0679/08 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Não pode ser conhecida em sede de recurso jurisdicional, por integrar questão nova, a matéria que consubstancia invocação extemporânea de um novo vício, distinto, nos seus fundamentos, do vício anteriormente invocado, e sobre o qual a sentença impugnada se não pronunciou.

II- Deve ser rejeitado, por extemporaneidade da sua interposição, na parte relativa a um vício gerador de mera anulabilidade, o recurso contencioso interposto para além do prazo de 2 meses legalmente previsto no art. 28º, nº 1, al. a) da LPTA para o recurso de actos anuláveis.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

(Relatório)

I. A…, identificada a fls. 2 dos autos, interpôs no TAC do Porto recurso contencioso de anulação, aí formulando dois pedidos distintos: (i) que se declare nulo (por vício de usurpação de poder) ou se anule (por violação de lei e por falta de fundamentação) o despacho do DIRECTOR REGIONAL DO PORTO DO INSTITUTO PORTUGUÊS DO PATRIMÓNIO ARQUITECTÓNICO (IPPAR), de 29.05.2001, que, no âmbito do processo de obras particulares nº 5639/01, da C.M.Porto, emitiu parecer negativo sobre o projecto de arquitectura por si apresentado; (ii) que se condene aquele Director Regional do IPPAR, nos termos do art. 3º, nº 1 do DL nº 48.051, de 21.11.1967, a pagar à recorrente, desde a data de 29.05.2001 até efectiva aprovação do referido projecto de arquitectura, uma indemnização diária de

1 000 €.

Por despacho judicial de fls. 155, foi rejeitado o pedido de indemnização formulado, com fundamento em “ilegal cumulação de pedidos” [art. 38º, nº 3, al. b) da LPTA], e por “erro insanável na forma de processo” [art. 57º do RSTA], e determinado o prosseguimento dos autos para conhecimento do pedido de declaração de nulidade ou anulação do despacho de 29.05.2001.

Por despacho judicial de fls. 170, foi julgada procedente a excepção de irrecorribilidade do aludido acto (por falta de lesividade do mesmo enquanto parecer vinculativo de entidade estranha à entidade licenciadora), sendo consequentemente rejeitado o recurso contencioso dele interposto.

Esta decisão veio a ser revogada por acórdão deste STA, de 30.09.2003 (fls. 236 e segs.), no qual se ordenou a baixa do processo para “prosseguimento do recurso contencioso, se outras questões a isso não obstarem”, vindo o tribunal recorrido, por sentença de 21.01.2008 (fls. 281 e segs.), a negar provimento ao recurso, por considerar inverificados os vícios imputados ao acto.

É desta decisão que vem interposto o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação a recorrente formula as seguintes conclusões:

1. A recorrente apresentou na Câmara Municipal do Porto (CMP) um processo de licenciamento de obras particulares do prédio sito na Praça dos …, n° …, na cidade do Porto, que foi registado sob o número POP 5.639/01, cujo projecto de arquitectura foi elaborado por um arquitecto licenciado por uma faculdade de arquitectura portuguesa, dando cumprimento ao disposto no n° 2 do artigo 23º da Lei n° 13/85, de 6 de Julho.

2. A CMP enviou o processo ao Director Regional do Porto do Instituto Português do Património Arquitectónico Português o qual, em 2001.05.29 proferiu parecer prévio vinculativo de "não aprovação" sem previamente se ter certificado (como era sua obrigação legal por força das funções que desempenhava), se o prédio em causa estava ou não dentro da área de 50 metros que constitui a zona definida pelo n° 3 do artigo 22º da Lei n° 13/85, de 6 de Julho, de protecção ao Chafariz de São lázaro, já que, para o referido monumento nacional, nunca foi definida uma zona especial de protecção a que se referem os nºs 1 e 2 daquele artigo e diploma legal.

3. Quando o adquiriu, a agravante desconhecia em absoluto se o prédio estava ou não abrangido pela zona de protecção geral do Chafariz de S. Lázaro. A recorrente ficou surpreendida pelo facto de ter adquirido um prédio que alegadamente parecia estar incluído numa zona de protecção administrativa sem que tal facto constasse da certidão do registo predial do prédio.

