293-A/1999.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I- Ao contrário do que sucede no Processo Penal, a prova pericial civil, não vincula o critério do julgador, que a pode rejeitar, independentemente de sobre ela fazer incidir uma crítica material da mesma natureza, ou seja, os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova, e o juízo científico ou parecer, propriamente dito não requer uma crítica material e científica;

II- Para quantificar a indemnização devida por dano patrimonial futuro o julgador deve socorrer-se, primordialmente, do critério da equidade, (art.º 566.º n.º 3 do CPC) sem prejuízo de socorrer de critérios objectivos, apenas como instrumentos de trabalho e com o único propósito de se evitarem arbitrariedades.

Processo número 293-A/1999

Acordam os Juízes que constituem a 1.ª secção cível do Tribunal da Relação de Guimarães.

RELATÓRIO

1. Abílio veio instaurar incidente de liquidação contra a Companhia de Seguros T…, S.A, pedindo a condenação desta a pagar-lhe a quantia de 603.396,40 €, acrescida de juros a contar da citação.

Para fundamentar tal pedido, alega, em síntese, que a Ré foi condenada a pagar ao Autor as quantias que viessem a liquidar-se relativamente às despesas suportadas e a suportar pela aquisição de medicamentos vários, compressas, fraldas e água, bem como as quantias correspondentes à necessidade de ajuda de uma terceira pessoa com conhecimentos de enfermagem, concretizando o valor que suporta mensalmente com tais despesas.

A Ré contestou, referindo que, nesta sede, apenas poderão vir peticionadas as despesas que o A. comprovar, sem lugar a recurso a qualquer fórmula de indemnização por supostas despesas a suportar no futuro.

Proferiu-se despacho saneador tabelar, fixou-se a matéria de facto assente e organizou-se a base instrutória que não foi objecto de reclamação.

Procedeu-se á audiência de discussão e julgamento e, após decisão que incidiu sobre a matéria de facto controvertida, foi proferida sentença, decidindo-se julgar o incidente parcialmente provado e procedente e, consequentemente, condenar a R. a pagar ao A. a quantia de 92.277,30 € (noventa e dois mil, duzentos e setenta e sete euros e trinta cêntimos), acrescida de juros a contar da citação.

Inconformado, o Autor interpôs recurso de apelação da sentença, que foi admitido, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1. Os actos de retirar e colocar pensos, de limpar e desinfectar um estôma, de proceder à depilação da zona do estoma, a extracção manual de fecalomas e a aplicação de mini clisteres no decurso desta mesma extracção de fecalomas são cuidados de enfermagem no sentido de serem função de enfermeiro, serviços próprios de enfermaria.

2. O que os Senhores Peritos disseram não foi que o requerente não precisava daqueles cuidados de enfermagem, uma vez que na 2ª parte da sua resposta começam por dizer que “Os cuidados referidos …”, pelo que a necessidade destes cuidados não está em causa.

3. Os Senhores Peritos, na sua resposta, tiveram em vista não os cuidados mas a qualidade da pessoa que os prestava.

4. No ponto 86 da sentença da 1ª instância deu-se como provado que os efeitos da extracção digital das fezes são devastadores no animo e no espírito do A.

5. O recorrente não tem obrigação nenhuma de se sujeitar a tal suplício, porque não foi ele quem se colocou na posição de ter que retirar as suas fezes manualmente, por vezes duas vezes por dia.

6. Quem o colocou em tal situação foi o condutor do veículo seguro na recorrida, pelo que é esta quem tem obrigação de suportar os custos dos cuidados de que o recorrente necessita para que o seu estado anímico e psíquico, a sua saúde em sentido lato, seja preservada o mais possível face às agressões de que foi vítima.

7. Não pode a Mª. Juíza “a quo”, não pode ninguém, sustentar que o recorrente se submeta a lições dadas por alguém com conhecimentos de enfermagem para praticar no seu próprio corpo actos que o devastam do ponto de vista anímico e espiritual.

8. O recorrente não pode ser obrigado a auto cuidar-se em termos de cuidados de enfermagem, e poderia a Mª. Juíza “a quo” ter sindicado, com recurso à sua própria avaliação da situação, a resposta dada pelos Senhores Peritos que se pronunciaram no sentido de que o recorrente não precisava de cuidados de enfermagem pois que podia ele próprio efectuá-los.

9. O recorrente nunca foi ensinado pelo que também nunca poderia ele ter-se auto-cuidado.

10. O recorrente não pode exigir de quem quer que seja, mesmo de familiares, que lhe preste os cuidados de enfermagem de que precisa dado, nomeadamente, a natureza delicada destes.

11. O recorrente não é obrigado a entregar os cuidados de que o seu corpo precisa, cuidados que foram determinados por um acto ilícito violento, a um curioso, a alguém que não tem os conhecimentos técnicos necessários, que os vai ter que aprender para depois os aplicar.

12. A responsável pelo acto ilícito, a recorrida, não tem o direito de impor ao recorrente a escolha de quem o deva tratar, ainda por cima quando os tratamentos de que o recorrente necessita revestem natureza delicada e íntima.

13. O recorrente tem o direito constitucional à saúde e tem o direito de escolher livremente quem lhe deve prestar os cuidados de saúde de que necessita.

14. A extracção de fecalomas não é isenta de perigos para a saúde do recorrente, podendo surgir complicações no decurso da operação.

15. O recorrente, ou uma pessoa indiferenciada, não tem conhecimentos que lhe permitam detectar esses perigos e neutralizá-los.

