0565/10 - Supremo Tribunal Administrativo

Para efeito do concurso para professor titular, nos termos do Dec. Lei 200/2007, de 22 de Maio, as faltas justificadas por doença, devem considerar-se legalmente equiparadas a prestação efectiva de serviço.

Acordam na 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo

1. Relatório

O MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO interpôs o presente RECURSO DE REVISTA do acórdão proferido pelo TCA - Sul, na ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL que lhe moveu B…, terminando com as seguintes conclusões:

a) Nos presentes autos de recurso jurisdicional, vem o recorrente impugnar o douto acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 11 de Março de 2010, pedindo a sua revogação por erro de julgamento na aplicação do disposto na alínea b) do n.º 10 do art. 10.º do Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22 de Maio, no art. 103º do Estatuto da Carreira Docente (ECO), na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 15/2007, de 19 de Janeiro, e no art. 12º do CC.

b) A questão objecto do presente recurso prende-se com a aplicação da lei no tempo, no âmbito do concurso para acesso à categoria de professor titular, aberto nos termos do artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 200/2007, de 22.05. Nesse âmbito, o acórdão ora recorrido manda aplicar o art.º 103.º do Estatuto.

c) Está em causa nestes autos a apreciação de uma situação de relevância social e jurídica.

d) As regras de ponderação da assiduidade contidas na alínea b) do n.º 10 do art. 10.° do Decreto-Lei n.º 200/2007, têm como parâmetro ordenador "o efectivo desempenho de funções na escola, valorizando (...) a ponderação dos níveis de cumprimento do dever de assiduidade", estabelecendo que todas as ausências ao serviço devem ser contabilizadas como faltas, com excepção daquelas, que na legislação que as regula, durante o mesmo período, sejam consideradas prestação efectiva de serviço, bem como as decorrentes do exercício do direito à greve.

e) O n.º 3 do art. 29.° do Decreto-Lei n.º 100/99 não considera as faltas por doença como prestação efectiva de serviço ou procede à sua equiparação ao contrário do que sucede com outro tipo de faltas que o mencionam de forma taxativa, v.g. as faltas por casamento (cfr. nº 3 do artigo 22° do Decreto - Lei nº 100/99), as faltas por nascimento (nº 4 do artigo 24° do mesmo diploma), as faltas por falecimento de familiar (nº 3 do artigo 28° do mesmo diploma).

f) A consideração das faltas para efeitos de antiguidade não é o mesmo que a sua consideração para efeitos de assiduidade.

g) Tal foi o entendimento expresso no Acórdão do STA, de 12.11.2009, no âmbito do proc. n.º 673/09-11.

h) As faltas consideradas como prestação efectiva de serviço não são aquelas que, no momento da abertura do concurso, assim sejam consideradas, ou seja, o art. 103.° do ECD não se aplica à data dos factos.

i) O teor literal art. 10.° n.º 10 al. b) ponto i) do Decreto-Lei n.º 200/2007 - sejam legalmente consideradas, durante o mesmo período, só pode ser interpretado no sentido em que o legislador pretendeu que fosse considerado, para efeito de assiduidade e de caracterização das faltas que se consideram como prestação efectiva de serviço, o regime legal vigente à data em que ocorreram as faltas.

j) Por outro lado, a entender-se que se pretendeu a aplicação imediata do art. 103.° do ECD, não se compreende a inclusão da alínea ii) na medida em que esta excepção «exercício do direito à greve» - já se encontrava consagrada na nova redacção da alínea g) do art. 103.° do ECD.

k) Nos termos do n.º 1 do artigo 12.º do CC, a lei só dispõe para o futuro e ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.

I) A lei nova [artigo 103.° alínea b), do ECD] ao dispor sobre os efeitos das faltas, apenas visa os factos novos só se aplicando aquele às situações que se tenham constituído pela ocorrência dos factos integradores da respectiva previsão legal a partir do início da sua vigência.

m) Se fosse intenção do legislador aplicar a norma nova a factos passados tê-lo-ia dito expressamente, sob pena de, não o fazendo, e presumindo-se que soube expressar correctamente o seu pensamento, ser entendido que a lei nova valia apenas para o futuro.

n) Essa referência expressa em sede de disposições finais e transitórias, encontra-se no disposto nos nºs 3 e 4 do preceituado no art. 15.° do Decreto - Lei n.º 15/2007, pelo que não se compreenderia que não tivesse sido feita a propósito do caso em análise se fosse essa a vontade do legislador,

o) Pelo que, a propósito de semelhantes factos e idêntica questão de direito aos dos presentes autos, decidiu o STA no acórdão de 12.11.2009, acima citado, que: "Porém, as instâncias esqueceram duas essenciais coisas: «primo», que o legislador do DL.° 200/2007 no referido inciso, só quis exceptuar as faltas que, no tempo delas, fossem «legalmente consideradas (...) como prestação efectiva de serviço»; e «secundo», que a nova redacção do art. 103° do ECD só parecia dispor para o futuro (art. 12°, n.º 1. do Código Civil), não qualificando as faltas por doença pretéritas...”