4. A recorrente confiou, porém, que a CMP tivesse efectuado as necessárias medições para fundamentar a sua decisão de enviar ao DRP-IPPAR o processo de licenciamento de obras particulares POP nº 5.639/01, do prédio sito na Praça dos … nº …, Porto.

5. Recentemente, no âmbito de um processo judicial que correu os seus termos sob o nº 1952/07. 5TVPRT, da 7ª Vara Cível, 3ª Secção do Tribunal Judicial do Porto, ficou provado na inspecção judicial ao prédio em causa que este dista mais de 50 metros daquele Chafariz de S. Lázaro, pelo que não está abrangido pela zona de protecção geral definida pelo n° 3 do artigo 22º da Lei n° 13/85.

6. É falsa a informação elaborada pela Técnica Superior Principal do IPPAR relativa à pretensão de remodelação do prédio segundo a qual o prédio esteja situado em área de servidão administrativa, mais concretamente na zona de protecção do Chafariz de S. Lázaro, I.I.P. por Decreto n° 28536, de 22.11.1938.

7. Sem mais, o DRP-IPPAR proferiu despacho de não aprovação em 2001.05.29, que comunicou ao Presidente da CMP, por ofício de 2001.06.04, em conformidade com o seu respectivo teor:

«...por despacho de 2001.05.29, o processo acima referenciado não foi aprovado, nos termos do parecer que a seguir se transcreve:

"Analisado o projecto, propõe-se a inviabilização da proposta, uma vez que considerámos à partida que qualquer intervenção no imóvel deverá optar pela recuperação das pré-existências, aceitando-se apenas a remodelação dos espaços de forma a melhorar as condições de habitabilidade e permitir a introdução de novas funções.

Parece ainda de referir que o local em questão implica a elaboração de um projecto de reconhecida qualidade arquitectónica.

Em conformidade, considera-se que não há condições para aprovação desta pretensão"».

8. O referido parecer é nulo por falta de competência em virtude de o prédio não se encontrar sujeito a qualquer servidão administrativa, uma vez que não está a menos de 50 metros do Chafariz de S. Lázaro.

9. O que é nulo nunca existiu podendo a recorrente, a todo o tempo e em qualquer tribunal invocar a nulidade do acto, vinculando-o a pronunciar-se sobre tal nulidade.

10. O parecer prévio vinculativo do DRP-IPPAR que não aprovou o projecto de arquitectura junto ao processo de licenciamento de obras particulares de remodelação do prédio em causa, POP n° 5.639/01, só foi comunicado à recorrente pela CMP em 20-09-2001 pelo ofício n° OF /2708/01 /DMEU (doc. n° 14 junto à p. i.) juntamente com os pareceres da CRUARB, da CMDP e dos BSB.

11. Contrariamente ao entendimento do DRP-IPPAR, o prédio em causa não se encontra abrangido por qualquer zona de protecção do Chafariz de S. Lázaro.

12. O DRP-IPPAR não possui, por isso, competência para a apreciação do processo de licenciamento de obras particulares que a recorrente apresentou na CMP, registado sob o número POP 5.639/01 sendo, por conseguinte, nulo por falta de competência material e objectiva.

13. Os poderes e as competências de todos os titulares de funções públicas são analisados e integrados à luz do princípio da legalidade e dos objectivos que a lei visa prosseguir e alcançar, sempre dentro dos limites constitucionais e no estrito respeito pelos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos.

14. À luz dos princípios constitucionais expressos na Constituição da República Portuguesa, nenhum funcionário público, nem mesmo o Presidente da República, possui poderes discricionários absolutos.

15. Perante a inexistência legal de uma definição ou de uma enumeração extensiva dos poderes e competências do DRP-IPPAR no âmbito da sua actividade de protecção e valorização, entre outras, do património cultural, impõe-se proceder à sua delimitação tendo por base os princípios gerais legalmente definidos, dos objectivos que a Lei que regula aqueles poderes visa prosseguir e alcançar.

16. Os titulares dos órgãos ou das funções individualmente consideradas, têm de adequar e limitar a sua actuação aos objectivos que a Lei prossegue e visa alcançar, o que não foi alcançado pelo DRP-IPPAR neste caso.

