6531/2006-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Um contrato de trabalho sem termo, celebrado com um Instituto Público a que é aplicável o disposto no art. 2º do DL nº 184/89 de 2/6 e o art. 14º do DL nº 427/89 de 7/12, é nulo por não se enquadrar nas modalidades permitidas de contrato administrativo de provimento ou contrato de trabalho a termo certo.

II- O contrato de trabalho nulo produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução material efectiva ou em execução meramente jurídica no caso de ter havido triunfante impugnação de despedimento ilícito.

III- Se a entidade empregadora colocou termo ao contrato sem invocar a nulidade do mesmo, só o fazendo nas alegações de recurso, a execução do contrato de trabalho somente cessou com a notificação ao autor das alegações de recurso em que se invoca a proibição de celebração do contrato em causa.

IV- Sendo o despedimento ilícito, tem o trabalhador direito ao pagamento das importâncias que deixou de auferir desde o despedimento ou desde 30 dias antes da propositura da acção até à data em que as alegações de recurso da entidade empregadora/ré foram notificadas ao trabalhador/autor.

V- O trabalhador, em caso de despedimento ilícito, mesmo que opte pela indemnização logo na petição inicial, nem por isso deixa de ter direito ao valor das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença o até à data em a nulidade do contrato tenha sido invocada.

VI- É possível, em sede declarativa, o conhecimento oficioso da questão relativa ao desconto das importâncias recebidas pelo autor a título de rendimentos de trabalho em actividades iniciadas após o despedimento e, em sede executiva, o apuramento e desconto das retribuições auferidas pelo trabalhador após o despedimento, desde que a condenação havida na acção declarativa não tenha sido em quantia certa, portanto, com relegar para liquidação em execução de sentença.

(sumário elaborado pelo relator)

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa

I- A

, intentou no 3º Juízo, 3ª secção do Tribunal do Trabalho de Lisboa a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, emergente de contrato de individual de trabalho, CONTRA,B.------.

II- PEDIU que a acção seja julgada provada sendo declarado ilícito e nulo o despedimento do autor e, em consequência, o réu condenada a:

- Reintegrar o autor no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria e antiguidade ou, em alternativa, a indemnizá-lo no montante correspondente a um mês de remuneração base por cada ano de antiguidade, não inferior a três, contando-se para o efeito todo o tempo decorrido até à sentença, conforme opção a efectuar até à sentença;

- Pagar-lhe as retribuições vencidas e vincendas desde 30 dias antes da propositura da acção até à sentença;

- Pagar-lhe os proporcionais de subsídio de natal do ano de 2000, subsidio de natal dos anos 2000 e 2001, subsidio de férias vencido no ano de 2001, subsidio de férias vencido no ano de 2002, férias e subsídio vencidas em 1.01.03, e proporcionais de férias, subsidio de férias e de natal do ano de 2003 (cessação do contrato);

- Pagar-lhe juros de mora vencidos e vincendos sobre tais quantias.

III- ALEGOU, em síntese, que:

- Foi admitido ao serviço do réu, em 1.10.00, para trabalhar sob as suas ordens e orientação, tendo desempenhado desde então e sempre as funções de “webmaster“;

- Verificam-se todos os indícios da subordinação jurídica, designadamente local de trabalho nas instalações do réu, uso do seu equipamento, retribuição mensal certa que ultimamente se cifrava em 130.000$00;

- Por já existir uma relação laboral é indiferente que em 26.04.01 tenham celebrado um contrato denominado de prestação de serviços de avença, pois continuou a desempenhar as mesmas funções e nos mesmos moldes;

- A 26.06.03, o réu comunicou-lhe a resolução com efeitos imediatos do contrato, sem apuramento prévio de justa causa em processo disciplinar;

- O réu não lhe pagou as quantias agora pedidas.

IV- O réu foi citada e, realizada Audiência de Partes em que teve lugar infrutífera tentativa de conciliação, veio a contestar após notificação para o efeito, dizendo, no essencial, que:

- Dada a natureza do réu são competentes para o presente litígio os Tribunais Administrativos;

- O autor foi contratado como profissional liberal pelo que não se está perante um contrato de trabalho subordinado.

V- O processo seguiu os seus termos e, no despacho saneador, foi a excepção de incompetência em razão da matéria julgada improcedente.

Antes do enceramento da audiência de discussão e julgamento o autor optou pela indemnização de antiguidade em detrimento da reintegração (fols. 120). A final, veio a ser proferida sentença em que se julgou pela forma seguinte: "Julgo procedente o pedido do autor, e, em consequência,:

A) declaro ilícito o seu despedimento;

B) condeno a ré a pagar à autora o valor que se apurar em execução de sentença correspondente ao valor das retribuições que deixou de auferir desde 26.04.04 até ao trânsito em julgado da presente sentença ( incluindo o valor dos proporcionais de férias, subsídios de férias e de Natal referentes ao mesmo período), descontando-se as importâncias recebidas pelo autor a titulo de rendimentos de trabalho em actividades iniciadas após o despedimento, acrescida de juros de mora, à taxa legal, a contar das datas de vencimento;

C) condeno a ré a pagar ao autor, a título de indemnização legal, o correspondente à quantia de um mês de remuneração base por cada ano ou fracção, com antiguidade reportada a 1.10.00 e até ao trânsito em julgado da presente sentença, acrescida de juros de mora, à taxa legal, a contar da data de vencimento;

D) condeno a ré a pagar ao autor o valor total de 7376,39 € ( sete mil, trezentos e setenta e seis euros e trinta e nove cêntimos), respeitantes aos subsídios de férias e proporcionais supra identificados, acrescidos de juros de mora, às taxas legais, a contar da datas de vencimento e até integral pagamento ;

Custas a cargo da ré."

