0685/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- Assente que esteja que a construção do IC 16 - razão invocada pelo recorrente para fundamentar a urgência da decisão - ainda nem sequer se encontrava iniciada, e não sendo indicado qualquer outro motivo justificativo de tal, nem o mesmo resultando, objectivamente, da decisão em causa e das circunstâncias que a rodearam, há que concluir, como a decisão recorrida, pela inexistência de qualquer urgência na decisão e pelo consequente dever de audiência prévia do interessado, nos termos do artigo 100, do CPA.

II- Na verdade, “a urgência a que alude o art. 103º, nº 1. al. a) do CPA, só justifica a inexistência da audiência prévia dos interessados, nas situações em que o tempo seja determinante do sucesso ou insucesso da medida administrativa a adoptar, em termos tais que se possa antever que, sem esse sacrifício, ficará definitiva ou, gravemente comprometida a satisfação de uma necessidade pública indeclinável, incompatível com a observância do prazo mínimo legalmente previsto para o exercício do direito do interessado a ser ouvido no procedimento”, o que, não era, manifestamente, o caso.

Acordam em conferência na Secção de contencioso do Supremo Tribunal Administrativo

O Presidente Câmara Municipal da Amadora recorre da sentença de 12-05-2005, do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa que, concedendo provimento ao recurso contencioso interposto por A…, identificado nos autos, anulou o seu despacho de 13-03-2002 que determinara o encerramento do estabelecimento comercial denominado “B…”, sito no … - …, n.º…, freguesia de …, concelho da Amadora.

I. O recorrente formula as seguintes conclusões :

1. A douta decisão recorrida não contém quaisquer fundamentos de facto. Enuncia uma série de normas jurídicas que impõem à administração o dever de audiência dos interessados, mas não especifica ou concretiza qual a aplicação destas normas no caso vertente;

II. A fundamentação da douta decisão recorrida, é senão inexistente, pelo menos obscura e contraditória, importando a nulidade da mesma, por força do disposto no Art.° 668°, n.° 1, al. b) do Código de Processo Civil;

III. Por força do disposto do n.° 2, alínea a) do Art.° 103°, do CPA, o órgão instrutor está dispensado de audiência prévia quando a decisão seja urgente;

IV. No caso vertente, e contrariamente ao decidido, verificam-se as condições de dispensa da audiência prévia dos interessados, nos termos da alínea a) do n° 1 do artigo 103° do CPA;

V. Do preceituado no n° 2 do artigo 103° do CPA, será ainda de dispensar a audiência prévia dos interessados sempre que a mesma se revele inútil, nomeadamente quando nada de novo pode trazer ao procedimento

VI. O art. 103°, n.° 2, alínea b), do CPA, permite delimitar negativamente o princípio da participação nos termos seguintes: há lugar à audiência dos interessados nos termos dos Art°s. 100 e ss. Sempre que não seja de excluir, a sua utilidade para a formação das decisões administrativas. A utilidade afere-se pela possibilidade de a audição dos interessados contribuir com mais informação para a decisão final;

VII. No caso vertente nenhuma utilidade teria a audição dos interessados, já que em nada contribuiria para a ponderação da decisão final. Outra decisão não poderia ser proferida pela entidade recorrida que não fosse a que determinou o encerramento do estabelecimento e a consequente demolição de construção.

VIII. Por fim importará referir, que tratando-se da preterição de uma formalidade, que não põe em causa a legalidade interna do acto, e sendo a mesma inútil no caso vertente, não tem a mesma efeitos invalidades, por se ter verificado a “degradação” da formalidade essencial em não essencial;

IX. Ao decidir pela anulação do acto impugnado, a douta sentença recorrida interpretou e aplicou erradamente o preceituado nos artigos 100º e 103° do CPA.

Não houve contra alegações.

A Exm.ª Procuradora Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer :

“A nosso ver o recurso jurisdicional não merece provimento.

Invoca a autoridade recorrente a nulidade da sentença, ao abrigo do art° 668°, n° 1, alínea b), do CPC, por a decisão recorrida ser omissa quanto às razões de facto por que concluiu não se verificarem as condições da inexistência e da dispensa da audiência de interessados.

Não tem razão.

Em primeiro lugar, há que referir que não importava analisar se podia ser dispensada a audiência de interessados ao abrigo do n° 2 do art° 103° do CPA; o que estava em causa era saber se, tal como determinara o acto impugnado, por força da alínea a) do n° 1 do art° 103° do CPA não havia lugar a audiência de interessados dada a urgência da decisão.

