINALIZAÇÃO RODOVIÁRIA DO MUNICÍPIO DE LISBOA – PROCESSO Nº ../.../.../DGES/.../2019” – cfr. doc. nº 2 junto pela autora com a petição inicial e que consta do processo administrativo junto aos autos;

c) Em 19-8-2020, foi publicado no Jornal Oficial da União Europeia o Anúncio nº 2020/................., do concurso público lançado pelo Município de Lisboa para a “AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS Nº .../...../....../19 – INVENTÁRIO, INSPEÇÃO E VERIFICAÇÃO DE SEGURANÇA DOS PÓRTICOS DE SINALIZAÇÃO RODOVIÁRIA DO MUNICÍPIO DE LISBOA – PROCESSO Nº ../.../.../DGES/.../2019” – cfr. doc. nº 3 junto pela autora com a petição inicial e que consta do processo administrativo junto aos autos;

d) Dão-se por reproduzidas as peças do procedimento – Programa do Concurso e Caderno de Encargos – cfr. doc. nº 11 junto pela autora com a petição inicial e que constam do processo administrativo junto aos autos;

e) Em 24-8-2020, a 2ª contra-interessada (“B............. Consultores, Ldª”) solicitou esclarecimentos à entidade demandada, que se dão aqui por integralmente reproduzidos – cfr. doc. nº 8 junto pela autora com a petição inicial e que consta do processo administrativo junto aos autos;

f) A entidade demandada respondeu aos esclarecimentos solicitados pela 2ª contra-interessada, conforme documento que se dá aqui por integralmente reproduzido – cfr. doc. nº 9 junto pela autora com a petição inicial e que consta do processo administrativo;

g) Em 2-9-2020, a 1ª contra-interessada (“T.........., SA”) solicitou o seguinte pedido de esclarecimento:

“PEDIDO DE ESCLARECIMENTO

Relativamente ao critério de avaliação da experiência do Engenheiro Responsável pela Equipa Técnica, vimos solicitar esclarecimento, após última resposta (n°2) na qual ó definido que o que se pretende é "avaliar a experiência profissional como Engenheiro em obras no ramo de estruturas, especifícamente em inspecção e análise estrutural de estruturas semelhantes às que são objecto da prestação de serviços”, e onde se esclarece que “para avaliação deste fator só serão contabilizadas as obras que cumpram as 3 condições

1. Obras cujo preço contratual tenha sido igual ou superior a € 700.000,00;

2. Obras de inspecção e diagnóstico de estruturas metálicas;

3. Obras de Categoria III ou superior

• Onde se refere “Obras cujo preço contratual tenha sido igual ou superior a € 700.000,00” refere-se a valores de construção de obra ou a valores de adjudicação de inspecções?

• Entendemos que um pórtico de sinalização não se enquadra em obras de Categoria III ou superior, pelo que questionamos se o que se pretende é experiência em inspeções de pontes em estrutura metálica, de Categoria III ou superior?

• Entendemos também que cada prestação de serviços a constar no CV do Engenheiro Responsável pela Equipa Técnica tem que apresentar as 3 valências cumulativamente, associadas a estruturas semelhantes às que são objecto da prestação de serviços, ou seja, inspecções de pórticos de sinalização, e isso parece-nos impossível. Pedimos esclarecimento.

- cfr. documento junto aos autos pela entidade demandada a fls. 360;

h) O prazo para a apresentação das propostas foi prorrogado por duas vezes, conforme informações nºs ........./DGES/19 e ....../DGES/20 e subsequentes publicações no Diário da República e no JOUE, documentos que se dão aqui por reproduzidos:

- Diário da República, II Série, nº ........., de 18-9-2020, Aviso de prorrogação nº ........./2020, e JOUE, de 25-9-2020, Anúncio 2020/......... – o prazo foi prorrogado até 25-9-2020;

- Diário da República, II Série, nº ....., de 25-9-2020, Aviso de prorrogação nº ........./2020, e JOUE, de 30-9-2020, Anúncio 2020/............. – o prazo foi prorrogado até 2-11-2020 – cfr. documentos que constam do processo administrativo;

i) Em 25-9-2020, foi publicado na plataforma electrónica, nomeadamente, o seguinte:

“No seguimento dos pedidos de esclarecimentos, vimos desta forma rectificar o Programa de concurso da seguinte forma:

"8. Documentos da proposta:

8. 1 As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

(...)

ii) Declaração, sob compromisso de honra, do Engenheiro responsável pela Equipa Técnica, referente à experiência profissional, sendo apenas consideradas, para efeitos de pontuação deste subfactor, a experiência como Engenheiro em obras no ramo de estruturas, iniciadas e concluídas nos últimos 10 anos (de 1 de Janeiro de 2009 a 31 de Dezembro de 2018), de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo III e que cumpram cumulativamente as seguintes condições:

1. Obras cujo preço contratual tenha sido igual ou superior a € 700.000,00;

2. Obras de inspecção e diagnóstico de estruturas metálicas; e

3. Obras de Categoria III ou superior;”

Deve ler-se:

“8. Documentos da proposta:

8. 1 As propostas devem ser constituídas pelos seguintes documentos:

(...)

ii) Declaração, sob compromisso de honra, do Engenheiro responsável pela Equipa Técnica, referente à experiência profissional, sendo apenas consideradas, para efeitos de pontuação deste subfactor, a experiência como Prestador de serviços de Engenharia, de inspecção e diagnóstico de estruturas metálicas, especificamente em inspecção e análise estrutural de estruturas semelhantes às que são objecto da prestação de serviços (pórticos, semi-pórticos e painéis de mensagem variável), iniciados e concluídas nos últimos 10 anos (de 1 de Janeiro de 2010 a 31 de Dezembro de 2019), de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo III e que cumpram as seguintes condições:

1. Prestações de serviços de inspecção e diagnóstico de estruturas metálicas, especificamente em inspecção e análise estrutural de estruturas semelhantes às que são objecto da prestação de serviços (pórticos, semi-pórticos e painéis de mensagem variável), cujo valor tenha sido igual ou superior a € 100.000,00 no período referido em ii);

No ponto 14,

Onde se lê:

“14. Critério de adjudicação:

(...)

2. Factor Engenheiro responsável pela Equipa Técnica – 50%:

Com este factor pretende-se valorizar as qualificações e experiência profissional do Engenheiro responsável pela Equipa Técnica. A pontuação deste factor é obtida através da análise dos documentos apresentados com a proposta, por cada concorrente, tendo por base as declarações, sob compromisso de honra disponibilizadas no Anexo III - de preenchimento obrigatório – e respectivos anexos, relativos à experiência profissional do trabalhador.

Para avaliação do presente subfactor, cada concorrente, deverá juntar à sua proposta:

• Declaração, sob compromisso de honra, referente à experiência profissional, sendo apenas consideradas, para efeitos de pontuação deste subfactor, a experiência como Engenheiro em obras no ramo de estruturas, iniciadas e concluídas nos últimos 10 anos (1 de Janeiro de 2009 a 31 de Dezembro de 2018), de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo III e que cumpram cumulativamente as seguintes condições:

1. Obras cujo preço contratual tenha sido igual ou superior a € 700.000,00;

2. Obras de inspecção e diagnóstico de estruturas metálicas; e

3. Obras de Categoria III ou superior.

Nota: Independentemente dos documentos aqui solicitados para a avaliação da experiência Técnica do Engenheiro responsável pela Equipa Técnica, este deve possuir as habilitações para desempenhar esta função, de acordo com o solicitado no Caderno de Encargos e conforme o disposto no nº 5 do Artigo 4º e no Anexo II, da Lei nº 40/2015, de 3 de Junho e da Lei nº 25/2018, de 14 de Junho, que procedem, respectivamente, à primeira e segunda alteração à Lei nº 31/2009, de 3 de Julho.

• Curriculum Vitae detalhado.

2. 1 Pontuação: 10 pontos (§ Demonstra experiência profissional como Engenheiro em mais de 10 obras);

2. 2 Pontuação: 7 pontos (§ Demonstra experiência profissional como Engenheiro entre 7 e 10 obras inclusive);

2. 3 Pontuação: 5 pontos (§ Demonstra experiência profissional como Engenheiro entre 4 e 6 obras inclusive);

2. 4 Pontuação: 3 pontos (§ Demonstra experiência profissional como Engenheiro em menos de 4 obras);

2. 5 Pontuação: 0,5 ponto (§ Não demonstra experiência profissional como Engenheiro)”

Deve ler-se:

“14. Critério de adjudicação:

(...)

2. Factor Engenheiro responsável pela Equipa Técnica – 50%:

Com este factor pretende-se valorizar as qualificações e experiência profissional do Engenheiro responsável pela Equipa Técnica. A pontuação deste factor é obtida através da análise dos documentos apresentados com a proposta, por cada concorrente, tendo por base as declarações, sob compromisso de honra disponibilizadas no Anexo III – de preenchimento obrigatório – e respectivo anexo – de apresentação obrigatória –, relativos à experiência profissional do trabalhador.