Após pedido de aclaração (fols. 146 a 149) formulado pelo autor e decidido conforme despacho de indeferimento de fols. 153, dessa sentença recorreu o réu (fols. 158 a 171), apresentando as seguintes conclusões:

(…)

VI- O autor contra-alegou (fols. 201 a 321) pugnando pela improcedência do recurso.

Também o autor recorreu da mesma sentença (fols. 175 a 181), apresentando as seguintes conclusões:

(…)

O réu contra-alegou (fols. 216 a 218) pugnando pela improcedência do recurso do autor.

Correram os Vistos legais, tendo o Digno Procuradora-Geral-Adjunto do Ministério Público emitido Parecer (fols. 349 v.) no sentido da confirmação da sentença e improcedência das apelações.

VII- A matéria de facto considerada provada em 1ª instância, não impugnada e que aqui se acolhe, é a seguinte:

1- Em Outubro de 2000 o Autor começou a trabalhar para o réu;

2- Competia-lhe executar as funções de “webmaster” do sítio da Internet do Réu as quais incluíam, designadamente, as seguintes: actualizar a informação contida no sítio Internet do I

, conceber, manter e actualizar a informação do quiosque multimédia que se encontra nos claustros do edifício do Réu sito na Rua do Quelhas, n.º 6, assegurar a resposta ou o reencaminhamento a questões efectuadas para os endereços de correio electrónico webmaster°i

.---.pt ou j-----°i----.---.pt, coordenar com os Serviços Administrativos e Unidades de Apoio do I----, a saber, Gabinete de Estudos e Planeamento, Gabinete Editorial, Gabinete de Saídas Profissionais, Divisão de Serviços Académicos, Divisão de Recursos Humanos, Gabinete de Informação e Relações Externas, Gabinete Sócrates/Erasmus e Gabinete de Relações Internacionais e Cooperação e Centro de Informática, no sentido de manter a informação do sítio referente aos mesmos, permanentemente actualizada, conceber a estrutura do sítio do I----, desenvolver soluções de organização e navegação, actualizar a informação do sítio dos departamentos do I----: Economia, Gestão, Ciências Sociais e Matemática e conceber os mesmos, actualizar os sítios de algumas disciplinas de licenciaturas, mestrados e pós-graduações, manter os programas de webmail, pesquisa e submissão de pedidos de informação, participar na concepção, design e coordenação destes trabalhos com a empresa gráfica, responder, perante o Conselho Directivo por tudo quanto fosse passível de ser visualizado pelos utilizadores da Internet que consultassem o endereço http://www.i----.---.pt/;

3- O que fazia sob as ordens e a orientação do Conselho Directivo do Réu;

4- Nas instalações do Réu sitas na Rua

, n.º --, em Lisboa;

5- Usando, para tal, os equipamentos informáticos do Réu, ali situados;

6- O autor trabalhava todos os dias da semana;

7- Como contrapartida do trabalho prestado o Réu começou por pagar ao Autor a quantia de 80.000$00 (oitenta mil escudos) mensais ilíquidos;

8- Em Maio de 2001, o Réu aumentou a retribuição mensal do Autor para 130.000$00;

9- E, em Agosto de 2002, para 1.150 Euros mensais;

10- A situação descrita nos artigos antecedentes durou, ininterruptamente, até 20 de Junho de 2003;

11- Em 26 de Abril de 2001, Autor e Réu celebraram um contrato denominado “contrato de prestação de serviços em regime de avença” a ter início em 7 de Maio – documento n.º 2 que se reproduz;

12- Com a duração de doze meses, sendo automática e sucessivamente renovado por igual período de tempo, caso nenhuma das partes o denunciasse por escrito com a antecedência mínima de sessenta dias relativamente ao seu termo – documento n.º 2;

13- Referindo-se, ainda, que o Autor se obrigava à prestação “em regime liberal” de serviços técnicos de webmaster ao Réu, em matéria de produção, concepção e actualização da página Internet do I

- documento n.º 2;

14- Auferindo o Autor a remuneração mensal de 130.000$00 (cento e trinta mil escudos) ilíquidos, mensalidade essa que, nos termos do contrato, se vencia no último dia de cada mês, “incluindo o da interrupção da prestação de actividade” – documento n.º 2;

15- Tal retribuição, nos termos do contrato, seria actualizada quando perfizesse um ano sobre o inicio da vigência do contrato e, posterior e sucessivamente, nos anos seguintes, com a mesma periodicidade, por mútuo acordo ou, na falta do mesmo, “através da aplicação da mesma percentagem utilizada do índice 100, da tabela do regime geral da Função Pública, relativa a cada ano” – documento n.º 2;