A sentença analisou e decidiu essa questão com base em matéria de facto que indicou:

“… tendo ficado provado que o projecto de execução do traçado não estava aprovado, à data da prática do acto — de resto só em Agosto de 2003 veio a ser concluída a reformulação de tal projecto tendo, então, sido enviado ao Instituto do Ambiente para avaliação de impacte ambiental — concluí-se que o motivo alegado para a urgência não se verificava, sendo a audiência devida, nos termos do art° 100º do CPA”.

Adiantou, ainda, a sentença, não haver fundamento para recurso ao princípio do aproveitamento do acto administrativo, dado não estarmos em face de matéria inteiramente vinculada. Uma vez que o acto recorrido se funda nos n.ºs 1 e 2 do art° 109° do DL n° 555/99, de 16.12, compreende-se que a sentença, ao fundamentar a natureza discricionária do poder exercido, tenha estabelecido um paralelo entre estes dispositivos e a norma do RGEU onde encontram correspondência, o art° 165°; assim, na fundamentação, cita, entre outros, o acórdão do STA de 2003.02.12, no processo n° 839/02, onde se concluiu que “o poder de ordenar o despejo sumário, ao abrigo do art° 165° do RGEU, com fundamento na falta ou desconformidade com a licença de utilização, tem natureza discricionária, não vinculada”.

Em razão do exposto, improcede a arguida nulidade.

No mais, quanto à violação do princípio da audiência, a entidade recorrente carece igualmente de razão.

Tal como entendeu a sentença, era a referência ao IC16, constante do conteúdo do próprio acto — que não foi alterado nem revogado — (e não a referência posterior, em peça processual, ao Nó de Benfica e respectiva ligação à Radial da Pontinha) que importa considerar.

Mas as razões alegadas para a urgência não podem ser atendidas. O poder conferido pelo art° 109° do DL 555/99, de 16.12 (como o decorrente do revogado art° 165° do RGEU) é dominado pelo interesse público de reprimir as utilizações de edificações sem as respectivas licenças de utilização ou em desconformidade com elas, na salvaguarda, em última instância, do respeito pela legalidade, polícia urbanística e ordenamento do território (cfr ac. deste STA de 2003.02.13, proc. n° 839/02). Ora, fundando-se a decisão administrativa aqui em causa nos n°s 1 e 2 do art° 109° do DL n° 555/99, e, radicando essa determinação na ilegalidade do funcionamento do estabelecimento por falta de licença de utilização, e, na necessidade de a afastar, não faz

sentido fundamentar a urgência da decisão com base na invocação de que a situação ilegal afecta operações de construção de uma importante via pública.

Há, assim, que concluir pela inverificação da urgência da decisão e pelo dever de audiência do interessado nos termos do art° 100° do CPA.

Acresce que neste caso não havia razão para aplicação do princípio do aproveitamento do acto, conforme também decidiu a sentença recorrida.

Como tem vindo a ser afirmado pela jurisprudência deste STA, o exercício de poderes vinculados não justifica, por si, a preterição da formalidade de audiência prévia; tem-se entendido que o Tribunal pode recusar efeito invalidante à formalidade prevista no art° 100° do CPA, se o acto tiver sido praticado no exercício de poderes vinculados e se puder concluir, com inteira segurança, num juízo de prognose póstuma, que a decisão administrativa impugnada era a única concretamente possível.

Ora, neste caso, parece não haver dúvidas de que o acto recorrido foi proferido no uso de poderes discricionários.

Tal como ponderou o acórdão deste STA de 2005.01.20, no processo n° 340/04, a propósito dos n°s 1 e 2 do referido art° 109°:

«O facto de o presidente da Câmara poder ordenar a cessação da utilização (n° 1) e, a Câmara, o despejo administrativo (n° 2) não significa que tenha o dever de o fazer; nesta parte, o art° 109°, n° 1 citado acompanha de perto o comando do art° 165° do RGEU: trata-se de compelir os ocupantes de edifícios ou de fracções sem licença ou autorização de utilização, ou quando estejam a afectá-los a fim diverso do previsto no alvará, a cessar a utilização; trata-se de um exercício não vinculado de competência».

E ainda, citando jurisprudência deste Supremo Tribunal:

«Como se disse em aresto deste Tribunal, entende-se que o poder de ordenar o despejo se fica por uma mera faculdade, por um poder discricionário, accionável em função da casuística do caso concreto, do jogo de valores em presença, dos interesses em conflito; esta actividade administrativa não significa, portanto, um exercício de poder meramente desgarrado da realidade material, desprovido de fundamento, desligado da situação concreta; por isso não é arbitrária; deve apenas obediência ao interesse público subjacente na norma ao conferir ao órgão administrativo um tal poder de despejar ou não (neste sentido, os acs. do STA de 28/10/1998, rec. n° 37158, in Ap. ao OR de 06/06/2002; de 07/05/2002, rec. n° 48263; de 24/10/2002, rec. n°0783/02)».

