021/03 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Decreto-Lei n° 553/80, de 21 de Novembro, não sofre de inconstitucionalidade orgânica ou formal por virtude da posterior proibição de conferir a actos de natureza regulamentar o poder de integrar, modificar, suspender ou revogar os seus preceitos, inciso introduzido posteriormente, na revisão de 1982.

II- Aquele Decreto-lei densificou suficientemente as soluções em matéria de sanções, sem transferir para regulamento nenhuma opção relevante quanto às soluções a especificar, pelo que não se tomou materialmente inconstitucional face à redacção do artigo 115.° n.° 5 da Const. introduzida na revisão de 1982 (hoje n.° 5 do artigo 112.°)

III- Assim, os art° l.°, alínea b) e 3.° alíneas c) e g) da Portaria n.° 207/98, de 28 de Março, (que regulamentou o DL 553/80) não introduzem inovações relevantes na direcção imprimida pelo decreto lei, antes se conformam com o rumo nele traçado, e deste modo a Portaria confina-se ao território próprio do regulamento e as respectivas normas não sofrem de inconstitucionalidade orgânico-formal, nem de ilegalidade.

IV- O contrato entre o Ministério da Educação e um colégio pelo qual este ministra o ensino em condições de gratuitidade idênticas ao serviço público, de modo a reforçar a liberdade de opção dos encarregados de educação pelo estabelecimento que pretendem e o Ministério presta apoio financeiro é de natureza administrativa, nos termos da al. h) do n.° 2 do artigo 178.° do CPA.

V- Com fundamento em inexecução do referido contrato a Administração pode aplicar sanções previstas no DL 553/80 e na Portaria 207/98, de 28 de Março, para a qual o contrato remete, nos termos da al. e) do artigo 180.° do CPA, sanções que têm base legal e natureza contratual. Esta natureza não impede a aplicação das regras procedimentais do processo disciplinar regulado no Estatuto Disciplinar da Função Pública nem os prazos de prescrição do procedimento sancionatório do mesmo Estatuto, na medida em que existe remissão expressa e as soluções não são incompatíveis com a diferente natureza desta sanção.

VI- No contrato referido em IV a Administração tem também, nos termos da alínea a) do artigo 180.° do CPA, o poder de modificar unilateralmente o conteúdo da sua prestação como contrapartida da modificação da prestação do Colégio que não realizou o serviço nos termos da estrutura de custos prevista no orçamento que serviu de base ao cálculo das Importâncias entregues como apoio financeiro, que é um financiamento à despesa.

VII- O artigo 186.° do CPA não obsta ao exercido do poder de alterar a prestação e ordenar a reposição do indevidamente recebido, porque não está em causa uma controvérsia sobre a validade do contrato ou a interpretação de cláusulas contratuais, mas a reposição do indevidamente prestado em dinheiros públicos que não encontra causa no contrato nem em nenhum principio jurídico. VIII - O artigo 187.° do CPA refere-se à necessidade de uso da acção executiva perante os tribunais administrativos para a execução das prestações contratuais em falta, pelo que não interfere com a existência do poder de autotutela declarativa de a Administração modificar a prestação unilateralmente por acto administrativo.

IX- A suspensão da pena disciplinar a que alude o art° 33º do E.D., envolve o exercício de poder discricionário.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal

Administrativo:

A. ..., com sede em ..., concelho da Batalha, interpôs o presente recurso contencioso de anulação do despacho do Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa (doravante: SEAE) de 17/7/2002 que aplicou à recorrente a pena de multa de oito salários mínimos nacionais e a obrigação de repor nos cofres do Estado a quantia de 75 972 euros e dezoito cêntimos, por tal acto sofrer de vários vícios.

Juntou douto parecer jurídico.

Nas suas alegações, a recorrente formula as seguintes conclusões:

“1ª Sendo a conduta assacada à recorrente conhecida do dirigente máximo do serviço (Inspectora Geral da Educação) desde 2/2/2001, e sendo o despacho que ordenou a instauração do processo disciplinar proferido em 27/6/2001, o procedimento disciplinar sub judice estava prescrito quando foi instaurado.

2ª A Administração educativa nem sequer tinha que facultar o contraditório à recorrente, e, nessa medida, as pretensas faltas tinham que ser do conhecimento do dirigente máximo do serviço desde 2/2/2001.

3ª Caso se entenda que a Administração Educativa estava mesmo obrigada a cumprir o disposto no art°100° do CPA, relativamente ao relatório da acção de inspecção «contrato de associação 1998/99», a entidade recorrida, ao não ter informado a recorrente do sentido provável da decisão final do procedimento inspectivo - qual fosse a de instaurar processo disciplinar - não teria dado cabal cumprimento àquele preceito, com que teria incorrido em violação de uma formalidade absolutamente essencial, o que constituiria nulidade insuprível, que tornaria ilegal o processo disciplinar e anulável a decisão punitiva.

4ª Mal se compreende a tese defendida pela entidade recorrida, quando noutro processo, com exactamente os mesmos contornos, mandou arquivar o procedimento disciplinar que o «dies a quo» para contagem do prazo de prescrição do procedimento disciplinar era a data de conclusão do relatório de auditoria.

5ª Nessa medida, a decisão recorrida violou os princípios da igualdade, justiça e imparcialidade, consagrados nos arts. 5° nº 1 e 6° do CPA.

6ª A falta de notificação à recorrente das listagens de alunos por escolas e níveis de ensino de fls. 687 a 701, e das contas de gerência de fls. 341 a 412, 414 a 685, 702 a 934 dos autos de processo disciplinar, e a não obtenção, pelo instrutor, de contas de gerência de 37 escolas da área da DREC, cuja solicitação havia sido requerida e deferida, constitui omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade, geradora de nulidade insuprível do procedimento disciplinar.

7ª Sem dispor da totalidade das contas de gerência e sem poder correlacioná-las com as listagens de alunos por escolas e níveis de ensino, ficou a recorrente impedida de demonstrar que «o custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível grau equivalente» é bastante superior ao custo/preço por aluno pago à recorrente, no ano lectivo 1998/99, pelo Ministério da Educação, conclusão donde decorreria que a recorrente, longe de ser devedora do Estado, era sua credora, não tendo consequentemente, qualquer obrigação de restituir verbas, conforme decretado na decisão recorrida.

8ª O relatório final jamais foi entregue, na íntegra, à recorrente, havendo falsidade da certidão da notificação da decisão sub judice, junta com a PI, como documento n°1;

9ª A fundamentação de facto levada ao conhecimento da recorrente é claramente deficiente, o que inevitavelmente conduz à anulação da decisão recorrida.

10ª Em face da total omissão de indicação das normas legais em que assenta a obrigação de devolução aos cofres do Estado de 75 972,18 euros, a decisão recorrida enferma ainda do vício deforma, por falta de fundamentação de direito, vício igualmente conducente à sua anulabilidade.

11ª A recorrente enviou à DREC os mapas informativos modelo DREC/EPC n°1/96 e DREC/EPC n°3/98 mapas esses meramente provisionais, que uma vez analisados por aquela, deram origem a um mapa Interno/DREC só comunicado ao colégio em Maio de 99, no momento da assinatura do contrato de associação.

12ª A DREC manteve no mais profundo sigilo os critérios que norteiam a aplicação do disposto no Ponto 3 do despacho 256-A/ME/96, que consequentemente não puderam ser contestados, e nem no decorrer do processo disciplinar foram revelados.

13ª Não existe norma legal ou cláusula contratual que obrigue a recorrente a dar ás parcelas de valores contidas no «mapa interno» de fls. 53, uma aplicação «orçamentalmente vinculada».

14ª A «DREC» jamais solicitou às escolas particulares que lhe apresentassem correcções, balancetes trimestrais, balanço de contas anuais, contas de gestão, orçamento de gestão para o ano seguinte, ou outros quaisquer elementos documentais, sendo certo que a estrutura do Ministério da Educação responsável pelo ensino particular e cooperativo afirmou expressamente às entidades proprietárias de escolas particulares, que fizeram menção de entregar estes elementos de carácter financeiro, que não o fizesse até que lhes fosse expressamente solicitado.

15ª Os pressupostos de facto e de direito em que assenta a decisão sob recurso revelam-se inexistentes. Padece assim a decisão sob recurso de vício deforma, por falta de fundamentação e de violação da lei, quer no que se refere à pena de multa aplicada, quer no que tange às reposições/devoluções conexas. 16ª - O estatuto disciplinar dos funcionários e agentes da administração, aprovado pelo DL. n°24/84, de 16/1, é inaplicável aos colégios e escolas particulares com contratos de associação, na parte respeitante à reposição de importâncias pecuniárias (art°65°), porque a aplicação do estatuto pressupõe a existência de uma relação hierárquica típica, que in casu não existe.

17ª As escolas e colégios particulares, não estão abrangidos pela norma de incidência passiva do art° 1° do ED, nem pelo conceito de funcionário previsto no art°386° do Código Penal.

18ª Não existindo uma relação hierárquica entre o Ministério da Educação e escolas e colégios privados, mas antes uma relação de matriz contratual, o processo disciplinar tendente a fiscalizar a execução dos contratos de associação apenas poderia servir para confirmar ou infirmar os indícios da prática de infracções disciplinares previstas no estatuto do ensino particular e cooperativo, aprovado pelo DL. n°553/80, de 21/11 e puni-las com as sanções previstas no art°1° da Portaria nº 207/98 de 28/3, aplicadas com respeito do ali estipulado nos arts. 2° a 5°, e não já para impor, cumulativamente, a obrigação de restituir montantes integradores de prestações contratuais efectuadas.

19ª A interpretação defendida pela entidade recorrida, qual seja a da obrigação de reposição de verbas decorrer do art°65° do ED, viola o princípio da legalidade («nullum crimen sine lege, sine poena sine lege»), basilar no nosso ordenamento juspunitivo (art°1° do Código Penal, ex vi do art°9° do ED), com foros de constitucionalidade (art°29° n°3 da Constituição da República Portuguesa).

20ª O Ministério da Educação, que foi parte outorgante no contrato de associação, representado pela Direcção Regional de Educação do Centro, não pode arrogar-se no direito de decidir (julgar) que aquela parcela do preço dos serviços prestados não era devida e que em consequência devia ser restituída.

21ª E não pode fazer prevalecer, por acto administrativo, ou mera actuação do seu ius imperium, a sua interpretação do contrato, segundo a qual as verbas disponibilizados ao abrigo do dito contrato de associação seriam verbas entregues para uso do contraente privado segundo uma estrita afectação ou cabimentação, tese donde resulta a obrigação de reposição, caso parte das verbas não fossem usadas na «rubrica» correspondente.

22ª Para obter o reembolso da quantia alegadamente devida, o Ministério da Educação está obrigado a recorrer aos tribunais administrativos, aí se discutindo a situação de incumprimento e a condenação do particular.

23ª Ao ordenar a reposição do montante total de 75 972,18 euros, a entidade recorrida praticou acto inquinado de usurpação de poderes, por violação do princípio da separação dos poderes, ferindo o acto de nulidade.

24° O contrato de associação é um «contrato administrativo», bilateral e sinalagmático e não um negócio unilateral.

