02S781 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A aplicação da pena disciplinar de suspensão do trabalho com perda de retribuição em medida superior ao limite máximo de 12 dias por infracção, fixado no artigo 28, n. 2, do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 48409, de 24 de Novembro de 1969 (LCT), só é admissível, nos termos do n. 1 do subsequente artigo 29 se o justificarem as especiais condições de trabalho e se existir Portaria de regulamentação colectiva do trabalho ou convenção colectiva, que vincule as partes, e que haja elevado (no máximo, até ao dobro) aquele limite.

II- Não tendo a entidade patronal logrado provar, como lhe competia, que o autor é membro das associações sindicais outorgantes em Acordos de Empresa que fixaram em 24 dias o limite máximo, por cada infracção, dessa pena - e sendo irrelevante que no contrato de trabalho celebrado entre as partes se tenha clausulado que em tudo o que nele não se encontrasse expressamente previsto regeria a legislação portuguesa aplicável bem como o disposto num desses Acordos de Empresa, já que, como proclama o artigo 13.º, n.º 2, da LCT, "quando numa disposição deste diploma se declarar que a mesma pode ser afastada por convenção colectiva de trabalho, entende-se que o não pode ser pela cláusula de contrato individual" -, impõe-se o reconhecimento da ilicitude da aplicação da pena de 21 dias de suspensão do trabalho com perda de retribuição.

III- Não compete ao tribunal proceder à alteração da medida concreta da pena aplicada pela entidade patronal, designadamente para a reconduzir aos limites estabelecidos na lei.

Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:

1. Relatório:

A, intentou, em 31 de Maio de 1999, no Tribunal do Trabalho de Lisboa, acção emergente de contrato individual de trabalho, com processo ordinário, contra a B, pedindo: (i) a declaração de nulidade do procedimento disciplinar que lhe foi instaurado; (ii) a anulação da sanção disciplinar de suspensão por 21 dias, com perda de retribuição, que lhe foi aplicada; e (iii) a condenação da ré a (1) restituir-lhe a quantia de 230790 escudos indevidamente descontada, acrescida de juros legais desde a data da respectiva retenção até integral pagamento, (2) pagar-lhe uma indemnização de 2307900 escudos, face ao carácter abusivo da sanção aplicada, acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento, e (3) pagar-lhe uma indemnização de 500000 escudos a título de danos não patrimoniais, também acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento. Aduziu, em suma, que: (i) a ré remeteu a nota de culpa para morada que sabia já não ser a da residência do autor, tendo o aviso de recepção sido assinado por terceira pessoa, pelo que o autor, apesar de ter apresentado a sua defesa no prazo legal contado desde o efectivo conhecimento da nota de culpa, viu essa defesa ser rejeitada por pretensa extemporaneidade e aplicada a sanção impugnada com o prazo para dedução de defesa a decorrer, o que constitui nulidade insuprível do processo disciplinar, ao que acresce que a nota de culpa não manifestava claramente a intenção de despedimento e a Comissão de Trabalhadores não foi notificada da instauração do processo e da respectiva nota de culpa; (ii) mesmo a considerar-se válido o processo disciplinar, o autor não praticou qualquer infracção disciplinar, pois apesar de a ordem para efectuar um ensaio à hora de interrupção para almoço ser ilegítima, o autor acatou-a e não faltou ao respeito nem deixou de colaborar com a sua colega de ensaio; (iii) a sanção aplicada é abusiva, face ao disposto no artigo 20.º, n.º 1, 2.ª parte, do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 49408, de 24 de Novembro de 1969 (doravante designado por LCT); (iv) o autor, que é considerado uma pessoa dedicada, trabalhadora e de reconhecidos méritos profissionais pelos restantes bailarinos e restante pessoal da Companhia Nacional de Bailado e que pauta a sua conduta pela extrema educação, ficou, com a sanção ilegítima e injusta que lhe foi aplicada, profundamente abalado, desgostoso e triste, tendo sido exposto a intenso vexame perante os colegas da B e, tendo tido de recorrer a outro espaço frequentado por outros bailarinos para manter a sua forma física durante o período de execução da sanção, viu alastrar-se o conhecimento do sucedido, com agravamento do vexame.

A ré contestou (fls. 36 a 47), sustentando ter remetido a nota de culpa para a única morada conhecida do autor, ter este praticado os factos, com relevância disciplinar, pelos quais foi sancionado, pelo que a sanção não pode considerar-se abusiva nem fundamentar arbitramento de indemnização por danos não patrimoniais, para além de que o pedido de condenação na quantia de 2307900 escudos é inadmissível por ser genérico e carecer de causa de pedir.