17. A Lei n° 13/85, de 6 de Julho, não define nem enumera em extensão os limites das competências e dos poderes funcionais do DRP-IPPAR no âmbito do processo de licenciamento de obras de reconstrução de prédios incluídos em zonas de protecção geral ou especial definidas no artigo 22º daquela lei.

18. Todos os actos dos poderes públicos são actualmente analisados, explicados, integrados e fiscalizados em função dos objectivos que a lei visa prosseguir e alcançar.

19. Os princípios fundamentais que enformavam o património cultural nacional à data em que foi proferido o despacho do DRP-IPPAR recorrido estavam consagrados nos artigos 1°, 2°, 3°, 4°, 5° e 6° da Lei n° 13/85, de 6 de Julho.

20. De entre esses princípios, impõe-se identificar e analisar aqueles que, os prédios localizados em zonas de protecção (geral ou especial) em si mesmo considerados, e a actuação ainda que por omissão dos seus proprietários poderiam eventualmente colidir com os interesses legalmente protegidos do Estado e que, em nosso entender são os seguintes:

· A protecção do Chafariz de S. Lázaro (nº 2 do artigo 2º e n° 1 do artigo 3º ambos do DL 13/85);

· A valorização do Chafariz de S. Lázaro (nº 2 do artigo 2º e n° 1 do artigo 3º ambos do DL 13/85).

21. Se não restam dúvidas de que a reconstrução do prédio da recorrente não irá criar quaisquer problemas na protecção do Chafariz de S. Lázaro, também não se alcança dos autos que o projecto da sua reconstrução desvalorize por alguma forma aquele monumento nacional.

22. No âmbito do processo de licenciamento de obras particulares de reconstrução do prédio da recorrente, o poder discricionário do DRP-IPPAR está constitucionalmente limitado (e tem de ser analisado e interpretado) à luz da protecção e valorização do Chafariz de S. Lazaro.

23. Os poderes do DRP-IPPAR, de não aprovação, terão de ser fundamentados à luz dos princípios gerais de protecção e de valorização do Chafariz da S. Lázaro, sob pena de serem nulos por falta de competência funcional.

24. Dos autos não se alcança que o projecto de reconstrução do prédio em causa crie quaisquer problemas de segurança àquele Chafariz ou que, por alguma forma, o desvaloriza.

25. O despacho recorrido é nulo em virtude de o DRP-IPPAR não possuir poderes discricionários funcionais para o proferir nos termos em que foi proferido, o qual consubstancia em si mesmo abuso de poder.

26. Da informação técnica elaborada pela técnica superior principal do IPPAR não resulta que a reconstrução do prédio da recorrente de acordo com o projecto de arquitectura em apreço pudesse criar problemas graves (ou não) na protecção e na valorização do Chafariz de s. Lázaro.

27. Dispõe o n° 2 do artigo 125º do CPA, que foi violado, que equivale à falta de fundamentação a adopção de fundamentos que, por obscuridade, contradição ou insuficiência não esclareçam concretamente a motivação do acto.

28. Um acto está suficientemente fundamentado sempre que um destinatário normal, colocado perante o acto em causa, possa ficar ciente das razões que sustentam a decisão nele proferida, o que não é o caso do parecer do DRP-IPPAR, de 2001.05.29.

29. A fundamentação do acto administrativo é um conceito relativo cuja densidade varia em função do tipo de acto e das circunstâncias do caso concreto, mas que só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor da decisão administrativa, ou seja, quando aquele possa apreender as razões por que se decidiu naquele sentido e não em sentido diferente, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação. E só é válida a fundamentação contextual, ou seja, a que integra o próprio acto ou que dele é contemporânea.

30. O acto recorrido não contém uma fundamentação expressa, que tivesse sido alcançada através da sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito da decisão, identificando em concreto as zonas do prédio projectado ou mencionando as razões que colidiam com os objectivos e princípios legais de protecção e de valorização do Chafariz de S. Lázaro sem o que o DRP-IPPAR não poderia reprovar o projecto de arquitectura de reconstrução do prédio a que se refere o processo de licenciamento de obras particulares do prédio em causa.