25° O objecto essencial do contrato de associação consiste, pois, numa prestação de serviços relacionada com o desenvolvimento de actividades de ensino, a qual fica a cargo das escolas de gestão particular ou cooperativa, em virtude da celebração daquele contrato.

26ª A prestação pecuniária paga pelo Estado em resultado da celebração do contrato de associação reveste a natureza de preço, e não de subsídio, como contravalor que é da prestação de um serviço — o fornecimento gratuito da «educação» - assegurado pela entidade proprietária do estabelecimento de ensino particular. Apesar da redacção usada pelo legislador no art°15° n°1 do EEPC estamos perante um verdadeiro preço e não perante um subsídio.

27ª O Estado, ao abrigo do art°15° n°1 do estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, obrigou-se a pagar às escolas de gestão privada um valor por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente.

28ª O despacho n°256-A/ME/96 do Ministro da Educação, de 11/1/1997, mormente o seu Ponto 3, é claramente contra legem, pois os critérios deles constantes não foram elaborados de acordo com a sua lei habilitante: o art°15° n°1 do DL. n°553/80.

29ª O acto recorrido deve ser declarado nulo, pois assenta na consideração e aplicação de forma ilícita daquele despacho n °256-A/ME/96, aplicação essa que é ilegal e frontalmente inconstitucional, na medida em que desfigura os contratos de associação, fugindo à indicação do valor da contrapartida («custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas equivalentes») previsto na lei habilitante (art°15° n°1 do DL. n°535/80), instituindo um regime ilegal de fixação administrativa do preço, sujeitando a gestão económico-financeira e pedagógica das escolas particulares a uma «administrativização» que ofende a liberdade de ensino e afecta o conteúdo essencial da autonomia das escolas particulares e dos respectivos projectos educativos.

30ª A recorrente, ao receber o quantitativo disponibilizado pela DREC no ano lectivo de 1998/1999 não recebeu quantias consignadas ou com destino pré-determinado, segundo rubricas igualmente pré-determinadas; recebeu um valor «a forfait», que o ministério estimou como suficiente, cabendo-lhe gerir tal verba deforma cuidada, flexível, adequada a suportar as despesas de investimento e de funcionamento, e como entidade privada que é de escopo lucrativo, remunerar adequadamente o seu capital.

31ª A decisão/despacho recorrido assentou no pressuposto factual errado de que a recorrente estava vinculada contratualmente a utilizar as verbas recebidas do ministério de forma vinculada e cabimentada, sem possibilidade de exercer qualquer autonomia de gestão quanto ao melhor aproveitamento dessas verbas no sentido da prossecução do projecto educativo próprio e especifico desta escola.

32ª O DL. n°553/80, de 21 de Novembro é material e organicamente inconstitucional (na medida em que pretende remeter em branco toda a matéria sancionatória para um acto de natureza regulamentar, operando uma verdadeira deslegalização da matéria, que pela sua natureza, é de reserva legislativa), inconstitucionalidade essa que igualmente arrasta e afecta a Portaria n° 207/98, de 28/3, não podendo ambos os diplomas ser aplicados ao caso sub judice. A Portaria n°207/98, de 28/3 é ilegal e inconstitucional.

33ª Tendo o acto recorrido sido praticado com invocação de delegação de poderes, e sendo tal delegação genérica, «para decidir acerca da educação», não pode considerar-se abrangida no acto de delegação, praticado pelo Ministro da Educação, a competência específica para a aplicação de sanções de carácter disciplinar.

34ª O acto praticado pelo Secretário de Estado da Educação Educativa que aplica à recorrente sanções disciplinares e ordena a reposição/devolução de verbas está ferido de incompetência relativa, geradora de anulabilidade.

35ª Estando em causa desvios por requisição indevida de horas para professores, desvios referentes ao pessoal afecto à cantina e comunicação à DREC de um número de alunos superior ao efectivamente leccionado, e sendo tais requisições e comunicações efectuadas em Novembro de 1998, o procedimento disciplinar está extinto por efeito da amnistia, prevista na Lei n°29/99, de 12 de Maio, devendo, consequentemente, anular-se a decisão recorrida.

36ª A pena disciplinar foi aplicada sem terem sido equacionados e muito menos valorados os critérios de determinação da medida concreta da pena, consagrados nos arts.22° e 27° do ED.

37ª A decisão recorrida não está fundamentada conforme exigido pelo artigo 71° n°3 do Código Penal, aplicável, ex vi, do art°9° do ED.

38ª A não triunfarem os vícios invocados ao procedimento e à decisão recorrida, sempre haveria que suspender a pena de multa aplicada in casu, por força do estatuído do art°33° do ED.

39ª A decisão recorrida violou o disposto nos arts.4° n°2, 22°, 27°, 33° e 42° do EDFAACRL, aprovado pelo DL. n°24/84, de 16/1, nos arts. 5°, 6° e 14° do CPA, no art°71° n°3 do Código Penal, nos arts. 43° n°1, 75° n°2, 36° n°5, 73° nºs 1 e 2, 74° n°1 e 165° da C.R.P. e no art°7° n°1 al.c) da Lei n°29/99, de 112/5”.

Contra-alegou a entidade recorrida, defendendo, em síntese, que o acto impugnado não padece dos vícios que lhe são assacados, pelo que deve ser negado provimento ao presente recurso.

Emitiu douto parecer o Ex.mo Magistrado do Ministério Público com o seguinte teor:

“Invoca a recorrente a inconstitucionalidade material e orgânica do Decreto-Lei n°553/80, de 21 de Novembro (na medida em que pretende remeter em branco toda a matéria sancionatória para um acto de natureza regulamentar, operando uma verdadeira deslegalização da matéria, que pela sua natureza, é de reserva legislativa), inconstitucionalidade essa que igualmente arrastaria e afectaria a Portaria nº 207/98, de 28 de Março.

Sobre esta questão, pronunciou-se recentemente, em situação idêntica, o douto Acórdão deste STA, de 11/05/04, rec. n°2054/02, no sentido de que «a limitação de reserva de lei parlamentar sobre o regime geral das infracções disciplinares e do ilícito de mera ordenação social, hoje existente, surgiu posteriormente à emissão do DL. n°553/80, com a revisão constitucional de 1982, pelo que aquele Decreto-Lei podia prever sanções do tipo que enuncia no artigo 99° sem ofensa das disposições constitucionais sobre a hierarquia das fontes de direito».

Após desenvolvida análise da questão, decidiu-se ainda no mesmo aresto que:

«I- O Decreto-Lei n°553/80, de 21 de Novembro, não sofre de inconstitucionalidade orgânica ou formal por virtude da posterior proibição de conferir a actos de natureza regulamentar o poder de integrar, modificar, suspender ou revogar os seus preceitos, inciso introduzido posteriormente, na revisão de 1982.

II- Aquele Decreto-Lei densificou suficientemente as soluções em matéria de sanções, sem transferir para regulamento nenhuma opinião relevante quanto às soluções a especificar, pelo que não se tornou materialmente inconstitucional face à redacção do artigo 115° n°5 da Constituição introduzida na revisão de 1982 (hoje, n°6 do artigo 112°).

III- Assim, os arts. 1º alínea b) e 3º alíneas c) e g) da Portaria nº 207/98 de 28 de Março, (que regulamentou o DL. n°553/80) não introduzem inovações relevantes na direcção imprimida pelo decreto-lei, antes se conformam com o rumo nele traçado, e deste modo a Portaria confina-se ao território próprio do regulamento e as respectivas normas não sofrem de inconstitucionalidade orgânico-formal, nem de ilegalidade».

Não se vislumbrando razões para perfilhar diferente entendimento, deverão improceder as suscitadas inconstitucionalidades.

Improcederá também o alegado vício de usurpação de poder, por invasão da esfera de competência do poder judicial, consubstanciado na ordem de devolução aos cofres do Estado do montante em que o mesmo foi lesado, ou seja, 75.972,18 euros, pela prática das infracções disciplinares imputadas à recorrente e utilização indevida daquela verba, recebida para pagamento dos encargos com o pessoal docente e pessoal afecto à cantina.

Na verdade, essa ordem de reposição deriva do exercício da competência disciplinar da Administração e do apuramento da responsabilidade disciplinar da recorrente por estrita violação dos deveres contratuais e correspondente indevida utilização dessa verba, não se traduzindo na fixação unilateral de qualquer indemnização ou sanção.

Conforme se decidiu no douto Acórdão deste STA, de 22/4/04, rec. 2025/02, na sequência de jurisprudência anterior nele citada, «não se verifica o vício de usurpação de poder quando a Administração, no termo de processo disciplinar, ordena a reposição das quantias recebidas ilicitamente no âmbito de um contrato de associação»”, já que apenas está em causa a «mera reposição do que a mais e indevidamente foi recebido, em conformidade com o que foi apurado no processo disciplinar»... «no evidente sentido de reintegração da ordem jurídico-patrimonial ofendida».

Como também aí se decidiu, «este efeito da prática de uma infracção disciplinar decorre dos arts. 65º e 91º do ED/84, sendo que este diploma e subsidiariamente aplicável, designadamente e por força do preceituado no — art°12° da Portaria n°207/98, de 28-3», pelo que também nesta parte improcederão as conclusões das alegações da recorrente.

Pelas razões invocadas pela autoridade recorrida, que inteiramente subscrevemos, improcederão também a alegada prescrição do procedimento disciplinar e amnistia das infracções disciplinares em causa bem como o alegado vício de incompetência relativa do autor do acto impugnado.

No mesmo sentido e em situação idêntica, o já citado Acórdão, de 11/5/04, rec. 2054/02 e jurisprudência nele citada, e o Acórdão deste STA, de 11/11/03, rec. 01345/02, quanto à questão da prescrição.

Relativamente a ilegalidade e inconstitucionalidade do despacho 256-A/ME/96, de 11/12/96, a respectiva arguição excede o âmbito do presente recurso contencioso por não ter sido invocado ou aplicado directamente pelo acto contenciosamente impugnado, não constituindo, por isso, fonte de respectiva ilegalidade nem possível objecto de fiscalização concreta de constitucionalidade da competência deste tribunal.

Inverifica-se também nulidade insuprível do processo disciplinar, por preterição de diligencia essencial para a descoberta da verdade a qual, de acordo com os termos da nota de culpa deduzida contra a recorrente, se reportava apenas a imputada falta de prestação das informações devidas à Direcção Regional de Educação do Centro e a aplicação indevida de apoios financeiros concedidos a recorrente.

Outrossim improcederá o vício deforma por falta de fundamentação, já que a alegada irregularidade de notificação do acto impugnado é destituída de virtualidade invalidante do mesmo acto, por insuficiência da respectiva fundamentação de facto. Por Outro lado, a enunciação nele feita - por expressa remissão para a informação sobre que recaiu e, por via desta, para a proposta do instrutor contida no relatório final do processo disciplinar - da violação de deveres e de aplicação indevida dos apoios financeiros concedidos a recorrente, com indicação dos respectivos fundamentos de direito, satisfaz a indicação do princípio jurídico em que se baseia a ordem de restituição do indevido, resultando desnecessária a indicação do correspondente preceito legal.

No mais, o acto impugnado enuncia, de forma clara, suficiente e congruente, as razões de facto e de direito ao mesmo subjacentes, revelando ao seu destinatário o iter cognoscitivo e valorativo do respectivo autor.