Após resposta do autor (fls. 55 a 59) a esta última alegação da ré, foi proferido despacho saneador (fls. 59 e 60), que julgou improcedente a pretensa nulidade do referido pedido, e foram elaborados especificação e questionário (fls. 60 a 64), contra os quais o autor (fls. 68 a 70) e a ré (fls. 72 e 73) reclamaram, com parcial sucesso (despacho de fls. 80 a 82).

Realizada audiência de julgamento, no decurso da qual foram aditados dois novos quesitos (fls. 119 e 120), foram dadas aos quesitos as respostas constantes de fls. 122 a 124, contra algumas das quais reclamou o autor, sem sucesso (fls. 125 e 126).

Em 21 de Dezembro de 2000 foi proferida a sentença de fls. 127 a 151, que julgou a acção improcedente e absolveu a ré dos pedidos contra ela formulados pelo autor. Nessa decisão entendeu-se, sucessivamente: (i) quanto à nulidade do processo disciplinar, que a mesma improcedia por a nota de culpa ter sido remetida para a residência constante da ficha de identificação do processo individual do autor e que este não tivera o cuidado de fazer actualizar, que a omissão da menção do propósito de proceder ao despedimento só relevaria se a final tiver sido esta a pena aplicada e que a falta de comunicação à comissão de trabalhadores da nota de culpa não integra qualquer das situações que a lei taxativamente prevê como integrando nulidade do processo disciplinar; (ii) quanto à ocorrência da infracção, que os factos apurados comprovam que o autor, ao alegar falsamente não se lembrar da coreografia a ensaiar, como reacção para o facto de o ensaio ter sido marcado para uma hora em que, segundo o seu entendimento, tinha direito a pausa para almoço, violou efectivamente os deveres de obediência, zelo, diligência na realização do seu trabalho e respeito pelo seu superior hierárquico e pela colega de trabalho que com ele ia ensaiar, mostrando-se adequada a sanção aplicada; (iii) quanto ao carácter abusivo da sanção, ficou ele afastado pelo reconhecimento da licitude desta, para além de que o autor não foi punido por se recusar a cumprir ordens a que não devesse obediência ou por exercer direitos e garantias que lhe assistem; e (iv) quanto à indemnização por danos não patrimoniais, embora admitindo o seu arbitramento mesmo no âmbito da responsabilidade contratual, à mesma não tinha o autor direito por falta do pressuposto da ilicitude da conduta da ré.

Contra esta sentença interpôs o autor recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa, arguindo a sua nulidade por omissão de pronúncia e contradição entre os fundamentos e a decisão, propugnando a alteração da decisão da matéria de facto e sustentando a nulidade do processo disciplinar, a consequente ilicitude da sanção aplicada (com anulação da mesma e restituição da quantia indevidamente descontada), com direito a indemnização por danos não patrimoniais ou, se assim se não entendesse, a graduação daquela sanção em medida inferior (alegações de fls. 156 a 166).

Por acórdão de 12 de Dezembro de 2001 (fls. 205 a 220), com um voto de vencido, o Tribunal da Relação de Lisboa negou provimento ao recurso, confirmando a sentença apelada. Para tanto: (i) após referir não ser de conhecer das nulidades da sentença por não arguidas no requerimento de interposição do recurso, acrescentou que, mesmo que fossem de conhecer, não se verificariam; (ii) sustentou não haver nulidade do processo disciplinar por falta de audiência do arguido, uma vez que a nota de culpa foi remetida para a morada do autor constante do seu processo individual, não podendo este invocar alteração de residência que devia ter comunicado e não o fez; (iii) considerou que a sanção aplicada é lícita e adequada, não se justificando a redução da sua duração, redução essa a que, aliás, o tribunal nunca podia proceder, pois não lhe compete substituir-se à entidade patronal, única titular do poder disciplinar, apenas sendo consentido ao juiz anular a pena aplicada se a julgar ilícita; (iv) julgou improcedente o pedido de indemnização por danos não patrimoniais por não verificação do requisitos da responsabilidade civil: comportamento ilícito da ré causador de um dano não patrimonial de relevo, culpa e nexo de causalidade entre o facto ilícito e o dano. Na declaração de voto de vencido aposta a esse acórdão por um dos Desembargadores Adjuntos, considerou-se que, nos termos do artigo 28.º, n.º 2, da LCT, a sanção disciplinar de suspensão de trabalho não pode exceder 12 dias por cada infracção, limite este que, nos termos do n.º 1 do subsequente artigo 29.º, pode ser elevado até ao dobro, por portaria de regulamentação do trabalho ou convenção colectiva, sempre que o justifiquem especiais condições de trabalho; ora, não estando apurado nos autos a aplicabilidade do Acordo de Empresa do Teatro Nacional de São Carlos, EP, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 4, de 29 de Janeiro de 1987 (designadamente da sua cláusula 68.ª, n.ºs 1, alínea d), 2 e 3), o que pressupunha a demonstração de que o autor tinha a qualidade de sócio de um dos Sindicatos seus subscritores (artigos 7.º e 8.º do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro), entendeu-se, nesse voto, que a Relação deveria anular o julgamento, nos termos do artigo 712.º do Código de Processo Civil, para ampliação da matéria de facto, de forma a saber-se se o autor era sócio de um dos Sindicatos subscritores do aludido Acordo de Empresa.

