199/19.2GAFAL-A.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- Para efeitos de autorização da obtenção de dados de localização celular não é exigível que os “suspeitos” sejam pessoas já totalmente identificadas no processo, nomeadamente através dos seus nomes, sendo necessário, isso sim, que se trate de pessoas minimamente “concretizadas” e “contextualizadas”, pessoas de muito provável e previsível identificação, por meio do conhecimento de um mínimo de características que permitam individualizá-las relativamente às demais pessoas que também possam ter estado presentes no local do crime.

Acordam os Juízes, em conferência, na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

I- RELATÓRIO.

Nos autos de Inquérito nº 199/19.2GAFAL, que correm termos nos Serviços do Ministério Público junto do Juízo de Competência Genérica de Ferreira do Alentejo, e mediante pertinente despacho (datado de 01-10-2019), o tribunal indeferiu um pedido de obtenção de dados de localização celular apresentado pelo Ministério Público.

Inconformado com tal decisão, o Ministério Público interpôs recurso, apresentando as seguintes (transcritas) conclusões:

“1. Vem o presente recurso interposto do despacho de folhas 41 e 42 dos autos, o qual indeferiu o pedido de obtenção de dados de localização celular, formulado pelo Recorrente, despacho esse que se fundou, como argumento central, na alegada inexistência de suspeito identificável nos autos.

2. Os dados de localização celular são meros registos retirados das células que compõem uma rede de comunicações, e que permitem evidenciar quais telefones estiveram abrangidos pela cobertura dessa célula de rede, sendo gerados independentemente da utilização desses telefones para a realização de quaisquer comunicações.

3. Tais dados permitem assim, apenas e só, obter algumas informações aproximadas (aproximadas porque a área de cobertura de cada célula é geograficamente significativa) sobre o paradeiro e percurso do visado.

4. A obtenção de dados de localização celular não implica qualquer restrição do direito à inviolabilidade das comunicações, pelo singelo motivo de que os dados em causa não respeitam a quaisquer comunicações, existindo antes mera restrição dos direitos à intimidade, privacidade e desenvolvimento da personalidade, na medida em que os dados em causa permitem perceber onde esteve alguém num hiato temporal e que percurso realizou.

5. Essa restrição atinge uma dimensão pouco significativa, seja pela abrangência geográfica da cobertura de cada célula (que permite apenas saber que o visado esteve nessa área territorial, mas não o local exato dentro dessa área), seja por ser irrisória quando comparada com as restrições a direitos fundamentais operadas por outros meios de obtenção de prova não sujeitos a regimes tão rigorosos, como sejam as vigilâncias policiais ou as imagens de videovigilância.

6. Daí que se possa também afirmar que a afetação de pessoas estranhas à investigação é também pouco significativa, além de que os dados relativos a tais pessoas, que serão relativamente fáceis de distinguir dos dados dos suspeitos (que terão um comportamento telefónico/celular claramente peculiar), serão sempre suprimidos, atento o disposto no art. 188.º, n.º 6, do Código de Processo Penal, aplicado por remissão do art. 189.º, n.º 2, do mesmo diploma.

7. Mesmo no plano das interceções telefónicas, existe uma afetação de terceiros sem relação com a investigação, mormente todos aqueles que contactem com o visado ou que utilizem fortuitamente o telefone sob escuta, afetação essa que é muito mais intensiva que os dados de localização celular, e que ainda assim não tem impressionado a jurisprudência ou a doutrina.

8. O legislador processual penal estabeleceu um catálogo fechado de visados pela obtenção de dados de localização celular, entre os quais se conta o suspeito, na aceção do art. 1.º, alínea e), do Código de Processo Penal, a qual foi densificada pela jurisprudência como correspondendo a um suspeito identificável.

9. A identificabilidade aponta para uma suscetibilidade futura, e dotada de razoável previsibilidade, de obter uma identificação positiva do agente do crime, a qual não se basta com atentar nos dados identificativos já conhecidos, havendo que considerar também os dados identificativos que previsivelmente poderão vir a ser obtidos com outras diligências a realizar, nas quais se inclui a própria obtenção de dados de localização celular.

