Quem foi o relator do acórdão 04321/08?

O relator foi Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa de Sousa, no Tribunal Central Administrativo Sul.

Quando foi proferido o acórdão 04321/08?

O acórdão foi proferido em 18 de março de 2009.

04321/08 - TCAS

Sumário

I - O estágio de ingresso na carreira e o período probatório equivalente àquele (nas situações de reclassificação profissional), tem duração não inferior a um ano, conforme dispõe a alínea e) do nº 1 do art. 5º do DL nº 265/88, de 28/6; II - O facto de a lei estabelecer que o período de estágio (ou o período probatório equivalente) não é inferior a um ano, não permite retirar a conclusão de que, nos casos de reclassificação profissional, tal período seja exactamente de um ano (podendo ser superior), como resulta da conjugação do disposto no nº 2 do art. 7º do DL nº 497/99 com o disposto na al. e) do nº 1 do art. 5º do DL nº 265/88; III - Aliás, a lei estabelece que só após a emissão do parecer favorável da secretaria-geral (vinculativo e obrigatório nos casos de reclassificação profissional), é que se podem considerar reunidas as condições para a nomeação (cfr. art. 7º, nº 1, al. c) do DL nº 497/99); IV - Os efeitos da nomeação apenas se produzem com a sua publicação (cfr. arts. 34º, nº 1, al a) do DL nº 427/89, de 7/12 e arts. 130º e 131º do CPA), só podendo ocorrer a aceitação da nomeação, após a publicação daquele despacho; V - A aceitação marca o início da relação de serviço, prescrevendo o n.º 1 do art. 12.º do DL 427/89, que aquele acto determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remuneração e contagem de tempo de serviço.