16. O que impõe que a extracção de fecalomas seja efectuada por uma pessoa qualificada, um enfermeiro.

17. O juízo técnico e científico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.

18. À Mª. Juíza bastava poder controlar o raciocínio que conduziu os peritos à resposta, e esse controlo era possível sem necessidade de quaisquer conhecimentos técnicos:

Os Senhores Peritos não puseram em causa a necessidade dos cuidados mas sim quem os devia prestar.

19. Não estava em causa quem devia prestar cuidados de enfermagem ao recorrente, mas mesmo que estivesse a Mª. Juíza não estava dependente do domínio de especiais conhecimentos técnicos para lhe poder responder: não são precisos conhecimentos técnicos para se tomar posição sobre se a vítima de uma agressão física violenta é obrigada a, por si mesma, fazer face às consequências dessa agressão, nomeadamente ao nível do recurso a cuidados de enfermagem de que necessita ou se tem direito de recorrer à ajuda de 3ª pessoa, ficando os encargos de tal ajuda por conta do responsável da lesão.

20. No caso dos autos a reconstituição natural concretizar-se-ia, além do mais, na reconstrução do esfíncter anal do recorrente que foi destruído pela agressão de que foi vítima.

21. Não sendo possível tal reconstrução deve o autor da lesão suportar os custos que advenham para o recorrente para, da forma mais correcta possível, substituir as funções do esfíncter destruído, custos esses que se objectivam em danos futuros.

22. Se para obter este resultado o recorrente tem de recorrer a cuidados de enfermagem os custos destes cuidados não podem nunca recair sobre si, nem podem ser evitados, só para que a recorrida, responsável pelas lesões, os não tenha que suportar.

23. Não sendo possível a restauração natural do ânus do recorrente, a sua reconstituição para que ele possa realizar a sua própria função biológica, a alternativa a essa função biológica, a extracção das fezes digitalmente, tem que ser assegurada por 3º à custa da recorrida por ser de uma violência inaudita impô-lo ao próprio recorrente, assim se aproximando o mais possível da restauração natural a que o lesante está obrigado.

24. Não estando como não estava, sob o império da prova pericial, a Mª. Juíza “a quo”, não validou devidamente outros meios de prova, nomeadamente testemunhais, que foram produzidos.

25. Face à prova testemunhal produzida o recorrente considera ter sido incorrectamente julgado o nº. 6 da B.I., nomeadamente tendo em conta os depoimentos das testemunhas Manuel Armando Esteves Costa, que prestou depoimento da audiência de julgamento de 29 de Setembro de 2009, conforme acta respectiva cujo depoimento se encontra gravado do nº. 20090929102149 – 19525 – 64806 de 00.00 a 36.47, Catarina Sofia Barreiros Ribeiro, que prestou depoimento da audiência de julgamento de 29 de Setembro de 2009, conforme acta respectiva cujo depoimento se encontra gravado sob o nº. 20090929121543 – 19525 – 64806 de 00.00 a 36.12, Manuel Pereira Cerqueira que prestou depoimento da audiência de julgamento de 27 de Janeiro de 2011, conforme acta respectiva cujo depoimento se encontra gravado sob o nº. 20111027152737 – 19525 – 64806 de 00.00 a 22.06 e Orlando Pinho Silva que prestou depoimento da audiência de julgamento de 29 de Setembro de 2009, conforme acta respectiva cujo depoimento se encontra gravado sob o nº. 200909291113524 – 19525 – 64806 de 00.00 a 12.04.

A Ré contra alegou, defendendo que o recurso foi interposto extemporaneamente, tendo em conta que não é aplicável o regime de recursos introduzido pelo Decreto Lei 303/2007 de 24 de Agosto, mas antes o regime anterior, ou seja e no que concerne ao prazo de interposição, a redacção do art.º 685.º n.º 1 do CPC, introduzida pelo art.º DL 180/96 de 25/09. Sem prescindir, pugna pela manutenção da sentença apelada.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

OBJECTO DO RECURSO

Considerando que o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões das alegações, as questões a decidir são as seguintes:

Admissibilidade do recurso;

Alteração da matéria de facto nos termos pretendidos pelo Autor;

Se deve ser fixado e em caso afirmativo em que montante, o valor indemnizatório a atribuir ao Autor, pelas despesas relativas à necessidade de ajuda de uma terceira pessoa com conhecimentos de enfermagem.

Os factos provados que fundamentaram a decisão recorrida são os seguintes:

1) Pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães proferido a fls. 1691 a 1722 dos autos principais, já transitado em julgado, foi a Ré Companhia de Seguros T…, S.A. condenada a pagar ao Autor Abílio, para além de outros valores que aqui não interessam, “as quantias que vierem a liquidar-se oportunamente, relativamente às despesas suportadas e a suportar (pelo aqui Autor) pela aquisição de medicamentos vários, compressas, fraldas e água”, bem como “as quantias a liquidar, correspondentes à necessidade deste (do aqui Autor), a curto prazo, da ajuda de uma terceira pessoa com conhecimentos de enfermagem.”.

2) Sob o item 89 da sentença proferida em 1ª instância (não alterada nesta parte pelo referido Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães), deu-se como provado que a situação clínica do Autor Abílio o obriga a ter gastos mensais fixos com a saúde, todos eles decorrentes directa e necessariamente da sua incontinência urinária e fecal.

3) Sob o item 90 da mesma sentença de 1ª instância (também nesta parte mantida pelo Tribunal da Relação), foi dado como provado que “O Autor Abílio consome mensalmente 4 embalagens de Betadine espuma e 4 outras de Betadine dérmico, uma embalagem de Stnilsesten Gande, uma algália por mês, 4 embalagens de Bacitracina e Xilicaína 2% teley (6 unidades por mês), 24 compressas por mês para as operações de algaliação, gasta fraldas e resguardos para a cama, Bactrim-Forte, precisa de Bichin (6 embalagens) e Ciproxina (1 embalagem), e necessita de beber pelo menos 2,5 litros de água por dia (…)”.