16- Estipulando-se ainda que “a prestação dos serviços técnicos de webmaster seria levada a cabo, nas instalações do I

”, cabendo ao Réu assegurar ao Autor “as adequadas condições para o exercício da respectiva actividade, designadamente, instalações e material – documento n.º 2;

17- O Autor continuou a desempenhar as funções referidas na resposta ao artigo 2.º da petição inicial;

18- Sempre nas instalações do Réu;

19- Sob as ordens e a orientação do Conselho Directivo do Réu;

20- Nos meses de Julho e Agosto de 2001, o Autor gozou trinta dias de férias;

21- E, de 7 de Dezembro de 2002 a 7 de Janeiro de 2003, gozou mais trinta dias de férias;

22- Sendo remunerado durante os períodos de ausência;

23- Em 16 de Junho de 2003, o Autor ao chegar às instalações do I

verificou que não conseguia ter acesso ao servidor aonde se encontrava a página web do Instituto;

24- Tal devia-se ao facto de o respectivo acesso lhe ter sido barrado;

25- O que impedia o Autor de executar o seu trabalho;

26- O Autor comunicou ao Prof.

- Director Adjunto do Centro de Informática) e ao Dr.

(administrador dos sistemas responsável pelo servidor em causa) o facto, solicitando explicações para o mesmo e que lhe fosse dado acesso ao servidor;

27- A resposta que lhe foi dada foi a constante do documento n.º 4;

28- Seguidamente o Autor deslocou-se ao seu gabinete no I

, verificando, ao tentar aceder ao computador, que o servidor lhe continuava inacessível;

29- Até que, em 23 de Junho de 2003, quando se preparava para entrar, foi abordado pela auxiliar administrativa do Réu, D.

, que lhe disse que tinha ordens para lhe pedir as chaves, e lhe solicitou que lhas entregasse;

30- Como o Autor não as entregasse de imediato, o Réu mudou a fechadura do seu gabinete impedindo-o de aí entrar;

31- Em 26 de Junho de 2003, o Autor recebeu um ofício do Réu, datado de 20 de Junho, pelo qual este lhe comunicava que o seu contrato era “resolvido com justa causa e com efeitos a partir da presente data” – documento n.º 5;

32- O Réu não levantou qualquer processo disciplinar ao Autor;

33- O autor foi contratado como “webmaster” para assegurar essa actividade, por se tratar de matéria respeitante à filtragem e validação de informação, que não cabia nas atribuições, de natureza tecnológica, do Centro de Informática do Réu.

VIII- Nos termos dos arts. 684º-3, 690º-1, 660º-2 e 713º-2, todos do CPC, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação; os tribunais de recurso só podem apreciar as questões suscitadas pelas partes, salvo se importar conhecê-las oficiosamente.

Atento o teor das conclusões das alegações apresentadas pela ré/apelante, as principais questões que se colocam nos presentes recursos são as seguintes:

A) DA APELAÇÃO DO RÉU.

A 1ª, se o contrato que vigorou entre as partes foi de trabalho subordinado;

A 2ª, se o contrato celebrado, se considerado como de trabalho subordinado, era nulo e quais as respectivas consequências.

B) DA APELAÇÃO DO AUTOR.

Se o Tribunal de 1ª instância não poderia ter oficiosamente determinado o desconto de quantias que o autor tenha eventualmente auferido após o despedimento, a apurar em execução de sentença.

X- Decidindo.

A) APELAÇÃO DO RÉU.

QUANTO À 1ª QUESTÃO.

A decisão recorrida considerou que entre a recorrente e o autor foi celebrado um contrato de trabalho subordinado desde Outubro de 2000; ao invés, a recorrente afirma que a relação entre as partes se conteve dentro dos limites que definem um contrato de prestação de serviços. Para o efeito, salienta a inexistência de horário fixo e controlo da pontualidade e assiduidade; o não ter de justificar faltas ou atrasos; o não pagamento, sem reclamação da parte do autor, de subsídios de férias e de Natal; a emissão de recibos modelo 6 do CIRS; e a não realização de retenções ou descontos para a Segurança Social.

Dispõem os arts. 1.152º do CC e 1º da LCT que "contrato de trabalho é aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta".

Das definições legais supra transcritas - arts. 1º da LCT e 1152º do CC - resulta que a situação jurídica laboral se caracteriza por ter natureza contratual, por se centrar na prestação de uma actividade, por essa actividade ser prestada contra certa retribuição e por ser organizada pelo credor (empregador) a quem cabe, observando os limites fixados no programa contratual, determinar o concreto posto de trabalho, os parâmetros temporais da execução da prestação e a forma como o débito laboral deve ser realizado (Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho, «Comentário às Leis do Trabalho, Vol. I, pag. 23). Por seu turno, preceitua o art. 1.154º do CC que "contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição".

Por outro lado, o contrato de trabalho é sempre remunerado, enquanto no contrato de prestação de serviço pode haver, ou não, remuneração.

Podemos, assim, realçar dois elementos caracterizadores do contrato de trabalho e que consistem na existência de uma remuneração e na subordinação jurídica, traduzindo-se esta no poder que a entidade patronal tem de orientar através de ordens, directivas e instruções a prestação a que o trabalhador se obrigou fiscalizando a sua actuação (ver o Ac. da Rel. de Évora de 23/10/90, Col. 1990, T. 4, pag. 304).