10. Dito de outro modo: se, da conjugação com os dados identificativos já obtidos nos autos com aqueles que previsivelmente possam vir a ser obtidos com os dados de localização celular, for possível, com razoável expectativa, antever que será possível chegar a uma identificação de um suspeito, então é forçoso concluir que o suspeito será identificável.

11. Não entender desta forma, considerando que apenas poderão relevar os dados identificativos já apurados nos autos, levará o aplicador do Direito a incorrer em manifesta contradição: com efeito, admitirá, por um lado, que não é exigível um suspeito identificado, mas antes identificável; mas, por outro lado, considerará apenas os dados identificativos presentes para aferir uma realidade potencial e futura, sem ponderar os desenvolvimentos possíveis da investigação.

12. No caso dos autos, o Tribunal a quo não levou em consideração todos os dados identificativos presentes já conhecidos da investigação, visto que o relatório tático de inspeção ocular menciona ainda que, da análise às imagens de videovigilância de posto de combustível situado a poucos metros do local do furto, logrou-se apurar que, entre as 23h23 e as 00h51, período temporal que abrange o momento em que foi ativado o alarme anti-intrusão do local objeto do furto, passaram pela zona apenas três veículos automóveis, identificáveis pelos respetivos modelos.

13. Daí que, além das características de vestuário apuradas, haja que ter ainda em consideração que os agentes do crime se deslocaram num dos veículos supra referidos, que o fizeram no hiato temporal compreendido entre as 23h23 e as 00h51, e cujo percurso terá, necessariamente, implicado uma aproximação do local do furto e um posterior afastamento do mesmo nesse hiato temporal, todo um circunstancialismo que tem um potencial diferenciador dos agentes do crime quanto a demais sujeitos (ou seja, um potencial identificativo).

14. Além disso, o despacho recorrido omitiu a análise dos dados identificativos que poderão ser obtidos com os dados de localização celular, e que, conjugados com os já constantes dos autos, poderão conduzir a uma identificação positiva dos agentes do crime.

15. É que, o local do furto, como se alcança das fotografias de satélite que acompanham o levantamento celular realizado pelo OPC (folhas 34), corresponde a instalações agroindustriais sitas em local ermo, nas proximidades da localidade de

a qual tinha uma população de uma população de 1.346 (mil trezentos e quarenta e seis) habitantes, segundo os últimos censos.

16. Acresce referir que o furto ocorreu na noite de 28 para 29 de Agosto de 2019, ou seja de quarta-feira para quinta-feira, hiato temporal em que, por regra, são em número muito diminuto (perto do inexistente) as pessoas que circulam nas imediações dessas instalações industriais ou até na localidade ….

17. Dadas essas circunstâncias temporais e geográficas, a obtenção de dados de localização celular permitirá, com um nível bastante de certeza, a identificação dos suspeitos, porquanto serão certamente os únicos indivíduos que revelarão um padrão de movimentação entre os locais relevantes da investigação no referido hiato temporal, sendo facilmente discerníveis dos demais afetados pela diligência, pelo seu peculiar comportamento telefónico/celular.

18. A conjugação dos dados identificativos já obtidos nos autos, com aqueles que previsivelmente poderão vir a ser obtidos com os dados de localização celular, permitirá assim, com uma probabilidade muito elevada, uma identificação positiva dos agentes do crime, razão pela qual é forçoso concluir que os mesmos correspondem à noção de suspeitos identificáveis, podendo assim ser visados pela diligência pretendida pelo Recorrente.

19. Inexistem quaisquer outras diligências probatórias com aptidão para a descoberta da verdade material, razão pela qual o indeferimento da obtenção de dados de localização celular equivale a uma condenação da investigação ao término imediato, com prolação de despacho de arquivamento e consequente impunidade dos agentes do crime e desproteção das suas vítimas.

20. Por outro lado, dentro da arquitetura de tensão dialética entre direitos fundamentais e perseguição criminal, o meio de obtenção de prova pretendido afetará de forma muito pouco significativa um número extremamente reduzido de indivíduos, servindo em contrapartida para propiciar a perseguição criminal de um delito com considerável gravidade e que causou forte alarme social, dado ter ocorrido numa comunidade de pequena dimensão.