Por último, não tendo a recorrente logrado demonstrar a existência de erro manifesto ou grosseiro na determinação e graduação discricionária da pena de multa aplicada pelo acto impugnado, nem na determinação do seu modo de execução, o acto mostra-se nessa parte insindicável, sendo também manifestamente inaplicáveis ao caso em apreço os arts. 22° e 27° do ED.

Pelo exposto, pela improcedência de todas as conclusões das alegações da recorrente, deverá negar-se provimento ao presente recurso”.

Colhidos os vistos legais cumpre decidir.

Resultam dos autos os seguintes factos:

1- A recorrente A... e o Estado Português (Ministério da Educação) celebraram, em 14 de Maio de 1999, um contrato de associação documentado a fls. 32 a 34 do PA-I Volume, aqui se dá por inteiramente reproduzido, através do qual o Colégio da recorrente assumiu a obrigação de prestar serviços de ensino no âmbito da escolaridade obrigatória nos termos do DL n.° 141 de 26.04.93, mediante apoios financeiros calculados de acordo com o planeamento e os orçamentos apresentados pela recorrente.

2- Em 27/6/2001, por despacho da Sra. Secretária de Estado da Administração Educativa foi instaurado processo disciplinar à recorrente.

3- Este processo disciplinar iniciou-se em 19/9/2001, o que foi comunicado à recorrente por oficio de 18/9/2001 (fls. 29 do PI, Vol. 1°).

4- Em 21/3/2002, naquele processo disciplinar foi elaborado o relatório de fls. 945 a 958 do PI-Vol. IV, aqui dadas por reproduzidas, e de que se destaca:

“...Em resultado do explicitado nos capítulos anteriores e da prova produzida, formulam-se as conclusões que se seguem:

6.1- a entidade titular do ..., de acordo com a caracterização a fls. 17, é a A...;

6.2- em 27 de Junho de 2001, a Secretária de Estado da Administração Educativa instaura processo disciplinar à Entidade Proprietária do Colégio de ...;

6.3- em 12 de Novembro de 2001, o professor ... é notificado e recebe a Nota de Culpa referente ao processo supracitado como representante da Entidade Proprietária;

6.4- nesta data o referido representante mostrou-se identificado com a Entidade Proprietária não revelando, em momento algum, desconhecimento ou inexistência da arguida por força da denominação social utilizada;

6.5- toda a relação estabelecida com a arguida e todos os documentos solicitados e obtidos, em sede de instrução do processo, foi sempre em nome de «Entidade Proprietária» e só possível (porque nunca negado) porque os seus representantes lhe conferiram sempre direitos e obrigações, não se compreendendo a nulidade requerida;

6.6- quanto à nulidade do processo, em virtude do incumprimento do prazo máximo de 10 dias para o seu início, a mesma não se verifica, já que o prazo de instrução do processo disciplinar é um prazo de natureza meramente disciplinar. Consequentemente, o não acatamento desse prazo constitui mera irregularidade que não nulidade processual, ainda que suprível;

6.7- em Janeiro de 2001 e no âmbito do Contrato da Associação, s/n, que a arguida celebrou com a DREC, a Inspecção-Geral da Educação levou ao cabo no Colégio de ... uma acção inspectiva (fls.17 a 27);

6.8- da mesma foi produzido relatório que remetido à Entidade Proprietária exerceu o seu direito ao contraditório, em 6 de Abril de 2001 (fls.12 a 16);

6.9- que não mereceu a concordância da equipa inspectiva tendo, em 18 de Maio de 2001, elaborado informação aonde se confirmam os indícios de irregularidades vertidas no já referido relatório (fls.7 a 10);

6.10- em 1 de Junho de 2001, a Inspectora-Geral da Educação, atendendo ao exposto na Informação a fls. 4 e 5, propõe instauração de processo disciplinar à Entidade Proprietária do Colégio de ... (fls.4);

6.11- que é aceite pela Secretária de Estado da Administração Educativa que exara despacho em 1 de Junho de 2001 (fls.4);

6.12- ora, é a partir da informação que faz o enquadramento disciplinar das anomalias/desvios identificadas na auditoria que se faz a contagem do prazo prescricional de 3 meses; -

6.13- pelo que não se encontra prescrito o direito de acção disciplinar;

6.14- no que concerne à matéria de facto constatou-se que a arguida celebrou com a DREC, para o ano lectivo de 1998/99, um Contrato de Associação, ao abrigo do Despacho 256-AJME/96, de 19/12 (fls.32 a 34);

6.15- despacho que define os critérios de apoio financeiro a prestar aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo (fls.936 a 938);

6.16- que são esclarecedores quanto à utilização das verbas concedidas pela DREC à arguida, no ano lectivo de 1998/99, nomeadamente no seu ponto 3 (fls.936);

6.17- verbas que são subsídios de acordo com a al.f) do art°4° do DL. n°553/80, de 21 de Novembro (fls.942) e que configuram os recursos financeiros que fizeram face aos custos vertidos nos pontos 3.1 e 3.2 do já referido Despacho (fls.936 a 937);

6.18- custos que são calculados em função de indicadores que foram fornecidos pela arguida, em mapas próprios, no início do ano lectivo de 1998/99;

6.19- e que são os referenciados no Contrato de Associação na al.c), ponto 1, «Das Obrigações das Partes» - do segundo outorgante (fls. 32);

6.20- foi em função destes dados que a DREC calculou os subsídios que atribuiu à arguida para o ano lectivo de 1998/99 (fls.47 a 53);

6.21- não se reconhece reclamação por parte da arguida relacionada com qualquer incumprimento por parte da DREC, quer quanto à forma como foram calculadas as referidas verbas quer quanto ao montante global concedido para o ano lectivo de 1998/99;

6.22- ou seja, no final do ano lectivo de 1998/99, os montantes previstos pela arguida para Encargos com Pessoal docente e Pessoal afecto à cantina, correspondiam aos montantes calculados pela DREC;

6.23- donde se conclui que o que está em causa neste processo é, por um lado, a veracidade dos dados vertidos nos mapas que a arguida entregou na DREC e por outro, a afectação dada às verbas recebidas no ano lectivo de 1998/99;

6.24- embora, não se compreenda, que as importâncias entregues à arguida não tenham sido objectivo de qualquer tipo de controlo periódico por parte da DREC, quanto à sua aplicação;

6.25- o que para tanto bastava fazer cumprir, o estipulado na al.a), ponto 1-obrigações do 2° outorgante do Contrato de Associação «apresentar os elementos de carácter financeiro, nomeadamente balancetes trimestrais, balanço de contos anuais, contas de gestão ou outros que forem requeridos no decurso do ano» (fls.32);

6.26- o incumprimento por parte da arguida do estipulado no já referido Contrato de Associação, sem reparo da Direcção Regional, podem ter sido as causas fundamentais para a utilização indevida dos montantes recebidos para pagamento dos Encargos do Pessoal Docente;

6.27- desvios que resultam, fundamentalmente, da requisição indevida de horas para professores e não, como pretende a arguida, da sua não obrigação contratual em pagar os montantes calculados pela DREC (fls.221);

6.28- sendo assim, não se compreende que a arguida venha na sua defesa reclamar verbas que pagou a determinados docentes, em acréscimo aos mapas remetidos á DREC (fls.221);

6.29- reclamação considerada pertinente e por isso aceite, embora os valores apresentados em relação a alguns docentes, não correspondem aos vertidos nos documentos anexos à defesa, conforme mapa a fls.944;

6.30- por exemplo, o docente ... que a fls.221 da defesa é referenciado como tendo recebido a mais da arguida a importância de euros: 677,97, não corresponde à verdade;

6.31- dado que o referido docente, de acordo com o vertido no mapa a fls.944, recebeu a menos da arguida euros: 1 043,18;

6.32- assim, a arguida ao receber euros: 126 989,65 para pagamento dos Encargos com Pessoal Docente (fls. 193), calculados e disponibilizados pela DREC e tendo utilizado apenas Euros: 86 074,02 (inclui montantes referenciados a fls.944), só é compreensível à luz do exposto em 6.27, apropriou-se indevidamente de euros: 40 915,63;

6.33- requisitar 20 horas semanais para um docente, isto como um exemplo entre outros a fls. 193, a que corresponde euros: 13 012,31 e tendo-lhe pago apenas 12 horas, euros: 8 338,89, ilustra o anteriormente exposto;

6.34- do somatório de tais desvios, euros: 41 045,55, referidos no art°17° da acusação a fls.189, subtraídos do montante de euros: 129,92 referenciado a fls.944, resulta uma diminuição dos encargos sociais utilizados, eruos: 8 183,13 e das despesas de funcionamento;

6.35- quanto a estas despesas, a diminuição verificada resulta não só dos desvios com os encargos com o pessoal docente, mas também da redução da percentagem encontrada para o cálculo das referidas despesas;

6.36- de facto, num dos parâmetros que contribuiu para o cálculo da percentagem das despesas de funcionamento, verificou-se que o número de alunos indicado pela arguida no mapa a fls.36 não corresponde ao vertido nas pautas a fls.39 a 43;

6.37- no referido mapa a arguida indica um número médio de alunos por turma igual a 22 alunos (134 alunos a dividir por 6 turmas) quando na verdade o número de alunos e de acordo com as pautas acima citadas é de apenas 106 (art°11° da acusação a fls.187);

6.38- número este que apenas confere uma média de 17 alunos por turma (106 alunos a dividir por 6 turmas) não abrangido pelos critérios para determinação da percentagem a atribuir por conta das despesas de funcionamento (fls.38);

6.39- sendo assim, a percentagem para o cálculo das despesas com funcionamento que recai sobre o total atribuído ao corpo docente é de 44% e não 46% conforme conta no mapa a fls.53;

6.40- pelo que a arguida fez sua a verba de eruos: 26 873,42 que resulta da diferença entre o cálculo de 46% sobre euros:263 497,93 e o cálculo de 44% sobre euros: 214 399,16;

6.41- daí que, em relação ao montante global concedido pela DREC, para pagamento de encargos com Pessoal Docente, a arguida utilizou indevidamente euros:75 972,18;

6.42- quanto à gratuitidade do ensino ministrado no Colégio de ..., o Contrato de Associação define obrigações quanto ao seu cumprimento (fls.32 a 34);

6.43- ora, a arguida ao solicitar aos Encarregados de Educação no acto de matrícula, 500$00 por aluno do 5° ao 9° ano, viola o princípio da gratuitidade vertido no referido Contrato (fls.44);

6.44- tanto mais que das referidas importâncias entregues pelos Encarregados de Educação não foram encontrados documentos comprovativos, quer das receitas, quer da afectação destas às respectivas despesas;

6.45- o que configura o pagamento de uma taxa/emolumentos relacionados com a matrícula, não compatível com o n°s 2 e 3 do art°3° do DL. n°35/90, de 25/1 (fls.939);

6.46- o referido decreto, no n°4 do mesmo artigo, bem como o já referido Contrato de Associação no Capítulo II — Das Faculdades das Partes, al.c), apenas admitem a cobrança de taxas ou outro modo de participação nos custos por parte dos alunos, quantitativos referentes a quaisquer actividades de complemento curricular e previamente comunicadas às famílias (fls.939 e 940);