Nestes termos haverá que concluir pela inexistência de fundamento para aplicação do princípio do aproveitamento do acto.

Em razão de todo o exposto, emitimos parecer no sentido de que deverá ser negado provimento ao recurso jurisdicional.”

II. A sentença recorrida considerou assentes os seguintes factos :

1- O Senhor Presidente da Câmara Municipal da Amadora proferiu, em 13 de Março de 2002, despacho pelo qual concedeu ao ora recorrente o prazo de 22 dias úteis para proceder ao encerramento do estabelecimento comercial denominado B…, sito na Ref. … — …, n.° …, freguesia de …, concelho da Amadora, sob pena de encerramento e demolição coercivos da construção, acompanhado do despejo sumário dos seus ocupantes, “uma vez que o exercício desta actividade é ilegal, já que não se encontra licenciada nem a construção, nem a actividade ali exercida, bem como não está contemplada pelo regime jurídico previsto no Dec - Lei n.° 163/93, de 7 de Maio (Programa Especial de Realojamento) a transferência e realojamento de actividades económicas, mas apenas de habitações, logo não estando abrangida esta situação no referido diploma, o notificado não tem qualquer direito a ser realojado por esta Câmara Municipal e transferido para outro local no tocante ao exercício deste ramo de comércio, além de que a situação factual detectada viola o disposto na al. e) do n.° 2 do art.° 4 e art.° 62 do Dec.-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, cfr. doc. de fls 34-35 dos autos;

2- No mencionado despacho foi dispensada a audiência de interessados “ nos termos da alínea a) do n.° 1 do art.° 103 do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que a situação factual descrita está a afectar as operações de construção do 1C16 na zona acima indicada, pelo que a manutenção da mesma no local afecta o interesse público municipal...”;

3- O recorrente requereu a suspensão de eficácia do acto impugnado, tendo a mesma sido deferida, cfr. autos de suspensão de eficácia apensos;

4- À data da prática do acto impugnado não se encontrava aprovado o projecto de execução do IC 17 CRIL — Sublanço Buraca/Pontinha, cfr. docs de fls 70 e 42 dos autos;

5- A construção do IC 17 CRIL — Sublanço Buraca/Pontinha estava incluída na concessão do IC 16 - IC 30, al. b) do n.° 1 do Anexo 1 do Programa de concurso, doc. a fls 44 dos autos;

6- Em 8.10.2002, foi determinada a não adjudicação da concessão do IC16 - IC30, cfr. DR, II Série n.° 245, de 23.10.2002;

7- Caso o projecto de execução relativo à construção do IC 17 CRIL — Sublanço Buraca/Pontinha seja aprovado, o prédio onde se situa o B… será atingido pela obra (admitido pelo IEP).

8- O prédio onde se encontra instalado o estabelecimento comercial B… pertence ao Sr. …, tendo este dado de arrendamento o rés-do-chão, onde funciona o dito café, cfr. recibo da renda relativa ao mês de Dezembro de 2001 e escritura de trespasse do estabelecimento outorgada 22.5.92, docs. juntos aos autos a fls 27 e 30-32 respectivamente;

9- O recorrente possui o alvará de licença de exploração de estabelecimentos insalubres, incómodos, perigosos e tóxicos da tabela II do Decreto n.° 8364, de 25 de Agosto de 1922, n.° 1381, proc. n.° 88/89, emitido em 28.9.89, pelo Senhor Vereador … da Câmara Municipal da Amadora, a título precário, ao abrigo da Portaria n.° 6065 de 30 de Março de 1929, “para explorar um estabelecimento de “B…”, sito em …, n.° …, freguesia de … - …”, cfr. doc. de fls 38-40.

III. O aqui recorrido interpôs recurso contencioso do despacho de 13-02-2002, do Presidente da Câmara Municipal da Amadora, que determinou, “com base no n.°s 1 e 2 do artigo 109° do Decreto-Lei n.° 555/99, de 16 de Dezembro, o prazo de 22 (vinte e dois) dias úteis, para que o notificado A…, residente para o efeito na Ref. …, do … - .... Freguesia de …, Município da Amadora, proceda ao encerramento do café, denominado “B…” sita na morada supramencionada e cessação da utilização que lhe está a ser dada, acompanhada do despejo sumário dos seus ocupantes, uma vez que o exercício desta actividade é ilegal, já que não se encontra licenciada nem a construção, nem a actividade ali exercida …”.