Como ensina o Prof. Menezes Cordeiro no "Manual de Direito do Trabalho", pag. 521, citando o STJ, no contrato de prestação de serviço, ao contrário do contrato de trabalho, o prestador não fica sujeito à autoridade e direcção da pessoa ou entidade servida, exercendo a actividade conducente ao resultado pretendido como melhor entender, de harmonia com o seu querer e saber e a sua inteligência.

E, efectivamente, a tónica da distinção entre o contrato de trabalho e o de prestação de serviço reside na subordinação jurídica que existe no primeiro e não no segundo. É que em grande parte dos contratos de prestação de serviços também existe remuneração (e dependência económica).

Pode dizer-se que a autonomia ou a subordinação é que permitem, em última análise, diferenciar a «locatio operum» ou contrato de trabalho da «locatio operis» ou contrato de prestação de serviço (ver o Ac. da Rel. de Coimbra de 24/1/89, Col. T. 1, pag. 98).

Do confronto destas definições legais resulta que, enquanto no contrato de trabalho o devedor promete o seu trabalho ao credor que tem a autoridade e direcção daquela actividade, no contrato de prestação de serviço, pelo contrário, o devedor apenas promete o resultado do seu trabalho e não o trabalho em si mesmo, mantendo inteira autonomia no modo da sua execução.

"Na verdade, no contrato de trabalho, é a entidade patronal que programa, organiza e dirige a actividade do trabalhador, definindo onde, como e quando este deve executar a sua obrigação.

'É a subordinação jurídica a pedra de toque que caracteriza o conceito de contrato de trabalho, pois coloca o prestador de trabalho sob a autoridade da entidade patronal, que lhe pode dar ordens relativas ao modo e tempo da execução do seu trabalho, o que significa que ele está sob a autoridade dessa entidade, na medida em que esta lhe pode dar ordens relativas à execução do trabalho, disciplinando e vigiando o seu cumprimento..."- Ac. do STJ de 6/3/91, BMJ nº 405, pag. 322.

A subordinação jurídica pode, ou não, ser acompanhada de subordinação, ou dependência, económica (existem trabalhadores subordinados para quem a retribuição não representa o único nem o principal meio de subsistência e vice-versa, por ex., trabalhadores autónomos que produzem em exclusivo para uma empresa) - Motta Veiga, "Lições de Direito do Trabalho", pag. 358.

Contudo, não é fácil, por vezes, estabelecer-se a diferença entre o contrato de trabalho e o contrato de prestação de serviço, porque na prática podem surgir situações mescladas integrando elementos das duas figuras contratuais; acresce que existem situações de verdadeiros contratos de trabalho em que a subordinação jurídica surge de forma muito ténue, apenas circunscrita ao domínio administrativo e organizativo da empresa (é o que sucede, muitas vezes, no campo das designadas profissões liberais). Dadas as dificuldades que se encontram para se estabelecer a distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço, a Doutrina e a Jurisprudência têm vindo a referir vários indícios através dos quais se concluirá pela existência, ou não, da subordinação jurídica.

No elenco desses indícios encontram-se: a vinculação a um horário de trabalho; a execução da prestação em local definido pelo empregador; a existência de controlo externo do modo de prestação; a obediência a ordens; a sujeição à disciplina da empresa; modalidade de retribuição (em função do tempo); propriedade dos instrumentos de trabalho; observância dos regimes fiscais e de segurança social, próprios do trabalho por conta de outrem (ver Monteiro Fernandes, "Direito do Trabalho", I Vol. pags. 118 e 119, 8º edição).

A extrinsecação da dependência jurídica através de elementos indiciários como os referidos dar-nos-á respostas para o juízo de aproximação ou semelhança a que a identificação do contrato de trabalho se reconduz, juízo esse que é de globalidade (Monteiro Fernandes, obra e local citados).

Por outro lado e em princípio: a actividade realizada no domicílio ou em instalações próprias do trabalhador faz presumir, a existência de trabalho autónomo; não haverá contrato de trabalho se a actividade do trabalhador for prestada independentemente de qualquer horário; a dependência do trabalhador não existirá quando os meios de produção necessários são propriedade do trabalhador que pode dispor deles livremente; as orientações concretas relativas à forma de execução do trabalho reflectem a existência de um contrato de trabalho subordinado, já assim não sendo quando as orientações são gerais ou relativas ao resultado a obter; embora a retribuição certa, calculada em função do tempo, faça presumir a existência de um contrato de trabalho a retribuição pode ser certa, calculada em função do tempo e não haver tal contrato (Motta Veiga, obra citada, pags. 364 e s.).