31. O despacho do DRP-IPPAR é obscuro, contraditório e insuficiente uma vez que para se poder aceitar apenas a recuperação das

pré-existências deveria ter fundamentado que as alterações ao prédio previstas no projecto de arquitectura punham em causa a protecção e/ou a valorização do Chafariz de S. Lázaro, o que não foi nem expressa nem sucintamente mencionado no despacho recorrido nem se encontra concretamente esclarecido na motivação do acto.

32. O despacho recorrido revela um poder discricionário absoluto quando refere que "parece ainda de referir que o local em questão implica a elaboração de um projecto de reconhecida qualidade arquitectónica".

33. Para se exigir um "projecto de reconhecida qualidade arquitectónica" o DRP-IPPAR teria de definir expressa e sucintamente o que se entende por tal, o que não decorre do despacho recorrido, uma vez que tal conceito é essencialmente subjectivo e não permite ao cidadão de cultura média, nem ao bom pai de família, nem ao cidadão médio diligente entender o que o DRP- IPPAR pretende com tal.

34. Porque o DRP-IPPAR não definiu expressa nem sucintamente o conceito de um "projecto de reconhecida qualidade arquitectónica" esta parte do fundamento do acto resulta, também, obscura, contraditória e insuficiente, pois, não esclarece concretamente a motivação do acto.

35. Pelo que, salvo o devido respeito, andou mal o tribunal a quo ao considerar diversamente do aqui defendido.

36. Foi violado o princípio da legalidade consagrado nos n°s 1 e 2 do artigo 3º do CPA.

37. Foram violados as seguintes normas jurídicas:

a) Artigo 2°, n° 2 da Lei n° 13/85, de 6 de Julho;

b) Artigo 3°, n° 1 da Lei n° 13/85, de 6 de Julho;

c) Artigo 22°, n°s 1, 2 e 3 da Lei n° 13/85, de 6 de Julho;

d) Artigo 23°, n° 2 da Lei n° 13/85, de 6 de Julho;

e) Artigo 3º, nºs 1 e 2 do CPA (princípio da legalidade);

f) Artigo 125º, nº 2 do CPA.

II. Contra-alegou a entidade recorrida, concluindo nos seguintes termos:

1. O acto administrativo praticado pelo Director Regional, em 29 de Maio de 2001, encontra-se devidamente fundamentado, nos termos do disposto nos artigos 123º a 125º do Código do Procedimento Administrativo. Qualquer cidadão diligente na posição da Recorrente e perante a decisão tomada pela administração, suportada na informação elaborada, seria capaz de apreender todo o quadro jurídico a que o acto se reporta, bem como os factos apresentados e todo o processo e motivação que conduziram ao decidido, ficando assim habilitado a apreender o concreto itinerário cognoscitivo e valorativo acolhido no acto e que levou à não aprovação da pretensão da Recorrente, que era a demolição de todo o edifício mantendo só a fachada principal para posterior construção de raiz de um edifício com 5 pisos destinado a comércio e a habitação colectiva.

2. A administração do património cultural competente - o IPPAR - actuou exactamente no âmbito das competências que lhe foram atribuídas pelo Dec. Lei 120/97, de 16 de Maio, e no respeito dos princípios e orientações plasmadas na Lei de bases do património cultural - Lei 13/85, de 6 de Julho -, bem como nos demais princípios legais e constitucionais atinentes, tomando uma decisão necessariamente discricionária, mas, também por este motivo, absolutamente legal, sendo que dos argumentos expostos pela Recorrente respiga apenas uma opinião pessoal por parte desta e uma tentativa de se substituir à administração na tomada do acto administrativo aplicável ao caso.

3. Quanto ao evocado pela Recorrente, acerca da inexistência de uma servidão administrativa sobre o prédio desta, apresentando um documento que suportaria esta tese, também aqui não tem razão, por um lado o documento apresentado não tem credibilidade alguma, por outro lado dizer que o Director Regional deve, antes de emitir parecer sobre um projecto urbanístico em zona de protecção a um imóvel classificado, certificar-se se este projecto se insere na zona de protecção é desconhecer todo o regime relativo à protecção do património cultural arquitectónico.

4. As plantas de condicionantes são partes integrantes dos PDMs onde constam as manchas de implantação das servidões administrativas. No caso em apreço, foi junta uma dessas plantas com a oposição ao recurso nos autos e da qual se infere a abrangência da zona de protecção sobre a casa de que é proprietária.