Texto

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul Vem interposto recurso do acórdão do TAF- Leiria que julgou procedente a acção e, anulou o despacho impugnado na parte em que atribuiu efeitos à nomeação da Autora, á data da sua publicação no diário da República. Em alegações são formuladas as seguintes conclusões: 1. O Acórdão recorrido padece de vício de violação de lei por errada interpretação legal na medida em que tal entendimento viola claramente o preceituado no n.° 1 do artigo 12.° do Decreto-lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro e artigos 130.º e 131.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-lei n.° 442/91, de 15 de Novembro; 2. Efectivamente, o Tribunal a quo ao decidir corno decidiu confundiu o direito a ver contado o período de exercício efectivo de funções nas novas funções em termos remuneratórios com o direito que a recorrida tem a ver contado para efeitos de antiguidade, promoção e progressão o período que medeia entre o início da comissão de serviço e a data da nomeação efectiva (direito que tem sido aplicado analogicamente aos casos de reclassificação profissional e que se encontra vertido no n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-lei n.º 159/95, de 6 de Julho); 3. Não compreendeu o sentido e o alcance da norma contida no n.° 2 do artigo 6.º do Decreto-lei n.° 497/99, de 19 de Novembro (baralhando a sua interpretação com o disposto no n.º 2 do artigo 7º do mesmo diploma) quando conjugada com o disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-lei n.° 265/88, de 28 de Julho; 4. Dessa conjugação de normas apenas pode resultar em termos interpretativos que a reclassificação profissional é precedida do exercício, em comissão de serviço extraordinária, das funções correspondentes à nova carreira pelo período legalmente fixado para o estágio de ingresso (na carreira técnica superior adiantamos nós), período de estágio (denominado período probatório nos casos de reclassificação profissional) que tem duração não inferior a um ano: 5. Pode-se, assim, concluir que esse período de aferição das capacidades de um reclassificando tem duração não inferior a um ano; 6. Não se pode concluir que esse período tem obrigatoriamente a duração de um ano, esquecendo o que vem disposto nos restantes diplomas legais que conformam o caso concreto, como sucedeu na presente decisão que ora é objecto de recurso jurisdicional; 7. De igual modo, olvida-se na sentença ora recorrida que o período de estágio, ou período probatório nos casos de reclassificação profissional, só termina, verdadeiramente, com a nomeação definitiva, pois, entre o período mínimo de um ano e a data da nomeação definitiva, inúmeros são os actos administrativos que terão que ser realizados dentro do procedimento de reclassificação profissional, nomeadamente a avaliação do desempenho e das aptidões funcionais do reclassificando, para além da necessária obtenção do parecer prévio obrigatório da Secretaria-Geral do Ministério da Tutela; 8. Sendo certo que só com a conclusão de todo esse procedimento se pode considerar finalizado o estágio e nomear definitivamente o reclassificando, sem olvidar que os respectivos efeitos se produzem, nos termos gerais de direito, designadamente, do estabelecido no n.° 1 do artigo 12.° do Decreto-lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro; 9. O Tribunal a quo ao decidir como decidiu vai contra jurisprudência preexistente, nomeadamente o Acórdão do TCA Sul, de 02.06.2005, havido no âmbito do processo 11669/02; 10. Jurisprudência na qual se concluiu, em suma, que "(...) o acto de aceitação [nos termos do regime geral contido no n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro] determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço": 11. De tal sorte que tentar reportar os efeitos da nomeação a período anterior ao da aceitação não é hoje possível quando para tal efeito não esteja especialmente sancionada na lei essa possibilidade, não havendo apoio legal á decisão judicial ora objecto de recurso; 12. No presente caso, as únicas normas de que se pode lançar mão, até que o legislador altere a situação, é a regra geral contida no n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro; 13. A própria doutrina tem vindo a entender que a aceitação marca o início da relação de serviço, prescrevendo o n.º 1 do art. 12 do DL 427/89, que aquele acto determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço; 14. E, apesar de ser defendido pela doutrina que deveria ser instituída uma excepção à regra geral, e, consequentemente, admitir-se a contagem do tempo de serviço prestado antes da aceitação sempre que não tivesse havido quebra ou interrupção de funções; 15. Sucede, porém, que tal excepção não se encontra legalmente instituída; 16. Nem pode o Tribunal a quo substituir-se ao legislador, decidindo como veio a decidir; 17. Encontrando-se, desse modo, inexoravelmente ferida a sentença ora recorrida por vício de violação de lei por errada interpretação legal, por olvidar a regra geral decorrente do n.° 1 do artigo 12.