4) Sob o item 88 da mesma sentença (também nesta parte não alterada pelo aludido Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães) deu-se como provado que até à data daquela sentença (15 de Novembro de 2006), o Autor Abílio vinha sendo ajudado por familiares, embora de forma limitada.

5) Em consequência do acidente de viação discutido nos autos principais e que culminaram nas decisões referidas em 1), o Autor Abílio ficou com o esfíncter anal destruído, o que determina que os fecalomas tenham que ser retirados manualmente, por vezes duas vezes por dia.

6) O Autor nasceu a 28 de Julho de 1951.

7) Os produtos referidos em 3) já não são necessários na actualidade.

8) O A. necessita dos produtos enumerados no art. 2º da base instrutória com carácter de permanência (sacos de urostomia, pensos flexíveis, sacos de urina nocturnos, compressas, soro fisiológio, Betadine espuma, Betadine creme, Lassadermil, Hidalone creme, Halibut creme e Mefix), com excepção da Ciprofloxacina de que poderá necessitar ocasionalmente.

9) Nos meses de Outubro de 2007 a Outubro de 2008 os gastos mensais do Autor com a saúde, todos decorrentes directa e necessariamente da sua incontinência urinária e fecal, foram os seguintes:

Outubro de 2007 ……………………..458,46 euros;

Novembro de 2007 …………………. 484,51;

Dezembro de 2007 …………………..337,71;

Janeiro de 2008 ……………………...459,71;

Fevereiro de 2008 ………………….. 427,99;

Março de 2008 ………………………363,73;

Abril de 2008 ………………………..153,70;

Maio de 2008 ………………………..895,09;

Junho de 2008 ……………………….456,08;

Julho de 2008 ………………………. 323,94;

Agosto de 2008 ……………………. 503,05;

Setembro de 2008 ………………… 415,55;

Outubro de 2008 …………………. 590,12.

10) Em média, no período de tempo referido em 9), o Autor despendeu a quantia mensal de 451,51 € nesses medicamentos.

11) A enfermeira que presta serviços ao A. retira-lhe diariamente o penso flexível que suporta o saco de urostomia que tem de usar em permanência, faz-lhe a limpeza e desinfecção do estoma com sabão rosa e soro fisiológico, aplica-lhe Halibut ou Hidalone em caso de infecção, e coloca-lhe novo penso flexível.

12) E procede também, sempre que necessário, em média duas vezes por mês, à depilação da zona do estoma.

13) Se se verificar dificuldade na extracção dos fecalomas conforme referido em 5), têm que ser aplicados mini clisteres o que sucede, em média, duas vezes por semana.

14) É variável o tempo que decorre entre a aplicação dos mini-clisteres e a possibilidade de remoção dos fecalomas.

15) Pela prestação de todos estes serviços, sete dias por semana, o Autor paga mensalmente a enfermeira a quantia de 2.500,00 euros.

16) Não é provável que o A. perca a sua capacidade de marcha.

I- Da invocada extemporaneidade do recurso

A tempestividade do recurso interposto pelo Autor depende do regime legal aplicável aos autos.

Está em causa saber se deve aplicar-se o actual regime dos recursos introduzido pelo Decreto-Lei 303/2007 de 24/08 ou o regime anteriormente vigente.

Caso se aplique o DL 303/2007, o recurso foi tempestivamente interposto, tendo em conta a redacção introduzida por este diploma ao art.º 685.º n.ºs 1 e 7.

Já na redacção anterior desta norma, no seu número 1, introduzida pelo DL 180/96 de 25/09, o recurso terá sido interposto fora do prazo legal.

O presente incidente de liquidação teve lugar depois de ter sido proferida sentença, já transitada em julgado, que condenou a ora apelada a pagar ao Autor as quantias que vierem a liquidar-se oportunamente, relativas ás despesas suportadas ou a suportar pela aquisição de medicamentos vários, compressas, fraldas e água, bem como as quantias correspondentes à necessidade de ajuda a terceiro com conhecimentos de enfermagem.

A acção onde foi proferida a dita sentença de condenação da Autora foi instaurada em 1999.

A presente liquidação foi instaurada em 21 de Novembro de 2008.

O DL nº 303/2007, de 24/8, entrou em vigor no dia 1/1/2008 (cf. art.º 12.º) estabelecendo o seu art.º 11, nº 1, que as disposições respectivas não se aplicam aos processos pendentes àquela data.

Como se escreve no Acórdão desta Relação de 12-05-2011 proferido no processo 1642/03.8TBPTL-E e publicado em www.dgsi.pt, “A não adopção por parte do legislador de um regime transitório nesta matéria tem suscitado dúvidas na aplicação em concreto daquele dispositivo, sendo certo que, em termos dogmáticos, a solução do DL nº 303/2007 contraria o princípio de aplicação imediata da lei nova aos processos em curso, decorrente do art. 12 do C.C., e, na prática, impõe que durante um largo período vigorem dois regimes diversos, com as complicações e incertezas que daí necessariamente resultam.”

Uma das dúvidas suscitadas pela aplicação do citado nº 1 do art. 11 do DL nº 303/2007 coloca-se, justamente, nos recursos que, no âmbito de processos pendentes em 1.1.2008, tenham por objecto decisões proferidas em apensos iniciados depois.”

A aplicação do novo regime de recursos aos processos ou incidentes instaurados depois 01/01/2008 por apenso a processos pendentes nesta data, depende da ligação entre eles: se existir entre os dois uma “unidade orgânica”, a aferir casuisticamente, deve aplicar-se a ambos a lei antiga. Caso contrário, ao apenso deve aplicar-se a lei nova.