Contra este acórdão interpôs o autor, para este Supremo Tribunal de Justiça, o presente recurso de revista, começando por, na parte integrando o requerimento de interposição de recurso (fls. 224 e 225), arguir a sua nulidade por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão tomada, a que se seguem as alegações (fls. 225 a 229), que culminam com a formulação das seguintes conclusões:

"A) A sentença/acórdão deve especificar os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão tomada (cfr. artigos 668.º, n.º 1, alínea b), 659.º e 660.º, todos do Código de Processo Civil).

B) O acórdão recorrido (à semelhança do que havia feito a sentença de 1.ª instância), não especifica os fundamentos de facto e de direito que motivam a aplicação à relação laboral do AE.

C) O AE não podia efectivamente ser aplicado à relação laboral em crise atentos os artigos 7.º e 8.º do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro, já que o recorrente não era nem é sócio do sindicato signatário do mesmo.

D) O acórdão recorrido enferma pois de nulidade nos termos do artigo 668.°, n.º 1, alínea b).

E) O Tribunal de 1.ª instância e o douto Tribunal da Relação, o primeiro ao confirmar a aplicação ao recorrente da sanção de 21 dias de suspensão, com perda de retribuição, e o segundo ao aderir à tese defendida no primeiro, aplicaram uma norma jurídica sem o necessário suporte fáctico e consequente prova do mesmo.

F) Foi violado o artigo 28.º, n.º 2, da LCT, que estabelece que: «A suspensão do trabalho não pode exceder por cada infracção doze dias e, em cada ano civil, o total de trinta dias».

G) A aplicação do artigo 29.º, n.º 1, da LCT, que permite: «Sempre que o justifiquem especiais condições de trabalho, é lícito elevar até ao dobro, por portaria de regulamentação do trabalho ou convenção colectiva, os limites fixados no n.º 2 do artigo anterior», implicava a existência cumulativa dos seguintes requisitos:

1- A existência de uma portaria de regulamentação de trabalho ou convenção colectiva que tivesse elevado a sanção até, pelo menos, 21 dias de suspensão do trabalho;

2- Que, no caso da dita convenção colectiva de trabalho, esta seja aplicável à relação laboral entre recorrente e recorrido, o que não acontecia nem acontece.

H) Existe no Acordo de Empresa do Teatro Nacional de S. Carlos, EP, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, n.º 4, 1.ª Série, de 29 de Outubro de 1987, no seu artigo 68.º, n.ºs 1, alíneas d), 2 e 3, a previsão da possibilidade de aplicação de sanção de 21 dias de suspensão com perda de retribuição.

I) Nunca foi apurado e, portanto, provado, ou não, se o recorrente é ou foi sócio de um dos sindicatos subscritores do Acordo de Empresa.

J) Em face do documento junto, verifica-se que o recorrente nunca teve essa qualidade, nem a tem.

K) Ao decidir o acórdão recorrido como aliás já o havia feito o tribunal de 1.ª instância por aplicar ao presente pleito o artigo 68.º, n.ºs 1, alínea d), 2 e 3, do Acordo de Empresa do Teatro Nacional de São Carlos, EP, e não o artigo 28.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 49408, de 24 de Novembro de 1969, praticou um erro na determinação da norma aplicável.

L) Ainda que, por via da limitação decorrente dos poderes de cognição desse douto Tribunal, se entenda não ser possível, por si, e em obediência ao princípio da adequação formal - artigo 265.º-A do Código de Processo Civil - de imediato aplicar a norma correcta ao presente pleito, com todas as consequências daí decorrentes (não obstante ser já conhecido o facto de o recorrente não possuir a qualidade de sócio do sindicato subscritor do AE), sempre

M) Deverá proceder à anulação do julgamento em 1.ª instância, nos termos do artigo 712.º do Código de Processo Civil, para que aí se proceda à ampliação da matéria de facto, por forma a determinar se o recorrente foi ou é sócio do sindicato subscritor do Acordo de Empresa e, em consequência, aplicar a norma correcta in casu, revogando o acórdão recorrido."

Juntou declaração do SIARTE - Sindicato das Artes e Espectáculos, datada de 27 de Dezembro de 2001, da qual consta que o autor "não se encontra filiado neste organismo sindical até esta data" (fls. 230).

A ré, ora recorrida, contra-alegou (fls. 234 a 239), concluindo:

"1.º É insindicável em sede de revista o que o Tribunal da Relação julgou necessário averiguar no tocante à matéria de facto.