21. Em face de tudo quanto vem dito, o Tribunal a quo, ao decidir do modo descrito, violou o disposto nos arts. 187.º, n.º 4, e 189.º, n.º 2, ambos do Código de Processo Penal, e no art. 9.º, n.º 3, da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, adotando um conceito excessivamente restritivo de suspeito identificável e não subsumindo devidamente os factos indiciados a esse conceito, acabando assim por indeferir sem fundamento bastante a pretensão de obtenção dos dados de localização celular.

Nestes termos, deverá o presente recurso merecer provimento, sendo o despacho recorrido revogado e substituído por douto acórdão que defira a pretensão do Ministério Público e ordene às operadoras que forneçam os dados de localização celular nos estritos termos referidos na promoção de folhas 35 a 38”.

Não foi apresentada resposta ao recurso.

Neste Tribunal da Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, pronunciando-se no sentido de o recurso dever proceder, na esteira da fundamentação apresentada pelo Exmº Magistrado do Ministério Público junto da primeira instância.

Foram colhidos os vistos legais e o processo foi à conferência.

II- FUNDAMENTAÇÃO.

1- Delimitação do objeto do recurso.

Tendo em conta as conclusões acima enunciadas, que delimitam o objeto do recurso e definem os poderes cognitivos deste tribunal ad quem, nos termos do disposto no artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal, é apenas uma a questão que vem suscitada no presente recurso: saber se o despacho recorrido deve (ou não) ser revogado e substituído por outro que defira a pretensão do Ministério Público e ordene às operadoras em causa que forneçam os dados de localização celular pretendidos.

2- A decisão recorrida.

O despacho sub judice é do seguinte teor:

“Veio o MP promover que seja ordenada às operadoras móveis MEO, NOS e VODAFONE que forneçam aos autos a informação sobre todos os telemóveis (IMEI’S e respetivos cartões SIM) que funcionaram nos locais a que se reportam as células indicadas na promoção a fls. 35 a 38.

Apreciando e decidindo.

Como é consabido, a interceção nas comunicações consubstancia uma intromissão na reserva da intimidade e da vida privada da pessoa, uma vez que colide, entre outros, com o direito à palavra, nos termos prescritos pelos artigos 26.º, n.º 1, e 34.º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa. Ainda no plano constitucional é determinado pelos artigos 34.º, n.º 4, e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa que a ingerência em tais comunicações seja realizada em ultima ratio, desde que observados os princípios da necessidade, da adequação e da proporcionalidade.

Por outro lado, dispõe o artigo 187.º do Cód. Proc. Penal que “a interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas só podem ser autorizadas durante o inquérito, se houver razões para crer que a diligência é indispensável para a descoberta da verdade ou que a prova seria, de outra forma, impossível ou muito difícil de obter, por despacho fundamentado do juiz de instrução e mediante requerimento do Ministério Público”.

Destarte, para além da imposição atinente à indispensabilidade para a descoberta da verdade ou da impossibilidade ou dificuldade séria na obtenção de prova, é ainda necessário que estejam verificados cumulativamente os seguintes pressupostos:

(i) Os crimes sobre investigação corresponderem aos crimes enumerados nas alíneas a) a g) do n.º 1 do art. 187.º do Cód. Proc. Penal;

(ii) Serem objeto das escutas os arguidos, suspeitos, intermediários, ou vítimas, conforme o plasmado no nº 4 do artigo 187.º e no n.º 2 do artigo 189.º do Cód. Proc. Penal.

Acresce que, como decorre do n.º 2 do artigo 189.º do Cód. Proc. Penal, a “obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no n.º 1 do artigo 187.º e em relação às pessoas referidas no n.º 4 do mesmo artigo”.

Impõe-se o regresso ao caso dos autos.

Nos presentes autos de inquérito investiga-se a prática de um crime de furto qualificado, p. e. p. pelos arts. 203.º, n.º 1, e 204.º, n.º 2, al. e), do Cód. Penal, encontrando-se, deste modo, verificado o pressuposto plasmado no artigo 187.º, n.º 1, al. a), do Cód. Proc. Penal.

Sucede que, no decurso da investigação, não foram recolhidos elementos que permitam individualizar qualquer suspeito. Nem tão pouco, estamos em crer, foram recolhidos indícios suficientes que reconduzam à denominada figura de ‘suspeito identificável’, de acordo com a aceção que vem sendo acolhida pela jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores.