6.47- o que não é o caso, já que as despesas referenciadas na defesa configuram custos de funcionamento devidamente suportadas pelo Despacho n°256-A/ME/96, ponto 3.2 (fls.937);

7. Proposta:

7.1- seja aplicada a pena de multa de oito salários nacionais, nos termos do art°99° nº1 al.b) do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo DL. n°553/80, de 21/11, e os arts. 1° al.b) e 3° als. c) e g) da Portaria n°207/98, de 28/3;

7.2- seja ordenada a devolução aos cofres do Estado, do montante em que o mesmo foi lesado, ou seja, euros: 75 972,18;

7.3- seja ordenada a devolução aos encarregados de educação dos alunos do 5° ao 9° anos, matriculados no ano lectivo de 1998/99, o montante de euros:216,36;

Em face das informações cometidas e nos termos do art°1° da Portaria n°207/98, de 28/3, tem competência para aplicação desta pena, o Ex.mo Senhor Ministro da Educação”;

5- Em 8/5/2002, foi prestada a informação constante de fls. 92 e 93 dos autos, aqui dadas por reproduzidas, com o seguinte teor:

“1- Analisado o presente processo disciplinar, concordamos com a proposta que vem formulada pelo instrutor no seu relatório final de fls. 945 e ss, que aqui se considera reproduzido para todos os efeitos legais em tudo o que não contrarie o presente parecer, pelo que deve ser aplicada à arguida:

a) a pena de oito salários mínimos nacionais;

b) obrigação de reposição nos cofres do Estado do montante de 75 972,18 euros;

2- No que concerne à alegada questão da prescrição do procedimento disciplinar, deve-se salientar que em momento anterior à resposta da arguida à audiência do interessado relativamente à auditoria realizada (26.04.01), não estava a Administração em condições de fazer juízo de censura disciplinar quanto às irregularidades aí apuradas (princípio do contraditório), pelo que se mostra atempada a instauração deste processo disciplinar em 27.06.01 (menos de 3 meses);

3- No respeito do princípio da audiência e defesa do arguido, com dignidade constitucional, consideram-se eliminados os arts. 12° e 13° da acusação por não resultar claro o momento da prática desta infracção (circunstância de tempo);

4- Nos tennos do art°1° da Portaria n°207/98, de 28/3, é competente para decidir este processo disciplinar o Ministro da Educação”;

6- Em 5/6/2002, a Sra. Directora do GAJ emitiu o seguinte parecer: “Com o meu parecer favorável, à consideração da Senhora Inspectora-Geral” (fls.92);

7- Pela Sra. Inspectora-Geral da Educação, em 5/5/2002, proferiu o seguinte despacho:

Concordo. À consideração do Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa”

(fls.92);

8- Em 17/7/2002, o Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa praticou o seguinte despacho: “analisado todo o processo, a presente informação e os pareceres neles apostas, aplico a pena de multa proposta, bem como determino a reposição identificada” (fls.92);

Apurados estes factos, apliquemo-lhe o direito vigente.

A recorrente A...., com sede em ..., concelho da Batalha, interpôs o presente recurso contencioso de anulação do despacho do Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa (doravante: SEAE) de 17/7/2002 que aplicou à recorrente a pena de multa de oito salários mínimos nacionais e a obrigação de repor nos cofres do Estado a quantia de 75 972 euros e dezoito cêntimos.

Começamos por referir que as questões suscitadas no presente recurso são, na sua maioria, essencialmente idênticas às colocadas nos recursos n°s 2054/02 e 20/03 onde é impugnado despacho da mesma entidade e da mesma data, com idêntico conteúdo, sendo também, na maior parte e nos aspectos relevantes, idênticas as conclusões das alegações de ambos os recursos.

Assim, e porque não vemos razões para divergir da solução dada nos Acs. da 1ª Secção deste S.T.A., de 11.5.04 (rec. n°2054/02) e de 12/1/2005 (rec. n°20/03-13) às questões colocadas, bem como da respectiva fundamentação, transcreve-se aquele acórdão de 12/1/2005 (rec. n°20/03-13), com o qual inteiramente se concorda e por isso se acompanha:

O despacho recorrido contém dois comandos distintos (quanto ao conteúdo decisório, incluindo a natureza da matéria sobre que versam) ainda que funcionalmente ligados.

Na primeira parte, o despacho aplica a sanção administrativa prevista no artº 99º do DL n 553/80, de 21.11 e no nº1. al. b) da Portaria nº 207/98, de 28.3, com fundamento no não cumprimento do estipulado no contrato de associação celebrado entre o Estado e o Instituto Vasco da Gama: na segunda, ordena a reposição nos Cofres do Estado de determinada quantia e a devolução de outras ao Centro de Emprego de Figueiró dos Vinhos e aos encarregados de Educação, como obrigação que resultaria daquela aplicação indevida dos apoios financeiros.

Ou seja, conforme se refere no citado acórdão de 11.5.04 (rec. 2054/02), «as duas decisões, ainda que partindo do mesmo facto de incumprimento do contrato de associação, retiram dele diferentes consequências, uma sancionatória e outra constitutiva de deveres de prestar.

Os vícios que vêm apontados aos dois actos assentam em diferentes questões jurídicas: os apontados ao primeiro acto são atinentes a questões do direito sancionatório e as vícios apontadas ao segundo assentam em questões da disciplina dos contratos administrativos de associação, pelo que teremos de os analisar em separado quanto a cada um dos pertinentes conteúdos decisórios».

E, começar-se-á, como se impõe, por conhecer das questões relativas à aplicação de normas inconstitucionais, depois da prescrição do procedimento sancionatório, da amnistia e por último dos restantes vícios.

As questões de inconstitucionalidade:

Estas questões foram profusa e correctamente analisadas no aludido acórdão de 11.5.04, pelo que, merecendo a nossa concordância transcreve-se o que a tal respeito se ponderou no referido aresto:

“As questões de inconstitucionalidade suscitadas respeitam à aplicação de uma sanção. pelo que é apenas nesta perspectiva que as passamos a analisar.

A precedência desta questão em relação às demais resulta do facto de a sua eventual procedência deixar o acto sem suporte legal válido, pela que uma anulação com esse fundamento esgotaria desde logo a utilidade do recurso, uma vez que o acto assim anulado seria irrepetível no enquadramento em que foi praticado ou noutro homólogo.

A inconstitucionalidade das normas aplicadas vem suscitada assim pela recorrente:

- O DL 553/80, de 21.11 não estava autorizado pela lei de Bases (Lei 9/79) a legislar sobre a matéria de ilícitos e sanções por infracções ao regime do Ensino Particular e Cooperativo, pelo que sofre de inconstitucionalidade.

- E, o mesmo DL está ferido de inconstitucionalidade material e orgânica na medida em que remete em branco toda a matéria sancionatória relativa ao ensino particular e cooperativo para um regulamento, deslegalizando uma matéria que pela sua natureza á de reserva legislativa.

- A Portaria 207/98 que define ilegalmente a regulamentação especifica da cominação de sanções por cada uma das infracções e estabelece o respectivo regime procedimental a aplicar está reflexamente ferida de inconstitucionalidade material e orgânica.

Vejamos se procedem os fundamentos acima condensados.

A Lei 9/79 de 19 de Março estabeleceu as bases gerais do Ensino Particular e Cooperativo e previu o respectiva desenvolvimento de mudo que o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização.

O DL 553/80, de 21.11, veio definir, em desenvolvimento daquela Lei um quadro orientador, auto-denominado Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, maleável, sem a preocupação de exaustividade prescritiva, que remete para legislação complementar toda a matéria susceptível de regulamentação especial (referências retiradas do texto do respectivo preâmbulo).

Este Decreto Lei tal como a Lei que regulamenta assentam no princípio da liberdade de aprender e ensinar compreendendo a liberdade dos pais de escolher e orientar o processo educativo dos filhos — art.º 2.º, nº 1.

Para assegurar estas liberdades e direitos o diploma reconhece o dever do Estado de apoiar a família nas despesas de educação dos filhos instituindo para o efeito subsídios.

Uma das formas de subsidiar a educação que foi adoptada por este diploma é o apoio financeiro às escolas particulares através de diversos tipos de contratos, entre eles o contrato de associação que tem por fim possibilitar a frequência das escolas particulares nas mesmas condições de gratuitidade do ensino público.

Estes contratos concedem às escolas além dos benefícios fiscais e financeiros gerais um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente (art.º 15.º).

Em contrapartida, as contratos de associação obrigam as escolas nos termos do artigo 16.° a efectivar o ensino em termos de custos de acordo o orçamento anual de gestão a apresentar e para controle desta execução obriga à apresentação de balancetes trimestrais e o balanço e contas anuais ao Ministério da Educação (al. e) e f).

Além destas obrigações as escolas particulares estão adstritas ao dever de “responder pela correcta aplicação dos subsídios créditos e outros apoios concedidos — artigo 41º n.º 1 al. d).

E, nos termos do artigo 99.º n.º 1:

“Às entidades proprietárias de escolas particulares que violem o disposto neste decreta lei podem ser aplicadas pelo Ministério da Educação ... as seguintes sanções. de acordo com a natureza e gravidade da violação:

a) Advertência

b) Multa de valor entre dois e vinte salários mínimos nacionais;

o) Encerramento definitivo.”

E o n. 4 do mesmo artigo dispõe:

“A cominação de sanções será objecto de regulamentação específica, a definir por Portaria dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência, ouvido o Conselho Consultiva do Ensino Particular e Cooperativo.”

Por seu lado o artigo 103.º n.º 2 estatui que:

“As questões relativas a subsídios ou outros benefícios de natureza financeira ou fiscal serão decididas por despacho conjunta dos Ministros das Finanças e do Plano e da Educação e Ciência.”

A regulamentação específica para a cominação de sanções, prevista pelo n.º 4 do artigo 99º viria a surgir com a publicação da Portaria 207/98, de 28 de Março, aprovada pelos Ministros das Finanças e da Educação.

Nela se determina sob o n.º3:

“A pena de multa de valor entre 2 e 20 salários mínimos nacionais é aplicada às pessoas singulares ou colectivas titulares de estabelecimentos de ensino particular e cooperativo que violem disposições legais, nomeadamente quando:

a) Violem o estabelecido na artigo 94.º do Estatuto

[...]

g) Apliquem indevidamente os apoios financeiros concedidos.”

À data da emissão da Portaria estava em vigor o CPA que prevê em termos gerais, para todo e qualquer administrativo, na alínea e) do artigo 180º o poder da Administração de aplicar as sanções previstas para a inexecução ou indevida aplicação dos apoios concedidos através do contrato.

Portanto, é neste contexto que importa averiguar das inconstitucionalidades apontadas pela recorrente.

Desde logo importa saber se a autorização parlamentar para o Governo regular as matérias em causa era necessária, e sendo-o em que termos deveria ser concedida e só por fim determinar se o DL 553/80 estava ou não autorizado a legislar sobre os ilícitos e as correspondentes sanções por incumprimento das normas que regulam a ensino particular e cooperativo.