III. O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu nos autos o seguinte despacho:

“1.

Vem o presente recurso jurisdicional interposto com fundamento em erro de julgamento, por alegada violação das normas constantes dos artºs 2º, nº 2; 3º, nº 1; 22º, nºs 1, 2 e 3 e 23º, nº 2 da Lei nº 13/85, de 6 de Julho; artº 3º, nºs 1 e 2 e artº 125º, nº 2 do CPA.

1. 1

Infere-se das alegações da recorrente que a censura dirigida à sentença recorrida se centra, em primeiro lugar, na pronúncia nela contida sobre o reconhecimento de uma competência constitucional e legal própria da autoridade recorrida na prática do acto contenciosamente impugnado e, consequentemente, sobre a improcedência do alegado "vício de usurpação de poderes ou mesmo a sua recondução ao vício de incompetência" – cfr fls 289.

A recorrente pugna pela procedência do vício de incompetência do autor do acto recorrido com fundamento no facto de alegadamente o seu prédio em questão não se encontrar sujeito a qualquer servidão administrativa, uma vez que não está a menos de 50 metros do Chafariz de S. Lázaro, fora, portanto, de qualquer zona de protecção deste monumento, contrariamente ao entendimento do DRP-IPPAR – cfr conclusões 8ª, 11ª e 12ª das suas alegações.

Esta alegação integra, porém, a invocação extemporânea de um novo vício, distinto nos seus fundamentos do vício de usurpação de poder anteriormente invocado, sobre o qual não se pronunciou a sentença recorrida e é sancionável com a mera anulabilidade, nos termos do artº 133º e segs do CPA, pelo que não integra o objecto do presente recurso jurisdicional.

Acresce que, por acórdão deste STA proferido nos autos, transitado em julgado, a questão ora suscitada se mostra definitivamente resolvida no sentido de que "o prédio da recorrente, a que se reporta o parecer recorrido, situa-se na zona de protecção do Chafariz do Jardim de S. Lázaro, proveniente do Convento de S. Domingos, classificado como imóvel de interesse público pelo Decreto nº 28536, de 22/3/3811 e que, por isso, o respectivo licenciamento está sujeito a parecer vinculativo do IPPAR, o que obsta à sua reapreciação – cfr fls 240/241.

Improcederá, assim, em nosso parecer, nesta parte, o recurso.

1. 2

A recorrente impugna também a sentença recorrida quanto ao juízo de improcedência do vício de falta de fundamentação do acto recorrido, por obscuridade, contradição e insuficiência dos fundamentos nele invocados, que assim não esclareceriam concretamente a motivação do acto.

Constitui jurisprudência constante deste STA que a fundamentação pode variar "conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas que a fundamentação só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente, de forma a poder desencadear os mecanismos administrativos ou contenciosos de impugnação" – cfr, por todos, o acórdão de 25/6/08, rec. 0194/08 e jurisprudência nele citada.

Ora, o acto recorrido não permite efectivamente a um destinatário normal apreender as razões que conduziram o respectivo autor a considerar, como única opção admissível ao nível da intervenção no imóvel, a "recuperação das pré-existencias, aceitando-se apenas a remodelação dos espaços..." nem ficar a conhecer concretamente os termos da sua exigência de "elaboração de um projecto de reconhecida qualidade arquitectónica" para o local, nem as razões que denegaram essa qualificação ao projecto apresentado pela recorrente.

Nessa medida, a fundamentação do acto revela-se insuficiente para explicitar, com um mínimo de densificação, a reflexão efectuada pela autoridade recorrida aquando da sua prática e as razões que a determinaram a praticá-lo, com o que se mostram frustrados os objectivos justificativos do dever de fundamentação expressa dos actos administrativos: habilitar o interessado a optar conscientemente entre conformar-se com o acto ou impugná-lo; assegurar a devida ponderação das decisões administrativas e permitir um eficaz controlo da actuação administrativa pelos tribunais – cfr Acórdão deste STA-Pleno, de 27/2/08, rec 01089/04 e jurisprudência nele invocada.

2.