Mais determinou, o dito despacho, “a dispensa da fase processual correspondente à Audiência Prévia dos Interessados, nos termos da alínea a) do n.° 1 do artigo 103° do Código de Procedimento Administrativo, uma vez que a situação factual descrita está a afectar as operações de construção do IC 16 na zona acima indicada, pelo que a manutenção da mesma no local afecta o interesse público-municipal”.

A decisão recorrida concedeu provimento ao recurso contencioso, anulando o despacho recorrido, considerando, por um lado, que “o motivo alegado para a urgência não se verificava, sendo a audiência devida, nos termos do artigo 100 do CPA” e, por outro lado, porque face à natureza discricionária dos poderes conferidos ao Presidente da Câmara pelo artigo 109, do DL n.º 555/99, de 16-12, para ordenar a cessação de utilização e o despejo sumário de edifícios, ao abrigo do qual foi proferido o despacho recorrido, não era possível aplicar ao caso o princípio do aproveitamento dos actos administrativos.

O recorrente discorda do decidido, começando por arguir a nulidade da sentença uma vez que, em seu entender, a mesma é omissa quanto às razões de facto por que concluiu não se verificarem as condições da inexistência e da dispensa da audiência de interessados.

Não lhe assiste razão.

Como se viu, o tribunal a quo decidiu pela procedência do vicio de forma, por violação do artigo 100, do CPA, porque o fundamento invocado pela entidade recorrida para não ter procedido à audiência do interessado – o facto de o local em causa se manter ocupado estar “a afectar as operações de construção do IC 16 na zona” – não corresponder à realidade já que “o projecto de execução de tal obra ainda não se encontrava aprovado”, pelo que se não estava perante uma situação de urgência justificativa da inexistência do dever de audiência prévia.

O que estava em causa era tão só a questão de saber se, no caso, ocorria ou não uma situação de urgência que, ao abrigo da al. a), do n.º1, do artigo 103, do CPA, justificasse a não audiência prévia do interessado, e a sentença recorrida, pelas razões acima expostas, de forma clara e congruente, decidiu que não.

Encontrando-se, assim, fundamentada, não se verifica a nulidade prevista na al. b), do n.º1, do artigo 668, do CPCivil, pelo que improcedem as conclusões I e II, das alegações.

Sustenta o recorrente que a situação de facto existente justificava a urgência da decisão, não havendo, no caso, lugar à audiência do interessado, pelo que a sentença recorrida, decidindo em contrário, fez errada interpretação e aplicação da al. a), do n.º1, do artigo 103, do CPA.

Não lhe assiste, porém, razão.

É que, assente que está que a construção do IC 16 - razão invocada pelo recorrente para fundamentar a urgência da decisão - ainda nem sequer se encontrava iniciada, e não sendo indicado qualquer outro motivo justificativo de tal, nem o mesmo resultando, objectivamente, da decisão em causa e das circunstâncias que a rodearam, há que concluir, como a decisão recorrida, pela inexistência de qualquer urgência na decisão e pelo consequente dever de audiência prévia do interessado, nos termos do artigo 100, do CPA.

Na verdade, como se escreve no acórdão deste STA de 11-01-2005, Proc. n.º 1225/04, “a urgência a que alude o art. 103º, nº 1. al. a) do CPA, só justifica a inexistência da audiência prévia dos interessados, nas situações em que o tempo seja determinante do sucesso ou insucesso da medida administrativa a adoptar, em termos tais que se possa antever que, sem esse sacrifício, ficará definitiva ou, gravemente comprometida a satisfação de uma necessidade pública indeclinável, incompatível com a observância do prazo mínimo legalmente previsto para o exercício do direito do interessado a ser ouvido no procedimento”, o que, não é, manifestamente, o caso dos autos em que a decisão recorrida, invocando o disposto nos n°s 1 e 2, do art° 109°, determina a cessação da utilização que vinha sendo dada à construção do recorrido e o despejo sumário da mesma, pelo que, como bem refere a Exm.ª Procuradora Geral Adjunta no seu douto parecer, “fundando-se a decisão administrativa aqui em causa, e, radicando essa determinação na ilegalidade do funcionamento do estabelecimento por falta de licença de utilização, e, na necessidade de a afastar, não faz sentido fundamentar a urgência da decisão com base na invocação de que a situação ilegal afecta operações de construção de uma importante via pública.”

Improcedem, assim, as conclusões III e IV, das alegações do recorrente.

