04321/08 - Tribunal Central Administrativo Sul

I - O estágio de ingresso na carreira e o período probatório equivalente àquele (nas situações de reclassificação profissional), tem duração não inferior a um ano, conforme dispõe a alínea e) do nº 1 do art. 5º do DL nº 265/88, de 28/6; II - O facto de a lei estabelecer que o período de estágio (ou o período probatório equivalente) não é inferior a um ano, não permite retirar a conclusão de que, nos casos de reclassificação profissional, tal período seja exactamente de um ano (podendo ser superior), como resulta da conjugação do disposto no nº 2 do art. 7º do DL nº 497/99 com o disposto na al. e) do nº 1 do art. 5º do DL nº 265/88; III - Aliás, a lei estabelece que só após a emissão do parecer favorável da secretaria-geral (vinculativo e obrigatório nos casos de reclassificação profissional), é que se podem considerar reunidas as condições para a nomeação (cfr. art. 7º, nº 1, al. c) do DL nº 497/99); IV - Os efeitos da nomeação apenas se produzem com a sua publicação (cfr. arts. 34º, nº 1, al a) do DL nº 427/89, de 7/12 e arts. 130º e 131º do CPA), só podendo ocorrer a aceitação da nomeação, após a publicação daquele despacho; V - A aceitação marca o início da relação de serviço, prescrevendo o n.º 1 do art. 12.º do DL 427/89, que aquele acto determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remuneração e contagem de tempo de serviço.

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso do acórdão do TAF- Leiria que julgou procedente a acção e, anulou o despacho impugnado na parte em que atribuiu efeitos à nomeação da Autora, á data da sua publicação no diário da República. Em alegações são formuladas as seguintes conclusões: O Acórdão recorrido padece de vício de violação de lei por errada interpretação legal na medida em que tal entendimento viola claramente o preceituado no n.° 1 do artigo 12.° do Decreto-lei n.° 427/89 , de 7 de Dezembro e artigos 130.º e 131.º do Código do Procedimento Administrativo , aprovado pelo Decreto-lei n.° 442/91 , de 15 de Novembro; Efectivamente, o Tribunal a quo ao decidir corno decidiu confundiu o direito a ver contado o período de exercício efectivo de funções nas novas funções em termos remuneratórios com o direito que a recorrida tem a ver contado para efeitos de antiguidade, promoção e progressão o período que medeia entre o início da comissão de serviço e a data da nomeação efectiva (direito que tem sido aplicado analogicamente aos casos de reclassificação profissional e que se encontra vertido no n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-lei n.º 159/95 , de 6 de Julho); Não compreendeu o sentido e o alcance da norma contida no n.° 2 do artigo 6.º do Decreto-lei n.° 497/99 , de 19 de Novembro (baralhando a sua interpretação com o disposto no n.º 2 do artigo 7º do mesmo diploma) quando conjugada com o disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-lei n.° 265/88 , de 28 de Julho; Dessa conjugação de normas apenas pode resultar em termos interpretativos que a reclassificação profissional é precedida do exercício, em comissão de serviço extraordinária, das funções correspondentes à nova carreira pelo período legalmente fixado para o estágio de ingresso (na carreira técnica superior adiantamos nós), período de estágio (denominado período probatório nos casos de reclassificação profissional) que tem duração não inferior a um ano: Pode-se, assim, concluir que esse período de aferição das capacidades de um reclassificando tem duração não inferior a um ano; Não se pode concluir que esse período tem obrigatoriamente a duração de um ano, esquecendo o que vem disposto nos restantes diplomas legais que conformam o caso concreto, como sucedeu na presente decisão que ora é objecto de recurso jurisdicional; De igual modo, olvida-se na sentença ora recorrida que o período de estágio, ou período probatório nos casos de reclassificação profissional, só termina, verdadeiramente, com a nomeação definitiva, pois, entre o período mínimo de um ano e a data da nomeação definitiva, inúmeros são os actos administrativos que terão que ser realizados dentro do procedimento de reclassificação profissional, nomeadamente a avaliação do desempenho e das aptidões funcionais do reclassificando, para além da necessária obtenção do parecer prévio obrigatório da Secretaria-Geral do Ministério da Tutela; Sendo certo que só com a conclusão de todo esse procedimento se pode considerar finalizado o estágio e nomear definitivamente o reclassificando, sem olvidar que os respectivos efeitos se produzem, nos termos gerais de direito, designadamente, do estabelecido no n.