Pelo exposto, deverá, em nosso parecer, o recurso merecer parcialmente provimento, revogando-se a sentença recorrida e anulando-se o acto contenciosamente impugnado, por procedência do vício de forma, por falta de fundamentação.”

IV. Tendo a recorrente, pelo acórdão de fls. 402, e com vista a garantir o exercício do contraditório, sido convidada a pronunciar-se sobre a possibilidade de vir a “suscitar-se a questão da rejeição do recurso contencioso quanto ao vício de falta de fundamentação, por extemporaneidade da sua interposição», veio a mesma dizer, em suma, e no que especificamente releva à questão suscitada, o seguinte:

· A Recorrente reconhece que as alegações e conclusões que produziu quanto ao vício de falta de fundamentação, relativas à questão do prédio distar mais de 50 metros do Chafariz de S. Lázaro, são susceptíveis de serem consideradas extemporâneas.

· Porém, a Recorrente entende que as alegações e conclusões que produziu quanto ao vício de falta de fundamentação, relativas à questão do IPPAR não possuir competência para indeferir liminarmente, e com carácter vinculativo, todo e qualquer projecto de obras de edificação ou reconstrução de prédios situados dentro da zona de protecção dos monumentos classificados, devem ser apreciadas pelo STA, a nosso ver, para que se jurisprudencie sobre a forma como as servidões devem ser exercidas pelos poderes públicos, em função do fim para que são instituídas.

Foram colhidos os vistos dos Exmos Adjuntos.

Cumpre decidir.

(Fundamentação)

OS FACTOS

A sentença impugnada considerou assente, com interesse para a decisão, a seguinte factualidade:

1) Em 2001, a recorrente deu início, na Câmara Municipal do Porto, ao procedimento administrativo necessário à pretendida aprovação e licenciamento de projecto para reconstrução de edifício sito na Praça dos …, nº …, Porto, e a que corresponde o POP nº 5 639/01 daquela edilidade;

2) No âmbito deste procedimento, foi solicitado pela Divisão Municipal de Edificações Urbanas da Câmara Municipal do Porto ao Director da Direcção Regional do Porto do IPPAR, mediante o envio de uma série de elementos referentes ao processo de reconstrução, a apreciação por aquele Departamento;

3) Em 23 de Maio de 2005 foi elaborada informação pela técnica superior principal do IPPAR, que se transcreve:

"Assunto: Remodelação de edifício sito na praça dos …, nº …, Porto

Req.: A….

Área de Servidão Administrativa: Zona de protecção do Chafariz de São Lázaro, U.P. por Decreto n° 28536 de 22.11.1938.

Trata-se de um edifício com quatro frentes e quatro pisos com importância estratégica quer para a Praça dos … quer para o enquadramento do Jardim de S. Lázaro. O imóvel possui interesse arquitectónico de acompanhamento, e encontra-se em relativo bom estado de conservação.

A proposta prevê a demolição total do miolo e três fachadas do edifício, mantendo-se apenas a fachada principal, para posterior construção de raiz de um edifício de comércio e habitação colectiva com 5 pisos.

Analisado o projecto, propõe-se a inviabilização da proposta, uma vez que consideramos, á partida, que qualquer intervenção no imóvel deverá optar pela recuperação das preexistências, aceitando-se apenas a remodelação dos espaços de forma a melhorar as condições de habitabilidade e permitir a introdução de novas funções. Parece ainda de referir que o local em questão implica a elaboração de um projecto de reconhecida qualidade arquitectónica.

Em conformidade, considera-se que não há condições para aprovação desta pretensão.

À consideração superior.";

4) Pelo Chefe de Divisão, em 29-05-2001, foi oposta no rosto daquela informação o seguinte parecer: "Proponho a não aprovação nos termos da proposta inf.. À consideração superior.";

5) Pela Direcção Regional do Porto do IPPAR, em 29.05.2001, foi proferido despacho "Concordo com a não aprovação." – ACTO RECORRIDO;

6) Por ofício datado de 04.06.2001, foi comunicado ao Presidente da Câmara Municipal do Porto que:

«...por despacho de 2001.05.29, o processo acima referenciado NÃO FOI APROVADO, nos termos do parecer que a seguir se transcreve:

"Analisado o projecto, propõe-se a inviabilização da proposta, uma vez que consideramos, à partida, que qualquer intervenção no imóvel deverá optar pela recuperação das preexistências, aceitando-se apenas a remodelação dos espaços de forma a melhorar as condições de habitabilidade e permitir a introdução de novas funções. Parece ainda de referir que o local em questão implica a elaboração de um projecto de reconhecida qualidade arquitectónica.