Como se escreve no Ac. desta Relação de Lisboa de 16/2/00, Recurso nº 7.762/4/99, "O único critério legítimo como ensina o Prof. Galvão Telles, Contratos Civis, BMJ-83º, pag. 166 - «está em averiguar, se a actividade é ou não prestada sob a direcção da pessoa a quem ela aproveita, que dela é credora. Em caso afirmativo promete-se trabalho em si, por que à outra parte competirá, ainda que porventura em termos bastante ténues dirigi-lo, encaminhando-o para a consecução dos resultados que se propõe. O trabalhador integra-se na organização da entidade patronal, é um elemento ao serviço dos seus fins»". "O núcleo irredutível do contrato de trabalho traduz-se, pois, ..., numa relação de poder juridicamente regulada: o poder do beneficiário da prestação de trabalho de programar a actividade do devedor como, quando, onde e com que meios a deve executar (Jorge Leite e Coutinho de Almeida, Colectânea de Leis do Trabalho, 1985, pag. 56)".

E no mesmo aresto acrescenta-se ainda, "Naturalmente, que esta relação de poder tem os seus limites, como os que decorrem do próprio contrato, das leis que o regulam e dos direitos, liberdades e garantias que a ordem jurídica reconhece ao trabalhador enquanto tal, e, além disso, o seu conteúdo e intensidades são variáveis. Aliás tem-se vindo a assistir a uma progressiva flexibilização da subordinação jurídica, em termos de a considerar compatível com uma grande, ou mesmo completa, autonomia técnica, reduzindo as suas manifestações a aspectos externos à própria prestação de trabalho, embora com ela conexos.

'Em certos contratos de trabalho a prestação de trabalho é efectuada com tanta autonomia que dificilmente se divisam os traços de subordinação jurídica ou a retribuição está tão ligada à execução dos produtos acabados que a situação se aproxima muito das de trabalho autónomo. Por outro lado, a autonomia do trabalho não é incompatível com a execução de certas directivas da pessoa servida e de algum controlo desta sobre o modo como o serviço é prestado (cfr. Bernardo Lobo Xavier- Curso de Direito do Trabalho, pag. 32).

'A subordinação jurídica pode comportar, assim, diversos graus, nomeadamente em função de aptidões profissionais do trabalhador e da tecnicidade das próprias tarefas, podendo atenuar-se ao ponto de constituir pouco mais do que uma genérica supervisão por parte da entidade patronal, que pode até nunca ser exercida, sendo apenas meramente potencial.

'A subordinação jurídica não é por conseguinte incompatível com uma total autonomia técnica, como resulta claramente do art. 5º-nº 2 da LCT e nada impede que uma actividade própria de uma profissão liberal, como sucede com o exercício da medicina, da advocacia, e de alguma forma com o exercício da enfermagem (não tão compatível como aquelas com o regime livre, na medida em que se limitam praticamente a executar os tratamentos prescritos pelos médicos), seja objecto de contrato de trabalho."

Também no Ac. do STJ de 30/11/00, Recurso nº 2276/00, se escreve que "E podem ser objecto de contrato de trabalho e, portanto, exercidas em regime de subordinação jurídica, actividades cuja natureza implica a salvaguarda absoluta da autonomia técnica e científica do trabalhador, como sucede com o exercício da actividade do médico, engenheiro ou advogado. A dependência técnica e científica não são necessárias à subordinação jurídica, podendo restringir-se esta a domínios de carácter administrativo e de organização.

'A subordinação jurídica pode, assim, respeitar apenas à organização da actividade laboral, não obstante englobar também o poder de determinar a função do trabalhador, já que cabe ao empregador a distribuição do posto de trabalho segundo o organigrama da empresa e as necessidades desta. 'A subordinação jurídica existirá, pois, sempre que ocorra a mera possibilidade de ordens e direcção, bem como quando a entidade patronal possa de algum modo orientar a actividade laboral em si mesma, ainda que só no tocante ao lugar e ao momento da sua prestação."

Considerando estes elementos, analisemos o caso dos autos, embora cientes da irrelevância da qualificação jurídica efectuada pelos contraentes, já que é "…irrelevante o "nomen juris" escolhido pelas partes para qualificar o acordo, pois é o comportamento posterior destes em execução do contrato, tendo em conta o enquadramento em que o mesmo se desenvolve que, no rigor, permite decidir a qualificação da relação"- Ac. do STJ de 9/10/02, Recurso nº 336/02-4. nº 336/02-4, sendo Relator o saudoso Exmº Juiz Conselheiro João Alfredo Dinis Nunes.

Dos factos provados retiramos que o autor desempenhava remunerada e essencialmente, de forma contínua e regular, as funções de "webmaster" (factos nºs 1, 2, 11, 13, 18 e 33).

Embora a ré invoque nas suas conclusões de recurso que o autor nunca recebeu quaisquer quantias a título de subsídios de férias e de Natal, nada se provou a esse respeito. Também nada se provou, contrariamente ao defendido pelo réu, se foram ou não feitas retenções de descontos para o IRS e para a Segurança Social, embora do contrato celebrado a 26/4/2001 (factos nºs 11 12 e 13) conste da sua Clª 3ª.1 que o réu procederá "à retenção na fonte, nos termos do artº 94º, nº 1, do CIRS.".

Tendo-se presente que "…todo o trabalho conduz a algum resultado e este não existe sem aquele…" (citado Ac. do STJ nº 336/02-4 de 9/10/02), decisivamente, ficou igualmente provado que o autor exercia as suas funções de “webmaster” sob as ordens e a orientação do Conselho Directivo do Réu; trabalhava todos os dias da semana nas instalações do réu utilizando equipamentos informáticos pertença do réu ali situados (factos nºs 3, 4, 5, 6, 16, 17, 18 e 19).