De facto, as informações constantes do relatório tático de inspeção celular (vd. relatório de fls. 20 a 22) são francamente parcas, no sentido que tal relatório se limita a descrever que a prática do ilícito em questão foi levada a cabo por dois suspeitos do sexo masculino, tendo apenas sido possível identificar que “um desses indivíduos tinha vestido um casaco de cor verde do tipo tropa e umas calças clara. O outro indivíduo apenas foi possível identificar que vestia uma t-shirt de cor vermelha”.

Ora, em nosso entender, tais elementos não permitem individualizar/identificar um qualquer suspeito no âmbito de um círculo de indivíduos, por referência à definição legal contida na al. e) do artigo 1.º do Cód. Proc. Penal. Com efeito, ainda que se entenda que o n.º 4 do artigo 187.º não exija um determinado suspeito, pelo menos exige-se que o mesmo possa ser determinável, o que não sucede no caso dos autos, atentos os indícios recolhidos.

Desta forma, forçoso é concluir que não se encontra preenchido o pressuposto ínsito no n.º 4 do artigo 187.º, em conjugação com o n.º 2 do artigo 189.º do Cód. Proc. Penal, pelo que deverá ser indeferida a promoção que antecede.

Por último, cumpre referir que a solução ora propugnada vai de encontro àquela que é defendida maioritariamente pela jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, senão vejamos:

(a) Acórdão do Tribunal da Relação de Évora, datado de 18-10-2011, relatado por FERNANDO RIBEIRO CARDOSO, proferido no âmbito do processo n.º 19/11.6GGEVR-A.E1, acessível in www.dgsi.pt, segundo o qual: “no caso apreciando não há suspeitos nem arguidos e pretendia-se com a promoção desatendida obter informações que abarcam um universo ilimitado, incaracterístico e indiferenciado de destinatários para daí partir em busca de um suspeito. Como salienta o Prof. Pinto de Albuquerque, ob. citada, 4.ª edição, a fls. 526, “a existência de um catálogo de alvos obsta à determinação de escutas telefónicas (ou das medidas restritivas prevenidas no artigo 189.º do CPP, diremos nós também) contra incertos,(…). A exigência de individualização do suspeito enquanto interveniente processual designadamente para efeitos do n.º 4 do art. 187.º do CPP que nos ocupa, não se confunde com a sua identificação completa, mas não dispensa a existência de dados factuais tendentes a essa identificação, com base nos quais possa individualizar-se uma pessoa determinada. Não está concretizado nenhum alvo com certas e determinadas características nem, ao menos, uma palpável hipótese criminosa assente em meios de prova (que não o pretendido) identificáveis suscetíveis de uso justificado no processo. (…) Ou seja, o que se pretende através da promoção indeferida não é tanto a autorização para uso de um certo meio de obtenção de prova, mas antes a autorização para que se abra um caminho que possa vir a tornar-se meio de obtenção de prova; pretende-se que se destape uma caixa de Pandora e que dela ressalte o fio que haverá de conduzir a uma pista de investigação e permita dar corpo a um qualquer grau de suspeita, até agora inexistente. Trata-se, manifestamente, de pretensão que, para além de ferir os ditames legais se apresenta desprovida de razoabilidade, é desproporcionada e inadequada e que a perseguição do crime em investigação não justifica, face à devassa intolerável que o seu deferimento claramente constituiria”.

(b) Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, datado de 11-02-2015, relatado por Neto de Moura, proferido no âmbito do processo n.º 2063/14.2JAPRT-A.P1, acessível in www.dgsi.pt, segundo o qual “VI – Se os dados de localização celular que se pretendem obter não tem como alvo um suspeito, mas um conjunto de pessoas não identificadas e unidas apenas pelo simples facto de estarem num dado local num dado momento não é admissível a obtenção de dados de localização celular relativos a um número indeterminado de pessoas”.