Nas restantes conclusões, invocando o n.º 2, do artigo 103, do CPA, sustenta o recorrente que, ainda que houvesse lugar, como se decidiu, à audiência prévia nos termos do artigo 100, do CPA, a mesma seria dispensável já que não se revestiria de qualquer utilidade para o procedimento administrativo em curso, pois, em seu entender, qualquer eventual posição do recorrido, em nada contribuiria para a decisão final já que, face à situação de ilegalidade em que se encontrava a construção em causa, a decisão final seria sempre a que foi proferida, pelo que também por esta razão a sentença recorrida incorreu em erro de julgamento por errada interpretação e aplicação do n.º2, daquele artigo 103.

Constitui Jurisprudência firme deste Supremo Tribunal Administrativo que a dispensa da audiência prévia dos interessados nos procedimentos administrativos que lhes digam respeito, só pode ter lugar nos casos previstos no artigo 103, do Código de Procedimento Administrativo, e a sua omissão tem carácter invalidante da decisão final, salvo se através de um juízo de prognose póstuma o tribunal possa concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão tomada era a única concretamente possível, não bastando, no entanto, que a decisão seja cometida no exercício de poderes vinculados para se concluir, sem mais, pelo carácter não invalidante da violação do disposto no nº1, do artigo 100º, do CPA – cfr. neste sentido os acórdãos do Pleno de 9-02-99, Proc.º n.º 39.379, de 15-10-99, in Ap DR de 21-06-2001, pág.1155, e de 12-12-2001, Proc.º n.º 34.981.

No caso em apreço, não se verifica, nem o recorrente invoca, nenhuma das situações previstas no artigo 103, n.º 2, do CPA, como fundamentadores da dispensa do dever de audiência prévia, previsto no artigo 100, do CPA, isto é que a decisão tenha sido favorável ao interessado ou que este se tivesse já pronunciado o procedimento sobre as questões que importem à decisão (cfr. al. a e b), do n.º 2, do artigo 103), o que permitiria atingir, desse modo, os mesmos fins específicos da audiência prévia, pelo que, sem necessidade de quaisquer outras considerações, se conclui pela não degradação da formalidade essencial omitida e, consequentemente, pela improcedência das conclusões V e VI, das alegações.

Relativamente ao facto invocado de que a mesma se não revestiria de qualquer utilidade para o procedimento administrativo em curso pois, no entender do recorrente, qualquer eventual posição do recorrido em nada contribuiria para a decisão final já que, face à situação de ilegalidade em que se encontrava a construção em causa, tal decisão seria sempre a que foi proferida, também não lhe assiste razão.

Na verdade, como resulta da sentença recorrida, foi recusada a aplicação à situação em apreço o princípio do aproveitamento dos actos administrativos, atribuindo-se carácter invalidante à omissão cometida, porque o despacho recorrido foi proferido ao abrigo de poderes discricionários – cfr. artigo 109, n.º2, do DL n.º555/99 -, o que o recorrente não contesta; tal principio, de acordo com a jurisprudência citada pelo tribunal a quo, só tem aplicação quando o acto a aproveitar é proferido no uso de poderes vinculados e, ainda, quando se possa concluir, sem margem para dúvidas, que a decisão proferida era a única concretamente possível na situação em apreço, independentemente das vicissitudes do procedimento – cfr. entre outros, os acórdãos, do Pleno, de 17-12-1997, Proc. n.º 36001; de 01.02.01, Proc. n.º 46 825; de 08.02.01, Proc. n.º 46 660; e de 27.09.00, Proc. n.º 41191).

Assim, tendo sido o acto recorrido prolatado no exercício de um poder discricionário, já que a expressão “pode”, utilizada no n.º 2, do artigo 109, do DL n.º 555/99, de 16-12, atribui à câmara municipal o poder de, livremente, decidir quanto ao “se” e ao “quando” da aplicação da medida administrativa do despejo sumário - ver, por todos, o acórdão de 21-01-2005, Proc. n.º 340/04 - , fica excluída a possibilidade de lhe aplicar o invocado princípio do aproveitamento do acto administrativo.

No caso em apreço, porque o aqui recorrido, em sede de audiência prévia, poderia, eventualmente, aduzir razões que levassem a entidade administrativa a, v.g., diferir no tempo a execução da decisão de impor a cessação da utilização e o despejo do estabelecimento de café - até porque, como se viu, não havia urgência na decisão -, não se pode concluir, como pretende o recorrente, que a decisão recorrida era a única concretamente possível.

Improcedem, deste modo, as conclusões VII e VIII, das alegações do recorrente.

IV. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso, mantendo-se a decisão recorrida.

Sem custas.

Lisboa, 12 de Dezembro de 2006. Freitas Carvalho (relator) – Santos Botelho – Adérito Santos.