01559/13 - Supremo Tribunal Administrativo

A impugnação por ilegalidade da norma regulamentar que estabelece o prazo para a transferência do número do utilizador de telecomunicações que muda de operador (portabilidade) e o momento a partir do qual o prazo se conta, reveste-se de especial importância pelo elevado número de aplicações e embora a decisão uniforme das instancias se mostre plausível e bem fundamentada, o interesse geral da questão (capacidade expansiva da controvérsia) aconselha que o Supremo conheça da revista para garantir segurança e previsibilidade na aplicação do direito.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

I- Relatório.

A…………. SA,

pede a admissão de recurso, nos termos do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul, de 14/08/2013, que nega provimento ao recurso jurisdicional interposto da decisão do TAC de Lisboa, de 19/04/2013, proferida no processo instaurado contra

ICP- Autoridade Nacional de Comunicações e as

Contra-interessadas, identificadas em juízo.

A Recorrente interpôs uma providência cautelar no TAC de Lisboa, pedindo a suspensão judicial de eficácia do artº 12.º, n.º 10 do Regulamento da Portabilidade — o Regulamento nº 114/2012, de 13/03, que altera o Regulamento nº 58/2005, de 18/08, alterado, republicado e renumerado pelo Regulamento n.º 87/2009, de 18/02, e alterado pelo Regulamento n.º 302/2009, de 16/07.

Alegou como fundamentos, ilegalidade e inconstitucionalidade dessa norma, decorrente da defeituosa transposição da Directiva de Serviço Universal, designadamente quanto ao disposto no art.º 30.º, n.º 4, assim como a desconformidade com o artº 54.º, nº 3 da Lei das Comunicações Electrónicas, por violar o princípio da competência e incorrer em excesso de poder regulamentar, em violação dos princípios da proporcionalidade, da desburocratização e da eficiência, previstos nos artºs 266º, nº 1 da CRP e 5º, nº 2 do CPA e, em conjugação com o artº 25º do RP, violar o princípio da tipicidade, consagrado no nº 1 do artº 29º da CRP, quanto à sanção aplicável à infracção.

Após despacho que convolou a providência cautelar em processo principal urgente, a sentença recorrida conheceu do mérito da causa e julgou a acção improcedente, por não provados os fundamentos de ilegalidade da norma impugnada.

Interposto recurso jurisdicional para o TCA Sul, este negou provimento e manteve a sentença, por acórdão de 14-08-2013.

Deste aresto, é pedida a admissão de recurso de revista excepcional nos termos do artº 150º do CPTA.

A Recorrente alega, em síntese, da seguinte forma:

A decisão recorrida fez uma errada interpretação e aplicação da norma impugnada, o artigo 12.º, n.º 10, do Regulamento n.º 114/2012, de 13 de Março que altera o Regulamento nº 58/2005 de 18 de Agosto, por sua vez alterado, republicado e renumerado pelo Regulamento n.º 87/2009, de 18 de Fevereiro, e alterado pelo Regulamento n.º 302/2009, de 16 de Julho

Designadamente, o acórdão ora recorrido manteve uma interpretação daquela norma que viola a letra e o espírito dos normativos habilitantes a DIRECTIVA DO SERVIÇO UNIVERSAL (Directiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de Novembro de 2009 que alterou a Directiva 200/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002 relativa ao serviço universal e aos direitos dos utilizadores em matéria de redes e serviços de comunicações electrónicas) e a LEI DAS COMUNICAÇÕES ELECTRÓNICAS (Lei n.º 51/2011, de 13 de Setembro, que alterou a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro).

Está em causa uma norma que vincula todas as operadoras de comunicações móveis em território nacional e todos os utentes dos respectivos serviços, que no caso são vários milhões de pessoas.

A matéria que a Portaria regula, a portabilidade dos números, é essencial para o incremento da concorrência não só em cumprimento das determinações vinculativas da União Europeia, mas também das regras que ao nosso País foram estipuladas, ao abrigo MEMORANDO DE ENTENDIMENTO assinado com a EU, o CE e o FMI.

Trata-se, pois, de questão que se coloca à vida da grande maioria dos cidadãos, e que se manterá de futuro, independentemente da evolução legislativa ou regulamentar que venha a ocorrer.

Não existem decisões dos tribunais superiores em caso idêntico, nomeadamente do STA sendo a primeira vez que esta matéria é julgada, tal leva a considerar a questão como carente de esclarecimento jurisprudencial sendo certo o seu interesse.