(c) Acórdão do Tribunal da Relação do Coimbra, datado de 10-01-2018, relatado por Inácio Monteiro, proferido no âmbito do processo n.º 388/17.4JACBR-A.C1, acessível in www.dgsi.pt, segundo o qual “I – No caso dos autos, não há arguidos e não há suspeitos, mas apenas a alusão a quatro indivíduos, que, como refere o recorrente, reportando-se aos depoimentos das testemunhas, são do sexo masculino, com cerca de 20 anos de idade, que se indicia terem participado na prática de crimes, mas que se desconhecem em absoluto. (…) V- No caso concreto pretende-se a identificação de todas as chamadas efetuadas e recebidas (tráfego das células apresentadas, bem como o tráfego respeitante às frequências e bandas com a mesma localização e o mesmo azimute), que permitam identificar um número indeterminado de aparelhos/cartões que estiveram registados nas antenas/células. VI – Assim, o levantamento do sigilo das comunicações, para obtenção e junção aos autos dos dados sobre a localização celular e de registos da realização de conversações ou comunicações, visando o universo de todas as pessoas não determinadas, que acionaram os telemóveis nas duas zonas e nos períodos indicados, não pode ser deferido”.

Pelo exposto, indefere-se o requerido a fls. 35 a 38.

Devolva ao MP”.

3- Apreciação do mérito do recurso.

Entende o Exmº Magistrado do Ministério Público recorrente, em breve síntese, que, atentas as características do local da prática do crime de furto qualificado em investigação nos autos e ponderando as diligências já levadas a cabo no inquérito, através das quais foram, ainda que minimamente, identificados os dois autores do crime de furto qualificado em causa, deve ser deferido o pedido de obtenção de dados de localização celular, por se configurar a existência, in casu, da figura processual do “suspeito”, porquanto, apesar de os dois autores do furto ainda não estarem totalmente “identificados”, são, uma vez obtidos os dados de localização celular pretendidos, e conjugados os mesmos com os indícios existentes nos autos e com os elementos de prova já recolhidos, manifesta e claramente “identificáveis”.

Cumpre apreciar e decidir.

Analisando o despacho revidendo e lendo a motivação do recurso, e ao que conseguimos entender, verificamos que a Exmª Juíza e o Exmº Magistrado do Ministério Público recorrente estão de acordo nos seguintes elementos:

1º Nos presentes autos estão em investigação factos que integram a prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artigos 203º, nº 1, e 204º, nº 2, al. e), ambos do Código Penal, ou seja, um dos denominados “crimes de catálogo”, tal como previsto no artigo 187º, nº 1, al. a), do C. P. Penal;

2º O relatório de inspeção policial ocular ao local do crime e as imagens obtidas através de satélite, conjugados entre si, permitem concluir que esse local é um “armazém”, integrado em instalações agroindustriais, as quais se situam num lugar ermo e nas imediações de uma localidade pouco populosa (

);

3º As imagens de videovigilância recolhidas perto do referido “armazém” permitem concluir que os agentes do crime foram dois indivíduos, um trajando um casaco de cor verde (de tipo “tropa”) e umas calças de cor clara, e o outro envergando uma t-shirt de cor vermelha;

4º As mesmas imagens de videovigilância permitem determinar que o crime de furto em causa foi cometido entre as 23h23m e as 0h51m - na “noite” de 28 para 29 de agosto de 2019 -.

5º Nesse hiato temporal passaram por aquela zona apenas três veículos automóveis, apenas identificáveis pela marca e modelo;

6º Os bens furtados possuíam elevado peso e assinalável volumetria, peso e volumetria apenas compatíveis com o transporte de tais bens usando veículo automóvel.

7º Nenhuma testemunha presenciou os factos e não existe qualquer elemento de prova (além daqueles que se deixaram enunciados) que permita desvendar a autoria do furto em causa.

Até aqui, tudo é indiscutido e pacífico.

Também é indiscutível (e indiscutido entre a Exmª Juíza que proferiu o despacho recorrido e o Exmº Magistrado do Ministério Público recorrente) que, conforme disposto no artigo 189º, nº 2, do C. P. Penal, “a obtenção e junção aos autos de dados sobre a localização celular ou de registos da realização de conversações ou comunicações só podem ser ordenadas ou autorizadas, em qualquer fase do processo, por despacho do juiz, quanto a crimes previstos no nº 1 do artigo 187º e em relação às pessoas referidas no nº 4 do mesmo artigo”.

O dissídio entre a Exmª Juíza e o Exmº Magistrado do Ministério Público recorrente reside, isso sim, na interpretação a dar, perante a específica e concreta situação posta nestes autos, ao preceituado no artigo 187º, nº 4, al. a), do C. P. Penal (a interceção e a gravação de conversações ou comunicações telefónicas “só podem ser autorizadas, independentemente da titularidade do meio de comunicação utlizado, contra suspeito ou arguido (…)”), e, bem assim, no alcance a conceder ao estabelecido no artigo 1º, al. e), do mesmo diploma legal (“suspeito” é “toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar”).