2.º A decisão recorrida não é nula nos termos da alínea b) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil porque não ficou demonstrada qualquer falta absoluta de motivação, para além de que o recorrente, quer na primeira instância, quer na segunda instância, nunca se insurgiu contra qualquer não especificação dos fundamentos de facto e de direito que justificaram o decidido.

3.º Um qualquer recurso tão-só visa modificar, que não criar, decisões sobre matéria nova.

4.º Ora, é nova a suscitada questão única de agora se saber se a sanção disciplinar de suspensão por 21 dias deveria ter sido graduada em menos dias, por virtude de não ser aplicável à relação laboral o AE em causa e isto porquanto nem na 1.ª instância nem na 2.ª instância o recorrente suscitou, sequer ao de leve, tal questão,

5.º Pelo que está vedado a este Supremo Tribunal, ad quem, ora apreciar da mesma (vide, por todos, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 25 de Fevereiro de 1993, in Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, 1993, tomo 1.º, pág. 150).

6.º Aliás e acerca desta matéria nova, alegou o recorrente no seu artigo 3.º da petição inicial que «... Às relações de trabalho entre as partes aplica-se o AE do Teatro Nacional de São Carlos, EP, publicado no BTE, n.º 4 (1.ª série) ...»,

7.º o que, não tendo sido impugnado pela ré, ora recorrida, é de se considerar provado, atento o principio da aquisição processual (artigo 515.° do Código de Processo Civil).

8.º O documento junto pelo recorrente só agora em sede de alegações de revista não é de se considerar superveniente nem se refere a algo que este Supremo Tribunal possa conhecer, pelo que deve ser recusada a sua junção (artigos 727.°, 722.°, n.º 2, e 729.º, n.º 2, do Código de Processo Civil)."

Neste Supremo Tribunal de Justiça, o representante do Ministério Público emitiu o parecer de fls. 247 a 252, no sentido da parcial concessão da revista, considerando ter sido ilegal a sanção disciplinar que a ré aplicou ao autor por ter excedido o limite estabelecido no artigo 28.º, n.º 2, da LCT, mas que a única consequência, em termos pecuniários, dessa ilegalidade é a restituição da remuneração descontada, não havendo lugar a condenação na indemnização pelo (inexistente) carácter abusivo da sanção ou na indemnização por danos não patrimoniais, por não ter sido substancial a ilicitude da actuação da ré e por os incómodos sofridos pelo autor e dados como provados não assumirem relevância tal que mereça a tutela do direito. Notificado este parecer às partes, não suscitou qualquer resposta.

Colhidos os vistos dos Juízes Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

2. Matéria de facto

As instâncias deram como assente a seguinte matéria de facto, com interesse para a decisão da causa:

1) O autor trabalha por conta da ré, em Lisboa ou nos locais onde esta realiza aulas, ensaios ou espectáculos, sob a sua direcção e fiscalização desde 1 de Janeiro de 1988;

2) Actualmente tem a categoria profissional de bailarino solista, auferindo a remuneração mensal ilíquida de 329 700$00;

3) Em 7 de Abril de 1999, foi mandado instaurar ao autor processo disciplinar por factos ocorridos em 31 de Março de 1999;

4) Em 9 de Abril de 1999, procedeu a ré ao envio da nota de culpa constante de fls. 17 a 19, para a Rua ...., Mem Martins, o que sucedeu através de carta registada com aviso de recepção;

5) Tal carta foi recepcionada naquele local, em 12 de Abril de 1999, não tendo sido o autor quem assinou o aviso de recepção;

6) Em 29 de Julho de 1998, a ré e o autor celebraram o acordo constante de fls. 22, do qual consta como sendo a morada do autor a Rua ....., em Lisboa;

7) O autor procedeu à entrega da resposta à nota de culpa em 4 de Maio de 1999, mas a ré não admitiu tal resposta por extemporaneidade;

8) A ré aplicou ao autor, por decisão datada de 29 de Abril de 1999, a sanção de 21 dias de suspensão com perda de retribuição, nos termos constantes de fls. 27 a 28;

9) A comissão de trabalhadores da ré não foi notificada da instauração do processo disciplinar e respectiva nota de culpa;

10) Em 30 de Março de 1999, o autor consultou a tabela de serviço afixada para o dia seguinte e constatou que lhe havia sido marcado ensaio entre as 13.30 horas e as 14.30 horas;

11) Dirigiu-se de imediato à Secretária de Direcção Artística, C, e comunicou-lhe que não iria comparecer, por o mesmo ter sido marcado para a hora de almoço;

12) Tendo sido informado que era aquele o horário que estava marcado e que teria de cumprir;

13) O autor compareceu ao ensaio, e aí chegado, disse ao Mestre D que não se recordava da coreografia;