p) Igualmente, no Acórdão do TCA Sul, de 17.09.2009, acima referenciado, se havia concluído: "Por conseguinte, no período em apreciação - 1999 a 2006 - não se encontrava em vigor o Decreto - Lei nº 15/2007 - e nos termos do artigo 12°, do Código Civil a lei só dispõe para o futuro, ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular."

q) As faltas dadas pela Autora e pela mesma declaradas no seu formulário de candidatura consideraram-se correctas, tendo sido legalmente valoradas pela Administração, de acordo com os critérios de pontuação constantes do anexo II do Decreto-Lei n.º 200/2007.

r) Ao julgar como julgou, o douto acórdão recorrido, e sempre com o devido respeito, violou as normas constantes dos artigos alínea b), do artigo 10.° do Decreto-Lei n.º 200/2007, do artigo 103°, alínea b), do ECD, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 15/2007 e artigo 12,° do Código Civil, tendo incorrido em erro de julgamento, devendo ser revogada.

Nas suas contra-alegações a recorrida formulou as seguintes conclusões:

I- O douto Acórdão recorrido aplicou as normas pertinentes e interpretou-as devidamente.

II- O ECD na sua verão dada pelo D.L. 15/2007 era aplicável ao concurso em causa em obediência ao disposto no artigo 12° nº 2 do Código Civil por "dispor sobre o conteúdo da relação jurídica, abstraindo dos factos que lhe deram origem".

III- Improcedem todas as conclusões apresentadas pelo recorrente.

Por acórdão de 14 de Julho de 2010, proferido nos termos do art. 150º, 1 do CPTA, foi admitida a revista.

A Ex.ma Procuradora Geral Adjunta foi notificada nos termos e para os efeitos do disposto no art. 146º, n.º 1, do CPTA.

Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Os factos dados como provados são os seguintes:

1. A A é professora Q.N.D. do Grupo 430 (anteriormente 7º Grupo) na Escola … em Faro, encontrando-se posicionada no 10° escalão da carreira docente previsto na. E.C.D. aprovado pelo D.L. 139-A/90 de 28 de Abril (índice 340).

2. Ao abrigo do disposto no D.L. 200/2007, de 22 de Maio a A, no dia 4 de Junho de 2007, apresentou nos termos previstos no artigo 14° do citado D.L. a sua candidatura (nº 4747425969) a professor titular, preenchendo todo o formulário em formato electrónico disponível para o efeito - motivação: doc. Nº 1 junto com a p.i.

3. No respectivo preenchimento, a A. no Item "3.4 Assiduidade" fez constar o seguinte:

FALTAS EMINJUSTIFICADASDIAS DE FALTAENTERVALO

1999- 2000

2000- 2001010 a 8 dias de faltas

2001- 2002020 a 8 dias de faltas

2002- 2003010 a 8 dias de faltas

2003- 2004000 a 8 dias de faltas

2004- 2005

2005- 2006000 a 8 dias de faltas

4. A comissão de certificação de candidaturas prevista no artigo 7.º do citado D.L 200/2007, por informação inserida; electronicamente no concurso em 26.06.2007 não certificou aquele número de faltas indicado pela A nesse Item "3.4 Assiduidade" nos anos lectivos de 2000/2001; 2001/2002; 2002/2003 2003/2004 e 2005/2006, por entender que deveriam também nesse Item ser indicadas as faltas por doença nesses anos dadas pela A.

5. Para efeitos do concurso foram consideradas à A. pela dita comissão e pelo júri do concurso as seguinte faltas (Justificadas):

2000/2001 - 9 faltas das quais 8 por doença

2001/2002 - 3 faltas das quais 1 por doença

2002/2003 - 2 faltas das quais 1 por doença

2003/2004- 6 faltas das quais 6 por doença

2005/2006- 4 faltas das quais 4 por doença

6. Consideradas tais faltas por doença, a A. não atingiu a pontuação mínima de 95 pontos prevista no artigo 22° nº 1 do D.L. 200/2007 de 22 de Maio pelo que o Júri do concurso na lista definitiva de classificação dos concorrentes excluiu a A. com o resultado "não provido" - motivação: doc nº 3 junto com a p.i.

7. A comissão de certificação não validou as faltas indicadas pela A no Item “3.4 Assiduidade", por considerar que nele não constavam as faltas dadas por doença, as quais, no seu entender, constam para efeitos de assiduidade.

8. O júri do concurso, perfilhando o mesmo entendimento, também considerou, para efeitos de assiduidade, as faltas dadas pela A por doença e em consequência dessas faltas a A. não atingiu a pontuação de 95 razão pela qual a excluiu declarando-a "não provido".

9. No ano lectivo de 2000/2001 a Autora faltou nos dias 29 de Março a 2 de Abril de 2001 (5 dias) que corresponde à 5ª feira da última semana de Março de 2001 até 2ª feira da semana seguinte, e ainda nos dias 4 a 6 de Junho de 2001 (3 dias) que corresponde a 2ª, 3ª e 4ª feira da semana - motivação: doc. n° 5 junto com a p.i, matéria não contestada.