Para avaliação do presente subfactor, cada concorrente, deverá juntar à sua proposta:

• Declaração, sob compromisso de honra, do Engenheiro responsável pela Equipa Técnica, referente à experiência profissional, sendo apenas consideradas, para efeitos de pontuação deste subfactor, a experiência como Prestador de serviços de Engenharia, de inspecção e diagnóstico de estruturas metálicas, especificamente em inspecção e análise estrutural de estruturas semelhantes às que são objecto da prestação de serviços (pórticos, semi-pórticos e painéis de mensagem variável), iniciados e concluídas nos últimos 10 anos (de 1 de Janeiro de 2010 a 31 de Dezembro de 2019), de acordo com o modelo de declaração constante do Anexo III e que cumpram as seguintes condições:

* Prestações de serviços de inspecção e diagnóstico de estruturas metálicas, especificamente em inspecção e análise estrutural de estruturas semelhantes às que são objecto da prestação de serviços (pórticos, semi-pórticos e painéis de mensagem variável), cujo valor sido igual ou superior a € 100.000,00 no período referido em ii);

Nota: Independentemente dos documentos aqui solicitados para a avaliação da experiência Técnica do Engenheiro responsável pela Equipa Técnica, este deve possuir as habilitações para desempenhar esta função, de acordo com o solicitado no Caderno de Encargos e conforme o disposto no nº 5 do Artigo 4º e no Anexo II, da Lei nº 40/2015, de 3 de Junho, e da Lei nº 25/2018, de 14 de Junho, que procedem respectivamente à primeira e segunda alteração à Lei nº 31/2009, de 3 de Julho.

• Curriculum Vitae detalhado.

2. 1 Pontuação: 10 pontos (§ Demonstra experiência profissional como Engenheiro em mais de 10 prestações de serviços, especificamente em inspecção e análise estrutural de estruturas semelhantes às que são objecto da prestação de serviços (pórticos, semi-pórticos e painéis de mensagem variável);

2. 2 Pontuação: 7 pontos (§ Demonstra experiência profissional como Engenheiro entre 7 e 10 prestações de serviços inclusive, especificamente em inspecção e análise estrutural de estruturas semelhantes às que são objecto da prestação de serviços (pórticos, semi-pórticos e painéis de mensagem variável);

2. 3 Pontuação: 5 pontos (§ Demonstra experiência profissional como Engenheiro entre 4 e 6 prestações de serviços inclusive, especificamente em inspecção e análise estrutural de estruturas semelhantes às que são objecto da prestação de serviços (pórticos, semi-pórticos e painéis de mensagem variável);

2. 4 Pontuação: 3 pontos (§ Demonstra experiência profissional como Engenheiro em menos de 4 prestações de serviços, especificamente em inspecção e análise estrutural de estruturas semelhantes às que são objecto da prestação de serviços (pórticos, semi-pórticos e painéis de mensagem variável);

2. 5 Pontuação: 0,5 ponto (§ Não demonstra experiência profissional como Engenheiro neste tipo de prestações de serviços, especificamente em inspecção e análise estrutural de estruturas semelhantes às que são objecto da prestação de serviços (pórticos, semi-pórticos e painéis de mensagem variável)".

Mais se informa que foi também alterado o Anexo III, pelo que, para a apresentação de propostas deverá ser utilizado o modelo anexo a esta notificação – cfr. doc. nº 10 junto pela autora e documentos juntos pela entidade demandada a fls. 361/366;

j) De acordo com a rectificação do Programa do Procedimento identificada na alínea anterior, foi disponibilizado na plataforma electrónica um novo modelo do Anexo III, em conformidade com as rectificações introduzidas, que é do seguinte teor:

Anexo III

Ficha Curricular do Engenheiro responsável pela Equipa Técnica

[a que se refere a subalínea ii) da alínea b) do nº 8.1 do Programa do Procedimento]

... (identificação do concorrente ou dos membros do agrupamento concorrente) declara(m) que, em caso de adjudicação, o/a técnico/a abaixo identificado irá exercer, nos termos da lei e do Caderno de Encargos, a função de Engenheiro responsável pela Equipa Técnica e que ele/a possui as habilitações mínimas exigidas na lei e no Caderno de Encargos para o exercício dessa função.

Declara(m) ainda que todos os elementos apresentados na presente Ficha foi validado pelo/a técnico/a abaixo identificado/a e que ele/a se comprometeu, em caso de adjudicação, a acompanhar no local em permanência os trabalhos da prestação de serviços com uma percentagem mínima de tempo de afectação de ...% (indicar percentagem) em conformidade com o Caderno de Encargos e o Plano de Trabalhos desta proposta.