° do Decreto-lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro; 18. De igual modo, já não existe a possibilidade de se proceder à nomeação com efeitos retroactivos por urgente conveniência de serviço desde 1 de Janeiro de 1999, prevista no n.º 3 do artigo 45.º da lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, por extinção do visto prévio do Tribunal de Contas, dado que a possibilidade de emissão desse tipo de despachos apenas visava permitir à Administração socorrer-se do trabalho de que carecia e de processar as respectivas nomeações enquanto se aguardava a emissão do aludido visto; 19. De qualquer modo, a contagem do tempo de serviço desde o início do estágio ou período probatório no ingresso para as carreiras técnica superior e técnica está salvaguardada legalmente pelo disposto no n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-lei n.º 159/95, de 6 de Julho, desde que o estagiário ou reclassificando obtenha o provimento definitivo na nova carreira; 20. Razão pela qual o alegado prejuízo da ora Recorrida, em termos de antiguidade na carreira e categoria, também não tem qualquer cabimento legal; 21. Sendo que o que a lei não prevê não pode o intérprete conceder; 22. Numa outra vertente o Tribunal a quo ao decidir como decidiu no caso concreto violou o princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei, tal como consagrado, em geral, no artigo 13.º, e, no domínio das relações laborais, no artigo 59.º, n.º 1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa, pois a Autora com tal decisão judicial ficará ilegalmente beneficiada quando comparada com a situação de outros inúmeros funcionários deste Instituto que foram objecto de reclassificação profissional; 23. Fundamentos pelos quais deve considerar-se valida e legalmente emitido o despacho do Réu, no sentido de a nomeação definitiva da funcionária Maria ...., Autora nos autos à margem referenciados, apenas produzir efeitos remuneratórios à data da publicação do despacho de nomeação em Diário da República e da consequente aceitação da respectiva nomeação definitiva na nova carreira. Em contra-alegações a recorrida defende que a decisão recorrida deve ser confirmada, negando-se provimento ao recurso. O EMMP emitiu parecer a fls. 212 a 214, no sentido de que o recurso não merece provimento. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. Os Factos O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos: 1. Pelo despacho n.º 20829/2003 (2.ª série) de 17 de Setembro de 2003 da Vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, publicado no DR II sr. N.º 251 de 29/10/2003, foi a Autora nomeada em regime de comissão de serviço extraordinária, a partir da data da publicação no Diário da República, para início de funções com vista à reclassificação na categoria de técnica superior de 2ª classe da carreira técnica superior nos termos do n.º 2 do artº 8.º e do artº 7.º do Dec.-Lei n.º 497/99, de 19 de Novembro (...) 2. Em 29/10/2003, a Autora subscreveu o "Termo de Aceitação de Nomeação" para o para o cargo/categoria de Estagiária da carreira técnica superior Escalão 1 - índice 315 (Doc. N.º 2 anexo à P.I.): 3. Com data de 31 de Janeiro de 2005, foi elaborada pela Unidade de Gestão Previsional de Recursos Humanos do Departamento de Recursos Humanos do Instituto da Segurança Social, I.P, a informação n.º 153, que termina com a seguinte "proposta"(Doc.N.º3anexoàPI.): Face ao exposto e considerando que se encontram reunidos todos os requisitos legais previstos no diploma supra identificado, nomeadamente o exercício de funções correspondentes à nova categoria bem como a respectiva avaliação, parece-nos, salvo melhor entendimento, estarem reunidas as condições para submeter a parecer da Secretaria-Geral a nomeação definitiva da funcionária Maria ...., na categoria de técnica superior de 2.a classe, da carreira técnica superior, do quadro de pessoal do ex-Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, em cumprimento do disposto no n° 2 do artigo 7º do DL n. 497/99, de 19 de Novembro 4. Na referida informação foi manuscrito o Despacho de “Concordo. Remeta-se à Secretaria-Geral”, sob o carimbo “Por Delegação do Conselho Directivo” datado de 2 de Fevereiro de 2005 (Doc. N.º 3 anexo à PI), 5. A informação a que se referem os nº s. 3 e 4 anteriores foi remetida ao Secretárío-Geral do Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança, pelo ofício n.º 699, datado de 3 de Fevereiro de 2005, subscrito pela Vogal do Conselho Directivo do Réu, nos seguintes termos (Doc. Nº 3 anexo à PI): Em cumprimento do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 497/99, de 19 de Novembro, junto se remete o processo de reclassificação profissional referente à funcionária Luísa Polaca Monteiro Nogueira, devidamente instruído, solicitando a V. Ex.ª se digne emitir parecer, sobre o mesmo. 6. A informação a que se referem os nº s. 3 e 4 anteriores foi remetida ao Secretário-Geral do Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança, pelo ofício n.º 699, datado de 3 de Fevereiro de 2005, subscrito pela Vogal do Conselho Directivo do Réu, nos seguintes termos (Doc. nº 3 anexo à PI): Em cumprimento do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei nº 497/99, de 19 de Novembro, junto se remete o processo de reclassificação profissional referente à funcionária ...., devidamente instruído, solicitando a V. Ex.a se digne emitir parecer, sobre o mesmo. 