A lei 9/79 estabeleceu as bases gerais do Ensino Particular e Cooperativo e o n.º 5 do artigo 8.º incumbiu o Governo de estabelecer a regulamentação dos contratos de concessão de apoios e subsídios e a respectiva fiscalização através da sua competência legislativa normal, por decreto lei, nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 201º, da versão original da Constituição em vigor à data do DL 553/80 de fazer o desenvolvimento dos princípios e bases gerais do regime contido naquela Lei e circunscrevendo-se ao âmbito desta.

A Lei de Bases não é uma lei de autorização para o Governo legislar em matérias reservadas ao Parlamenta, mas uma lei com um conteúdo regulador de enquadramento geral que por si só e com os limites resultantes de não extravasar do conteúdo da Lei permitem e legitimam o desenvolvimento do respectivo regime.

Nestas circunstâncias deve considerar-se a previsão das sanções pelo DL 553/80 dentro do limite da regime jurídico da lei 9/79 que contém as bases gerais, como sendo normas indispensáveis à garantia de efectividade do regime jurídico, sabido o papel central que o aspecto sancionatório desempenha.

Assim, quando uma lei estabelece um regime geral através de princípios e bases tem de entender-se que o poder de estabelecer o regime sancionatório correspondente está circunscrito no âmbito desses princípios e bases, coma elemento indispensável à respectiva aplicação e. assim, o Governa pode legislar sobre estes aspectos desde que o regime sancionatório adoptado em concreto não esteja sujeito a outras limitações, como sucede com as reservas de competência absoluta ou relativa do Parlamenta, as quais não podem ser superadas pela existência de uma lei de Bases sobre outra matéria, mesmo quando a Governo legislar no respectivo desenvolvimento.

No caso, estamos perante um regime contratual em que as sanções por inexecução são sanções administrativas previstas pelo Decreto lei de desenvolvimento da Lei de Bases do Ensino Particular e Cooperativo e também pelo artigo 180º al. e) do CPA, disposição que permite sustentar em geral a exercício deste poder pela Administração, nos termos que vamos adiante analisar.

O facto de as sanções contratuais terem sido equiparadas a sanções disciplinares para efeitos de procedimento não altera a respectiva natureza de sanção contratual, tudo sem prejuízo de seguirem o mesma regime de procedimento e até da respectiva prescrição bem como a mesmo regime procedimental das sanções disciplinares, e sem perder as suas características substantivas diferentes.

Neste contexto importa realçar que a limitação de reserva de lei parlamentar sobre o regime geral das infracções disciplinares e do ilícito de mera ordenação social, hoje existente, surgiu posteriormente à emissão do DL 553/80, com a revisão constitucional de 1982, pelo que aquele Decreto Lei podia prever sanções do tipo que enuncia no artigo 99º sem ofensa das disposições constitucionais sobre a hierarquia das fontes de direito.

De qualquer modo quando foi emitida a Portaria que especificou as sanções em causa estavam aprovadas as bases gerais do regime das contra ordenações bem como o regime geral das infracções disciplinares, com respeito da reserva parlamentar, pelo que também desta perspectiva não existiam obstáculos de natureza constitucional a que o DL 553/80 e a Portaria 207/88 estatuíssem sobre o regime sancionatório das infracções às normas daquele decreto lei.

Certo é também que Dec. Lei 553/80 não tinha de cumprir regras constitucionais como a posteriormente introduzida como n.º 5 do artigo 115º, da Const. de 82, inexistentes à data da sua emissão, nem as limitações orgânico-formais na sua génese têm de ser avaliadas em face de norma constitucional introduzida em revisão posterior.

Portanto, uma primeira conclusão se impõe: - O DL 553/80 não necessitava de autorização Parlamentar para dispor como fez sobre matéria de ilícito e seu sancionamento por desrespeito das normas que regulam as estabelecimentos particulares e cooperativos em desenvolvimento das bases gerais do sistema de ensino.

Mas, a conclusão do processo legislativo previsto naquele Decreto Lei que consistiu em prever as sanções aplicáveis sem regular especificadamente as situações a que seriam concretamente aplicadas tem de se confrontar com a alteração constitucional superveniente uma vez que se tratou de um processo legislativo reconhecidamente incompleto e que prosseguiu com a emissão de uma Portaria autorizada expressamente pelo Decreto Lei no domínio da Constituição de 76, depois emitida no domínio de aplicação do texto constitucional revisto em 1982, que proibiu qualquer lei de conferir a acto de outra natureza o poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar, suspender ou revogar qualquer dos seus preceitos (nº 5 do artigo 115º da Const. na revisão de 1982).

Ou seja, relativamente à inconstitucionalidade que vem assacada à Portaria, verificamos que esta veio retomar a regulação de situações previstas no Dec. Lei 553/80, pelo enunciado das sanções aplicáveis e pela regra de que as sanções seriam, cada uma de per si, aplicáveis a situações a especificar de acordo com a natureza e a gravidade dessas situações.

A Portaria regulamentou uma lei em sentido formal (decreto lei) que lhe concedeu validamente, como vimos, a competência para efectuar aquela regulamentação.

Desta perspectiva não haveria que retornar à questão de determinar se o DL 553/80 podia validamente conferir a uma Portaria o poder de regular aquelas situações, assente como está que o fez validamente em face dos condicionamentos existentes no momento em que o Decreto Lei foi emitido.

Já da perspectiva do processo legislativo incompleto que o próprio DL 553/80 reconhece, poderia exigir-se a conformação das normas materiais prevendo as especificidades do sancionamento com a nova exigência constitucional se houvesse de entender-se que aquelas especificações eram necessariamente matéria de reserva de lei em sentido formal, ainda que reserva de decreto lei do Governo e por isso mesmo não poderiam ser objecto de diploma regulamentar.

Mas, esta averiguação é inútil porque não existe matérias reservadas à competência legislativa do Governo (salvo quanto à sua própria orgânica), nem reserva material de regulamento, no direito constitucional português.

Esta-constatação, porém, não esgota o problema, porque o nº. 5 do artigo 115º da Const. na redacção de 1982 não contém apenas um parâmetro formal de controle do grau normativo, antes significa e tem sido entendido (na falta de parâmetros de delimitação de matérias a tratar por lei ou regulamento) como constituindo uma limitação material, com o sentido de exigência de a lei em sentido formal ter de atingir um grau de densidade reguladora ou um patamar de concretização tal que não permita transferir para diplomas de hierarquia inferior a sua interpretação e integração.

Ou seja, este critério material abriga-nos a retornar ao próprio DL 553/80 para aferir se ele se coaduna com esta exigência material, uma vez que não tendo de submeter-se aos critérios formais da lei constitucional nova, tem no entanto de se conformar com os novos critérios e exigências materiais sob pena de inconstitucionalidade.

Importa pois decidir sobre se a regulação constante do DL 553/80 ainda que incompleta, estará incompleta do ponto de vista das necessidades sentidas para a respectiva aplicação, ou se está incompleta do ponto de vista da densidade reguladora que a lei tem de atingir de modo a satisfazer o requisito de não deixar a outro instrumento normativo de grau inferior espaços cujo preenchimento haja de qualificar-se como interpretação e integração da lei.

Esta análise terá de ter em mente que a exigência de densificação reguladora não pode ir ao ponto de retirar espaço aos regulamentos de aplicação.

Apesar das dificuldades do problema teórica, a que nos interessa sobretudo é encontrar a solução concreta para o que ocorre em relação a este DL 553/80.

Ora, nele prevêem-se os ilícitos a que vai aplicar-se, que são as violações de disposições contidas naquele decreto lei, prevêem-se os respectivos agentes, e distingue-se entre as violações de deveres pelas escolas particulares e pelos directores pedagógicos, enunciam-se as sanções aplicáveis e estabelece-se o critério geral de que tais sanções serão especificamente aplicáveis de acordo com a natureza e gravidade das situações, sendo essas especificações a regular por Portaria.

Está, portanto, estabelecida na lei uma escala graduado por gravidade das sanções a aplicar tal como está enunciado o critério de que aquela escala crescente de gravidade de penas terá correspondência na previsão de situações concretas de aplicabilidade igualmente escolhidas pela sua natureza e por forma crescente de gravidade.

As sanções e os critérios foram inteiramente expressos no decreto lei e as situações de violação foram definidas e completamente limitadas pelas próprias normas do mesmo diploma, ficando apenas sem especificação os agrupamentos relacionais entre cada grupo de violações e a sanção.

Ora, se nos interrogarmos à luz da concepção da teoria geral do direito sobre a integração da lei, se a Portaria veio integrar o art.º 99º do DL 553/811 a resposta é necessariamente afirmativa. Mas, neste sentido todos os regulamentos podem ser qualificados de integrativos na medida em que vêm acrescentar algo necessário à aplicação da lei.

De modo que o conceito de integração da lei que é usado no nº 5 do artigo 115º da Const. não pode ser o conceito de integração das lacunas da lei que é usado pala teoria geral do direito civil.

A exigência constitucional parece antes dever entender-se como proibição de a lei efectuar pelo reenvio a transformação do regulamento em fonte de normação primária e por outro lado exigência de que a lei de atinja um grau de concretização ou densificação reguladora que permita determinar os elementos essenciais das relações que regula em termos orientadores quanto à direcção das soluções (no caso de sanções, partindo também da definição precisa do respectivo conteúdo) e delimitadores quanto à abrangência, mas sem necessidade de concretizar ou especificar todos os aspectos necessários à aplicação, os quais podem ser objecto de regulamento.

Isto é, no caso em análise, não apenas a efeito jurídico. mas também os pressupostos de facto na parte que respeita à previsão das situações cuja violação dá lugar àquelas sanções estão definidas por lei formal de desenvolvimento de bases gerais - decreto lei - e os critérios de distribuição graduada das sanções segundo cada situação de facto não foram deixados pela lei à discricionariedade regulamentar, impondo-lhe orientação precisa, pelo que temos de concluir que é a lei e não a actividade regulamentar que estabelece a definição primária das relações entre o Estado e os particulares.

O que está vedado pelo nº 5 do artigo 115º, actualmente nº 6 do artigo 112º (Lei Const. 1/2001) é que a lei confira ao regulamento de execução a possibilidade de integrar, sem vinculação a critérios pré-definidos pela própria lei, as opções relativas ao modo de resolver certas situações ou grupos de situações. Se a lei estabelecer os critérios de decisão das situações que prevê e as delimitar suficientemente, a integração deixa de ser integração de opções legislativas, mas passe a ser integração dos modos de a aplicar, sendo que esta última não é visada pela exigência do critério material de reserva de lei que se pode retirar do inciso constitucional.

São estes regulamentos executivos permitidos pela norma constitucional “os que se limitam a esclarecer e precisar o sentido das leis ou de determinados pormenores necessários à sua boa execução” como se pode ver dos Ac. do TC n.º 174/93 ACT 24.º vol. Pag 57 e Ac TC 289/2004 de 27 de Abril de 2004.

Também o Ac. do TC 70/2004/T, in DR II Série, de 7.5.2004 se refere a este sentido de reserva material ou conteudística da lei” como exigência de a lei conter em si, essencialmente, o critério de decisão das situações concretas, para concluir por uma exigência mitigada do principio da tipicidade fiscal, raciocínio transponível para o problema que nos detém da tipicidade da norma sancionatória.