Esse dissídio consubstancia uma questão que tem sido alvo de tratamento na jurisprudência portuguesa, a qual, maioritariamente (ao que julgamos saber), acolhe a solução vertida no despacho recorrido (despacho no qual, aliás, são citados três acórdãos defendendo essa solução, um deles proferido neste Tribunal da Relação de Évora em 18-10-2011 - sendo relator Fernando Ribeiro Cardoso -).

Esse entendimento jurisprudencial, e em breve súmula, afirma que, não existindo “suspeito” ou “arguido” não poderá “monitorizar-se” um número indeterminado de “suspeitos”, ou seja, não pode pretender-se a identificação do “suspeito” ou “suspeitos” através de localizações celulares, porquanto a lei prevê precisamente o contrário disso (para ser permitido o acesso aos dados das redes de comunicações, designadamente às localizações celulares, é necessário que exista já um “suspeito”, só assim tais dados podendo ser recolhidos).

Não discordamos daquilo que é estruturante e essencial nesse entendimento jurisprudencial.

Porém, a nosso ver, e como muito bem se escreve no Ac. do T.R.P. de 26-09-2018 (relator Moreira Ramos, disponível in www.dgsi.pt - e acórdão, aliás, citado na motivação do presente recurso -), “não será necessário conhecer os dados de identificação civil da pessoa visada, mas terá, pelo menos, que ser uma pessoa concreta, passível de individualização. Quer dizer, não se exigindo a determinação da pessoa impõe-se que seja determinável. Daqui decorre que uma coisa é um processo correr termos contra incertos, e coisa diversa é o mesmo conter já algum suspeito ou suspeitos que carecem apenas de ser identificados. É certo que a diligência que se pretende vai abranger outras pessoas que pudessem estar presentes nas imediações, mas a mesma não é direcionada para essas pessoas, mas apenas para o suspeito já existente, cuja conduta é circunscrita a uma específica hora e local e, ademais, correlacionada com o seu indiciado e específico comportamento, o que, logicamente, vai conduzir ao natural afastamento de quem assuma condutas perfeitamente distintas, já que inseridas numa normalidade vivencial que as destrinça (…). As informações recolhidas que nos afastem do referenciado suspeito deverão ser eliminadas, tal como sucede com a não transcrição de escutas que nenhum interesse revelem para a descoberta da verdade, ou porque os visados nada tenham que ver com a matéria em investigação, ou porque, mesmo no casos de os visados serem suspeitos ou até já arguidos, respeitam a assuntos das suas vidas privadas, em nada interferentes ou relacionados com o objeto da investigação”.

Por outras palavras: para os efeitos aqui em apreciação não é exigível que os “suspeitos” sejam pessoas já totalmente identificadas no processo, nomeadamente através dos seus nomes, sendo necessário, isso sim, que se trate de pessoas minimamente “concretizadas” e “contextualizadas”, pessoas de muito provável e previsível identificação, por meio do conhecimento de um mínimo de características que permitam individualizá-las relativamente às demais pessoas que também possam ter estado presentes no local do crime.

No caso destes autos, não se trata, pois, da existência de um juízo de indiciação associado a toda uma “categoria” de pessoas, mas, tão-só, de um juízo de indiciação relativo a duas pessoas do sexo masculino, vestidas, na altura dos factos, com determinada e identificada indumentária, e presentes, num muito curto período de tempo (bem balizado), numa determinada noite (bem concretizada), num armazém existente numas instalações agroindustriais, as quais se situam em local ermo e desabitado, onde, previsivelmente (utilizando as regras da experiência comum), não se deveria encontrar ninguém na hora em que o crime foi cometido.

No caso presente, e em breve resumo, são, pois, perfeitamente conhecidas diversas características individualizadoras das duas pessoas do sexo masculino que praticaram os factos sob investigação.