14) Tendo o Mestre sugerido, em alternativa, a passagem de um vídeo de um espectáculo em que o bailarino estivesse a dançar, ou ele próprio executar a coreografia;

15) Tendo o autor respondido: "Como queira";

16) O Mestre executou duas passagens com a bailarina E;

17) Tendo inquirido o autor se este as queria executar com ou sem música;

18) Ao que o autor, aprontando para a execução, respondeu "Como queira";

19) O Mestre D cancelou então o ensaio;

20) O autor não reside na Rua ......, há cerca de 7 anos;

21) Reside na Rua ....., em Lisboa;

22) A carta contendo a nota de culpa chegou à posse do autor no dia 26 de Abril de 1999;

23) A signatária do aviso de recepção entregou a carta ao Sr. F, residente na Rua ......, porque sabia que este continuava a manter relações de amizade com o autor, tendo-a aquele entregue ao autor;

24) Era prática corrente desde sempre na ré que para os bailarinos a hora de almoço ocorra entre as 13.30 e as 14.30 horas;

25) O autor é considerado como uma pessoa dedicada, trabalhadora e de reconhecidos méritos profissionais, pelos outros bailarinos e restante pessoal da B;

26) Pauta a sua conduta pela extrema educação;

27) Com a sanção que lhe foi aplicada, o autor ficou abalado, desgostoso e triste;

28) A sanção que foi aplicada ao autor foi objecto de comentários por parte dos seus colegas;

29) Para tentar manter a forma física imprescindível ao desempenho profissional, o autor teve de recorrer a um outro espaço frequentado por bailarinos;

30) A morada aludida em 4) é a única que consta da ficha de identificação do processo individual do autor como bailarino na ré;

31) O autor, no seu repertório, tinha dançado desde Março de 1998 e pela última vez na temporada de Natal o pas-de-deux do 3.° acto de A Bela Adormecida, o qual preenchia o ensaio aludido em 13);

32) Na ocasião referida em 13), o autor disse e repetiu ao Mestre e à sua colega bailarina que não se lembrava de nada daquele bailado, apesar de se encontrar perfeitamente bem;

33) Após o cancelamento referido em 19), o autor, de imediato, afirmou aos presentes que sabia toda a coreografia, só não fazendo o ensaio porque «disse que não ia fazer esse ensaio»;

34) A ré só dispõe de três estúdios para diariamente ensaiar diversas peças de bailado;

35) Tais ensaios são marcados, em regra, com uma semana de antecedência, através de tabela semanal, complementada com uma tabela diária segundo as exigências de programação;

36) Intervêm nesses ensaios diários pelo menos cerca de 35 pessoas, desde bailarinos principais, aos solistas, aos corifeus e aos que constituem corpo de baile, havendo que distribuir tais ensaios pelas diferentes horas do dia;

37) No dia 31 de Março de 1999, o autor não exerceu nenhuma tarefa ou actividade entre as 11.30 e as 13.30 horas;

38) Em 4 de Janeiro de 1999, o autor deu a conhecer à ré um acidente em serviço por si sofrido em 3 de Janeiro de 1999, tendo a trabalhadora da ré, C preenchido a respectiva participação para a companhia de seguros, participação esta constante de fls. 49, que o autor levou, de seguida, à seguradora Império;

39) O autor, em 30 de Abril de 1999, no momento da recepção pessoal da decisão do processo disciplinar, nada disse, limitando-se a receber o envelope com a decisão, não o abrindo e indo-se embora;

40) Essa decisão foi entregue ao autor durante o 2.° intervalo do espectáculo da B no Centro Cultural de Belém;

41) O autor dançava neste espectáculo.

3. Fundamentação

3.1. Preliminarmente, importa referir que a nulidade do acórdão recorrido por pretensa falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito da decisão, adequadamente arguida pelo recorrente no requerimento de interposição do presente recurso, com base em ter-se julgado aplicável o AE do Teatro Nacional de S. Carlos, EP, sem previamente se ter apurado a filiação do autor nas associações sindicais subscritoras do mesmo AE, configura antes, em rigor, a imputação de um eventual erro de julgamento, e como tal será adiante apreciada. Como se refere no parecer do Ministério Público, "a «decisão» proferida por um Tribunal - nos casos em que a aplicabilidade de um dado preceito não seja controvertida e não tenha sido expressamente questionada - não é a dessa aplicação" e, "por isso o Tribunal não tem de justificar a aplicação da norma que utilizar"; ele "pode errar na sua determinação, mas isso não é motivo de nulidade, antes, eventualmente, erro de julgamento, sindicável pela via de recurso - como, aliás, o recorrente também suscita na revista".