2.2. Matéria de direito

2.2.1. Objecto do recurso

A questão a decidir é a de saber se as faltas dadas por doença antes da entrada em vigor do Dec. Lei 15/2007, de 19/1, se podem considerar (ou não) como “prestação efectiva de serviço” para efeito de concurso a professor titular, nos termos do art. 10º, 3 e 5 do Dec. Lei 200/2007, de 22/5.

2.2.2. Decisão recorrida

A decisão recorrida respondeu afirmativamente à questão, por ter entendido que o concurso em causa ocorreu no dia 4 de Junho de 2007, e nessa data já se encontrava em vigor o novo ECD (Dec. Lei 15/2007, de 19/1), devendo, portanto, ser aplicadas as regras nele contidas, independentemente de se reportarem a factos ocorridos em anos lectivos anteriores (faltas dadas pela autora). (…) E isto porque, diz o acórdão, “embora o n.º 1 do art. 12º do C. Civil prescreva, como princípio geral que “a lei dispõe para o futuro…”, o seu n.º 2, no seu segmento final excepciona que, quando a lei “dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se-à que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistem à data da sua entrada em vigor”. Ou seja a lei nova (continua o acórdão) aplica-se necessariamente às situações jurídicas já constituídas, no caso concreto às faltas por doença pela autora em anos lectivos anteriores."

2.2.3. Tese sustentada pelo recorrente

O Ministério da Educação sustenta posição contrária por entender que, no tempo em que a autora faltou por doença - antes da entrada em vigor do Dec. Lei 15/2007, de 19/1 – era aplicável o Dec. Lei 100/99. Ora, este diploma, designadamente no seu art. 29º, n.º 3, não considerava as faltas por doença como prestação efectiva de serviço ao contrario do que sucedia com outras faltas (v.g. casamento, art. 22º, 3; nascimento, art. 24º, 4, ou morte de familiar, art. 28º).

O teor literal do art. 10º, n.º 10, al. b), ponto i) do Dec. Lei 200/2007"sejam legalmente consideradas, durante o mesmo período”, só pode ser interpretado no sentido em que o legislador pretendeu que fosse considerado, para efeito de assiduidade e de caracterização das faltas que se considerem como prestação efectiva de serviço, o regime legal vigente à data em que ocorreram as faltas.

Por outro lado, a lei nova (art. 103º, al. b) do ECD) ao dispor sobre os efeitos das faltas, apenas visa factos novos só se aplicando aquele às situações que se tenham constituído pela ocorrência dos factos integradores da respectiva previsão legal a partir do início da sua vigência. Se fosse intenção do legislador aplicar a nova lei a factos passados tê-lo-ia dito expressamente, sob pena, de não o fazendo, e presumindo-se que soube expressar correctamente o seu pensamento, ser entendido que a lei nova valia apenas para o futuro.

2.2.4. Análise das questões objecto do recurso.

Vejamos, antes de mais as normas aplicadas na decisão recorrida:

Em 19/1/2007 é publicado o Dec. Lei 15/2007, que deu nova redacção ao art- 103º do ECD, a qual passou a ser a seguinte:

“Artigo 103.º

Prestação efectiva de serviço

Para efeitos de aplicação do disposto no presente Estatuto, consideram-se ausências equiparadas a prestação efectiva de serviço, para além das consagradas em legislação própria, ainda as seguintes:

a) Assistência a filhos menores;

b) Doença;

c) Doença prolongada;

d) Prestação de provas de avaliação por trabalhador-estudante abrangido pelo n.º 1 do artigo 101.º;

e) Licença sabática e equiparação a bolseiro;

f) Dispensas para formação nos termos do artigo 109.º;

g) Exercício do direito à greve;

h) Prestação de provas de concurso.”

Quando foi aberto o concurso para professor titular o Dec. Lei 200/2007, de 22 de Maio, veio regular a relevância da assiduidade no art. 10º, n.º 10, al. b) e c), nos termos seguintes:

“10- Na ponderação do factor previsto na alínea c) do n.º 5, é considerado:

a) O cumprimento da assiduidade nos cinco anos com menor número de faltas no período de tempo a que se refere o n.º 6;

b) Nos anos a que se refere a alínea anterior, todas as ausências ao serviço com excepção:

i) Das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço;

ii) Das decorrentes do exercício do direito à greve.”

A primeira questão que devemos enfrentar é aquela que foi decidida pelo TCA.

É, efectivamente, indesmentível que, a partir da entrada em vigor do Dec. Lei 15/2007, de 19/1 as faltas dadas por doença passaram a ser equiparadas a prestação de serviço efectivo.

Mas será que esta “equiparação” das faltas por doença a prestação efectiva de serviço é aplicável às faltas ocorridas antes da sua entrada em vigor?