Em conformidade, considera-se que não há condições para aprovação desta pretensão."

A presente apreciação fundamenta-se nas disposições conjugadas da legislação em vigor, nomeadamente no artigo 14º da Lei 13/85, artigos 35º e 39º n.º 2 do DL 445/91 de 20 de Novembro, com a redacção dada pelo DL 250/94 de 15 de Outubro, Titulo IV do RGEU e artigo 25º n.º 3 alínea e) do DL 120/97 de 16 de Maio."»;

7) O presente recurso contencioso de anulação deu entrada neste tribunal [TAC do Porto] em 21 de Janeiro de 2002.

Ao abrigo do disposto no art. 712º do CPCivil, consideram-se ainda assentes os seguintes factos:

8) A recorrente foi notificada do parecer negativo do IPPAR (acto contenciosamente recorrido) em 24.09.2001 (2ª feira) – cfr. fls. 41 dos autos, que se dá por reproduzida;

9) O prédio da recorrente, a que se reporta o parecer recorrido, situa-se na zona de protecção do Chafariz do Jardim de S. Lázaro, proveniente do Convento de S. Domingos, classificado como imóvel de interesse público pelo DL nº 28 536, de 22.03.1938, ou seja, a menos de 50 metros do mesmo – cfr. Ac. de fls 240 e segs.

O DIREITO

A sentença impugnada negou provimento ao recurso contencioso interposto pela recorrente para declaração de nulidade ou anulação do despacho do Director Regional do Porto do IPPAR, de 29.05.2001, que, no âmbito do processo de obras particulares nº 5639/01, da C.M.Porto, emitiu parecer negativo sobre o projecto de arquitectura por si apresentado.

Considerou, para tanto, inverificados os vícios imputados ao acto recorrido (usurpação de poder e falta de fundamentação).

Insurge-se a recorrente contra esta decisão, invocando que a mesma incorre em erro de julgamento, por alegada violação de diversas normas da Lei nº 13/85, de 6 de Julho (Lei do Património Cultural), e dos arts. 3º, nºs 1 e 2 e 125º, nº 2 do CPA.

1. A primeira censura dirigida à sentença sob impugnação é reportada à decisão de improcedência do vício de usurpação de poderes, gerador da nulidade do acto [art. 133º, nº 2, al. a) do CPA], cuja verificação a recorrente sustentou com o fundamento de que a aprovação do projecto de arquitectura aqui em causa é da competência exclusiva do Presidente da Câmara Municipal do Porto, pelo que a expressão “NÃO FOI APROVADO”, constante do referido parecer contenciosamente acometido, consubstanciaria antes uma decisão, de não aprovação do processo, “tomada em flagrante delito de usurpação de poder”.

Em apreciação deste vício, considerou a sentença sob recurso que o acto em causa foi praticado pelo Director Regional do IPPAR, no âmbito da consulta que lhe foi dirigida pela Câmara, e que o mesmo integra a competência que lhe é atribuída pela Lei Orgânica do IPPAR – DL nº 120/97, de 16 de Maio, e pelo Despacho nº 19 007/2001, de 11 de Setembro, que prevê a subdelegação de competências do Presidente do IPPAR nos Directores Regionais para a prática dos actos previstos nos arts. 17º e 23º, nº 1 da Lei nº 13/85, de 6 de Julho, concluindo:

“Não se vislumbra a existência do vício de usurpação de poder; estamos perante um acto, como resulta da própria lei e da consulta efectuada pela edilidade, que se traduz num parecer prévio vinculativo, a ser emitido obrigatoriamente perante as características que revestem o edifício a reconstruir, o qual corresponde a uma competência constitucional e legal própria que afasta a verificação do vício de usurpação de poderes ou mesmo a sua recondução ao vício de incompetência por parte da entidade recorrida.”.

É por demais evidente que a recorrente não tem razão nesta sua crítica, pois que, como bem decidiu a sentença agravada, o parecer foi emitido pelo Director Regional do IPPAR no uso das suas competências legais.