Por outro lado, a questão da aplicabilidade, ou não, do AE, designadamente para controlo da legalidade da sanção disciplinar imposta ao autor e da sua medida, é uma questão de direito, de conhecimento oficioso, pelo que a sua colocação no âmbito do presente recurso não pode ser considerada "questão nova", contra o que pretende a ré, ora recorrida, nada obstando, assim, à sua apreciação por este Supremo Tribunal de Justiça.

Quanto ao documento de fls. 230, junto com as alegações do recorrente (declaração do SIARTE - Sindicato das Artes e Espectáculos, datada de 27 de Dezembro de 2001, da qual consta que o autor não se encontra filiado nesse organismo), há que reconhecer que o mesmo é posterior ao acórdão recorrido (de 12 de Dezembro de 2001) e que a sua junção foi directamente determinada pela suscitação, pela primeira vez nos autos, da questão na inaplicabilidade da cláusula 68.ª do AE ao autor, feita na declaração de voto de vencido aposta ao acórdão recorrido, e, de qualquer forma, atenta a solução a que se adiante se chegará (ilicitude da sanção por incumbir à ré o ónus da prova da filiação do autor), não se justifica a determinação do seu desentranhamento.

3.2. O cerne do presente recurso, uma vez que o recorrente deixou de questionar a regularidade do processo disciplinar, a relevância disciplinar dos factos que lhe foram imputados, o carácter abusivo da sanção aplicada e o direito a indemnização por danos não patrimoniais, radica na legalidade da medida concreta da pena aplicada.

A LCT dispõe que "a entidade patronal pode aplicar, dentro dos limites fixados no artigo 28.º", entre outras, a sanção de "suspensão do trabalho com perda de retribuição" (artigo 27.º, n.º 1, alínea d)), estipulando o n.º 2 do artigo 28.º que "a suspensão do trabalho não pode exceder por cada infracção doze dias e, em cada ano civil, o total de trinta dias" e facultando o n.º 1 do artigo 29.º que "sempre que o justifiquem as especiais condições de trabalho, é lícito elevar até ao dobro, por portaria de regulamentação colectiva do trabalho ou convenção colectiva, os limites fixados nos n.ºs 1 e 2 do artigo anterior".

No presente caso, a aplicação de uma pena de suspensão com perda de retribuição com a duração de 21 dias, por uma única infracção, excedendo assim o limite máximo normal legalmente fixado, só seria lícita - e o ónus da prova deste requisito da legalidade da decisão punitiva recai, como é óbvio, sobre a entidade patronal - se, além de ocorrerem "especiais condições" de prestação da actividade em causa que justificassem essa exasperação da pena, existisse portaria de regulamentação do trabalho ou convenção colectiva, que previsse tal agravamento da sanção e que fosse aplicável ao autor, designadamente por força da sua filiação em associação sindical subscritora dessa convenção.

Para este efeito, é irrelevante que no contrato de trabalho a termo constante de fls. 14, autor e ré hajam clausulado que, em tudo o que nele não se encontrasse expressamente previsto, regeria a legislação portuguesa aplicável bem como o disposto no AE do Teatro Nacional de S. Carlos (doravante, TNSC), e que, no artigo 3.º da petição inicial, o autor haja referido que às relações de trabalho entre as partes se aplica o AE do TNSC, EP, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 4, de 29 de Janeiro de 1987. É que - repete-se - a elevação dos limites das sanções legalmente previstos só pode ser feita por instrumento de regulamentação colectiva de trabalho, nunca podendo derivar de clausulado em contrato individual de trabalho, como resulta do citado artigo 29.º, n.º 1, da LCT, e é reafirmado pelo artigo 13.º, n.º 2, do mesmo diploma, segundo o qual: "Quando numa disposição deste diploma se declarar que a mesma pode ser afastada por convenção colectiva de trabalho, entende-se que o não pode ser por cláusula de contrato individual". E, assim, tanto é inválida uma cláusula de um contrato individual de trabalho que directamente aumente os limites máximos legais das sanções disciplinares, como uma cláusula dessa espécie de contrato que, por remissão para instrumento de regulamentação colectiva de trabalho a que o trabalhador não estava vinculado, pretenda produzir o mesmo resultado.