Foi a esta questão que o acórdão do TCA - Sul respondeu afirmativamente por aplicação do art. 12º, 2, segunda parte do Código Civil, e que a entidade recorrente impugna, por entender que é aplicável o mesmo art. 12º, n.º 2, primeira parte.

Vejamos.

Para que a nova redacção do art. 103º do ECD, seja aplicável a faltas dadas antes da sua entrada em vigor, não é necessário que essa nova seja interpretativa, e, só por isso, retroactiva.

Há casos em que a nova lei tem projecção sobre os factos passados.

Nestes casos “vigorar para o futuro” quer dizer que a lei nova passar a regular o conteúdo dessas relações jurídicas ainda que as mesmas se tenham constituído no passado. Ainda há apenas uma regulação para o futuro, apesar dos factos já terem ocorrido no passado, pois o que passa a valer para o futuro é a nova valoração jurídica dos factos pretéritos. Não estamos aqui perante uma aplicação retroactiva, mas sim perante uma “retroconexão”, ou “referência pressuponente”, nas palavras de BAPTISTA MACHADO Neste caso poderá dizer-se, como H.G. LESER, que existirá “retroconexão”, mas não retroactividade. A esta retroconexão, demos noutro lugar o nome de referência pressuponente – Introdução ao Direito e ao discurso legitimador, pág. 236. ; ou uma “retrospectividade” da lei, nas palavras de GOMES CANOTILHO Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pág. 262 e pág. 456. “A retroactividade inautentica ou retrospectividade é “caracterizada pela aplicação imediata de uma lei a situações de facto nascidas no passado mas que continuam a existir no presente”.; ou, simplesmente, uma aplicação da nova lei para o futuro, nas palavras de ENNECERUS, citadas por CASTRO MENDES O capítulo da obra de Eneccerus sob o título “O Domínio temporal dos preceitos jurídicos. Disposições de Direito Transitório” está publicado na Revista de Direito e Estudos Sociais, XIV, pág. 350 e seguintes, com tradução de FERNANDO AZEVEDO MOREIRA. Quando a lei dispõe sobre os próprios direitos, isto é, sem conexão com os seus factos constitutivos, tal lei só vigora para o futuro, ainda que os factos tenha ocorrido no passado: “Uma disposição deste tipo também só se refere ao futuro” - Direito Processual Civil, I Volume, 1978/79, pág. 190. . Impõe-se, pois esclarecer este aspecto. Portanto, se a situação regulada no art. 103º do ECD (redacção do Dec. Lei 15/2007, de 19/1) for uma situação destas (retroacção, retrospectividade ou simplesmente aplicação às situações que perduram) tal significa que as faltas por doença – qualquer que seja a data em que ocorreram – são equiparadas a prestação de serviço efectivo para todos os casos que a partir daí seja relevante essa equiparação. Foi este o enquadramento do caso feito na sentença e no acórdão do TCA, entendendo que a nova lei regulava o conteúdo de relações jurídicas abstraindo do facto que lhes dá origem.

Há ainda outras situações em que a lei nova se aplica aos efeitos de factos passados, que ainda possam ser relevantes, isto é que ainda possa ser juridicamente modificados. São os casos em que o legislador assim o entenda. Na verdade o artigo 12º, 2, do Código Civil, diz-nos o seguinte:

“(…)

2. Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos, entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor”.

As expressões, “em caso de dúvida” e “entender-se-á” mostram-nos que o recurso ao regime geral previsto no art. 12º, só deve ser feito quando a interpretação da leio nova não permite com toda a segurança resolver o problema de aplicação no tempo.

Daí que se da interpretação de lei nova decorrer que o legislador tenha querido aplicar a nova lei a efeitos decorrentes de factos passados (situação de retroconexão por força da lei) é esse o caminho a seguir.

Ora, no caso dos autos, é possível retirar da nova redacção do art. 103º do ECD qual o sentido da lei, quanto a este aspecto.

A lei nova, isto é, o Dec. Lei 15/2007, de 19/1, deu a seguinte redacção ao art. 103º do ECD:

“Artigo 103.º

Prestação efectiva de serviço

Para efeitos de aplicação do disposto no presente Estatuto, consideram-se ausências equiparadas a prestação efectiva de serviço, para além das consagradas em legislação própria, ainda as seguintes:

a) Assistência a filhos menores;

b) Doença;

c) Doença prolongada;

d) Prestação de provas de avaliação por trabalhador-estudante abrangido pelo n.º 1 do artigo 101.º;

e) Licença sabática e equiparação a bolseiro;

f) Dispensas para formação nos termos do artigo 109.º;

g) Exercício do direito à greve;

h) Prestação de provas de concurso.”

Como se vê da transcrição do preceito, a lei nova veio equiparar, para efeitos do presente estatuto, algumas ausências, entre as quais as FALTAS POR DOENÇA, a prestação efectiva de serviço.

Quando a lei delimita a equiparação em causa para efeitos do Estatuto da Carreira Docente, tal significa ainda que – para todos os demais efeitos, que não os previstos nesse Estatuto - as faltas por doença têm os efeitos que lhe confere o art. 29º do Dec. Lei 100/99.