E é também evidente que pretendeu extrair de uma expressão verbal contida num parecer um alcance que a mesma manifestamente não comporta, na tentativa de conformar geneticamente um vício de usurpação de poderes.

Seguramente que o facto de o citado parecer do IPPAR conter a expressão “NÃO FOI APROVADO” não retira ao dito documento, como se vê do seu contexto global, e contrariamente ao sustentado pela recorrente, a natureza de parecer, de resposta a uma consulta, até porque o mesmo termina com a expressão opinativa, e não decisória: “Em conformidade, considera-se que não há condições para aprovação desta pretensão”.

O acto recorrido (parecer vinculativo) não desaprovou pois qualquer projecto de arquitectura, antes emitiu uma posição desfavorável à sua aprovação pela entidade consulente.

A recorrente, porém, vem agora, em sede jurisdicional, sustentar a procedência do vício de incompetência do autor do acto recorrido, o Director Regional do IPPAR, com o fundamento de que o prédio em questão não se encontra sujeito a qualquer servidão administrativa, uma vez que não está a menos de 50 metros do Chafariz de S. Lázaro, dentro, portanto, da zona de protecção deste monumento.

Ora, independentemente do acerto da caracterização do aludido vício, o certo é que, como bem salienta o magistrado do Ministério Público, esta alegação integra a invocação extemporânea de um novo vício, distinto, nos seus fundamentos, do vício de usurpação de poder anteriormente invocado, e sobre o qual a sentença impugnada se não pronunciou. Não pode, pois, ser conhecido, por integrar questão nova, não apreciada pela decisão objecto do presente recurso jurisdicional.

De qualquer modo, sempre o conhecimento desta questão estaria prejudicado, uma vez que a mesma está definitivamente decidida pelo acórdão de fls. 240, transitado em julgado, no sentido de que “o prédio a que se reporta o parecer recorrido situa-se na zona de protecção do Chafariz do Jardim de S. Lázaro, proveniente do Convento de S. Domingos, classificado como imóvel de interesse público pelo Decreto nº 28536, de 22/3/38”, e que, por isso, o respectivo licenciamento está sujeito a parecer vinculativo do IPPAR, o que obsta à sua reapreciação.

Não foram pois violadas as disposições legais invocadas pela recorrente, termos em que improcede a respectiva alegação.

2. A outra crítica dirigida à sentença impugnada prende-se com a alegada falta de fundamentação do despacho recorrido, vício de que padece, no entender da recorrente, o acto contenciosamente recorrido e que a sentença deu como não verificado, concluindo que “a deliberação impugnada não padece de vício de forma por falta de fundamentação e, consequentemente, não se encontra ferida de anulabilidade”.

Independentemente do acerto da referida pronúncia, ou seja, da suficiência ou não da fundamentação do acto, o certo é que este vício de forma é gerador de mera anulabilidade.

Deste modo, confirmada a pronúncia de improcedência do vício gerador de nulidade (usurpação de poder, mesmo que reconduzido ao vício de incompetência), o recurso contencioso tem que ser rejeitado quanto a esse vício de forma, por extemporaneidade da sua interposição, atendendo a que o mesmo, tendo por objecto um acto de 29.05.2001, notificado à recorrente a 24.09.2001, foi interposto a 21.01.2002, ou seja, após o termo do prazo de 2 meses legalmente previsto no art. 28º, nº 1, al. a) da LPTA para o recurso de actos anuláveis.

Assim o reconhece, aliás, a própria recorrente, na sua resposta de fls. 411.

Esta circunstância obstativa da apreciação do objecto do recurso é de conhecimento oficioso, podendo ser conhecida em sede de impugnação jurisdicional.

Nesta parte, a decisão é pois, não de improcedência da alegação, mas sim de rejeição do recurso contencioso.

Donde decorre que a sentença que negou provimento ao recurso contencioso é confirmada, embora com a nota de rejeição do recurso contencioso relativamente ao vício de falta de fundamentação.

(Decisão)

Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 300,00 € e 150,00 €.

Lisboa, 10 de Setembro de 2009. – Luís Pais Borges (relator) – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Jorge Artur Madeira dos Santos.