Ora, no caso, da consulta feita aos instrumentos de reguamentação colectiva, publicados no Boletim do Trabalho e Emprego, em que foi parte o TNSC, apurou-se que foram celebrados:

- um AE entre o TNSC, EP, e a Federação dos Sindicatos do Sector dos Espectáculos, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 3, de 22 de Janeiro de 1982, págs. 121 a 137, cuja cláusula 68.ª, n.º 2, dispunha que "A suspensão [do trabalho com perda de retribuição] não pode exceder 24 dias por infracção e 60 dias em cada ano civil";

- uma alteração a esse AE, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 19, de 22 de Maio de 1983, págs. 1186 e 1187, sem relevância para o presente caso;

- um Acordo de Adesão entre o TNSC, EP, e o SIARTE - Sindicato das Artes e Espectáculos ao AE entre aquela empresa e a Federação dos Sindicatos do Sector dos Espectáculos de 1982, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 10, de 15 de Março de 1984, pág. 608;

- uma alteração ao AE entre o TNSC, EP, e a Federação dos Sindicatos do Sector dos Espectáculos de 1982, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 27, de 22 de Julho de 1984, págs. 1548 a 1554, que introduziu no n.º 1 da cláusula 68.ª a previsão da pena de multa, mas deixou intocado o anterior n.º 2, acima transcrito;

- um AE entre o TNSC, EP, e o SIARTE - Sindicato das Artes e Espectáculos (em sucedâneo do anterior Acordo de Adesão), publicado no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 27, de 22 de Julho de 1984, págs. 1555 a 1572, cuja cláusula 68.ª, n.º 2, dispunha que "A suspensão [do trabalho com perda de retribuição] não pode exceder 24 dias por infracção e 60 dias em cada ano civil";

- uma alteração ao AE entre o TNSC, EP, e a aludida Federação, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 35, de 22 de Setembro de 1985, págs. 2007 e 2008, sem relevância para o presente caso;

- uma alteração ao AE entre o TNSC, EP, e o SIARTE, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 35, de 22 de Setembro de 1985, págs. 2009 e 2010, sem relevância para o presente caso;

- uma alteração ao AE entre o TNSC, EP, e a aludida Federação, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 4, de 29 de Janeiro de 1987, págs. 96 a 109, onde pela primeira vez surgem referências às categorias profissionais de bailarinos;

- uma alteração ao AE entre o TNSC, EP, e o SIARTE, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 4, de 29 de Janeiro de 1987, págs. 109 a 121, onde pela primeira vez surgem referências às categorias profissionais de bailarinos;

- uma alteração ao AE entre o TNSC, EP, e a aludida Federação, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 16, de 29 de Abril de 1988, págs. 683 a 685, sem relevância para o presente caso; e, por último,

- uma alteração ao AE entre o TNSC, EP, e a aludida Federação, publicada no Boletim do Trabalho e Emprego, 1.ª Série, n.º 10, de 15 de Março de 1992, págs. 559 a 561, também sem relevância para o presente caso.

Como se referiu, a aplicabilidade das cláusulas 68.ª, n.º 2, dos Acordos de Empresa celebrados pelo TNSC, EP, quer com a Federação dos Sindicatos do Sector dos Espectáculos quer com o SIARTE - Sindicato das Artes e Espectáculos, que legitimaria a aplicação de uma pena de suspensão de trabalho em medida superior aos 12 dias por cada infracção exigia a comprovação - a cargo da entidade patronal, por se tratar de um requisito necessário da aplicação por ela feita do poder punitivo que se arrogou - da filiação do autor em qualquer uma dessas associações sindicais. Referem, na verdade, as cláusulas 1.ªs desses Acordos que os mesmos obrigam, por um lado, o TNSC, EP, e, por outro lado, "todo o pessoal ao seu serviço representado pelas associações sindicais outorgantes", e, aliás, já resultava do artigo 7.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 519-C1/79, de 29 de Dezembro, que as convenções colectivas de trabalho apenas obrigam os trabalhadores que sejam membros quer das associações celebrantes, quer das associações sindicais representadas pelas associações sindicais celebrantes, esclarecendo o subsequente artigo 8.º que se consideram abrangidos pelas convenções colectivas "os trabalhadores e as entidades patronais que estivessem filiados nas associações signatárias no momento do início do processo negocial, bem como os que nela se filiem durante o período de vigência das mesmas convenções".

Neste contexto, mostra-se irrelevante, como atrás se assinalou, a junção da declaração do SIARTE - Sindicato das Artes e Espectáculos, constante de fls. 230, no sentido de que o autor não é seu filiado, pois, para além de sempre faltar apurar se foi e/ou é filiado em qualquer sindicato integrado na Federação dos Sindicatos do Sector dos Espectáculos, o certo é que a falta da prova desse requisito da legalidade da medida da sanção aplicada implicará inexoravelmente a decretação da sua ilicitude, sabido como é, de acordo com jurisprudência pacífica, que não pode o Tribunal alterar a medida concreta da sanção aplicada pela entidade patronal e, no caso, reconduzir a pena de suspensão aos limites estabelecidos na LCT.