Assim, não restarão dúvidas de que essa “unidade orgânica” existe entre a oposição à execução e a reclamação de créditos por referência à acção executiva ou o procedimento cautelar incidental requerido ao abrigo do art. 383, nº 3, C.P.C., no âmbito de processo já iniciado (cfr. A. Abrantes Geraldes, in “Recursos em Processo Civil - Novo Regime”, 2ª ed., pág. 16).

Mas, citando mais uma vez Abrantes Geraldes, “... a solução é diversa se se tratar de decisões proferidas no âmbito de processos executivos iniciados depois daquela data (1/1/2008) e que tenham por base sentenças proferidas em acções declarativas anteriormente instauradas. Nestes casos, uma vez que a instância executiva é autónoma em relação à declarativa, ser-lhes-á aplicável já o novo regime. A mesma razão explica que obedeçam também ao novo regime os recursos interpostos no âmbito de processos que apenas por razões de ordem pragmática corram por apenso a outros processos já findos, como sucede, por exemplo, com o processo de inventário subsequente ao processo de divórcio (art. 1404º, nº 3) ou com o processo especial de prestação de contas a que se reporta o art. 1019º.”

A presente liquidação foi instaurada após o trânsito em julgado da sentença que pôs fim à acção declarativa instaurada em 1999. Esta acção estava finda, não se podendo afirmar que se trata de uma acção “pendente”. A liquidação em causa, que actualmente e ao contrário do anterior regime, onde a mesma era processada em sede de execução de sentença, segue a tramitação de incidente. Uma vez que se trata de incidente posterior à sentença de condenação transitada, a sua ligação ao processo iniciado em 1999 reside apenas no facto de a mesma, tal como a execução fundada em sentença, ter como base decisão já transitada, não se verificando por isso a dita “unidade orgânica”.

Assim, e reiterando as razões expendidas pelo requerente a fls 457 e ss, deve aplicar-se nesta liquidação, instaurada após 01/01/2008, o regime de recursos do DL nº 303/2007, de 24/8, devendo admitir-se o presente recurso, uma vez que o mesmo foi tempestivamente interposto.

Da impugnação da matéria de facto

Pretendem os autores que este tribunal altere a decisão da primeira instância que incidiu sobre a matéria de facto.

A modificabilidade da decisão de facto pelo Tribunal da Relação, está prevista no art. 712º nº 1 do CPC.

No caso concreto, estão reunidos os pressupostos necessários á reapreciação da decisão que incidiu sobre a matéria de facto fixada na primeira instância, em conformidade com o disposto nos art.ºs 712º nº 1 al a) e 685-B do CPC na versão aplicável aos autos.

Na reapreciação da prova a efectuar pelo Tribunal de recurso, deve ter-se em conta o que determinou o legislador, expressamente referindo no preâmbulo do diploma que possibilitou a documentação da prova (Dec.Lei nº39/95 de 15/12) que “ … a garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto nunca poderá envolver, pela própria natureza das coisas, a reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida em audiência – visando apenas a detecção e correcção de pontuais, concretos e seguramente excepcionais erros de julgamento, incidindo sobre pontos determinados da matéria de facto que o recorrente terá sempre o ónus de apontar claramente na sua minuta de recurso”.

O controle pela Relação da convicção alcançada e devidamente fundamentada pelo tribunal de 1ª instância deve ser exercido com grande cautela, designadamente no que respeita à prova testemunhal, em face da falibilidade desta, donde, na avaliação da respectiva credibilidade, ser de atribuir ao tribunal “a quo” um papel especial, por força dos princípios da imediação, concentração e oralidade.

A discordância do recorrido reconduz-se à resposta dada ao quesito 6.º da Base Instrutória, o qual tem o seguinte teor:

“A degenerescência morfológica somática, previsível, do Autor Abílio … e a especificidade dos apoios de que necessita em função, nomeadamente, da sua incontinência fecal e urinária, determinaram que a partir de Outubro de 2008, passasse a recorrer aos serviços de uma enfermeira?

Respondeu-se a tal “quesito”: “Não provado”.

Para sustentar tal resposta, a Mm.ª Juiz a quo teve em conta, apenas e tão só, a prova pericial produzida nestes autos, cujas conclusões estão exaradas no respectivo relatório, de onde resulta que, os apoios de que o requerente necessita em função da sua incontinência fecal e urinária, podem ser efectuados pelo próprio ou por outra pessoa não diferenciada, desde que ensinada por enfermagem.

Segundo o entendimento da Mm.ª Juiz, o juízo técnico e científico dos peritos presume-se subtraído à livre apreciação do julgador: “se dele divergir, é-lhe, então, exigível um acrescido dever de fundamentação.

Conclui, assim, que, em face do relatório do Exm.ºs Peritos, se convenceu da verdade das suas respostas, não havendo pois fundamento para delas divergir.

O requerente Abílio, por sua vez, entende que a resposta ao quesito 6.º deveria ter sido de “Provado”, fundamentando tal resposta nos depoimentos das testemunhas Manuel Armando Esteves Costa, Catarina Sofia Barros Ribeiro e Manuel Pereira Cerqueira e Orlando Pinho Silva.

Analisemos então a prova supra referida.

Em primeiro lugar, importa desde já precisar que não acompanhamos a Mm.ª Juiz a quo no que concerne à força probatória da prova pericial.