A solução da questão em causa envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, a aplicabilidade directa das Directivas da União Europeia a sua reprodução na legislação interna de acordo com os princípios atinentes e os interesses designados como essenciais.

A intervenção de uma autoridade reguladora nacional paralelamente com poder fiscalizador e sancionatório, que complementa o seu próprio poder regulamentar constitui motivo de especial cuidado na definição de uma orientação jurisprudencial de referência.

Por tal, a solução prevalecente constituirá incontornável paradigma e orientação para a apreciação de futuros casos, todos nesta área de importância primordial para a vida dos cidadãos.

A consideração da matéria como de importante natureza envolvendo graves interesses envolvidos que levou a antecipação da decisão no âmbito de uma providência cautelar, conduziu a que assunto de tão importantes consequências que envolve a ponderação de vários regimes legais e de matérias desde o Direito Civil ao Constitucional fosse julgada num processo urgente inicialmente previsto para decidir na base de percepções perfunctórias e com carácter temporário, logo de reduzida intervenção das partes sem possibilidade de carrear documentação porventura essencial, para a apreciação das circunstâncias e para a interpretação das leis envolvidas.

Impõe-se a intervenção do STA para melhor aplicação do Direito, para esclarecer os termos em que as regras comunitárias da portabilidade dos números de telefones moveis devem prevalecer internamente e para esclarecimento da (i)licitude de uma norma regulamentar fundamental para a actividade em apreço.

O acórdão recorrido violou as disposições do artº 30º nº 4 da Directiva do Serviço Universal e do artº 54º nº 3 da Lei das Comunicações Electrónicas nacional (Lei nº 51/2011 de 13 de Setembro que alterou a Lei n 05/2004 de 10 de Fevereiro) do nº 7º do artº 122º da Constituição na violação do artº 217º nº 1 224º, nº 1 e 232º do Código Civil bem como os princípios da proporcionalidade da desburocratização e da eficiência, previstos nos artºs 266, nº 1 da CRP e 5º, nº 2 do CPA

Concluindo numa errada interpretação e aplicação o artigo 12º nº 10 do Regulamento nº 114/2012 de 13 de Março, que altera o Regulamento nº 58/2005 de 18 de Agosto, por sua vez alterado, republicado e renumerado pelo Regulamento n.º 87/2009, de 18 de Fevereiro, e alterado pelo Regulamento n.º 302/2009, de 16 de Julho, norma cuja invalidade deve ser declarada.

O ICP contra-alegou, em síntese:

A questão suscitada pela Recorrente, pela sua singularidade é irrelevante e apenas se reveste de interesse para a Recorrente.

Como recentemente foi esclarecido por esse Supremo Tribunal, no Ac. de 13.09.2013, “Não é de admitir o recurso de revista excepcional quando a solução jurídica se apresenta inseparável de uma situação fáctica com muito baixa probabilidade de ocorrer em outros casos ou noutros organismos, pelo que o caso não apresenta virtualidade expansiva que lhe confira relevância social ou jurídica de importância fundamental e, por outro lado, não encerra um julgamento que aparente ser grosseiro, flagrantemente ilógico ou juridicamente insustentável”.

E, por maioria de razão, entende-se que igualmente se não justifica a admissão do recurso de revista excepcional numa situação em que a questão submetida a juízo respeita a uma decisão com efeitos restritos a um caso concreto, não se apresentando com virtualidade de expansão ou repercussão comunitária por só poder afectar um sujeito.

O recurso não é necessário, atenta uma melhor aplicação do direito, porque até ao momento nunca a norma foi recusada por qualquer Tribunal com fundamento na sua ilegalidade, não parecendo por isso premente uma resposta antecipada deste Supremo Tribunal Administrativo a uma disposição normativa que não tem sido objecto de controvérsia jurisprudencial, pois que quer o TAC de Lisboa quer o TCA-Sul se pronunciaram pela não ilegalidade daquela norma regulamentar.

Ora, inexistindo jurisprudência divergente sobre a questão, não se patenteia a necessidade deste Supremo Tribunal vir preventivamente fixar jurisprudência antes que venha a verificar-se oposição de acórdãos.

II Apreciação.

1- Os pressupostos do recurso de revista.

O art. 150º nº 1 do CPTA prevê que das decisões proferidas em 2ª instância pelo Tribunal Central Administrativo pode ser admitido pela formação a que se refere o n.º 5 do art.º 150.º do CPTA, a título excepcional, recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo “quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental” ou “quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”.