Por conseguinte, subscrevemos, no essencial, a extensa e bem apoiada argumentação constante da motivação do recurso, tendente a demonstrar que apenas os dois indivíduos já indiciados nos autos estiveram no locus delicti, e, por isso, são eles os agentes do facto ilícito perpetrado, sendo certo ainda que, perante os elementos de prova já recolhidos e os dados de localização celular a recolher, tais agentes são identificáveis.

Dessa extensa e arguta argumentação apresentada pelo Exmº Magistrado do Ministério Público recorrente, retiramos as seguintes asserções (que consideramos fundamentais e que subscrevemos):

1ª “Falar da obtenção de dados de localização celular significa sempre trazer à colação as normas relativas às interceções telefónicas, aplicáveis a tais dados por remissão do art. 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, e as normas constantes da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho. Contudo, esta derivação ou associação da localização celular às interceções telefónicas pode conduzir a alguns equívocos, sobretudo na hora de aferir da proporcionalidade do meio de prova em causa e do efetivo grau de lesão que a junção de dados de localização celular a determinado processo-crime poderá causar aos afetados por tal diligência. As interceções telefónicas permitem, como é sabido, obter os registos de todas as conversas e mensagens escritas realizadas a partir de um aparelho, ou que tenham esse aparelho como destino. Permitem assim tomar conhecimento de todos os diálogos que o visado trava com terceiros, levando a que se consiga traçar um retrato preciso de diversos aspetos da vida do mesmo, mormente daqueles que importam para a investigação. Diferentemente, os dados de localização celular são meros registos retirados das células que compõem uma rede de comunicações, e que permitem evidenciar quais telefones estiveram abrangidos pela cobertura dessa célula de rede. Não permitem apurar se tais telefones foram utilizados para a realização de chamadas, mensagens ou qualquer outra atividade, mas apenas se estavam ligados e se encontravam na área geográfica de cobertura dessas células, sendo assim inteiramente independentes de quaisquer efetivas comunicações”.

2ª “Como se alcança do disposto no art. 189.º, n.º 2 do Código de Processo Penal (que remete para o art. 187.º, n.º 4 do Código de Processo Penal) e no art. 9.º, n.º 3 da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho, o legislador ordinário estabeleceu, como pressuposto de admissibilidade da obtenção de dados de localização celular em processo penal, o direcionamento dessa diligência para um conjunto de pessoas especialmente relacionadas com os factos sob investigação (suspeitos, arguidos, vítimas, intermediários). Para a economia do presente recurso interessa, dentro desse elenco de possíveis visados, o suspeito. Para compreensão do que se deva entender como suspeito, o ponto de partida deverá sempre ser a definição legal prevista no art. 1.º, alínea e) do Código de Processo Penal, que identifica o suspeito como “toda a pessoa relativamente à qual exista indício de que cometeu ou se prepara para cometer um crime, ou que nele participou ou se prepara para participar”. A referida definição, pela sua amplitude e pela falta de especificação do quantum de indiciação necessário para a sua existência, não é suficiente para servir de base ao conceito de suspeito para os efeitos que ora nos interessam. E perante essa insuficiência, a jurisprudência, considerando também as especificidades da obtenção de dados de localização celular, tem refinado o conceito em causa, entendendo que o suspeito não tem de ser alguém já identificando, mas tão-só identificável. (….) Ora, nem a lei, nem a jurisprudência fornecem um critério objetivo do quantum de identificação necessário para se poder concluir pela existência de um suspeito identificável nos autos (e dificilmente poderiam fazê-lo, reconheça-se). (…) É de notar que a identificabilidade aponta para uma suscetibilidade futura e dotada de razoável previsibilidade, de obter uma identificação positiva do agente do crime. Se estamos perante uma identificação potencial e futura, tal significa que, com vista à verificação de identificabilidade, não basta atentar nos dados identificativos já conhecidos, havendo que considerar também os dados identificativos que previsivelmente poderão vir a ser obtidos com outras diligências a realizar, nas quais se inclui a própria obtenção de dados de localização celular”.