Em sede de processo civil vigora, no direito probatório, o princípio da livre apreciação da prova, consagrado, desde logo no artigo 655º, nº 1, do CPC, segundo o qual, “o Tribunal…aprecia livremente as provas, decidindo os Juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto”. Este princípio comporta excepções, expressamente previstas na lei, que fixa o valor probatório de alguns meios de prova. Assim, o sistema da prova legal ou vinculada, vigora na prova documental (art.ºs 371.º n.1 1, 376.º 1, e 358º 2 do CC) na prova por confissão (358.º 1 do CC) e ainda nas presunções legais de prova (art.º 350.º do CC).

Porém e ao contrário do que sucede no processo penal, (cf. art.º163.º do CPP) no que concerne à prova pericial, em processo civil prevalece o princípio da prova livre, “o que não significando a assunção da prova arbitrária, não pode, também, ser entendido como prova positiva ou legal, cujo juízo se presumiria, então, subtraído à livre apreciação do julgador, e em que a sua convicção só poderia divergir do juízo pericial, desde que fundamentada nos termos do disposto pelo artigo 389º do CC…”

Ou seja, “…a prova pericial civil, não vincula o critério do julgador, que a pode rejeitar, independentemente de sobre ela fazer incidir uma crítica material da mesma natureza, ou seja, dito de outro modo, os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova, e o juízo científico ou parecer, propriamente dito, também, não requer uma crítica material e científica.”

O juízo técnico e científico dos peritos não tem pois o valor probatório atribuído pelo tribunal a quo, embora, como já se referiu, a sua livre apreciação não significa apreciação arbitrária, impondo-se ao julgador apreciar a prova pericial segundo a sua experiência, prudência e bom senso, mas com inteira liberdade, sem estar vinculado a quaisquer regras legais. (cf. Ac. do STJ de 06/07/2011, proferido no processo n.º 3612/07.6 TBLRA, publicado em www.dgsi.pt).

Resulta do relatório pericial e dos factos provados junto aos autos que:

O requerente sofre de incontinência fecal e urinária, estando urostomizado, tudo por causa do acidente provocado pela conduta culposa do condutor do veículo seguro pela requerida;

Por via da incontinência urinária, necessita o requerente, diariamente, de colocar e retirar o penso flexível que suporta o saco de urostomia e de limpar e desinfectar o estôma; Necessita também de proceder à depilação da zona do estôma periodicamente, dependendo do crescimento piloso local;

Como o estôma pode infectar, é necessário, nesse caso, a aplicação de Halibut, Hidalone ou outros produtos indicados;

O requerente ficou com o esfíncter anal destruído, o que determina que os fecalomas tenham que ser retirados manualmente, por vezes duas vezes por dia;

Por força da incontinência fecal referida, pode verificar-se dificuldade na extracção manual dos fecalomas;

Verificando-se essa dificuldade é necessária a aplicação de mini-clisteres;

Entre a aplicação dos mini clisteres e a possibilidade de remoção dos fecalomas decorre um período de tempo variável.

Os referidos cuidados e procedimentos, necessários para superar a dita incontinência fecal e urinária e que não foram questionados em sede de recurso, segundo os peritos, podem ser efectuados pelo próprio ou por outra pessoa não diferenciada, desde que ensinado por Enfermagem.

A necessidade destes cuidados, foi também confirmada pela prova testemunhal produzida em audiência.

Assim, a testemunha Catarina Sofia Barreiros Ribeiro, disse ser Enfermeira, fazendo parte do quadro dos funcionários do Centro de Saúde de Monção, onde trabalha na unidade de cuidados continuados.

Referiu que é enfermeira do requerente desde Outubro de 2008, assistindo-o diariamente.

Confirmou que o requerente tem um estôma, situado na parede abdominal à direita (para permitir a saída da urina) e que tem de usar permanentemente um saco de urostomia.

Confirmou que, diariamente, tira o penso flexível que suporta o saco de urostomia, faz a limpeza do estôma com soro fisiológico e sabão rosa, coloca novo penso e aplica Halibut ou Hidalone em caso de infecção, que ocorre em média seis vezes por mês. Mais referiu que, sempre que necessário, em média duas e ás vezes três vezes por mês, faz a depilação na zona do estôma.

Perguntada sobre se o requerente (dada a sua incontinência fecal) podia extrair, ele próprio, os fecalomas (fezes que se acumulam na ampola rectal, ficando duras, secas e negras, frequentes em indivíduos que padecem de incontinência rectal), referiu a testemunha que tem de extrair fecalomas ao requerente praticamente todos os dias, sendo necessário para tanto a colocação de mini clisteres.

Mais disse que o Sr. Abílio não é capaz de fazer essa extracção, que a testemunha efectua com o paciente deitado, sendo tarefa difícil mesmo para enfermagem, “aquilo não é chegar lá e arrancar”.

Referiu também que a situação do Sr. Abílio “é cada vez pior” e ...”há dias em que eu chego lá e o Sr. Abílio está numa situação de dependência tal que não é capaz de fazer nada.”

Nestas tarefas e nas massagens que faz diariamente ás pernas do requerente disse despender duas horas diárias, todos os dias da semana e do ano.

A testemunha Manuel Pereira Cerqueira, enfermeiro de profissão, disse ter prestado os seus serviços ao Requerente antes de 2007, na área da urostomia, referindo, no que respeita ao seu estado de saúde, que este tem uma serie de problemas de saúde, nomeadamente um problema renal, está urostomizado e tem dificuldades com a extracção dos fecalomas.

Não extraiu fecalomas ao Requerente sabendo que, numa fase inicial, quem os extraia ao requerente era um familiar, “ mas depois atendendo ao grau de dificuldade e cansaço e a situação que é um bocado complicada, deixou de o fazer… depois terá sido uma colega que terá feito.”

Disse que a extracção de fecalomas deve ser prescrita pelo médico por ser acto médico, podendo a função ser delegada a enfermagem.