(ver quadros no texto original)

- cfr. documento junto pela entidade demandada a fls. 375/376;

k) A autora e as contra-interessadas apresentaram, respectivamente, propostas no âmbito do concurso público identificado supra, que se dão aqui por integralmente reproduzidas – conforme constam do processo administrativo junto aos autos;

l) Em 3-11-2020, reuniu o júri do procedimento e elaborou o relatório preliminar, que apenas concluiu em 13-1-2021 (data aposta nas últimas assinaturas electrónicas) e notificou-o a todos os concorrentes, via plataforma electrónica, no dia 13-1-2021, relatório que se dá aqui por integralmente reproduzido – cfr. doc. nº 4 junto pela autora com a petição inicial e que consta do processo administrativo junto aos autos;

m) A autora pronunciou-se em sede de audiência prévia sobre o relatório preliminar, pronúncia que se dá aqui por integralmente reproduzida – cfr. doc. nº 5 junto pela autora com a petição inicial e que consta do processo administrativo junto aos autos;

n) A 2ª contra-interessada (“B............. Consultores, Ldª”) também se pronunciou em sede de audiência prévia sobre o relatório preliminar, que se dá aqui por integralmente reproduzida – cfr. documento que consta do processo administrativo junto aos autos;

o) Em 25-6-2021 (data aposta nas últimas assinaturas electrónicas), reuniu o júri do procedimento e elaborou o relatório final, relatório que se dá aqui por integralmente reproduzido – cfr. doc. nº 6 junto pela autora com a petição inicial e que consta do processo administrativo junto aos autos;

p) Em 6-10-2021, a entidade demandada notificou todos os concorrentes de que por despacho do Exmº Senhor Vice-Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, de 31-8-2021, e exarado na Informação nº ......../DGES/21, foi autorizada a adjudicação da aquisição de serviços nº .../...../....../19 – Inventário, Inspeção e Verificação de Segurança dos Pórticos de Sinalização Rodoviária do Município de Lisboa – processo nº ../.../.../DGES/.../2019, à empresa “T.........., SA”, nos termos constantes do relatório final disponível na plataforma electrónica – cfr. doc. nº 7 junto pela autora com a petição inicial e que consta do processo administrativo junto aos autos;

q) A Informação nº ......../DGES/21 é do seguinte teor:

“CÂMARA MUNICIPAL DE LISBOA

GABINETE DO VICE PRESIDENTE

Informação nº ......../DGES/21

Assunto: Aquisição de serviços nº .../...../....../19 - INVENTÁRIO, INSPEÇÃO E VERIFICAÇÃO DE SEGURANÇA DOS PÓRTICOS DE SINALIZAÇÃO RODOVIÁRIA DO MUNICÍPIO DE LISBOA — Processo nº ../.../.../DGES/.../2019 – decisão de adjudicação; aprovação da assunção do compromisso plurianual e da minuta de contrato. Ratificações.

Despacho:

Em face da fundamentação apresentada e da expressa concordância da Srª Directora da Direcção Municipal de Manutenção e Conservação:

- Ratifico as suas decisões de prorrogação do prazo para apresentação das propostas, apostas nas informações com os nºs ....../DGES/20 e ....../DGES/20, ao abrigo do artigo 64º, nº 4 do Código dos Contratos Públicos, e do artigo 164º, nº 3 do Código do Procedimento Administrativo;

- Ratifico os esclarecimentos prestados pelo júri ao abrigo do artigo 50º, nº 5 do Código dos Contratos Públicos, e do artigo 164º, nº 3 do Código do Procedimento Administrativo;

- Aprovo a adjudicação da empreitada em assunto à sociedade T.........., SA, pelo preço de 280.000,00 € + IVA, bem como a alteração à assunção do compromisso plurianual, com a consequente repartição de encargos, e a minuta do contrato a outorgar.

Pelo Vice-Presidente J

A Vereadora P

Por delegação e subdelegação de competências conforme Despacho nº ......./2021, publicado no 4º Suplemento ao Boletim Municipal nº ........., de 5 de Agosto” – cfr. documento junto pela entidade demandada a fls. 374.

B- DE DIREITO

10. Começar-se-á por analisar se a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento ao não invalidar o procedimento concursal e a respectiva decisão com fundamento na falta de publicidade em Diário da República e o Jornal Oficial da União Europeia da alteração feita ao Programa de Procedimento, por tal se traduzir numa violação, não só ao princípio da estabilidade objectiva do procedimento ou, como sustenta a entidade recorrida, se é possível conhecer deste erro de julgamento, na medida em que se trata de invocação de causa de pedir diversa da alegada na petição inicial, sendo indevida essa invocação, por desvirtuar o objecto da acção e consequentemente os fundamentos da sentença recorrida. Vejamos se é possível a este TCA Sul conhecer do apontado erro de julgamento.