A excepcionalidade deste recurso tem sido reiteradamente sublinhada pela jurisprudência do STA, referindo que só pode ser admitido nos estritos limites fixados naquele preceito.

A intervenção do STA é considerada justificada apenas em matérias de assinalável relevância e complexidade, sob pena de se desvirtuarem os fins tidos em vista pelo legislador.

A jurisprudência desta formação tem vindo a entender que a relevância jurídica fundamental, exigida pelo artigo 150º nº 1 do CPTA, se verifica tanto em face de questões de direito substantivo, como de direito processual, sendo essencial que a questão atinja o grau de relevância fundamental. Nos termos daquela jurisprudência, o preenchimento do conceito indeterminado verifica-se, designadamente, quando se esteja perante questão jurídica de elevada complexidade, seja porque a sua solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, seja porque o seu tratamento tenha suscitado dúvidas sérias, ao nível da jurisprudência, ou ao nível da doutrina.

E, tem-se considerado que estamos perante assunto de relevância social fundamental quando a situação apresente contornos indiciadores de que a solução pode ser um paradigma ou orientação para se apreciarem outros casos, ou quando tenha repercussão de grande impacto na comunidade.

A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários.

2. Da aplicação ao caso dos autos.

2.1. O acórdão do TCA decidiu, em síntese:

- Nos termos da Directiva de Serviço Universal e da Lei das Comunicações Electrónicas, o assinante é o principal objecto de protecção da norma que regula o pedido da portabilidade, sendo em função da defesa dos seus interesses que a norma administrativa é emanada, como resulta, designadamente, do disposto no 2º parágrafo, do nº 4, do artº 30º da Directiva, quando refere que “As autoridades nacionais competentes têm igualmente em conta, sempre que necessário, que os assinantes estão protegidos ao longo de todo o processo de transferência e que a transferência para outro fornecedor não é feita contra a sua vontade.”.

- Nos termos do anterior Regulamento da Portabilidade, aprovado pelo ICP-ANACOM, o momento a partir do qual se deve contar o prazo para a implementação da portabilidade, antes previsto em três dias úteis e agora, nos termos da norma impugnada do n.º 10 do artº 12º do Regulamento, num dia útil, é o momento a partir do qual o pedido é apresentado pelo assinante.

- Quer nos termos da Directiva, quer segundo a Lei das Comunicações Electrónicas, o prazo máximo previsto de um dia para a activação do número, decorrente de todo o processo de portabilidade, pelo que, ainda que se conceda às autoridades nacionais alguma margem de conformação para definir esse processo, em adequação ao direito nacional, tendo em consideração as disposições nacionais sobre contratos e a viabilidade técnica, não poderá nesse processo a perda do serviço durante o processo de portabilidade exceder um dia útil.

- Está em causa, nos termos do regime delineado, uma declaração negocial recipienda, cujos efeitos se produzem logo que a declaração é recebida pela pessoa a quem é dirigida, o seu destinatário, nos termos do disposto no nº 1 do art.º 224º do CC.

- Assim não sucederá apenas nas situações de recusa do pedido electrónico de portabilidade por parte do prestador doador, legalmente tipificadas nas várias alíneas do nº 2 do artº 13º do Regulamento da Portabilidade e nas situações em que o prazo máximo de um dia útil pode ser ultrapassado, nos termos previstos nas alíneas do nº 10 do art.º 12º do Regulamento.

- Em ambos os casos o legislador previu e tipificou as situações em que o prazo máximo de um dia para a transferência efectiva do número, contado da apresentação do pedido possa não ter lugar, contemplando desse modo as situações que podem justificar prazo mais alargado.

- Nos termos do nº 7 do artº 54º da Lei das Comunicações Electrónicas, aprovada pela Lei nº 5/2004, compete à Autoridade Reguladora Nacional, enquanto autoridade que desempenha as funções de regulação, supervisão, fiscalização e sancionamento no âmbito das redes e serviços de comunicações electrónicas, bem como dos recursos e serviços conexos, a qual é o ICP — Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM), cujos Estatutos são anexos ao DL nº 309/2001, de 07/12, “determinar as regras necessárias à execução da portabilidade, incluindo a definição do processo global de portabilidade dos números, tendo em conta as disposições nacionais sobre contratos, a viabilidade técnica e a necessidade de assegurar a continuidade do serviço ao assinante, bem como mecanismos de protecção dos assinantes, nomeadamente a fixação de compensações a pagar pelas empresas, em caso de atraso na portabilidade do número ou de portabilidade indevida” - cfr. alínea g) do artº 3º da Lei das Comunicações Electrónicas e alínea a), do n.º 1 do art.º 80.º dos Estatutos do ICP-ANACOM.