Não houve, assim, intenção de modificar os efeitos das faltas por doença em geral.

Houve, sim, a intenção de modificar apenas o Estatuto dos Professores, isto é de modificar o conteúdo da sua relação funcional quando estivesse em causa a aplicação do Estatuto.

Ora, esta referência tem desde logo o sentido de pretender fazer essa modificação a partir da sua entrada em vigor. É o que decorre do simples facto de uma lei ser mudada – aplica-se a partir daí sempre que possível.

Por isso, essa mudança do estatuto dos professores (ou a mudança do efeito das faltas por doença nesse estatuto – o que é a mesma coisa) ao vigorar para o futuro, (pois não lhe foi atribuída eficácia retroactiva) vai abranger todas as relações funcionais onde esse estatuto existe, e portanto vigorar a partir daí.

Deste modo, todo o professor que mantiver o seu estatuto funcional na data da entrada em vigor da nova lei, vai beneficiar do novo regime de equiparação das faltas por doença a prestação de serviço efectivo.

Não há razão para dúvidas e portanto para apelar aos critérios gerais supletivos do art. 12º, 2, do C. Civil. A modificação do estatuto do professor, no que diz respeito à equiparação das faltas por doença (e outras ali previstas) passa a ser o que decorre do art. 103º do ECD, a partir da sua entrada em vigor.

Aliás outra interpretação seria manifestamente violadora do princípio da igualdade e, portanto inconstitucional, pois descriminaria sem qualquer suporte racional válido, para efeitos da carreira docente, faltas por doença dadas, v.g., em Janeiro de 2007 e as faltas por doença, dadas em Março de 2007.

Efectivamente não se vê como explicar racionalmente que, perante a mesma situação de falta por doença, as mesmas fossem equiparadas a serviço efectivo para efeitos do ECD quando dadas depois de Fevereiro de 2007, não o fossem, quando dadas antes? É pois de aceitar como querido pelo legislador um sentido da lei não arbitrário, nem violador do princípio da igualdade e, portanto, um sentido em que a equiparação a serviço efectivo seja feita para todos os casos em que essa equiparação ainda tenha relevância jurídica (interpretação conforme à constituição).

Deste modo, para todas as situações que ainda se não tenham consumado – isto é, todas as situações em que a relevância da falta por doença se não tenha esgotado - a nova lei modifica os efeitos jurídicos de tais faltas, de tal modo que, a partir de então, todas as faltas por doença são (pois passaram a ser) equiparadas a serviço efectivo para os efeitos (note-se) previstos no ECD.

Desta feita, devemos entender que as faltas por doença são equiparadas a serviço efectivo, por força do art. 103º do ECD na redacção que lhe deu o Dec. Lei 15/2007, de 19/1, para todos os efeitos previstos naquele ECD, como é o caso do concurso para professor titular.

Improcede assim o argumento do recorrente no sentido da nova redacção do art. 103º do ECD apenas ser aplicável a faltas ocorridas após a sua entrada em vigor.

A questão não fica todavia resolvida, pois a entidade recorrente sustenta que o Dec. Lei 200/2007, de 22 de Março dispõe expressamente de modo contrário. Diz, concretamente, o recorrente, neste sentido, que o teor literal do art. 10º, n.º 10, al. b), ponto i) do Dec. Lei 200/2007 “sejam legalmente consideradas, durante o mesmo período, deve ser interpretado no sentido em que o legislador pretendeu que fosse considerado, para efeito de assiduidade e de caracterização das faltas que se considerem como prestação efectiva de serviço, o regime legal vigente à data em que ocorreram as faltas – sendo que esse regime o previsto no Dec. Lei 100/99 não equiparava as faltas por doença (mesmo quando inferiores a 30 dias) a prestação de serviço efectivo.

O texto legal (art. 10º, n.º 10, al. b) do Dec. Lei 200/2007), tem a seguinte redacção:

“10- Na ponderação do factor previsto na alínea c) do n.º 5, é considerado:

a) O cumprimento da assiduidade nos cinco anos com menor número de faltas no período de tempo a que se refere o n.º 6;

b) Nos anos a que se refere a alínea anterior, todas as ausências ao serviço com excepção:

i) Das faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço;

ii) Das decorrentes do exercício do direito à greve.”

Pretende o recorrente que a expressão “faltas … legalmente consideradas, durante o mesmo período, como prestação efectiva de serviço”, significa que o efeito jurídico, isto é, a equiparação das faltas a prestação de serviço deve ser o que decorre da lei vigente “durante o mesmo período”. Durante o mesmo período seria assim uma referência não apenas ao período em que as faltas foram dadas, mas também ao quadro legal que as considerava equiparadas a prestação efectiva de serviço. Assim, literalmente, a lei que regulamenta o concurso para professor titular resolve o problema da aplicação da lei no tempo. Com este entendimento, é a lei vigente na data em que as faltas são dadas que regula a sua equiparação, ou não, a prestação efectiva de serviço. Deste modo e a ser assim, esta regra (art. 10, n.º 10, al. b), i) do Dec. Lei 200/2007) afasta qualquer conflito de aplicação de leis no tempo.