3ª “Como bem se refere no despacho recorrido, o relatório tático de inspeção ocular de folhas 20 e 21, fazendo eco do visionamento das imagens de videovigilância obtidas nas proximidades do local dos furtos, permitiu deslindar dois agentes do crime, um deles trajado de casaco de cor verde do tipo tropa e um par de calças claras, e o outro envergando uma t-shirt de cor vermelha. Entendeu o Tribunal a quo que tais dados identificativos eram os únicos já conhecidos da investigação, sendo manifestamente insuficientes para a identificabilidade do suspeito e consequente deferimento da obtenção de dados de localização celular. Sucede que o Tribunal a quo não considerou outros dados referidos no relatório tático de inspeção ocular que, se conjugados com esses e com outros que venham futuramente a ser obtidos, são relevantes para ajuizar a existência ou não de suspeitos identificáveis. Com efeito, refere-se, nos pontos 17 a 21 do referido relatório tático que, por análise às imagens de videovigilância de posto de combustível situado a poucos metros do local do furto, logrou-se apurar que, entre as 23h23 e as 00h51, período temporal que abrange o momento em que foi ativado o alarme anti-intrusão do local objeto do furto, passaram pela zona apenas três veículos automóveis, identificáveis pelos respetivos modelos. Ora, dada a volumetria e peso dos bens furtados, os agentes do crime terão certamente usado veículo automóvel para se deslocar ao local do crime e para posteriormente o abandonar, juntamente com os objetos furtados. Daí que, além das características de vestuário apuradas, haja que ter ainda em consideração que os agentes do crime se deslocaram num dos veículos supra referidos, que o fizeram no hiato temporal compreendido entre as 23h23 e as 00h51, e cujo percurso terá, necessariamente, implicado uma aproximação do local do furto e um posterior afastamento do mesmo nesse hiato temporal. Assim, os dados identificativos constantes dos autos não devem circunscrever-se apenas aos vestuários envergados pelos agentes do crime, devendo antes englobar igualmente todo o demais circunstancialismo que permite demarcar os suspeitos do crime dos demais indivíduos que transitassem pelo local à data”.

4ª “A conjugação dos dados identificativos já obtidos nos autos, com aqueles que previsivelmente poderão vir a ser obtidos com os dados de localização celular, permitirá assim, com uma probabilidade muito elevada, uma identificação positiva dos agentes do crime, razão pela qual é forçoso concluir que os mesmos correspondem à noção de suspeitos identificáveis, podendo assim ser visados pela diligência pretendida pelo Recorrente. Acrescente-se ainda, em abono de tudo quanto vem dito, que inexistem quaisquer outras diligências probatórias com aptidão para a descoberta da verdade material, razão pela qual o indeferimento da obtenção de dados de localização celular equivale a uma condenação da investigação ao término imediato, com prolação de despacho de arquivamento”.

5ª “Num processo penal tão permeável a preocupações de defesa dos arguidos/suspeitos/denunciados, não poderemos deixar de perder de vista que a finalidade primeira desse processo continua a ser a perseguição de infrações criminais, como defesa dos direitos fundamentais dos cidadãos e da comunidade que são lesados com essas infrações criminais. Por outro lado, dentro da arquitetura de tensão dialética entre direitos fundamentais e perseguição criminal, o meio de obtenção de prova pretendido afetará de forma muito pouco significativa um número extremamente reduzido de indivíduos, servindo em contrapartida para propiciar a perseguição criminal de um delito com considerável gravidade e que causou forte alarme social, dado ter ocorrido numa comunidade de pequena dimensão. Existe, por isso, fundamento razoável para, perante tão parca afetação de direitos fundamentais, negar-se uma diligência de inquérito essencial para a descoberta da verdade, e sem a qual o resultado final da investigação será a impunidade dos agentes do crime? Cremos que não”.

Face ao predito, o recurso interposto pelo Ministério Público é de proceder, sendo de revogar o despacho recorrido, o qual deve ser substituído por outro que defira a pretensão do Ministério Público e ordene às operadoras que forneçam os dados de localização celular nos estritos termos constantes da promoção de folhas 35 a 38 do processo (promoção cuja cópia se encontra a fls. 17 e 18 dos presentes autos de “Recurso Independente em Separado”).

III- DECISÃO.

Nos termos expostos, concede-se provimento ao recurso apresentado pelo Ministério Público, revogando-se o despacho revidendo e determinando-se a sua substituição por outro que autorize a diligência promovida pelo Ministério Público, nos precisos moldes sobreditos.

Sem tributação.

Texto processado e integralmente revisto pelo relator.

Évora, 03 de dezembro de 2019

(João Manuel Monteiro Amaro)

(Laura Goulart Maurício)