11. Como decorre do teor da petição inicial apresentada perante o juízo de contratos públicos do TAC de Lisboa, a autora impugnou o despacho da autoria do Vice-Presidente da Câmara Municipal de Lisboa, datado de 31-8-2021, exarado na Informação nº ......../DGES/21, que autorizou a adjudicação da aquisição de serviços referente ao concurso público para a “Aquisição de Serviços nº .../...../....../19 – “INVENTÁRIO, INSPECÇÃO E VERIFICAÇÃO DE SEGURANÇA DOS PÓRTICOS DE SINALIZAÇÃO RODOVIÁRIA DO MUNICÍPIO DE LISBOA” (Processo nº .................../2019)” à contra-interessada “T.........., SA”, nos termos constantes do Relatório Final elaborado pelo júri do concurso, com a consequente ordenação da proposta da autora em 3º lugar, imputando-lhe a (i) violação do dever de fundamentação da decisão de contratar, a (ii) ilegalidade da alteração das peças procedimentais, a (iii) violação do dever de fundamentação pelo júri no Relatório Final e, finalmente, a (iv) ilegalidade do modelo de avaliação patenteado nas peças do procedimento.

12. Ora, como é manifesto, este TCA Sul não poderá conhecer da questão do erro de julgamento em que terá incorrido a sentença recorrida ao não invalidar o procedimento concursal e a respectiva decisão com fundamento na falta de publicidade em Diário da República e o Jornal Oficial da União Europeia da alteração feita ao Programa de Procedimento, por tal se traduzir na violação do princípio da estabilidade objectiva do procedimento, na medida em que estamos perante uma que questão nova, que não foi colocada à apreciação da primeira instância e que esta, como tal, dela não conheceu.

13. Explicitando, é manifesto que tal questão não faz parte do objecto do processo, pois não foi incluída na petição inicial, contestação ou réplica, não foi incluída nas questões que a sentença recorrida elencou como questões a resolver e, como tal, não foi tratada na sentença recorrida. Trata-se duma nova questão que a recorrente se lembrou de suscitar agora em sede de recurso.

14. Ora, por definição, a figura do recurso exige uma prévia decisão desfavorável, incidente sobre uma pretensão colocada pelo recorrente perante o tribunal recorrido. Só se recorre de uma decisão que analisou uma questão colocada pela parte e a decidiu em sentido contrário ao pretendido. Como escreve a propósito Abrantes Geraldes (“Recursos”, a fls. 109), “a natureza do recurso, como meio de impugnação de uma anterior decisão judicial, determina outra importante limitação ao seu objecto, decorrente do facto de, em termos gerais, apenas poder incidir sobre questões que tenham sido anteriormente apreciadas, não podendo confrontar-se o Tribunal ad quem com questões novas”.

15. Efectivamente, e como é entendimento pacífico e consolidado na doutrina e na jurisprudência, não é lícito invocar nos recursos questões que não tenham sido objecto de apreciação da decisão recorrida, pois os recursos são meros meios de impugnação das decisões judiciais pelos quais se visa a sua reapreciação e consequente alteração e/ou revogação, só existindo uma única excepção a esta regra, como bem se compreende, e que é a que diz respeito às questões de conhecimento oficioso, das quais o Tribunal tem a obrigação de conhecer, mesmo perante o silêncio das partes. Não sendo esta uma situação de conhecimento oficioso, não pode este TCA Sul apreciar uma questão nova, por pura ausência de objecto: em bom rigor, não existe, no tocante à questão suscitada, decisão de que recorrer, pelo que a final não se conhecerá dessa questão, por impossibilidade legal (vd., no mesmo sentido, vd. os acórdãos do STJ, de 7-7-2016, proferido no âmbito da revista nº 156/12.0TTCSC.L1.S1; de 1-12-1998, in BMJ nº 482/150; de 12-12-1995, CJSTJ, Tomo III, pág. 156; de 24-2-2015, processo nº 1866/11.4TTPRT.P1.S1; e de 14-5-2015, 2428/09.1TTLSB.L1.S1. Cfr. ainda os acórdãos da Relação de Guimarães, de 8-11-2018, proferido no âmbito do processo nº 212/16.5T8PTL.G1, e deste TCA Sul, de 23-2-2023, proferido no âmbito do processo nº 1678/20.4BELSB).

* * * * * *

16. Resta analisar no presente recurso se a sentença recorrida padece de erro de julgamento, ao não ter anulado o acto de adjudicação, por violação do dever de fundamentação do júri no Relatório Final, por nela se ter considerado que este e, consequentemente, a entidade demandada, não estavam obrigados a pronunciar-se sobre os fundamentos invocados pela aqui recorrente em sede de audiência prévia. Vejamos então se tal crítica procede.