2.2. A questão de mérito que a recorrente pretende ver decidida de modo diferente consiste na interpretação do artigo 12.º, n.º 10, do Regulamento n.º 114/2012, de 13 de Março que altera o Regulamento nº 58/2005 de 18 de Agosto, por sua vez alterado, republicado e renumerado pelo Regulamento n.º 87/2009, de 18 de Fevereiro, e alterado pelo Regulamento n.º 302/2009, de 16 de Julho, na parte referente ao momento a partir do qual se conta o prazo de um dia para concluir a transferência do número do consumidor que faz o pedido.

Segundo a recorrente, o prazo estatuído na Directiva do serviço universal (Directiva 2009/136/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 25 de Novembro de 2009 que alterou a Directiva 200/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002 e na lei das comunicações electrónicas (Lei n.º 51/2011, de 13 de Setembro, que alterou a Lei n.º 5/2004, de 10 de Fevereiro) não se conta a partir da apresentação do pedido do cliente, mas da aceitação da portabilidade pelo prestador receptor (PR) e após a validação pelo prestador doador (PD).

Ao dispor diferentemente, isto é, ao estatuir que aquele prazo se conta desde a apresentação do pedido pelo assinante, o n.º 10 do art.º 12.º do Regulamento teria inovado contra normas de hierarquia superior pelo que deveria ser invalidado.

Analisada esta questão o TCA concluiu que a norma regulamentar impugnada se conforma com as normas da Directiva e da Lei cujo objectivo é que o processo de portabilidade não deixe o consumidor sem o serviço além de um dia de modo que até tipificou os casos excepcionais em que se considera justificado que tal não suceda.

Diz agora a recorrente:

- A questão do prazo da portabilidade respeita a uma norma que vincula todas as operadoras de comunicações móveis em território nacional e todos os utentes dos respectivos serviços, que no caso são vários milhões de pessoas.

- A portabilidade dos números, é essencial para o incremento da concorrência matéria inserida em vinculações para o Estado Português decorrentes da integração na União Europeia e no memorando de entendimento assinado com a EU, o CE e o FMI.

- Não existem decisões dos tribunais superiores em caso idêntico, nomeadamente do STA sendo a primeira vez que esta matéria é julgada, pelo que carece de esclarecimento jurisprudencial sendo certo o seu interesse.

- A solução envolve a aplicação e concatenação de diversos regimes legais e institutos jurídicos, a aplicabilidade de Directiva da União Europeia a sua reprodução na legislação interna de acordo com os princípios atinentes e os interesses designados como essenciais.

- A intervenção de uma autoridade reguladora nacional paralelamente com poder fiscalizador e sancionatório, que complementa o seu próprio poder regulamentar constitui motivo de especial cuidado na definição de uma orientação jurisprudencial de referência.

- Por tais razões a solução prevalecente constituirá incontornável paradigma e orientação para a apreciação de futuros casos, todos nesta área de importância primordial para a vida dos cidadãos.

- Foi a consideração da matéria como envolvendo importantes interesses que levou a antecipação da decisão no âmbito de uma providência cautelar.

Apreciando as razões apontadas para a admissão da revista pode dizer-se que a matéria tem interesse geral por ser aplicável a todos os operadores de telecomunicações e a um elevado número de pessoas e, por outro lado, não foi ainda objecto de apreciação pelo Supremo. Sendo assim, apresenta relevância social.

Em termos jurídicos, embora esteja em causa a interpretação coordenada de normas de natureza e ordens diferentes a matéria não se apresenta especialmente difícil comparativamente com outros litígios submetidos aos tribunais, nem a solução do Acórdão recorrido se afasta da solução plausível. Porém, nas matérias que respeitam a uma generalidade de pessoas e partem desde logo de um conflito sobre normas, fazer intervir o Supremo apreciando a revista é uma forma de garantir a segurança e previsibilidade do direito que releva de modo fundamental, pelo que se considera de admitir a revista.

III- Decisão.

Em conformidade com o exposto, nos termos do art.º 150.º n.ºs 1 e 5 do CPTA, acordam em admitir a revista.

Sem custas nesta fase.

Lisboa, 24 de Outubro de 2013. – Rosendo José (relator) – Vítor Gomes – Alberto Augusto Oliveira.