Tinha também uma retribuição mensal fixa, actualizada anualmente de acordo com as actualizações do índice 100 da Função Pública e paga mesmo nos períodos de ausência do autor (factos nºs 7, 8, 9, 10, 14, 15 e 22). Por outro lado o autor gozou férias pagas por duas vezes, 30 dias de cada vez (factos nºs 20, 21 e 22).

O trabalho foi feito com continuidade e regularidade durante mais de 2,5 anos (factos nºs 1 e 31).

Ressaltando ainda dos autos uma plena integração do autor na estrutura e organização do réu, todo este circunstancialismo apurado é tal modo expressivo e inequívoco, que é conforme a concluir-se pela qualificação do contrato em causa como de trabalho, afigura-se-nos evidente que o autor trabalhava subordinada e remuneradamente para o réu, pelo que manteve com esta um verdadeiro contrato de trabalho nos termos dos arts. 1.152º do CC e 1º da LCT.

O autor era, de facto, desde Outubro de 2000, trabalhador permanente e subordinado do réu pelo que a integração jurídica alcançada na sentença recorrida, neste particular, não merece censura, sendo antes de confirmar.

QUANTO À 2ª QUESTÃO.

Unicamente em sede de recurso, veio o réu alegar que se se considerar a existência de um contrato de trabalho subordinado, o mesmo é nulo, uma vez que o réu é uma pessoa colectiva de direito público, não configurando a rescisão havida qualquer despedimento.

Vejamos se assim é.

Dúvidas não existem que o réu é uma pessoa colectiva de direito público, pois tal resulta do art. 1º dos respectivos Estatutos publicados no DR II s. de

, pags.

a

. Assim, sendo-lhe aplicável o disposto no art. 2º do DL nº 184/89 de 2/6 e o art. 14º do DL nº 427/89 de 7/12 que dispõe que o contrato de pessoal só pode revestir as modalidades de: a) Contrato administrativo de provimento; b) Contrato de trabalho a termo certo, não é difícil constatar que a modalidade contratual efectivamente concretizada por autor e réu não era legalmente admissível.

Deste modo, autor e réu não podiam ter celebrado o contrato de trabalho em causa, sendo o mesmo nulo, porque contrário a disposição legal imperativa.

Nos termos do art. 15º-1 da LCT, o contrato de trabalho nulo produz efeitos como se fosse válido em relação ao tempo durante o qual esteve em execução (execução material efectiva ou execução meramente jurídica como aquela que resulta da consideração de um despedimento ilícito e respectiva reposição jurídica contratual como se o despedimento não tivesse ocorrido).

Sendo certo que qualquer dos contraentes pode colocar termo ao contrato nulo, acontece que o réu colocou termo ao contrato sem invocar a nulidade do mesmo, como facilmente se conclui do facto nº 31.

Desta forma e apesar do contrato de trabalho celebrado ser nulo, o réu apenas nas alegações de recurso destes autos (designadamente a fols. 192) invocou a nulidade do mesmo por força dos já referidos arts. 2º do DL nº 184/89 de 2/6 e 14º do DL nº 427/89 de 7/12

Como já se viu, a comunicação que foi feita ao autor limitou-se a transmitir a resolução imediata com invocação de justa causa.

O despedimento é uma forma de extinção da relação de trabalho por iniciativa do empregador.

"Tecnicamente, o despedimento configura-se como uma declaração de vontade, recipienda (ou receptícia), vinculada e constitutiva, dirigida à contraparte, com o fim de fazer cessar o contrato de trabalho para o futuro"- Pedro Furtado Martins, "Despedimento Ilícito, Reintegração na Empresa e Dever de Ocupação Efectiva", ed. de 1992, pag. 37.

Sendo o despedimento um acto unilateral recipiendo, torna-se vinculante para o declarante quando se verifica o conhecimento, ou a cognoscibilidade da declaração emitida. A partir desse momento o trabalhador está juridicamente despedido, pelo que o contrato de trabalho terminou.

Assim, o réu, com aquela comunicação, denunciou unilateralmente o contrato de trabalho existente com o autor com efeitos a partir de 18/6/03, pelo que nessa data foi posto fim, pelo réu I

, àquela relação laboral, sendo de concluir que o autor foi despedido pelo réu.

O despedimento do autor efectuado pelo réu, porque não foi precedido de processo disciplinar nem de invocação de justa causa ou de qualquer causa de caducidade das previstas nas als. b) e c) do art. 4º do Dec-Lei nº 64-A/89 de 27/2, é ilícito, nos termos do art. 12º-1-a)-c) do Dec-Lei nº 64-A/89 de 27/2.

Debruçando-se sobre a questão das consequências de actos extintivos do contrato de trabalho antes da declaração de invalidade, como é o caso dos autos, escrevem Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho, Comentário às Leis do Trabalho, Volume I, ed. LEX, 1994, pag. 74 que "...se o empregador tiver despedido ilicitamente o trabalhador aplicar-se-ão as regras sobre os efeitos do despedimento ilícito (cfr. art. 13.º da LCCT), embora aqui possa ser necessário fazer uma adaptação dessas regras tendo em vista a invalidade do contrato de trabalho.