17. Neste particular, foi a seguinte a fundamentação constante da sentença recorrida:

“Da alegada violação do dever de fundamentação pelo júri no relatório final

Alega a autora que o júri não se pronunciou sobre a sua pronúncia em sede de audiência prévia, pelo que violou o seu dever de fundamentação.

Em resposta, a ED alega que a deliberação do júri se encontra devidamente fundamentada e que a autora confunde o conteúdo de uma deliberação com a sua fundamentação.

Cumpre apreciar e decidir.

Na esteira do nº 3 do artigo 268º da Constituição da República Portuguesa (CRP), o artigo 152º do CPA consagra um dever geral de fundamentação dos actos administrativos, dever que o artigo 153º do CPA concretiza.

A fundamentação, ainda que sucinta, deve ser suficiente para convencer (ou não) o particular e permitir-lhe o controlo do acto.

Traduz-se isto em dizer que o particular deve ficar na posse de todos os elementos de facto e de direito que conduziram à decisão, ou seja, deve dar-se-lhe, ainda que de forma sucinta, nota do “itinerário cognoscitivo e valorativo” seguido para a tomada de decisão.

Dispõe o artigo 146º, nºs 1 e 2 do Código dos Contratos Públicos (CCP), sob a epígrafe “Relatório preliminar”, que:

«1- Após a análise das propostas, a utilização de um leilão electrónico e a aplicação do critério de adjudicação constante do programa do concurso, o júri elabora fundamentadamente um relatório preliminar, no qual deve propor a ordenação das mesmas.

2- No relatório preliminar a que se refere o número anterior, o júri deve também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas…».

Mais estabelece o artigo 148º do Código dos Contratos Públicos, sob a epígrafe “Relatório final”, que:

«1- Cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no nº 2 do artigo 146º.

2- No caso previsto na parte final do número anterior, bem como quando do relatório final resulte uma alteração da ordenação das propostas constante do relatório preliminar, o júri procede a nova audiência prévia, nos termos previstos no artigo anterior, sendo subsequentemente aplicável o disposto no número anterior.

3- O relatório final, juntamente com os demais documentos que compõem o processo de concurso, é enviado ao órgão competente para a decisão de contratar.

4- Cabe ao órgão competente para a decisão de contratar decidir sobre a aprovação de todas as propostas contidas no relatório final, nomeadamente para efeitos de adjudicação ou para efeitos de selecção das propostas ou dos concorrentes para a fase de negociação quando, nos termos do disposto na secção seguinte, seja adoptada essa fase».

Como nos ensina o Prof. Pedro Fernández Sánchez, «No âmbito de uma devida fundamentação que respeite os patamares mínimos impostos pelo artigo 153º do CPA, exige-se que qualquer destinatário médio consiga apreender rigorosamente:

i) A distinção entre as operações de análise e avaliação de propostas, diferenciando aquelas que são consideradas susceptíveis e insusceptíveis de adjudicação;

ii) A identificação dos motivos que fundamentaram o juízo de insusceptibilidade de adjudicação de alguma delas em razão da alegada verificação de alguma causa de exclusão;

iii) Apenas no caso de um critério de adjudicação multifactor, o percurso lógico que conduziu à atribuição das pontuações parciais de cada proposta em cada factor ou subfactor elementar e à agregação das pontuações parciais numa pontuação global;

iv) Em consequência disso, a formulação de uma sugestão de adjudicação da proposta ordenada em primeiro lugar.

(…)

Na prática, só pode considerar-se como “relatório final” aquele relatório que se mantenha substancialmente inalterado após a audiência prévia dos concorrentes e a ponderação das observações por eles eventualmente realizadas [“Ponderação essa que implica uma pronúncia sobre as questões formuladas pelos concorrentes, mas sem se precisar de rebater cada uma das parcelas dos argumentos apresentados (embora nada impeça o júri de chegar a esse detalhe, se assim o entender) – cfr. M. ESTEVES DE OLIVEIRA / R. ESTEVES DE OLIVEIRA, Concursos…”]» (Direito da Contratação Pública, Volume II, 2020 AAFDL Editora, páginas 356 e 359).

Segundo Gonçalo Guerra Tavares, «A audiência prévia dos concorrentes tem por objecto, em regra, quer os juízos do júri sobre a validade formal e material das propostas, quer sobre os juízos classificativos e a ordenação das propostas…» (Comentário ao Código dos Contratos Públicos, Almedina, página 456).

Apreciando.

O discurso fundamentador da ED tem o seguinte teor:

«…

[IMAGEM; TEXTO NA ÍNTEGRA NO ORIGINAL]

Considerou o júri do procedimento que a pronúncia da autora não incide sobre o conteúdo das decisões tomadas pelo júri vertidas no relatório preliminar, nem sobre o resultado da análise e avaliação das propostas dos concorrentes.