Com base na sua experiência profissional, disse que a extracção de fecalomas, que já executou várias vezes, deve ser efectuada por médico ou enfermeiro, uma vez que este acto pode originar complicações, designadamente: a estimulação de nervo que provoca alterações cardíacas, sendo que, a alteração do ritmo cardíaco causa hipertensão e hipercardia. Por isso, é necessário fazer-se uma vigilância dos parâmetros vitais, do pulso, da temperatura e da tensão arterial do paciente. Este acto pode causar exaustão porque provoca cansaço muito acentuado no doente e é preciso interromper o procedimento para se avaliarem os seus sinais vitais. Este procedimento pode demorar horas, dependendo do estado do doente e é extremamente doloroso, sendo que o doente fica exausto e o próprio técnico também. Disse também que, no caso concreto, o estado do Requerente não lhe permite estar na posição de cúbito lateral esquerdo com as pernas flectidas não conseguindo extrair os fecalomas, e “muito menos correctamente”.

A testemunha Manuel Armando Esteves Costa disse ser médico de família do Requerente há já muitos anos. Referiu que, tendo em conta o seu estado de saúde e as lesões que sofreu e de que deu conta, o requerente necessita da ajuda de uma enfermeira, sendo certo que os seus problemas de saúde causados pelas lesões podem agravar-se no futuro, designadamente por causa dos “problemas da bexiga por fazer infecções com facilidade que vão afectando o rim”.

Perguntado sobre se os cuidados referidos no relatório pericial, designadamente os referentes à sua situação de urostomizado e de incontinência fecal, são actos de enfermeiro, afirmou que o doente não é médico nem enfermeiro. Perguntado se tais cuidados podiam ser prestados por alguém em casa preparado, designadamente “uma esposa com boa vontade” respondeu negativamente.

A testemunha Orlando Pinho Silva, disse ser médico, prestando serviços para a Requerida. Apesar de ter feito afirmações relativamente aos cuidados de saúde do Requerente não sustentadas por qualquer razão de ciência já que nunca viu e examinou o requerente nem teve conhecimento do teor do relatório pericial do IML, resultou do seu depoimento a desnecessidade de o Requerente ser assistido por enfermeira no pressuposto de que este não estava urostomizado. Contudo, e ainda assim, admitiu que, se o doente “..tivesse feito uma colonoscopia, uma urostomia, tudo bem, uma daquelas incontinências brutais que ás vezes acontecem infelizmente, que obrigasse a 4,5 injecções por dia, este senhor precisava de um apoio de terceira pessoa, de uma pessoa contratada para fazer a sua higiene.”

Ora, como decorre do relatório do IML junto aos autos, o Requerente tem um estôma, facto que não foi impugnado pelas partes, e que decorre do facto provado sob o número 11.

Analisando a referida prova, vejamos então se, efectivamente, os cuidados referidos no relatório pericial devem ser prestados por enfermeiro ou se, pelo contrário, os mesmos podem ser assegurados por outra pessoa, ou pelo Requerente, desde que formados por Enfermagem como referem os peritos.

Em primeiro lugar há que ter em conta que, como decorre da interpretação do relatório pericial, os Srs. Peritos entendem que os cuidados em causa, quer sejam prestados pelo próprio lesado, quer por outra pessoa, exigem sempre uma formação específica na área da enfermagem. Ou seja, os próprios peritos concordam que, para se prestarem tais cuidados é necessário ter conhecimentos de enfermagem, mas não concretizam que tipo de formação de “enfermagem” deveriam ter os cuidadores (incluindo o auto cuidador/requerido) nem quem deveria ministrá-la.

Ora, quem possui conhecimentos de enfermagem são, em primeira linha, os enfermeiros, dotados de formação académica e possuidores de carteira profissional nos termos do disposto no Regulamento do Exercício Profissional do Enfermeiro, constante do Decreto-Lei n.º 161/96, de 4 de Setembro (Com as alterações introduzidas pelo Decreto-lei nº 104/98 de 21 de Abril).

Embora a lei, ao contrário do que sucede com o acto médico, não defina o que é acto de enfermeiro, o que é certo é que, no referido regulamento, concretiza o conceito de enfermeiro, caracterizando-se também os cuidados de enfermagem.

Assim dispõem os art.ºs 4.º e 5.º do regulamento:

1- Enfermagem é a profissão que, na área da saúde, tem como objectivo prestar cuidados de enfermagem ao ser humano, são ou doente, ao longo do ciclo vital, e aos grupos sociais em que ele está integrado, de forma que mantenham, melhorem e recuperem a saúde, ajudando-os a atingir a sua máxima capacidade funcional tão rapidamente quanto possível.

2- Enfermeiro é o profissional habilitado com um curso de enfermagem legalmente reconhecido, a quem foi atribuído um título profissional que lhe reconhece competência científica, técnica e humana para a prestação de cuidados de enfermagem gerais ao indivíduo, família, grupos e comunidade, aos níveis da prevenção primária, secundária e terciária.

3…

4- Cuidados de enfermagem são as intervenções autónomas ou interdependentes a realizar pelo enfermeiro no âmbito das suas qualificações profissionais.