'Na verdade, a articulação entre a invalidade do contrato de trabalho e as normas que disciplinam a extinção do mesmo coloca-se hoje em termos diferentes do que aqueles que eram pressupostos da LCT. Acontece que no regime actual (tal como naquele que o antecedeu- DL nº 372-A/75 de 16/6) um dos efeitos do despedimento ilícito consiste na chamada reintegração do trabalhador, ou seja, na possibilidade de o tribunal declarar a manutenção forçada da relação laboral (cfr. art. 13.º, 1, b), da LCCT e respectiva anotação). Ora, esta consequência do despedimento ilícito não tem aplicação quando o contrato de trabalho for inválido, pois o tribunal não pode declarar a invalidade e, ao mesmo tempo, declarar que o contrato se mantém. Daí que o despedimento ilícito tenha como consequência apenas a obrigação da entidade patronal pagar as retribuições vencidas correspondentes ao tempo em que o contrato esteve em execução e a indemnização de antiguidade. É claro que isto pressupõe que a questão da invalidade do contrato seja levantada no decurso da acção de impugnação do despedimento, quer por iniciativa das partes, quer do próprio tribunal, quando se trate de um caso de nulidade (Vd. RIBEIRO LOPES (1978), pag. 180-181)".

No mesmo sentido veja-se o Ac. da Rel. de Coimbra de 10/7/97, Col. 1997, T. 4, pag. 66, onde se escreve que, tendo sido pedida a reintegração, "esse despedimento apenas pode conferir ao trabalhador despedido o direito ao pagamento das retribuições que deixou de auferir desde 30 dias antes da data da propositura da acção até à declaração da nulidade do contrato pela entidade empregadora".

De facto, atento disposto no art. 286º do CC e uma vez que as nulidades operam "ipso jure", a execução do contrato de trabalho cessou, necessariamente, com a notificação ao autor das alegações de recurso em que se invoca a proibição de celebração do contrato em causa, porque, nessa data, o réu I

invocou perante o autor a invalidade do contrato de trabalho.

Assim, pelo exposto, por força do art. 13º-1-a)-2-a)-b) e 3 do Dec-Lei nº 64-A/89 de 27/2, sendo o despedimento ilícito, tem o autor direito ao pagamento das importâncias que deixou de auferir desde 30 dias antes da propositura da acção até à data em que as alegações de recurso do réu foram notificadas ao autor, ou seja, desde 26/4/2004 até 22/3/2006 (v. fols. 2 e 172) (mensalidades, férias, subsídios de férias, subsídios de Natal, proporcionais de férias, subsídio de férias e de subsídio de natal), bem como à indemnização de antiguidade, uma vez eu por ela optou.

No sentido do agora decidido, veja-se o Ac. da Rel. de Lisboa de 12/7/2006, www.dgsi.pt/jtrl/, P. nº 165/2006-4, confirmado pelo Ac. do STJ de 22/3/2007, disponível em www.dgsi.pt/jstj/, P. nº 07S364.

Quanto a eventuais descontos de montantes de importâncias relativos a rendimentos de trabalho auferidas pelo autor em actividades iniciadas após o despedimento, tal será objecto de apreciação e decisão no âmbito da apelação interposta pelo autor.

Quanto à questão suscitada pelo réu relativamente à impossibilidade de condenação nas retribuições após a opção pela indemnização de antiguidade formulada em audiência de julgamento pelo autor, não tem o réu razão. Analisemos.

O art. 13º-1 do DL nº 64-A/89 de 2/2 estabelece duas consequências concretas e independentes em caso de despedimento considerado ilícito: a) condenação a entidade empregadora no pagamento do valor das retribuições que o trabalhador deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença; b) reintegração do trabalhador, salvo se o mesmo tiver exercido o direito de opção previsto no nº 3 do mesmo artigo.

Daqui resulta que o trabalhador, em caso de despedimento ilícito, mesmo que opte pela indemnização logo na petição inicial, nem por isso deixa de ter direito ao valor das retribuições que deixou de auferir desde a data do despedimento até à data da sentença.

Mas também, esta opção pela indemnização em detrimento da reintegração constitui uma especial rescisão com justa causa por parte do trabalhador, já que de exercício judicial e com produção de efeitos só a partir do momento fixado na lei, ou seja, a partir da sentença.

Como esclarece o Prof. Pedro Furtado Martins, Despedimento Ilícito, Reintegração na Empresa e Dever de Ocupação Efectiva, 1992, a pag. 149, é por isso que "…a lei manda que sejam pagas as retribuições vencidas até à data da sentença…" e "…independentemente do momento em que o trabalhador tenha formulado a sua opção no sentido da substituição da reintegração pela indemnização de antiguidade.". E acrescenta ainda a fols. 149 e 150 que "Quando o trabalhador formula a sua escolha logo na petição inicial, isso não implica que não lhe sejam devidas as retribuições vencidas até à data da sentença.".

Reafirmando o mesmo entendimento, veja-se ainda do mesmo autor Prof. Pedro Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, Principia, 1999, pag. 158.