Esta interpretação, alega ainda a recorrente, foi acolhida no acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo, de 12-11-2009, proferido no recurso de revista no Proc. 0673/09: “(…) o legislador do DL n.º 200/2007, no referido inciso, só quis exceptuar as faltas que, no tempo delas, fossem «legalmente consideradas (...) como prestação efectiva de serviço»”.

Para além da aludida interpretação literal aduz a recorrente um outro argumento (sistemático). Se o art. 103º do EDC, na redacção do Dec. Lei 15/2007, de 19/1 fosse aplicável aos concursos em causa, não faria sentido a referência as ausências decorrentes do exercício do direito a greve. Estas ausências também são, na nova redacção do art. 103º do ECD, equiparadas a prestação efectivo de serviço.

Julgamos, todavia, que não tem razão. Como vamos ver, não se justifica a alteração ou derrogação do novo regime previsto no art. 103º do ECD e, já no domínio do Dec. Lei 100/99, era de entender que as faltas por doença inferiores a 30 dias, deveriam ser equiparadas a serviço efectivo pelo menos para o efeito do concurso para professor titular.

Vejamos porquê.

O teor literal do preceito (art. 10º, 10º, a) do Dec. Lei 200/2007) não é unívoco, pois admite outra leitura. Quando a lei refere “durante o mesmo período” está a referir-se aos “cinco anos com menor número de faltas” no período compreendido entre 1999-2006 e o ano de 2005-2006.

Assim, uma leitura literalmente possível permite dar relevância a todas as faltas, licenças e dispensas legalmente consideradas como prestação efectiva de serviço, que tenham ocorrido (as faltas) no período legalmente considerado para o efeito.

As faltas que o Dec. Lei 200/2007 exceptua são assim aquelas que foram dadas no período relevante (durante o mesmo período) e que nos termos da lei aplicável sejam equiparadas a prestação efectiva de serviço. Assim da letra do preceito, especialmente da expressão “durante o mesmo período” tanto pode resultar que o “mesmo período” se reporta apenas à delimitação temporal do período em que as faltas foram dadas; como pode resultar que “o mesmo período” se reporta ao período em que as mesmas foram dadas e consideradas legalmente equiparadas a serviço efectivo.

Perante uma interpretação literal ambígua, ou com vários sentidos, devemos optar por aquela que melhor se coaduna com os demais elementos da interpretação da lei. É o que decorre do art. 9º do C. Civil, quando nos diz que a “interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstruir a partir dos textos o pensamento legislativo” (n.º 1), realçando ainda que na fixação do sentido e alcance da lei presumir-se que o legislador consagrou a “solução mais acertada” (n.º 2).

A favor da interpretação que vê na expressão “durante o mesmo período” apenas uma delimitação temporal do período em que as faltas foram dadas, podemos considerar, desde logo, o facto do ECD, na redacção vigente à data em que o concurso é aberto considerar as faltas por doença equiparadas a serviço efectivo – englobando aqui também as faltas por doença superiores a 30 dias.

E, como vimos acima, essa equiparação era aplicável as faltas dadas antes e depois da lei nova. Ora, uma interpretação sistemática da lei leva a admitir que o efeito previsto no art. 103º do ECD (equiparação das faltas por doença a serviço efectivo) seja o efeito a tomar em conta para o concurso a professor titular. Afinal a carreira de professor titular foi introduzida no ECD, pelo Dec. Lei 15/2007, precisamente o mesmo diploma que na nova redacção dada ao art. 103º do ECD equiparou as faltas por doença a prestação efectiva de serviço. Não teria sentido que o legislador, no mesmo diploma, tenha criado a figura de professor titular e equiparado as faltas por doença a prestação efectiva de serviço e, cerca de dois meses depois, ao definir os requisitos de acesso a essa profissão tenha querido revogar essa equiparação.

De facto, não vislumbramos uma razão lógica, ou racional, que permita justificar que as faltas por doença sejam equiparadas a serviço efectivo para todos os efeitos do ECD, incluindo aqui as faltas do passado, cujos efeitos se produzam no futuro (art. 103º na redacção do Dec. Lei 15/2007), mas não o sejam para o concurso para professor titular.

Aliás, o preâmbulo do Dec. Lei 200/2007, de 22 de Maio, apesar de querer destacar os “níveis de cumprimento do dever de assiduidade” deixou claro que tal ocorreria “salvaguardando a eventual ocorrência de situações extraordinárias e imponderáveis”. Ora, não pode deixar de se entender que as faltas por doença são situações extraordinárias e imponderáveis. Daí que a referência a faltas equiparadas a prestação efectivo de serviço não possa deixar de se interpretar de acordo o regime introduzido pelo Dec. Lei 15/2007, de 19/1, na redacção dada ao art. 103º do ECD.