Considera-se, portanto, que a integração da previsão do artigo 99º, do DL 553/80 que é efectuada pela Portaria 207/98, de 28 de Março, respeita apenas a aspectos de aplicação estando as situações a que se aplicam as sanções e o conteúdo destas previstos no decreto lei, tal como as orientações sobre cada grupo de situações que integrariam a aplicação de cada uma das sanções, pelo que a definição dos quadros gerais dos aspectos garantísiticos dos direitos individuais afectados pelas sanções estava efectuada e não foi violado o disposto no n.º 5 do artigo 115º. da Const. na redacção vigente à data da emissão da Portaria, que era a introduzida pela revisão constitucional de 1982.

De resto o contrato celebrado com a recorrente remete expressamente para a Portaria pelo que as sanções contratuais estavam especificadamente previstas quando da respectiva celebração e vêm atacadas apenas quanto aos pressupostos da sua existência enquanto tal e não pelo seu conteúdo, pelo que não procedem os vícios que se pretendia decorrerem do uso deste poder da Administração.

O exposto neste número pode sumariar-se assim.

- O Decreto-Lei nº 553/80 de 21 de Novembro não sofre de inconstitucionalidade orgânica ou formal por virtude da posterior proibição de conferir a actos de natureza regulamentar o poder de integrar, modificar, suspender ou revogar os seus preceitos. inciso introduzido posteriormente, na revisão de 1982.

- Aquele Decreto-lei densificou suficientemente as soluções em matéria de sanções. sem transferir para regulamento nenhuma opção relevante quanto às soluções a especificar, pelo que não se tornou materialmente inconstitucional face à redacção do artigo 115º n.º 5 da Const. introduzida na revisão de 1982 (hoje n.º 5 do artigo 112.º)

- Os artº 1°, alínea b) e 3.° alíneas c) e g) da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, (que regulamentou o DL 553/80) não introduzem inovações relevantes na direcção imprimida pele decreto lei, antes se conformam com o rumo nele traçado, e deste modo a Portaria confina-se ao território próprio do regulamento e as respectivas normas não sofrem de inconstitucionalidade orgánico-formal, nem de ilegalidade.”

Quanto à prescrição do procedimento sancionatório:

A Recorrente alega que a conduta que lhe é imputada e pela qual foi punida era conhecida do dirigente máximo do Serviço (Inspectora Geral de Educação) desde 10 de Fevereiro de 2001, pelo que, sendo o despacho que ordenou a instauração do processo “disciplinar” proferido em 1 de Junho de 2001, “o aludido procedimento sancionatório estava prescrito quando foi instaurado.

De facto, sustenta não colhe a argumentação da entidade recorrida, segundo a qual, o prazo da prescrição só se iniciaria após a análise do contraditório sobre o Relatório da Auditoria, pois, a Administração Educativa nem sequer tinha que facultar à Recorrente qualquer contraditório sobre tal documento.

Não tem, porém, razão.

Conforme bem se refere no acórdão deste Supremo de 11.5.04, rec.nº 2054/02 «...Consideramos, que ao caso se devem aplicar os prazos de prescrição do procedimento disciplinar uma vez que a Portaria nº207/98 manda aplicar subsidiariamente e com as necessárias adaptações as regas do Estatuto Disciplinar aprovado pelo DL 24/84 de 16 de Janeiro, nos aspectos não previstos expressamente naquela Portaria; uma vez que a prescrição do procedimento sancionatório não está regulada na Portaria e a aplicação de um prazo de prescrição do procedimento sancionatório é conatural a todo o tipo de sanções, justifica-se a aplicação da referida norma do nº 2 do artº 4º do ED FP, segundo a qual o direito de instaurar procedimento prescreve se conhecida a falta pelo dirigente máximo do serviço, não for instaurado no prazo de três meses».

No que concerne a esta questão, alegou a entidade recorrida que só em 18.5.01 após análise da Resposta do Instituto Vasco da Gama sobre os factos constantes, do relatório da auditoria, a Administração ficou em condições de fazer um juízo de censura disciplinar sobre as irregularidade apontadas no referido relatório, pelo que em 1.6.01, data em que o Secretário de Estado da Administração Educativa ordenou a instauração do procedimento sancionatório, de resto, visando apenas a clarificação da matéria vertida na Informação nº 118/IGE/2001, o prazo da prescrição do procedimento em questão ainda não tinha decorrido.

A razão está do lado da entidade recorrida.

Na verdade, conforme se refere no citado ac. deste S.T.A. de 11.5.04 (orientação também sufragada no recente acórdão desta subsecção de 17.11.04 rec. 2014/02) «... A jurisprudência tem entendido que este conhecimento pelo dirigente máximo do serviço tem de se reportar a todos os elementos caracterizadores da situação de modo a poder efectuar uma ponderação criteriosa para se determinar de forma consciente quanto a usar ou não do poder sancionador. Neste sentido podem ver-se entre muitos outros os ac°s, deste S.T.A. de 14.10.03, Proc. 568/03; de 20.3.03, Proc. 2017/02; de 4.04.2001, Proc. 29864 e de 17.05.2000, Proc. 33385.»

Deste modo, no caso concreto, deve entender-se, tal como sustenta a entidade recorrida, que, só em 18.5.01 após a resposta da Recorrente, e a análise do contraditório quanto ao conteúdo do Relatório da auditoria, o dirigente máximo do Serviço ficou em condições de avaliar criteriosamente a situação, pelo que, em 1.6.01, quando foi ordenada a instauração do procedimento sancionatório, ainda não tinha decorrido o prazo de prescrição, previsto no nº 2 do artº 4° do E. Disciplinar aprovado pelo D.Lei nº 24/84, aplicável subsidiariamente por força do disposto na Portaria nº 207/98.

Alega ainda a Recorrente que as infracções a que se reportam os artºs 15° e 16° da Nota de culpa de fls. 530 (pontos 6.36 e 6.41 das conclusões do Relatório final do processo sancionatório) estão prescritas, por força do preceituado no art. 4.º nº 1 do ED, por terem ocorrido mais de três anos antes da instauração do processo sancionatório.

Sem razão porém.

A exigência aos encarregados de educação da importância de 650$00 PTE/aluno ocorreu no acto da matrícula do ano lectivo de 1998/1999, que não se realizou antes do mês de Julho de 1998, como bem alega a entidade recorrida.

Tendo o procedimento sancionatório sido instaurado em 1.6.01, não tinha ainda ocorrido o prazo prescricional em análise (artº 4º, nº 1 do ED).

Amnistia:

Alega a Recorrente que a infracção “disciplinar’ estava amnistiada pela alínea c) do art°7 da Lei nº 29/99, de 12 de Maio.

Aquela Lei na citado artº 7º amnistiou contravenções puníveis com multa (al. a)), contra-ordenações puníveis com coima até 500 contos em caso de dolo e 1000 contos em caso de culpa (al. b)) e infracções e ilícitos disciplinares cuja sanção aplicável não seja superior a suspensão (al. c)), desde que praticadas até 25 de Março de 1999.

No caso, a actividade imputada à Recorrente prolongou-se até ao final do ano lectivo de 98/99 — 31.08.99-, pelo que não poderia, na perspectiva analisada, aplicar-se a amnistia, conforme bem se decidiu, também, no ac. de 11.5.04, que vimos seguindo. No mesmo sentido, os acs. deste S.T.A. de l6.1.03, rec. 604/02, de 14.3.01, rec. 38664, de 17.11.04, rec. 2014/02.

Porém, conforme acertadamente se refere no as. de 11.05.04, rec. 2054/02, «sendo certo que se trata no caso “sub judicio” de uma sanção contratual e não de uma sanção disciplinar é evidente que a lei 29/99 não teve em vista amnistiar estas sanções, pelo que neste aspecto, a diferente natureza da sanção impõe, evidentemente, um regime diferente face à referida lei de amnistia e a respectiva inaplicabilidade»

Quanto à alegada incompetência do autor do acto recorrido:

Sustenta a Recorrente que «tendo o acto recorrido sido praticado com invocação de delegação de poderes, e sendo tal delegação genérica “para decidir acerca dos assuntos referentes à Inspecção Geral da Educação”, não pode considerar-se abrangida no acto de delegação, praticado pelo Ministro da Educação, a competência especifica para a aplicação de sanções de carácter disciplinar».

Nessa conformidade, o acto recorrido enfermaria do vício de incompetência relativa.

Não tem, todavia, razão.

Na verdade, o Despacho na 15468/2002, de 18/6/02 ao delegar no Secretário de Estado da Administração Educativa a competência atribuída ao Ministro da Educação relativamente aos assuntos relacionados com a Inspecção Geral da Educação, não pode deixar de englobar a matéria em questão — verificação do cumprimento de normas legais e de sanções a estabelecimentos de ensino particular por incumprimento de contratos de apoio financeiro, afecta ao serviço da I.G.E. e, em relação à qual, o dito despacho de delegação de poderes não estabelece qualquer reserva.

Incumprimento do artigo 100º do C.P.A.:

A Recorrente sustenta que, ao ser ouvida sobre o Relatório da Auditoria, em cumprimento do art.º 100º do C.P.A., não foi informada do despacho provável da acção inspectiva, ou seja, que iria ser instaurado procedimento sancionatório, o que traduziria violação de uma formalidade essencial, constituindo nulidade insuprível do processo disciplinar e da decisão punitiva.

Sem razão, porém.

De facto, por um lado, o que no caso importava era que a Recorrente pudesse pronunciar-se sobre os comportamentos que lhe eram imputadas podendo exercer o respectiva contraditório, o que foi cumprido.

Por outro, tal procedimento é anterior à instauração do processo sancionatória e não se reflecte em nenhuma diminuição das garantias de defesa que à Recorrente foram dados no decurso deste último procedimento.

Preterição de diligências:

A Recorrente alega ter sido cometida nulidade insuprível por não lhe terem sido notificadas as listagens de alunos par escolas e níveis de ensino de fls. 688 a 702, e das contas da gerência de fls. 876 dos autos da processo disciplinar, bem como pelo facto de não terem sido obtidas as contas da gerência de 37 escolas da área da D.R.E.C., cuja solicitação havia requerido.

Não tem, todavia, razão.

Efectivamente, a alegada preterição daquelas diligências foi irrelevante para a punição da Recorrente

A matéria pela qual a Recorrente foi punida, como com clareza resulta do relatório sobre o qual incidiu o acto contenciosamente recorrido, não tem a ver com o “custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente”, mas sim com “a veracidade dos dados vertidos nos mapas que a Recorrente entregou na D.R.E.C. e par outro, a afectação dada às verbas recebidas no ano lectivo de 1998/99”, como bem sustenta a entidade recorrida (cfr. Ponto 6.10 do Relatório final).

Os pressupostos da decisão:

Alega também a recorrente que não violou qualquer dos deveres e que estava obrigada por força da lei ou da celebração do Contrato de Associação 32/99, pois entende ter cumprido o dever de envio à D.R.E.C. de todas as informações a que estava obrigada e entende, também, não ter aplicada indevidamente quaisquer importâncias recebidas para pagamento de encargos sociais com o pessoal docente ou afecto à cantina, nem violou a dever de gratuitidade do ensino.