Artigo 5.º

Caracterização dos cuidados de enfermagem

Os cuidados de enfermagem são caracterizados por:

1) Terem por fundamento uma interacção entre enfermeiro e utente, indivíduo, família, grupos e comunidade;

2) Estabelecerem uma relação de ajuda com o utente;

3) Utilizarem metodologia científica, que inclui:

a) A identificação dos problemas de saúde em geral e de enfermagem em especial, no indivíduo, família, grupos e comunidade;

b) A recolha e apreciação de dados sobre cada situação que se apresenta;

c) A formulação do diagnóstico de enfermagem;

d) A elaboração e realização de planos para a prestação de cuidados de enfermagem;

e) A execução correcta e adequada dos cuidados de enfermagem necessários;

f) A avaliação dos cuidados de enfermagem prestados e a reformulação das intervenções;

4) Englobarem, de acordo com o grau de dependência do utente, as seguintes formas de

actuação:

a) Fazer por substituir a competência funcional em que o utente esteja totalmente incapacitado;

b) Ajudar a completar a competência funcional em que o utente esteja parcialmente incapacitado.

No caso concreto, não restam dúvidas de que os cuidados em causa, exigem conhecimentos técnicos e científicos que os enfermeiros possuem mercê da sua formação, com vista a ajudar, complementar ou mesmo substituir, as competências funcionais de que o Requerente está privado.

Anote-se que, os cuidados em causa estão contemplados, no essencial, na tabela de preços dos serviços de enfermagem recomendada para o regime liberal, pelo sindicato dos enfermeiros, junta a fls 109.

Acresce que, a testemunha Manuel Cerqueira, referiu, para além do mais, as complicações que podem advir da extracção de fecalomas, confirmando o teor da obra científica junta aos autos a fls 244, intitulada “ Princípios dos Procedimentos de Enfermagem”, cuja autenticidade não foi posta em causa pela requerida.

Tais complicações e os procedimentos necessários para os evitar, em nosso entender, não podem ficar a cargo de pessoas que tenham apenas conhecimentos rudimentares de enfermagem.

Estando em causa actos de enfermeiro, a prestação de destes cuidados por terceiro só poderia ter lugar, eventualmente, nos casos em que a lei permite que o enfermeiro delegue as suas funções, nos termos do art.º 10.º do identificado regulamento, impondo sempre a supervisão deste. A não ser assim e no limite, poderia até eventualmente colocar-se a questão de saber se não existiria, por parte de um terceiro não qualificado, uma usurpação de funções.

Por outro lado, não pode impor-se ao Requerente o ónus de ele próprio se auto cuidar, quando não tem os conhecimentos necessários para tanto, não lhe competindo fazê-lo.

Como bem argumenta o apelante, as lesões que impuseram tais cuidados decorreram de acidente de viação não imputável ao autor mas sim ao condutor do veículo seguro pela Requerida, sobre quem incumbe o dever de reconstituir a situação que existiria se não se tivesse verificado o evento danoso.

Não sendo tal possível, como sucede no caso concreto pois que, como decorre da factualidade provada na acção declarativa, as incontinências urinária e fecal do autor são irreversíveis, deve a Requerida suportar os custos inerentes à substituição das funções que o Requerente já não possui, através do auxílio de terceiros devidamente habilitados para tanto e não, como parecem entender os peritos, lançar sobre o lesado esse encargo que obviamente o mesmo rejeita.

Trata-se até de uma questão de humanidade. Como decorre da factualidade provada na acção declarativa, o Requerente, que era um homem saudável e activo, sofreu lesões gravíssimas e irreversíveis, para além das referidas incontinência, designadamente impotência sexual e uma IPP de 100%, que lhe abalou e diminuiu a sua auto imagem, sentindo-se um fardo para os seus familiares, inferiorizado, diminuído, angustiado e desgostoso. Fazer o Requerente suportar o esforço físico e psicológico necessários ás ditas tarefas, tendo em conta a sua natureza e a sua especificidade técnica e científica, afigura-se injusto e desadequado.

Por outro lado, o Requerente tem direito a receber cuidados de saúde de qualidade, a prestar por quem tem competência para o fazer.

E, ainda que se concluísse que a assistência ao requerente poderia ser efectuada por terceiro que não fosse enfermeiro sempre deveria a Requerida custear tais serviços, mesmo que se tratasse de familiar daquele.

Importa também precisar, como decorre dos depoimentos das testemunhas Catarina, enfermeira do Requerente e Manuel Costa, seu médico de família há já muitos anos, que o estado de saúde do Requerente se tem vindo a deteriorar com a idade, como aliás se pode concluir das regras da experiência comum.

Assim, divergindo-se parcialmente do relatório pericial e tendo em conta a prova referida e os motivos supra expostos, determina-se a alteração da resposta ao quesito 6.º, que deve ser dada como provado, aditando-se à matéria provada o seguinte facto:

A degenerescência morfológica somática, previsível, do Autor Abílio Alves e a especificidade dos apoios de que necessita em função, nomeadamente, da sua incontinência fecal e urinária, determinaram que a partir de Outubro de 2008, passasse a recorrer aos serviços de uma enfermeira.

Do montante indemnizatório a atribuir ao Autor pelas despesas que terá de suportar pelos serviços de enfermeiro de que necessita.

Na acção declarativa onde foi apreciado o direito indemnizatório do Requerente, condenou-se a requerida a pagar ao ora requerente, para além do mais, a quantia a liquidar correspondentes à necessidade de ajuda de uma terceira pessoa com conhecimentos de enfermagem.

Tal condenação reporta-se a um dano patrimonial emergente, futuro e previsível, ligado por um nexo de causalidade á conduta culposa do condutor do veículo seguro na Requerida (cf. art.ºs 563.º e 564.º n.ºs 1 e 2 do CC).

Provado que, efectivamente, e pelo menos a partir de Outubro de 2008 e até ao fim da vida, o requerente necessitou e necessitará de ser assistido por enfermeiro por causa das lesões que sofreu na decorrência do acidente em causa, cabe agora fixar a indemnização pelo dano patrimonial daí decorrente.