Daí que a melhor interpretação do art. 10, n.º 10, al. i) do Dec. Lei 200/2007, de 22 de Maio, seja a de que as faltas por doença, equiparadas a serviço efectivo, nos termos da nova redacção do art. 103º do ECD – não são contadas como ausência para efeitos do concurso para professor titular.

Não se diga finalmente que a referência às faltas decorrentes do exercício da greve referida na al. b) do art. 10º n.º 10, do Dec. Lei 200/2007, mostra uma intenção do legislador diversa. Na verdade – diz o recorrente – também este tipo de ausência está previsto no art. 103º do ECD, sendo pois desnecessária a sua inclusão.

É verdade que a al. b) do art. 10, n.º 10 do Dec. Lei 200/2007 é, aparentemente redundante, pois o art. 103º do ECD, na redacção do Dec. Lei 15/2007, de 19/1, também equiparava as ausências por greve a prestação efectiva de serviço, para efeitos daquele Estatuto.

Contudo, deve dizer-se, desde logo, que não decorre de tal inclusão qualquer subsídio interpretativo sobre a relevância das faltas por doença.

Por outro lado, se o legislador nada tivesse dito relativamente á relevância da ausência devido a greve, seria aplicável o art. 103º do ECD e, portanto, tais ausências seriam equiparados a serviço efectivo. Mas tal silêncio implicaria uma redacção diferente da al. a), não podendo referir-se apenas a faltas, licenças e dispensas; teria que referir-se a “ausências” equiparadas a prestação efectiva de serviço – uma vez que a ausência por greve não é em rigor uma falta ao serviço, por durante a greve estar suspensa a relação funcional.

A razão de ser da al. b) e da referência especial às ausências decorrentes do exercício do direito à greve decorre, portanto, apenas da circunstância da greve, em bom rigor, não ser uma falta, licença ou dispensa de serviço, mas sim uma “suspensão” da relação funcional. Trata-se de uma ausência com uma natureza jurídica diferente e, portanto, a mera referência a faltas, licenças e dispensas equiparadas a prestação efectiva de serviço, não ser suficiente para abranger as ausências devido ao exercício do direito à greve. Assim, tendo o legislador pretendido recortar apenas algumas das ausências equiparadas a serviço efectivo para as designar teve que se referir as faltas, licenças e dispensas (al a)) e a greve (al b)). Dentro das faltas, licenças e dispensas, nem todas são equiparadas a serviço efectivo, e por isso, o legislador criou um outro atributo: equiparação legal a serviço efectivo. As ausências por greve são sempre e, em todos os casos, relevantes e portanto não foi necessário referir-lhe esse novo atributo. A redundância é, assim, aparente e não invalida a interpretação acolhida.

Finalmente importa abordar o outro aspecto da questão. Mesmo no domínio de vigência do Dec. Lei 100/99, de 31 de Março já deveríamos considerar as faltas por doença, quando inferiores a 30 dias, como prestação efectiva de serviço, pelas razões seguintes.

No Dec. Lei 100/99, de 31/3, o legislador pronunciou-se expressamente sobre o efeito de vários géneros de faltas.

Considerou que eram equiparadas a “prestação efectiva de serviço”, as faltas dadas por casamento (art. 22º, 3); nascimento de filho (art. 24º, 4); morte de familiar (art. 28º, 3); por isolamento profilático (art. 57º); determinadas por facto qualificado como calamidade pública (art. 70º, n.º 4).

Considerou ainda que as faltas dadas para doação de sangue não implicavam a perda de quaisquer direitos ou regalias, as faltas dadas por doação de sangue (art. 62º, 3); que as faltas dadas para cumprimento das obrigações legais ou imposição judicial (art. 63º, 2); para prestação de provas de concurso (art. 65º, 1); para deslocação para a periferia, ao abrigo do disposto no Dec. Lei 45/84, de 3/2 (art. 69º, 2).

As faltas por doença tinham um regime especial. Nos termos do art. 29º, 2 e 3, tais faltas “determinam a perda do vencimento de exercício apenas nos primeiros 30 dias de ausência, seguidos ou interpolados em cada ano civil” (n.º 2). E, nos termos do n.º 3, tais faltas “descontam na antiguidade para efeitos de carreira quando ultrapassem 30 dias seguidos ou interpolados em cada ano civil”.

Numa interpretação puramente literal dos preceitos citados, as faltas por doença, inferiores a 30 dias, não eram equiparadas a serviço efectivo, pois o legislador não usou essa expressão concreta quando se lhes referiu, contrariamente ao que fez relativamente a outras faltas.

Mas, o que releva para a interpretação da lei não é apenas a letra – cfr. art. 9, n.º 1 e 3 do C. Civil. É sobretudo o seu sentido, o qual decorre fundamentalmente das finalidades que o legislador prosseguiu com a criação da norma (elemento teleológico) enquadrada no universo legal aplicável (elemento sistemático).