° 1 do artigo 12.° do Decreto-lei n.° 427/89 , de 7 de Dezembro; O Tribunal a quo ao decidir como decidiu vai contra jurisprudência preexistente, nomeadamente o Acórdão do TCA Sul, de 02.06.2005, havido no âmbito do processo 11669/02; Jurisprudência na qual se concluiu, em suma, que "(...) o acto de aceitação [nos termos do regime geral contido no n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-lei n.º 427/89 , de 7 de Dezembro] determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço": De tal sorte que tentar reportar os efeitos da nomeação a período anterior ao da aceitação não é hoje possível quando para tal efeito não esteja especialmente sancionada na lei essa possibilidade, não havendo apoio legal á decisão judicial ora objecto de recurso; No presente caso, as únicas normas de que se pode lançar mão, até que o legislador altere a situação, é a regra geral contida no n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-lei n.° 427/89 , de 7 de Dezembro; A própria doutrina tem vindo a entender que a aceitação marca o início da relação de serviço, prescrevendo o n.º 1 do art. 12 do DL 427/89 , que aquele acto determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço; E, apesar de ser defendido pela doutrina que deveria ser instituída uma excepção à regra geral, e, consequentemente, admitir-se a contagem do tempo de serviço prestado antes da aceitação sempre que não tivesse havido quebra ou interrupção de funções; Sucede, porém, que tal excepção não se encontra legalmente instituída; Nem pode o Tribunal a quo substituir-se ao legislador, decidindo como veio a decidir; Encontrando-se, desse modo, inexoravelmente ferida a sentença ora recorrida por vício de violação de lei por errada interpretação legal, por olvidar a regra geral decorrente do n.° 1 do artigo 12.° do Decreto-lei n.° 427/89 , de 7 de Dezembro; De igual modo, já não existe a possibilidade de se proceder à nomeação com efeitos retroactivos por urgente conveniência de serviço desde 1 de Janeiro de 1999, prevista no n.º 3 do artigo 45.º da lei n.º 98/97 , de 26 de Agosto, por extinção do visto prévio do Tribunal de Contas, dado que a possibilidade de emissão desse tipo de despachos apenas visava permitir à Administração socorrer-se do trabalho de que carecia e de processar as respectivas nomeações enquanto se aguardava a emissão do aludido visto; De qualquer modo, a contagem do tempo de serviço desde o início do estágio ou período probatório no ingresso para as carreiras técnica superior e técnica está salvaguardada legalmente pelo disposto no n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-lei n.º 159/95 , de 6 de Julho, desde que o estagiário ou reclassificando obtenha o provimento definitivo na nova carreira; Razão pela qual o alegado prejuízo da ora Recorrida, em termos de antiguidade na carreira e categoria, também não tem qualquer cabimento legal; Sendo que o que a lei não prevê não pode o intérprete conceder; Numa outra vertente o Tribunal a quo ao decidir como decidiu no caso concreto violou o princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei, tal como consagrado, em geral, no artigo 13.º, e, no domínio das relações laborais, no artigo 59.º, n.º 1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa, pois a Autora com tal decisão judicial ficará ilegalmente beneficiada quando comparada com a situação de outros inúmeros funcionários deste Instituto que foram objecto de reclassificação profissional; Fundamentos pelos quais deve considerar-se valida e legalmente emitido o despacho do Réu, no sentido de a nomeação definitiva da funcionária Maria ...., Autora nos autos à margem referenciados, apenas produzir efeitos remuneratórios à data da publicação do despacho de nomeação em Diário da República e da consequente aceitação da respectiva nomeação definitiva na nova carreira. Em contra-alegações a recorrida defende que a decisão recorrida deve ser confirmada, negando-se provimento ao recurso. O EMMP emitiu parecer a fls. 212 a 214, no sentido de que o recurso não merece provimento. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Os Factos O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos: Pelo despacho n.º 20829/2003 (2.ª série) de 17 de Setembro de 2003 da Vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, publicado no DR II sr. N.º 251 de 29/10/2003, foi a Autora nomeada em regime de comissão de serviço extraordinária, a partir da data da publicação no Diário da República, para início de funções com vista à reclassificação na categoria de técnica superior de 2ª classe da carreira técnica superior nos termos do n.º 2 do artº 8.º e do artº 7.º do Dec.-Lei n.º 497/99 , de 19 de Novembro (...) Em 29/10/2003, a Autora subscreveu o "Termo de Aceitação de Nomeação" para o para o cargo/categoria de Estagiária da carreira técnica superior Escalão 1 - índice 315 (Doc. N.º 2 anexo à P.I.): Com data de 31 de Janeiro de 2005, foi elaborada pela Unidade de Gestão Previsional de Recursos Humanos do Departamento de Recursos Humanos do Instituto da Segurança Social, I.P, a informação n.º 153, que termina com a seguinte "proposta"(Doc.N.º3anexoàPI.): Face ao exposto e considerando que se encontram reunidos todos os requisitos legais previstos no diploma supra identificado, nomeadamente o exercício de funções correspondentes à nova categoria bem como a respectiva avaliação, parece-nos, salvo melhor entendimento, estarem reunidas as condições para submeter a parecer da Secretaria-Geral a nomeação definitiva da funcionária Maria ...., na categoria de técnica superior de 2.a classe, da carreira técnica superior, do quadro de pessoal do ex-Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, em cumprimento do disposto no n° 2 do artigo 7º do DL n. 497/99, de 19 de Novembro 4. Na referida informação foi manuscrito o Despacho de “Concordo. Remeta-se à Secretaria-Geral”, sob o carimbo “Por Delegação do Conselho Directivo” datado de 2 de Fevereiro de 2005 (Doc. N.º 3 anexo à PI), A informação a que se referem os nº s. 3 e 4 anteriores foi remetida ao Secretárío-Geral do Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança, pelo ofício n.º 699, datado de 3 de Fevereiro de 2005, subscrito pela Vogal do Conselho Directivo do Réu, nos seguintes termos (Doc. Nº 3 anexo à PI ): Em cumprimento do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 497/99 , de 19 de Novembro, junto se remete o processo de reclassificação profissional referente à funcionária Luísa Polaca Monteiro Nogueira, devidamente instruído, solicitando a V. Ex.ª se digne emitir parecer, sobre o mesmo. 6. A informação a que se referem os nº s. 3 e 4 anteriores foi remetida ao Secretário-Geral do Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança, pelo ofício n.º 699, datado de 3 de Fevereiro de 2005, subscrito pela Vogal do Conselho Directivo do Réu, nos seguintes termos (Doc. nº 3 anexo à PI): Em cumprimento do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei nº 497/99 , de 19 de Novembro, junto se remete o processo de reclassificação profissional referente à funcionária ...., devidamente instruído, solicitando a V. Ex.a se digne emitir parecer, sobre o mesmo. Consta do of .º n.º 7201, datado de 18 de Março de 2005, da Secretaria-Geral Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança, subscrito pelo Secretário-Geral Adjunto, dirigido ao Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, sob a epígrafe "Reclassificação Profissional - Maria ....” Em relação ao ofício n.º 699, de 3 de Fevereiro de 2005, informo V. Ex.ª de que, ao abrigo e nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 497/99 , de 19 de Novembro, esta Secretaria-Geral emite parecer favorável à reclassificação profissional da funcionária Maria .... na categoria de Técnico superior de 2.ª classe, da carreira técnica superior, por estarem reunidos os demais requisitos estabelecidos naquele diploma legal. Em 18/04/2005, a Autora subscreveu o “Termo de Aceitação de Nomeação” para o para o cargo/categoria de Técnica Superior de 2.a Classe da Carreira técnica superior Escalão 1 - índice 400 (Doc. N.