Todavia, por um lado, estas afirmações, quanto aos pressupostos de facto da decisão, não estão acompanhadas de elementos probatórios que de alguma forma infirmem o conteúdo do relatório elaborado pela entidade recorrida, com base nos elementos constantes do instrutor apenso: quanto ao alegado erro nos pressupostos de direito, as razões da Recorrente são analisadas e ponderadas nos lugares próprios do presente acórdão, a propósito das diversas ilegalidades imputadas ao acto.

O contrato de associação e a prática de acto unilateral impositivo de uma obrigação

Por merecer a nossa adesão, reproduz-se aqui a fundamentação e conclusões a respeito do assunto em epígrafe, constantes do ac. 2054/02, de 11.5.04, inteiramente transponíveis para o casa em apreço:

“O contrato de associação e a prática de acto unilateral impositivo de uma obrigação.

Os restantes vícios invocados nas conclusões, e são estes que delimitam o abjecta do recurso. reportam-se ao acto que ordenou a reposição e devolução de quantias.

A recorrente sustenta que estando vinculada por um contrato administrativo de associação não pode ser-lhe imposto por acto da Administração a dever de restituir prestações contratuais, efeito que apenas através dos tribunais administrativos seria legalmente possível de ser atingida e representando o recurso ao artigo 155º. do CPA vício de usurpação de poderes, ou sendo o acto meramente opinativo, nos termas do artigo 186º do CPA.

Ao invocar o artigo 155º do CPA a recorrente desloca a questão porque a entidade recorrida nunca refere no procedimento ou na decisão administrativa esta norma como fundamento para emitir a ordem de reposição e de devolução de quantias adiantadas como apoios, e por outro lado esta norma não se mostra aplicável porque se reporta à constituição de título executivo e à fase executiva de obrigação de pagamento de quantia certa, sendo que neste caso estamos ainda perante o momento declarativo.

Quanto ao artigo 186º do CPA também não foi invocado como fundamento da ordem impugnada, nem se mostra aplicável porque a Administração não procedeu a interpretação de nenhuma cláusula contratual, nem se pronunciou sobre a respectiva validade para decidir a ordem de reposição ao Estado e devolução aos encarregados de educação, já que quanto aos dois aspectos em análise foi concedido um apoio financeira para efectuar a cobertura de despesas que a auditoria verificou não terem sido efectuadas conforme o previsto, mas determinaram menores custos e que foram cobradas propinas e importâncias aos alunos que estava vedado cobrar pelo contrato de associação.

A prestação do contratante privado não foi, portanto executada nas condições inicialmente previstas e em virtude desse facto a Administração decidiu modificar em conformidade o conteúdo da sua prestação ordenando a reposição e também que o Colégio tem de devolver aos encarregados de educação as importâncias cobradas na execução defeituosa do contratado.

A ordem de reposição não foi emitida com fundamento em cláusulas contratuais cuja interpretação e aplicação estejam em litígio entre as partes, nem estamos perante a fixação de indemnização por cumprimento defeituoso, mas perante a falta de causa para a transferência da parte da verba que não foi utilizada conforme o previsto, ou como refere o Ao. de 22.04.04. Proc. 2025-02, a ordem da Administração refere-se “à mera reposição do que a mais e indevidamente foi recebido”.

O que está em causa é saber se o regime legal deste contrato de associação confere à parte pública a prerrogativa de declarar certas quantias indevidamente recebidas em função de não terem sido gastas conforme estava previsto no contrato de apoio financeiro e nos instrumentos para os quais aquele remetia, como o orçamento das despesas e, em consequência desta diferente forma de execução do contrato pela contraparte, se pode modificar o conteúdo (montante) do apoio financeiro concedido.

No sentido de que nos contratos qualificados como administrativos pelo artigo 178.º n.º 2 a lei é fonte imediata dos poderes do artigo 180º. mesmo que o contrato nada estabeleça pronunciou-se o recente Acórdão do Pleno da Secção do CA de 19.02.2004 no Proc. 42938.

O acto que ordena a devolução de apoios concedidos para uma certa execução do serviço público de ensino através de escola privada, como os pagamentos a professores com certa qualificação e escalão de vencimentos, mas que foi afinal executado de forma diferente da orçamentada e por via dessa diferente execução com custos menores, é dotado de poder vinculativo por aplicação da al. a) do art.º 180º do CPA, independentemente de o contrato ou outra norma disporem nesse sentido. O acto unilateral em apreciação assim fazendo uso de um poder vinculativo unilateral não se reconduz a simples opinião sobre os direitos e deveres das partes, antes constitui o exercício da competência para administrar os dinheiros públicos, efeito para o qual a lei dota determinados órgãos também do poder de exigir a reposição do indevidamente pago através do acto de autoridade com efeitos vinculativos para os particulares, precisamente no domínio da execução de um contrato administrativa, como instrumento indispensável ao bom exercício daqueles poderes de administração e gestão.

Como vimos, mas não é demais acentuar, o acto administrativo não recai sobre a interpretação ou validade de cláusulas contratuais, pelo que não lhe é aplicável o regime do artigo 186º n.º 1 do CPA, o que significa que não pode ser qualificado como acto opinativo.

Quanto a saber se o acto da Administração é dotado de poderes vinculativos autónomos e pode ser considerado de administração e não (invasão) de jurisdição, parece segura que o artigo 180º do CPA ao dispor que a Administração pode, salvo se da lei ou da natureza do contrato resultar coisa diferente, modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, dirigir a execução das prestações e aplicar sanções previstas para a inexecução, está a conferir um instrumento de prossecução dos fins públicos inerentes aos contratos a que se aplica e não a conferir poderes de decidir litígios entre as partes.

No caso de contratos de apoio financeiro a ordem de devolução de quantias surge cama consequência da utilização das importâncias adiantadas no pagamento de encargos de forma ou por montantes diferentes dos previstos no contrato e dos custos diferentes dos orçamentados pela escola privada para pedir e obter o apoio, pelo que as verbas não utilizadas conforme o previsto não eram devidas e foram recebidas sem justificação.

A entidade recorrente não pode omitir neste aspecto que os factos apurados pela inspecção são obtidas a partir do que consta da sua própria escrita, pelo que não se vê como pode deixar de aceitar que os montantes que foram pagos como custos do ensino, não corresponde ao orçamentado que serviu de base de cálculo ao financiamento. E, nestas circunstâncias alguém duvidará de que existe o dever de repor ?

- Parece que não.

O que aqui se questiona então, ou apenas pode ser questionado, é se a Administração tem de limitar-se a exigir como qualquer privado o indevidamente gasto perante os tribunais ou se tem algum poder de autotutela para declarar essa transferência como indevida e ordenar com poder vinculativo a devolução, porque tendo este poder, logo que consolidado o acto administrativo assim formado terá também direito a uma especial tutela executiva, a partir do momento em que os privados não repitam as quantias em causa.

O que vimos afirmando, perante esta questão, é que a lei coma forma de modificar o conteúdo da prestação pública do apoio, em função da diferente execução do contrato, prevê na alínea a) do artigo 180.° do CPA, como poder da Administração relativo à execução dos contratos administrativos uma ordem de reposição que corresponde à redução do apoio na medida em que o serviço não foi prestado nas condições inicialmente previstas, nisto consistindo a modificação unilateral do conteúdo das prestações que é próprio de um contrato de associação deste tipo para prestação de serviço público e com adiantamento do apoio financeiro.

Tentemos explicar melhor este ponto porque ele é nuclear.

A posição das partes no contrato de apoio financeiro em análise é praticamente a inversa da que é habitual num contrato de aquisição de bens e serviços pela Administração, porque nestes a alteração da prestação parte em princípio da iniciativa da parte pública e respeita em primeiro lugar ao fornecimento e só depois ao montante a pagar. No contrato de apoia financeiro que as partes celebraram opera-se um financiamento público da despesa do colégio e a alteração da prestação iniciou-se pela acção da parte privada que executou as despesas de forma diferente e por quantias diferentes das previstas de modo que a parte não executada ficou sem cobertura contratual e sem outra justificação para a transferência da correspondente quantia, pelo que a alteração da prestação da parte pública surge coma resposta à diferente prestação do colégio.

Estas diferenças permitem-nos entender melhor coma é que a quantia a repor e a ordem para o fazer surgem perfeitamente integradas na previsão da alínea a) do art.º 180.º do CPA.

De modo que o facto de a Administração ser parte no contrato não significa que não disponha de poderes de autotutela declarativa, quando estes se referem precisamente aos aspectos específicas de execução do contrato que estão previstos no artigo 180º do CPA, de tal modo que se não fossem os poderes de praticar os actos administrativos no domínio da execução do contrato a que se refere o artigo 180º este não seria administrativo, não teria cláusulas exorbitantes do direito comum, ficando a Administração pura e simplesmente na posição de qualquer outro contratante financiador de uma acção no campo educativo.

A imposição dos deveres de repor e de restituir por execução do contrato diferente da prevista ou pela respectiva inexecução parcial compreendem-se nos poderes de autotutela declarativa previstos na alínea a) do artigo 180.º do CPA. Este poder de a Administração declarar unilateralmente a situação de incumprimento quando demonstrar a verificação dos respectivos pressupostos, está, evidentemente, sujeito ao controle dos tribunais administrativos caso se venha a concluir que não se verificavam os pressupostos em que assentou a uso desse poder.

A Administração, por razões de prossecução do interesse público tem, nesta leitura da lei, poderes no âmbito da execução dos contratos administrativos que são regulados como poderes de administrar, sem que tal signifique invasão do espaço reservado aos tribunais, uma vez que a questão do controle dos deveres e direitos das partes e a respectivo equilíbrio continuam a ser, em última instância, da competência do tribunal ainda que pela via da acção contra o acto vinculativo emitido pela Administração e não por via de acção independente (acção comum).

A Administração quando actua estes poderes aparece a agir com base na lei que estabelece a respectiva competência e não à margem, ou sem lei. É que existe no artigo 180º do CPA um efectivo fundamento para a actuação por acto administrativo nos termos em que ocorreu.

O que tem impressionado o intérprete contra este entendimento é sobretudo o disposto no artigo 187.º n.º1 do CPA.

Diz-se nesta norma:

“Salvo disposição em contrário, a execução forçada das prestações contratuais em falta só pode ser obtida através dos tribunais administrativos.”

A primeira dúvida este texto suscita é se a ressalva inicial tem ou não alguma relação com o artigo 180.º.

Mas a letra do preceito é suficientemente expressa para nos apercebermos de que os poderes a que se reparta esta norma são de autotutela executiva da Administração, pelo que não existe relação directa com o artigo 180.º.

Assim, a expressão “salvo disposição em contrário, significa que a parte da norma que se segue é a regra geral, mas que existem ou podem existir regulamentações diferentes em contrário, seja no própria CPA seja em outras disposições legais, desde que restritas a situações recortadas coma excepções à regra geral contida no preceito. E a regra geral enunciada é a de que as prestações contratuais em falta só podem ser obtidas — executadas - através dos tribunais administrativos.

Enquanto reportada a prestações contratuais não há dúvida alguma de que esta regra não sofre excepções.

E, se as prestações não forem as prestações contratais, mas as prestações que em execução do contrato foram alteradas por acto administrativo, ainda se aplicará a regra do artigo 186.°?