Importa desde já precisar que dificilmente poderá ser averiguado o valor exacto deste dano, pelo que, o julgador deve socorrer-se, primordialmente, do critério da equidade, (art.º 566.º n.º 3 do CPC) sem prejuízo de se socorrer de critérios, designadamente objectivos, apenas como instrumentos de trabalho, com o único propósito de se evitarem arbitrariedades.

O Requerente usou, para o cálculo da indemnização em causa, a fórmula constante da portaria 377/2008 de 26 de Maio, relativa aos critérios e valores orientadores para efeitos de apresentação aos lesados por acidente automóvel de proposta razoável para indemnização do dano corporal. Reafirmando o acima exposto, os critérios seguidos nesta portaria não vinculam o Tribunal, embora possam ser usados para a finalidade referida, como podem ser usados outros, sem prejuízo do critério primordial que é a equidade.

Vejamos então as especificidades do caso concreto.

Está demonstrado que o Requerente necessita diariamente dos seguintes cuidados de enfermagem (Cf. facto provado n.º 11). Para além destes cuidados diários acrescem outros, com a periodicidade referida nos factos provados sob os números 12 a 14.

Embora não resulte directamente da factualidade provada, a prestação de tais cuidados não demandaram, em média, mais de duas horas de trabalho diário, conforme testemunhou a enfermeira que assiste o Requerente desde Outubro de 2008.

Importa pois saber qual o justo valor para remunerar tais serviços, a prestar por enfermeiro.

Efectivamente, o facto de o Requerente ter pago mensalmente à enfermeira que contratou, o valor de €2.500,00, não vincula também este tribunal, importando antes saber qual o valor justo da remuneração dos serviços prestados no mercado de trabalho português, tendo em conta, como é evidente, a qualificação da pessoa que os deve prestar.

Ora, salvo o devido respeito, aquela remuneração afigura-se excessiva, mesmo considerando que a mesma possa incluir as deslocações da enfermeira que, como decorre do seu depoimento, trabalha num centro de saúde.

Foi junta aos autos uma tabela de serviços de enfermagem recomendada para o regime liberal da autoria do sindicato dos enfermeiros. A mesma contempla vários actos de enfermagem mas, em nosso entender, não deve ser aplicada no caso concreto porque não está em causa a prática de actos isolados e esporádicos. Tanto assim é, que o Requerente fez com a enfermeira que o assiste um contrato de prestação de serviços com remuneração mensal.

Para melhor avaliarmos o valor dos serviços em causa, poderemos ter como referência as tabelas salariais dos enfermeiros fixadas em 2011 no contrato colectivo de trabalho Confederação Nacional das Instituições de Solidariedade e a Federação Nacional dos Sindicatos da Função Pública Boletim do Trabalho e Emprego, publicado no Boletim do Trabalho e Emprego n.º 15 de 22/04/2011.

De acordo com estas tabelas a remuneração mínima mensal de um enfermeiro com horário semanal de 35 horas é de €917, sendo que, a remuneração mensal de um enfermeiro (generalista) com mais de cinco anos de serviço, ascende a € 967,00

Ora, considerando que os cuidados de enfermagem de que necessita o requerente são diários, incluindo dias úteis fins-de-semana e feriados, implicando por isso total disponibilidade do enfermeiro, que também tem de suportar as despesas de deslocação normalmente pagas neste tipo de serviços ao domicílio, entendemos ser razoável fixar, como valor justo e adequado, a quantia mensal de € 800 mensais para remunerar os serviços em causa, incluindo as deslocações.

Tais cuidados, que se iniciaram em Outubro de 2008, terão de ser prestados por toda a vida do Requerente.

Actualmente, a expectativa de vida em Portugal para os indivíduos do sexo masculino é de cerca de 78 anos, sendo pois previsível que o requerente tenha de suportar a referida despesa até perfazer, esta idade. Estão pois em causa 249 meses de prestação de serviços de enfermagem.

Tudo ponderado, afigura-se justa e equitativa uma indemnização de €200.000,00.

Para o cálculo desta indemnização não se prescindiu, obviamente, da consideração da vantagem decorrente da antecipação da entrega do respectivo quantitativo ao requerente, em contrapartida dos sucessivos aumentos que a base remuneratória de que se partiu irá conhecer, no decurso do restante período da vida activa daquele.

A este montante acrescem juros de mora desde a citação, pelas razões constantes da sentença apelada no que concerne aos demais danos futuros já liquidados e que não são objecto do presente recurso.

Em conclusão:

I- Ao contrário do que sucede no Processo Penal, a prova pericial civil, não vincula o critério do julgador, que a pode rejeitar, independentemente de sobre ela fazer incidir uma crítica material da mesma natureza, ou seja, os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos ao princípio da livre apreciação da prova, e o juízo científico ou parecer, propriamente dito não requer uma crítica material e científica;

II- Para quantificar a indemnização devida por dano patrimonial futuro o julgador deve socorrer-se, primordialmente, do critério da equidade, (art.º 566.º n.º 3 do CPC) sem prejuízo de socorrer de critérios objectivos, apenas como instrumentos de trabalho e com o único propósito de se evitarem arbitrariedades.

III- DECISÃO

Por tudo o exposto, acordam os Juízes desta secção cível em:

Admitir o recurso de apelação interposto pelo Requerente;

Alterar a decisão sobre a matéria de facto nos termos supra referidos;

Julgar a apelação parcialmente procedente, condenando-se a Requerida a pagar ao Requerente a quantia de € 200.000,00 (duzentos mil euros) acrescida de juros á taxa legal, desde a citação até integral pagamento.

Custas pelo apelante e pelo apelado na proporção do respectivo decaimento.

Notifique.

Guimarães, 28.06.2012,

Isabel Rocha

Manuel Bargado

Helena Melo