º 6 anexo à P. l.). Considera-se ainda provado o seguinte facto, nos termos do art. 712º , nº 1, al. a) do CPC : 10. Pelo despacho nº 8345/2005 (2ª série), de 28 de Março de 2005, proferido pela vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, foi a A. nomeada definitivamente, a partir da publicação no DR, na categoria de técnica superior de 2ª classe, da carreira técnica superior do quadro de pessoal do ex-Centro Regional de segurança social de Lisboa e Vale do Tejo, afecta ao CDSS de Santarém, ao abrigo e nos termos do nº 2 do art. 7º, conjugado com o nº 3 do art. 6º do DL. nº 497/99, de 19/11 - cfr. doc. 5, fls. 18 dos autos. O Direito O acórdão recorrido julgou procedente a acção e, anulou o despacho de 28 de Março de 2005, da vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, na parte em que atribuiu efeitos à nomeação da Autora, na categoria de técnica superior de 2ª classe, à data da sua publicação no Diário da República. Para tanto, entendeu o acórdão recorrido que os efeitos da nomeação hão-de reportar-se à data da conclusão do período probatório, ou seja, 28 de Outubro de 2004. O Recorrente não concorda com este entendimento de que o tempo decorrido entre o final do estágio e a data da nomeação deve contar para efeitos remuneratórios, por considerar que viola o preceituado no nº 1 do art. 12º do DL nº 427/89 , de 7/12 e nos artigos 130º e 131º do CPA . Vejamos. Para fundamentar aquela conclusão refere-se, nomeadamente, no acórdão recorrido que “ (…), o período de estágio a que se refere o n.º 2 do art.º 6º do diploma em apreço, tem duração limitada, neste caso a um ano, a mesma do fixado para o ingresso, segundo acordam as partes, a referência a “um período superior a um ano mas não inferior à duração do estágio de ingresso”, efectuada pelo Réu, aplica-se para a dispensa do estágio, quando o funcionário vem desempenhando as funções correspondentes à nova carreira, segundo o salvaguardado pelo n.º 2 do art.º 7.º. ” E que “ De facto, se nos termos deste inciso [o nº 2 do art. 11º do DL. nº 497/99, de 19/11] se deve contar para efeitos de promoção na nova carreira, o período de exercício efectivo das funções a que se refere o n.º 2 do artigo 6.º, não faz o menor sentido que o tempo decorrido entre o final de tal período e a data da nomeação, não conte para qualquer efeito, sobretudo quando, como resulta do alegado pelo Réu no artigo 63.º da contestação, a Autora não regressou às funções anteriores permanecendo ininterruptamente no desempenho das novas.” Afigura-se-nos que a decisão recorrida não terá optado pela melhor solução. Prevê o art. 6º , nº 2 do DL nº 497/99 , de 19/11 que “ A reclassificação e reconversão profissionais são precedidas do exercício, em comissão de serviço extraordinária, das funções correspondentes à nova carreira por um período de seis meses ou pelo período legalmente fixado para o estágio de ingresso, se este for superior. ” Por sua vez o art. 7º, nº 1, estabelece como requisitos para a reclassificação profissional: “ a) A titularidade das habilitações e das qualificações profissionais legalmente exigidas para o ingresso ou o acesso na nova carreira; O exercício efectivo das funções correspondentes a nova carreira nos termos do n.º 2 do artigo anterior; O parecer favorável da secretaria-geral ou do departamento responsável pela gestão dos recursos humanos do ministério da tutela. ” E o nº 2 do art. 7º estabelece que “ O requisito previsto na alínea b) do número anterior pode ser dispensado quando seja comprovado com informação favorável do respectivo superior hierárquico o exercício no mesmo serviço ou organismo, das funções correspondentes à nova carreira por período não inferior a um ano ou à duração do estágio de ingresso, se este for superior. ” O estágio de ingresso na carreira e o período probatório equivalente àquele (nas situações de reclassificação profissional), tem duração não inferior a um ano, conforme dispõe a alínea e) do nº 1 do art. 5º do DL nº 265/88 , de 28/6. Ora, o facto de a lei estabelecer que o período de estágio (ou o período probatório equivalente) não é inferior a um ano, não permite retirar a conclusão de que, nos casos de reclassificação profissional, tal período seja exactamente de um ano (podendo ser superior), como resulta da conjugação do disposto no nº 2 do art. 7º