De facto, tal sucede (alínea M) do probatório), pois os fundamentos invocados pela autora não incidem sobre o teor do relatório preliminar, mas sim sobre a decisão de contratar e sobre o modelo de avaliação, pelo que a ED andou bem ao não apreciar o alegado pela autora.

O direito de participação concedido aos concorrentes incide sobre o teor do relatório preliminar e só relativamente a este os concorrentes podem fazer as suas observações.

Não tendo a autora, em sede de audiência prévia, efectuado quaisquer observações ao relatório preliminar, não era exigível ao júri uma actuação diferente da que teve.

O relatório final encontra-se devidamente fundamentado.

Ante o exposto, improcede o vício alegado”.

Vejamos se tal entendimento é de manter.

18. Como decorre do teor da pronúncia da ora recorrente em sede de audiência prévia, esta pronunciou-se no sentido da extinção do procedimento e da não adjudicação do mesmo, por padecer de diversas ilegalidades – a saber, por a decisão de contratar não justificar com verdade e de forma plausível a não divisão do procedimento por lotes, sobretudo tratando-se de um contrato que corresponde apenas a 300 repetições de um trabalho de fiscalização de três tipos de estruturas idênticas, e pelo facto do modelo de avaliação do critério de adjudicação violar os princípios da concorrência e da transparência, previstos no artigo 1º-A do CCP –, e propôs que a entidade adjudicante aprovasse uma nova decisão de contratar para abertura de um novo procedimento sem reincidir nas ilegalidades descritas (cfr. alínea m) do probatório).

19. Ora, como decorre do descrito na alínea o) do probatório, o júri do procedimento reuniu e elaborou o relatório final, deliberando por unanimidade não se pronunciar sobre o requerimento apresentado pela recorrente ao abrigo do direito de audiência prévia, com o fundamento de que “esse documento não incide sobre o conteúdo das decisões tomadas pelo júri vertidas no Relatório Preliminar, nem, tampouco, sobre o resultado da análise e avaliação das propostas dos concorrentes” (cfr. alínea o) do probatório).

Vejamos se acertadamente.

20. Como resulta do teor do disposto no artigo 122º do CCP, com a epígrafe “Relatório Preliminar”, o júri do procedimento, “após a análise das versões iniciais e finais das propostas e a aplicação do critério de adjudicação, (…) elabora um relatório preliminar fundamentado, no prazo de três dias, no qual deve propor a ordenação das mesmas, salvo no caso previsto no nº 4 do artigo 67º” (cfr. nº 1 do preceito em causa), devendo “também propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas por qualquer dos motivos previstos nos nºs 2 e 3 do artigo 146º, aplicáveis com as necessárias adaptações, bem como das que sejam apresentadas em violação do disposto na parte final do nº 1 do artigo anterior” (cfr. nº 2 do preceito em causa), além de do mesmo “deve(r) ainda constar referência aos esclarecimentos prestados pelos concorrentes nos termos do disposto no artigo 72º” (cfr. nº 3 do preceito em causa). Essa é a função – diríamos nós, única – do relatório preliminar, no qual o júri exterioriza todos os juízos referentes à análise e avaliação das propostas, nomeadamente, (i) a exclusão de propostas por motivos formais (artigo 146º, nº 2, alíneas a) a n) do CCP), (ii) a exclusão de propostas por motivos substanciais (artigo 70º, nº 2 e artigo 146º, nº 2, alínea o) do CCP), (iii) a avaliação de propostas, tendo em vista a respectiva ordenação (artigos 74º, 75º e 139º do CCP), e (iv) a formulação de uma sugestão de adjudicação da proposta ordenada em primeiro lugar (artigos 73º e 146º, nº 1 do CCP).

21. Ora, como já referido no §18., a ora recorrente, na resposta que apresentou ao relatório preliminar elaborado pelo júri, limitou-se a requerer a extinção do procedimento e a não adjudicação das prestações objecto do mesmo, por entender que aquele padecia de diversas ilegalidades – a saber, por a decisão de contratar não justificar com verdade e de forma plausível a não divisão do procedimento por lotes, sobretudo tratando-se de um contrato que corresponde apenas a 300 repetições de um trabalho de fiscalização de três tipos de estruturas idênticas, e pelo facto do modelo de avaliação do critério de adjudicação violar os princípios da concorrência e da transparência, previstos no artigo 1º-A do CCP –, e propôs que a entidade adjudicante aprovasse uma nova decisão de contratar para abertura de um novo procedimento sem reincidir nas ilegalidades descritas (cfr. alínea m) do probatório).