Relevante é, pois, saber o que quer dizer a expressão “legalmente equiparada a serviço efectivo” no art. 10º, n.º 10, al. b) do Dec. Lei 200/2007. Ou seja, a questão não está em saber as razões que levaram o legislador no Dec. Lei 100/99 a equiparar algumas das faltas a prestação efectiva de serviço, mas sim em saber qual o sentido dessa equiparação para efeitos do concurso para professor titular.

Uma visão sistemática, colocando a questão da interpretação das normas do Dec. Lei 100/99, para efeitos de aplicação do Dec. Lei 200/2007, leva-nos a procurar um sentido para a expressão “equiparação a serviço efectivo” adequado às finalidades do concurso.

O Dec. Lei 100/99, de 31 de Março tem, sobre as faltas um regime bastante complexo.

Basta notar que prevê 23 tipos de faltas justificadas.

É verdade que só em algumas delas são equiparadas a serviço efectivo: as faltas dadas por casamento (art. 22º, 3); nascimento de filho (art. 24º, 4); morte de familiar (art. 28º, 3); por isolamento profilático (art. 57º); determinadas por facto qualificado como calamidade pública (art. 70º, n.º 4).

Portanto, numa interpretação puramente literal, todas as demais não sendo legalmente equiparadas a serviço efectivo, seriam tomadas em conta como falta para efeito do concurso para professor titula.

Mas tal não é verdade, pois há faltas que, segundo o mesmo diploma não implicam a falta de qualquer direito ou regalia, isto é, nem sequer a perda do subsídio de refeição que as faltas por doença equiparadas a serviço efectivo perdiam. É o caso das faltas dadas por doação de sangue (art. 62º, 3); que as faltas dadas para cumprimento das obrigações legais ou imposição judicial (art. 63º, 2); para prestação de provas de concurso (art. 65º, 1); para deslocação para a periferia, ao abrigo do disposto no Dec. Lei 45/84, de 3/2 (art. 69º, 2). Seria um contra-senso entender que estas faltas que têm um tratamento ainda mais privilegiado que as faltas por doença, fossem penalizadas para efeitos do concurso para professor titular.

Podemos, portanto, concluir que a interpretação que buscamos não é literal, nem semântica, nem conceptual - pois há outras faltas, designadamente, todas aquelas em que a lei determina que não implicam a perda de quaisquer direitos ou regalias, que não podem deixar de ser equiparadas a serviço efectivo, apesar do Dec. Lei 100/99 não o fazer expressa e literalmente. A equiparação a serviço efectivo aparece, em todos os casos, seguida da expressão perda do subsídio de refeição. É por isso que, nos casos em que a lei nem sequer quer que esse subsídio seja perdido, não as equipara a serviço efectivo. Seria absurdo não equiparar tais faltas a serviço efectivo para efeitos do concurso para professor titular.

As faltas por doença têm um regime bastante mais complexo, sendo que o legislador entendeu que, quando inferiores a 30, não implicavam a perda de antiguidade (art. 29º, 3) mas implicavam a perda do subsídio de refeição (art. 29º 5).

As faltas por doença, inferiores, a 30 dias para além da perda do subsídio de refeição, implicavam ainda a perda do vencimento de exercício (art. 29º, 2). Era esta a diferença das faltas por doença por período inferior a 30 dias, das outras faltas equiparadas a serviço efectivo: perda do vencimento de exercício. Era neste atributo (não implicar perda de vencimento de exercício) que radicava a diferença do sentido jurídico preciso da expressão “equiparada a serviço efectivo”, pois no resto, relativamente às faltas inferiores a 30 dias, havia plena identidade: perda do subsídio de refeição e não relevância para a “antiguidade” na carreira.

Ora, para efeito do concurso para professor titular, não está em causa o pagamento do vencimento de exercício, mas sim a relevância, em termos de progressão na carreira, da assiduidade. Está em causa, como parece claro, um aspecto que se inclui no mesmo âmbito de relevância da “antiguidade”, ou seja o tempo de serviço efectivo.

Daí que entre as faltas equiparadas a serviço efectivo e as faltas por doença inferiores a 30 dias, a sua diversidade não se encontra no que diz respeito à relevância do serviço efectivo, ou à relevância da assiduidade, para efeitos de progressão na carreira. E, por isso, podemos entender que o sentido da lei seja o de equiparar as faltas por doença inferiores a 30 dias, a serviço efectivo, em tudo o que não seja o pagamento do vencimento de exercício e se repercuta na contagem do tempo, como tempo de serviço, para o efeito de progressão na carreira.

Em suma, para efeitos de concurso a professor titular as faltas por doença eram equiparadas a prestação de serviço efectivo.

Impõe-se, deste modo e pelos fundamentos expostos, negar provimento ao recurso.

3. Decisão

Face ao exposto, os juízes da 1ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo réu.

Lisboa, 30 de Novembro de 2010. – António Bento São Pedro (relator) – Rosendo Dias José – Jorge Manuel Lopes de Sousa.