do DL nº 497/99 com o disposto na al. e) do nº 1 do art. 5º do DL nº 265/88 . Aliás, a lei estabelece que só após a emissão do parecer favorável da secretaria-geral (vinculativo e obrigatório nos casos de reclassificação profissional), é que se podem considerar reunidas as condições para a nomeação (cfr. citado art. 7º, nº 1, al c)). E, no caso em apreço este parecer apenas foi emitido em 18 de Março de 2005 (cfr. 7 e 8 dos factos). Assim, e tal como defende o recorrente, o período probatório nos casos de reclassificação, só termina, verdadeiramente, com a nomeação definitiva, pois, “entre o período mínimo de um ano e a data da nomeação definitiva, inúmeros são os actos administrativos que terão de ser realizados dentro do procedimento de reclassificação profissional, nomeadamente a avaliação do desempenho e da aptidões funcionais do reclassificando, para além da necessário obtenção do parecer prévio obrigatório da Secretaria-Geral do ministério da Tutela”. E, só com a conclusão de todo este procedimento se pode considerar finalizado o estágio e proceder à nomeação definitiva do funcionário. Ora, os efeitos da nomeação apenas se produzem com a sua publicação (cfr. arts. 34º , nº 1, al a) do DL nº 427/89 , de 7/12 e arts. 130º e 131º do CPA ), só podendo ocorrer a aceitação da nomeação, após a publicação daquele despacho - cfr. neste sentido Paulo Veiga e Moura, in Função Pública, I Vol., 2ª ed., pág. 195. E, como escreve este autor, obra citada, a págs. 196, “ A aceitação da nomeação confere eficácia ao acto administrativo de nomeação, (…)”, sendo certo que, “ a aceitação marca o início da relação de serviço, prescrevendo o n.º 1 do art. 12.º do DL 427/89 , que aquele acto determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remuneração e contagem de tempo de serviço. ” (obra cit., pág. 197) Neste sentido decidiu o acórdão deste TCAS de 02.06.2005, Proc. 11669/02, no qual se sumariou o seguinte: “1. Na relação jurídica de emprego público a remuneração apresenta-se como o correspectivo económico do exercício efectivo de funções. 2. A nomeação insere-se na categoria dos actos necessitados da colaboração do destinatário, pelo que a sua eficácia encontra-se dependente de um acto de adesão do particular - acto pelo qual este expressa a aceitação da nomeação; 3. Sob pena de ineficácia, os despachos de nomeação estão sujeitos a publicação, por extracto, no Diário da República - artº 34.º n.º 1 a) do DL 427/89 de 07.12 e artº 130º e 131º do CPA ; 4. Independentemente de se atribuir ao acto de aceitação da nomeação a natureza de termo a quo da relação de serviço ou de termo a quo da relação orgânica, na relação jurídica de emprego público o regime retributivo está ligado à função e não ao funcionário; 5. O artº 18º n.º 3 DL 75/96 18.06 não consagra nenhuma excepção ao regime geral do artº 12.º n.º 1 DL 427/89 de 07.12, segundo o qual o acto de aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço.” Tem, portanto, que concluir-se não ser possível reportar os efeitos da nomeação a período anterior ao da aceitação, face ao disposto no art. 12º, nº 1 do DL. nº 427/89. No entanto, a contagem do tempo de serviço é feita desde o início do estágio ou período probatório no ingresso para as carreiras técnica superior e técnica face ao disposto no nº 1 do artigo 1º do DL. n.º 159/95, de 6 de Julho, desde que o estagiário ou reclassificando obtenha o provimento definitivo na nova carreira (como é o caso), e, o período de exercício efectivo das funções a que se refere o nº 2 do art. 6º , releva na nova carreira para efeitos de promoção (cfr. art. 11º , nº 2 do DL nº 497/99 ). Nestes termos, a sentença recorrida padece do vício de violação de lei por errada interpretação legal, por desrespeitar a regra geral decorrente do n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-lei n.º 427/89 , conforme alegado pelo recorrente, procedendo, consequentemente, o presente recurso. Pelo exposto, acordam em: a) - conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida; b) - condenar a recorrida nas custas, fixando a taxa de justiça em 2 e 4 UC, respectivamente na 1ª instância e neste tribunal, já com redução metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. b) do CCJ). Lisboa, 18 de Março de 2009