Ou de outro modo importa saber é quais serão as relações entre a norma sobre poderes executivos do artigo 187.º no domínio do contrato e as normas dos artigos 149.º a 157.º do CPA sobre poderes executivos da Administração no domínio dos actos administrativos, sendo certo que no âmbito do contrato podem ser emitidos actos administrativas destacáveis.

Os artigos 155º. 156.° e 157.° mostram-nos que o Código confere à Administração amplos poderes de execução dos seus actos administrativos que definam a obrigação de quantia certa, para entrega de coisa certa e para prestação de facto fungível. Apenas no domínio das obrigações positivas de prestação de facto infungível o CPA coloca como limite à coacção directa sobre os obrigados que esta esteja expressamente prevista na lei e respeite sempre os limites decorrentes dos direitos fundamentais constitucionalizados e a respeito devido à pessoa humana.

Se na execução de um contrato a lei conceder à Administração o poder de praticar um acto administrativo e se adoptar essa definição autoritária da situação jurídica dos intervenientes na relação, tal acto separa-se do regime normal dos contratos para passar a tratado legalmente como acto administrativo. E, por esta via, acaba afinal por existir uma relação entre o artigo 180.º e o artigo 187.º porque a primeiro prevê os casos restritos em que a Administração pode praticar actos administrativos no âmbito da execução do contrato, os quais pela sua natureza passam no que respeita a “Execução” a ser regulados, como actos administrativos que são, pelo disposto na Secção V do Capítulo II do CPA, art.ºs 149.º a 157°, maxime os artigos 155°; 156º e 157°.

Por seu lado a generalidade das obrigações resultantes do contrato e que são as que não podem ser objecto de acto administrativo, só podem ser objecto de execução através dos tribunais administrativos.

Nos casos em que o contratante público pode modificar o conteúdo da prestação da contraparte e também da sua prestação, nessa medida tem também o poder de conseguir a execução forçada da prestação assim alterada, pois de contrário a modificação autoritária e directamente vinculativa teria alcance extremamente limitado e o poder concedido de definição unilateral do direito não seria consequente. Aplicam-se então pela própria natureza do acto a executar as normas sobre execução dos actos administrativas pela própria Administração.

O que acaba de se dizer não contende com a aplicação potencial do artigo 180.° a todos os contratos administrativos não excluídos de forma expressa ou pela sua natureza, só que o seu âmbito de actuação apenas marca presença efectiva quando se tratar dos exclusivos segmentos ou estratos relativos a execução do contrato enunciados nas alíneas do artigo 180°.

De modo que tudo vai no sentido de o artigo 187.º n.º 1 seguir nos aspectos executivos solução idêntica à do n.º 1 do artigo 186º para a definição declarativa da posição das partes com o de objectivo proibir a execução forçada de prestações contratuais como consequência de controvérsias em que a Administração tenha tomado posição sobre a validade e interpretação de cláusulas contratuais.

Tudo será diferente quando a Administração tenha alterado o conteúdo das prestações, seja para afeiçoar melhor a execução do contrato ao interesse público, seja para ajustar as prestações e contraprestações em que consiste a execução, desde estas alterações não sejam o resultado de controvérsia sobre validade ou interpretação de cláusulas contratuais.

É o caso presente, em que a recorrente pretende discutir a falta de poder de decisão unilateral do contratante público, mas a controvérsia não abrange saber se uma certa cláusula do contrato é inválida ou foi mal interpretada, ou está a ser interpretada para além do que é normal ou razoável.

As dificuldades do aplicador do direito resultam de existirem aspectos em que a execução se prende directamente com a validade e interpretação de cláusulas contratuais ao lado de outras situações em que a controvérsia se situa apenas no modo de executar cláusulas que as partes consideram válidas e em cuja interpretação não existem divergências.

Assim, temos que distinguir, apesar das dificuldades que esta distinção comporte, entre dois tipos de controvérsias relativas à execução dos contratos administrativos: as questões de execução do contrato que resultam de controvérsia sobre validade e interpretação de cláusulas contratuais e as questões de execução do contrato que não entroncam em nenhuma controvérsia daquele tipo, mas resultam de alterações da prestação imposta pela parte pública para melhor realização do interesse público ou da realização pela parte privada de prestação diferente da prevista como devida de modo que justifique alteração da prestação da contraparte, devido a circunstâncias concretas da própria execução.

E temos também de ter sempre presente que não podemos confundir aspectos relativos à execução do contrato com execução em fase executiva de definições do direito (declarativas), seja por acto administrativo, seja por acto jurisdicional.

Vistas assim as coisas encontramos um importante, ou digamos, relativamente amplo, sentido útil para o artigo 187.º na interpretação apontada que o reconduz à delimitação entre os casos em que a tutela executiva apenas pode ser obtida através dos tribunais administrativos e aqueles casos em que é autorizada a tutela executiva das prestações por meios próprios da Administração.

A relação com o artigo 186º é que todos os casos em que a tutela declarativa apenas pode ter lugar pelos tribunais administrativos também são de competência jurisdicional reservada quanto à tutela executiva.

Da perspectiva que aqui se adopta resulta necessariamente que os poderes do artigo 180° têm de ser vistos sempre como poderes cuja fonte imediata é a lei, pelo que, mesma quando o contrato os explicite em cláusulas não serão poderes derivados do clausulado. E, as questões relativas à fase executiva das obrigações fixadas não estão em apreciação nestes autos.

Não colhem, portanto as conclusões XV a XXV que pretendiam não haver fundamento legal para as poderes exercidos pelo acto recorrido de ordenar a restituição do que indevidamente foi adiantado cama apoio financeiro e a devolução do que indevidamente foi cobrado aos encarregados de educação”

Falta de fundamentação:

A Recorrente alega, em síntese, que a decisão punitiva não está fundamentada e que aquando da notificação da decisão recorrida, apenas recebeu uma versão truncada do relatório final do processo disciplinar.

Acresce que, existiria falsidade da certidão da notificação que juntou com a petição inicial como doc. nº 1, «falsidade a que a entidade recorrida não respondeu e que deve ter-se como verificada».

Não tem, contudo, razão.

O despacho recorrido remete para o conteúdo da informação da I.G.E. sabre a qual está exarado e, nas termos da mesma, para o relatório final, que ali se dá por reproduzido, e proposta formulada pelo instrutor. (v. fls. 53 dos autos)

Tal relatório (incluindo as respectivas conclusões) e proposta contêm a explicitação clara e suficiente das razões de facto e de direito da proposta que veio a ser acolhida, de forma a que um destinatário normal, colocado na posição da ora Recorrente, compreenda as razões do decidido e, não concordando com elas as impugne, como, de resto, a Recorrente fez.

No que respeita à notificação, mesmo que fosse deficiente ou irregular (hipótese que não se está a admitir, sendo desnecessário tomar aqui posição quanto a ela) “tal irregularidade não constituiria vício do acto administrativo, mas da notificação, não interferindo com a legalidade do acto”, como é jurisprudência constante e pacifica.

Por outro lado, não se vislumbra na notificação que a Recorrente juntou aos autos indícios de falsidade.

De facto, ao invés do que a Recorrente pretende fazer valer, naquela certidão não se refere que todo o relatório do processo disciplinar foi entregue à notificada “mas sim, que foram entregues fotocópias à notificada” - que são, concretamente, as da Informação IGE 75/2002 (Parecer n 155/GA/2002) com as pareceres e despacho nela exarados e as conclusões do Relatório final (fls. 94 e segts. do 1º vol. do Processo).

De resto, a Recorrente sempre poderia pedir a cópia do Relatório na íntegra, não alegando sequer que tendo feito tal pedido, o mesmo lhe tenha sido indeferido.

Graduação da pena:

Alega a Recorrente que a pena disciplinar foi aplicada «sem terem sido equacionados e muito menos valorados os critérios de determinação da medida concreta da pena consagrados nos artºs 22º a 27º e 28 do ED».

E acrescenta «Aplicando a disposto no artº 71º, nº 3 do Cód. Penal por força do artº 9º do E.D. constata-se vício de fundamentação da decisão recorrida, que, igualmente, se deve anular, com este fundamento».

Sem razão, porém.

De facto:

As infracções pelas quais a Recorrente foi punida é aplicável «a pena de multa, de valor entre 2 e 20 salários mínimos nacionais», pelo que, desde logo nem sequer se compreende a apontada violação dos artºs 22º a 27º do ED que se referem a outro tipo de pena, que não a expressamente prevista pena de multa.

Quanto à violação do artº 28º do ED, segundo o qual ((Na aplicação das penas atender-se-á aos critérios gerais enunciados nos artigos 22º a 27º, à natureza do Serviço, à categoria do funcionário ou agente, ao grau de culpa, à sua personalidade e a todas as circunstâncias em que a infracção tiver sido cometida que militem contra ou a favor do arguido», cabe dizer:

A multa aplicada foi de 15 salários mínimos, ou seja, fica aquém do máximo em que legalmente poderia ser graduada, o que logo indicia ter sido efectuada ponderação das circunstâncias a ter em conta na graduação da pena, assente que, como é de linear clareza face ao texto do preceito. a aplicação do artº 27º do ED tem de ser entendida com as necessárias adaptações.

De resto, a Recorrente também não concretiza quais as circunstâncias que não teriam sido ponderadas.

Ou que vem de ser dito, conjugado com a constante do relatório final do procedimento disciplinar — designadamente nos pontos 6.11 a 6.16 onde é salientado o comportamento também incorrecto da DREC, na falta de controlo periódico quanto à aplicação das verbas em causa — e com a relatividade da fundamentação exigível -, é legítimo concluir que se encontra suficientemente justificada a graduação da pena aplicada à Recorrente.

Suspensão da pena:

Por último, alega a Recorrente que «a não triunfarem os vícios invocados ao procedimento e à decisão recorrida, sempre haveria que suspender a pena de multa aplicada in casu, por força do estatuído no artº 33º do ED».

Também, aqui, não assiste razão à Recorrente.

Na verdade, importa salientar que, tal como repetidamente tem sido decidido por este Supremo Tribunal, a suspensão da pena disciplinar envolve o exercício de um poder discricionário (v.. a título exemplificativo, os acºs. de 4.12.86, BMJ 362 — 281, de 2.11.93, rec. 31140, de 20.10.94. rec. 32172, de 21.11.96, rec. 38 522, de 20.3.03. rec. 2017/02).

Ora, a Recorrente a este nível não alegou factos idóneos a demonstrar a existência de um qualquer vício possível de inquinar os momentos discricionários do acto punitivo, limitando-se invocação genérica acima transcrita.

Improcede, pois, também a invocada violação do artº 33º do Estatuto Disciplinar.

Nestes termos, improcedendo todas as conclusões das alegações acordam em negar provimento o recurso.”

Em concordância com todo, o exposto, e apropriando-nos da doutrina defendida no acórdão transcrito, improcedem todas as conclusões das alegações da recorrente nega-se provimento ao presente recurso contencioso.

Taxa de justiça e procuradoria pela recorrente que se fixam, respectivamente, em 400 e 200 euros.

Lisboa, 14 de Dezembro de 2005. - Américo Joaquim Pires Esteves (relator) - António Bernardino Peixoto Madureira - Fernanda Martins Xavier e Nunes