22. Ora, de acordo com o disposto no artigo 148º, nº 1 do CCP, sob a epígrafe “Relatório Final”, aí se prevê que “cumprido o disposto no artigo anterior, o júri elabora um relatório final fundamentado, no qual pondera as observações dos concorrentes efectuadas ao abrigo do direito de audiência prévia, mantendo ou modificando o teor e as conclusões do relatório preliminar, podendo ainda propor a exclusão de qualquer proposta se verificar, nesta fase, a ocorrência de qualquer dos motivos previstos no nº 2 do artigo 146º” (sublinhado nosso). E, como nos parece óbvio, a ponderação das observações dos concorrentes aí referida não podia deixar de ter por objecto aquilo que legalmente devia constar do relatório preliminar, ou seja, a discordância do concorrente perante a(s) eventual(is) exclusão(ões) de propostas por motivos formais (artigo 146º, nº 2, alíneas a) a n) do CCP), a discordância da(s) exclusão(ões) de propostas por motivos substanciais (artigo 70º, nº 2 e artigo 146º, nº 2, alínea o) do CCP) e, finalmente, a discordância da avaliação das propostas, levada a cabo pelo júri, tendo em vista a respectiva ordenação (artigos 74º, 75º e 139º do CCP).

23. Assim, sem prejuízo das normas do CPA que regulamentam o dever de fundamentação da Administração (cfr. artigos 152º e 153º do CPA), do quadro normativo transcrito resulta evidente que a pronúncia da Administração – no caso, do júri do procedimento – sobre as observações que os concorrentes formularam em sede de audiência prévia só pode recair sobre as questões às quais é lícito àqueles abordar nesse momento procedimental, e já acima referidas (cfr. § antecedente), não cabendo ao júri responder ou rebater questões que nada têm a ver com o conteúdo do relatório preliminar.

24. Deste modo, não tendo as questões suscitadas pela recorrente em sede de audiência prévia nada que ver com a apreciação que o júri fez das propostas, nomeadamente a proposta sobre a eventual admissão/exclusão ou mesmo sobre a respectiva ordenação, o dever que impendia sobre o júri de ponderar as observações dos concorrentes, previsto no nº 1 do artigo 148º do CCP, não o obrigava a ponderar/apreciar os termos da pronúncia que a recorrente resolver apresentar naquela sede, isentando do vício de falta de fundamentação quer o relatório final do júri, quer a decisão adjudicatória do procedimento.

25. Na tese da “tripla fundamentação do acto administrativo”, desenvolvida pelo Prof. Freitas do Amaral, explicitada por Pedro Machete na obra “A audiência dos interessados no procedimento administrativo” (Universidade Católica Editora, págs. 498 e segs.), a “Administração tem primeiro que fundamentar o seu projecto de decisão; tem que fundamentar, em segundo lugar, por que motivos afasta a audiência do interessado, se o decidir fazer; e tem que fundamentar, em terceiro lugar, por que motivos não atende às razões invocadas pelo particular” (ob. cit., a págs. 499). Ora, a propósito deste último dever, o mesmo autor defende que “a fundamentação não tem que responder a toda e qualquer alegação, de facto ou de direito, feita por um interessado no âmbito da respectiva audiência. Mas (…) deverá, ao menos, tomar em consideração, justificando a sua rejeição, aqueles pontos de vista apresentados pelos interessados que possam constituir alternativas defensáveis, da perspectiva do interesse público que caiba ao órgão administrativo para a decisão curar, à decisão concretamente tomada. Com efeito, este parece-nos ser um corolário imediato do princípio da proporcionalidade e um factor importante de transparência administrativa – dois objectivos caros ao princípio da participação procedimental dos interessados” (ob. cit.,págs. 503-504).

26. Ora, como se viu, a argumentação expendida pela recorrente na resposta ao relatório preliminar, extravasou claramente do âmbito daquele, na medida em que visou questões que não foram – nem podiam ter sido – abordadas naquele relatório, pois que não se prendiam sobre a apreciação que o júri fez sobre a admissibilidade/exclusão e ordenação das propostas apresentadas, mostrando-se desse modo fundamentada a deliberação do júri, vertida no relatório final, de não se pronunciar sobre essa resposta.

27. Consequentemente, ao confirmar este entendimento, a decisão recorrida não merece a censura que a recorrente lhe dirige, impondo-se negar provimento ao presente recurso jurisdicional.

IV. DECISÃO

28. Nestes termos, e pelo exposto, acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal Central Administrativo Sul, em negar provimento ao recurso e confirmar a sentença recorrida.

29. Custas a cargo da recorrente.

Lisboa, 13 de Julho de 2023

(Rui Fernando Belfo Pereira – relator)

(Ana Lameira – 1ª adjunta)

(Pedro Figueiredo – 2º adjunto)