Assim, no caso concreto, estando-se perante um contrato de trabalho nulo e operando essa nulidade a partir de 22/3/2006, como se viu, somente até esta data se poderão considerar os valores das retribuições, e não até ao trânsito em julgado deste acórdão, como seria de atender se o referido contrato não padecesse do apontado vício.

Desta forma, a apelação do réu procede apenas em parte.

B) APELAÇÃO DO AUTOR.

Insurge-se o autor contra a sentença de 1ª instância na parte em que condenou o réu no pagamento do valor que se apurar em execução de sentença, correspondente ao valor das retribuições que o autor deixou de auferir, descontando-se as importâncias recebidas pelo autor a título de rendimentos de trabalho em actividades iniciadas após o despedimento.

Isto porque entende que o Tribunal de 1ª instância não poderia ter oficiosamente determinado tal desconto, por o réu nada ter sequer alegado nesse sentido. Sem razão, porém.

A questão da dedução, em sede executiva, das remunerações auferidas pelo exequente noutras actividades, entre o despedimento e a data da decisão de 1ª instância, tem sido alvo de algum desencontro jurisprudencial quando, como é o caso, no decurso da acção declarativa tal matéria nem sequer foi alvo de discussão.

Alguma jurisprudência inclinava-se anteriormente para a inadmissibilidade de discussão de tal matéria em sede executiva (nos embargos ou na oposição) fundando-se, essencialmente, no ónus alegatório e probatório que incidiria sobre a entidade empregadora durante a fase declarativa, nos termos do art. 342º-2 do CC e 487º a 490º do CPC, estando vedado ao juiz conhecer oficiosamente de tais questões, já que situadas no domínio dos direitos disponíveis (v. por exemplo, Ac. do STJ de 1/3/2000, Col.STJ, 2000, T. 1, pag. 269 e Acs. da Rel. de Lisboa nº 6166/4/01 e nº 7418/4/01). Assim, por esta via, se o réu/entidade empregadora, na acção declarativa, não lograsse demonstrar a existência de outras remunerações auferidas pelo aqui exequente, já não estaria em tempo para, na oposição à execução, pretender proceder ao apuramento de tais retribuições e subsequente desconto nas remunerações devidas pela executada.

No entanto, a jurisprudência mais recente, e que acompanhamos quanto aos seus fundamentos, tem vindo a evoluir no sentido de ser possível, em sede declarativa, o conhecimento oficioso da questão e, em sede executiva, o apuramento e desconto das retribuições auferidas pelo trabalhador após o despedimento, desde que a condenação havida na acção declarativa não tenha sido em quantia certa, portanto, com relegar para liquidação em execução de sentença. Vejam-se, a propósito, o Ac. do STJ de 7/10/2003, Col. STJ, 2003, T. 3, pag. 263 a 265; Ac. da Rel. de Lisboa de 17/3/2004, disponível em www.dgsi.pt/jtrl, P. nº 10400/2003-4; Ac. da Rel. de Lisboa de 21/4/2004, P. nº 610/04; Ac. da Rel. de Lisboa de 28/6/2006, P. nº 8790/05; Ac. do STJ de 23/1/2002, Col. STJ 2002, T. 1, pag. 249 a 251; e Ac. do STJ de 7/10/2003, Col. STJ 2003, T. 3, pag. 263 a 265.

Bem andou, pois, a Mmª Juíza "a quo" ao determinar oficiosamente a dedução, a apurar, não em execução, como se escreveu na sentença, mas, mais rigorosamente, em liquidação nos termos do art. 661º-2 do CPC.

Improcede, assim a apelação do autor.

XI- Pelo exposto, acordam os Juízes desta Relação em julgar improcedente a apelação do autor e parcialmente procedente a apelação do réu, alterando-se a sentença recorrida, cujo decisório passará a ser nos seguintes termos:

"A) Declara-se ilícito o despedimento do autor;

B) Condena-se o réu a pagar ao autor o valor que se apurar em liquidação nos termos do art. 661º-2 do CPC, correspondente ao valor das retribuições que deixou de auferir desde 26/4/04 até 22/3/2006 (incluindo o valor dos proporcionais de férias, subsídios de férias e de Natal referentes ao mesmo período), descontando-se as importâncias recebidas pelo autor a titulo de rendimentos de trabalho em actividades iniciadas após o despedimento, acrescida de juros de mora, à taxa legal, a contar das datas de vencimento;

C) Condena-se o réu a pagar ao autor, a título de indemnização legal, o correspondente à quantia de um mês de remuneração base por cada ano ou fracção, com antiguidade reportada a 1.10.00 e até 22/3/2006, acrescida de juros de mora, à taxa legal, a contar da data de vencimento;

D) Condena-se a ré a pagar ao autor o valor total de € 7376,39 (sete mil, trezentos e setenta e seis euros e trinta e nove cêntimos), respeitantes aos subsídios de férias e proporcionais supra identificados, acrescidos de juros de mora, às taxas legais, a contar das datas de vencimento e até integral pagamento;."

Custas da apelação do autor a cargo do mesmo.

Custas da apelação do réu a cargo deste na proporção de 9/10 e do autor na proporção de 1/10.

Custas em 1ª instância nos termos ali fixados.

Lisboa, 23 de Maio de 2007

Duro Mateus Cardoso

Hermínia Marques

Isabel Tapadinhas