Registe-se ainda que a B (CNB), criada em 1977 sob a égide da Direcção-Geral da Cultura Popular e Espectáculos e funcionando depois junto da Direcção-Geral dos Espectáculos e do Direito de Autor, se manteve sem regime jurídico definido até ser institucionalizada, pelo Decreto-Lei n.º 460/82, de 26 de Novembro, como pessoa colectiva de direito público, dotada de autonomia administrativa e financeira, sendo o pessoal artístico de bailado contratado a prazo, de acordo com o regime estabelecido na legislação do trabalho (artigo 9.º, n.º 1). Este diploma foi revogado pelo Decreto-Lei n.º 271/85, de 16 de Julho, que integrou a CNB no Teatro Nacional de S. Carlos, EP, e foi na vigência deste diploma que o autor foi contratado. O Decreto-Lei n.º 195-A/92, de 8 de Setembro, extinguiu esta empresa pública (TNSC, EP), conferindo de novo à CNB plena personalidade jurídica, repristinando o Decreto-Lei n.º 460/82. No entanto, por escritura notarial lavrada em 22 de Novembro de 1993, foi constituída entre o Estado (Secretaria de Estado da Cultura), a Fundação das Descobertas e a sociedade proprietária do Teatro de S. João, no Porto, uma associação de direito privado, denominada Instituto Português do Bailado e da Dança (IPBD), tendo-se gerado, na sequência desta iniciativa, "uma situação de manifesta ilegitimidade, em que a CNB, pessoa colectiva de direito público, foi, para todos os efeitos práticos, integrada no IPBD, instituição de direito privado", como se refere no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 245/97, de 18 de Setembro, que aprovou a actual Lei Orgânica da CNB. Segundo este último diploma, alterado pelo Decreto-Lei n.º 269/99, de 15 de Julho, os bailarinos da CNB são sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho (artigo 30.º, n.º 1) e a CNB pode ser parte em instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho (artigo 30.º, n.º 4).

Tendo o autor sido contratado em 1 de Janeiro de 1988 (facto n.º 1), quando a CNB estava integrada no TNSC, EP, mas tendo a infracção em causa sido cometida em 29 de Julho de 1998, suscita-se o problema de saber se, após a reassunção pela CNB, por força do Decreto-Lei n.º 195-A/92, da sua personalidade jurídica e autonomia, ao respectivo pessoal continuaria a ser aplicável a regulamentação colectiva outorgada pela anterior entidade patronal (TNSC, EP). A entender-se aplicável ao caso a regra do artigo 9.º do citado Decreto-Lei n.º 519-C1/79 ("Em caso de cessão, total ou parcial, de uma empresa ou estabelecimento, a entidade empregadora cessionária ficará obrigada a observar, até ao termo do respectivo prazo de vigência, e no mínimo de 12 meses, contados da cessão, o instrumento de regulamentação colectiva que vincula a entidade empregadora cedente, salvo se tiver sido substituído por outro"), como os Acordos de Empresa em causa tinham o prazo de vigência de 2 anos a contar da última alteração (dispõem as cláusulas 2.ª, n.º 2, de ambos os AE, na redacção dada em 1987: "O presente contrato vigorará pelos prazos mínimos legais, ou seja, a tabela salarial e cláusulas de expressão pecuniária por um ano e o restante clausulado por dois anos") e como a última alteração ao AE do TNSC, EP, com o SIARTE foi publicada em Janeiro de 1987 e a última alteração ao AE do TNSC, EP, com a Federação dos Sindicatos do Sector dos Espectáculos foi publicada em Março de 1992, teríamos que nem um nem outro estariam em vigor, designadamente quanto às respectivas cláusulas 68.ª, à data da prática da infracção imputada ao autor. Trata-se, porém, de questão sobre a qual não importa tomar aqui e agora posição definitiva, dado que basta a falta de prova da filiação do autor naquelas associações sindicais para determinar a ilicitude da sanção, com a consequente determinação da restituição da quantia indevidamente descontada, com juros legais desde a data da respectiva retenção até integral pagamento.

Nos termos expostos, procede a revista do autor, que - repete-se - abandonou neste recurso as questões da regularidade do processo disciplinar, da relevância disciplinar dos factos que lhe foram imputados, do carácter abusivo da sanção aplicada e do direito a indemnização por danos não patrimoniais, sendo certo que, quanto a este último aspecto, esse direito não seria de reconhecer por a ilicitude da conduta da ré (apesar de alguns aspectos censuráveis, como, por exemplo, o ter efectivado a notificação ao autor da aplicação da sanção disciplinar no intervalo de um espectáculo, no Centro Cultural de Belém, em que ele participava, em vez de a ela proceder nas instalações da Companhia) se cingir à ultrapassagem, em 9 dias, do limite máximo legal da sanção de suspensão do trabalho.

4. Decisão

Pelo exposto, acorda-se em conceder provimento ao recurso, revogando o acórdão recorrido, na parte impugnada.

Custas pela recorrida.

Lisboa, 25 de Junho de 2002.

Mário José de Araújo Torres,

Vítor Manuel Pinto Ferreira Mesquita,

Pedro Silvestre Nazário Emérico Soares.