7. Consta do of .º n.º 7201, datado de 18 de Março de 2005, da Secretaria-Geral Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança, subscrito pelo Secretário-Geral Adjunto, dirigido ao Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, sob a epígrafe "Reclassificação Profissional - Maria ....” 8. Em relação ao ofício n.º 699, de 3 de Fevereiro de 2005, informo V. Ex.ª de que, ao abrigo e nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 497/99, de 19 de Novembro, esta Secretaria-Geral emite parecer favorável à reclassificação profissional da funcionária Maria .... na categoria de Técnico superior de 2.ª classe, da carreira técnica superior, por estarem reunidos os demais requisitos estabelecidos naquele diploma legal. 9. Em 18/04/2005, a Autora subscreveu o “Termo de Aceitação de Nomeação” para o para o cargo/categoria de Técnica Superior de 2.a Classe da Carreira técnica superior Escalão 1 - índice 400 (Doc. N.º 6 anexo à P. l.). Considera-se ainda provado o seguinte facto, nos termos do art. 712º, nº 1, al. a) do CPC: 10. Pelo despacho nº 8345/2005 (2ª série), de 28 de Março de 2005, proferido pela vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, foi a A. nomeada definitivamente, a partir da publicação no DR, na categoria de técnica superior de 2ª classe, da carreira técnica superior do quadro de pessoal do ex-Centro Regional de segurança social de Lisboa e Vale do Tejo, afecta ao CDSS de Santarém, ao abrigo e nos termos do nº 2 do art. 7º, conjugado com o nº 3 do art. 6º do DL. nº 497/99, de 19/11 - cfr. doc. 5, fls. 18 dos autos. O Direito O acórdão recorrido julgou procedente a acção e, anulou o despacho de 28 de Março de 2005, da vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, na parte em que atribuiu efeitos à nomeação da Autora, na categoria de técnica superior de 2ª classe, à data da sua publicação no Diário da República. Para tanto, entendeu o acórdão recorrido que os efeitos da nomeação hão-de reportar-se à data da conclusão do período probatório, ou seja, 28 de Outubro de 2004. O Recorrente não concorda com este entendimento de que o tempo decorrido entre o final do estágio e a data da nomeação deve contar para efeitos remuneratórios, por considerar que viola o preceituado no nº 1 do art. 12º do DL nº 427/89, de 7/12 e nos artigos 130º e 131º do CPA. Vejamos. Para fundamentar aquela conclusão refere-se, nomeadamente, no acórdão recorrido que “(…), o período de estágio a que se refere o n.º 2 do art.º 6º do diploma em apreço, tem duração limitada, neste caso a um ano, a mesma do fixado para o ingresso, segundo acordam as partes, a referência a “um período superior a um ano mas não inferior à duração do estágio de ingresso”, efectuada pelo Réu, aplica-se para a dispensa do estágio, quando o funcionário vem desempenhando as funções correspondentes à nova carreira, segundo o salvaguardado pelo n.º 2 do art.º 7.º.” E que “De facto, se nos termos deste inciso [o nº 2 do art. 11º do DL. nº 497/99, de 19/11] se deve contar para efeitos de promoção na nova carreira, o período de exercício efectivo das funções a que se refere o n.º 2 do artigo 6.º, não faz o menor sentido que o tempo decorrido entre o final de tal período e a data da nomeação, não conte para qualquer efeito, sobretudo quando, como resulta do alegado pelo Réu no artigo 63.º da contestação, a Autora não regressou às funções anteriores permanecendo ininterruptamente no desempenho das novas.” Afigura-se-nos que a decisão recorrida não terá optado pela melhor solução. Prevê o art. 6º, nº 2 do DL nº 497/99, de 19/11 que “A reclassificação e reconversão profissionais são precedidas do exercício, em comissão de serviço extraordinária, das funções correspondentes à nova carreira por um período de seis meses ou pelo período legalmente fixado para o estágio de ingresso, se este for superior.” Por sua vez o art. 7º, nº 1, estabelece como requisitos para a reclassificação profissional: “a) A titularidade das habilitações e das qualificações profissionais legalmente exigidas para o ingresso ou o acesso na nova carreira; b) O exercício efectivo das funções correspondentes a nova carreira nos termos do n.º 2 do artigo anterior; c) O parecer favorável da secretaria-geral ou do departamento responsável pela gestão dos recursos humanos do ministério da tutela.” E o nº 2 do art. 7º estabelece que “O requisito previsto na alínea b) do número anterior pode ser dispensado quando seja comprovado com informação favorável do respectivo superior hierárquico o exercício no mesmo serviço ou organismo, das funções correspondentes à nova carreira por período não inferior a um ano ou à duração do estágio de ingresso, se este for superior.” O estágio de ingresso na carreira e o período probatório equivalente àquele (nas situações de reclassificação profissional), tem duração não inferior a um ano, conforme dispõe a alínea e) do nº 1 do art. 5º do DL nº 265/88, de 28/6. Ora, o facto de a lei estabelecer que o período de estágio (ou o período probatório equivalente) não é inferior a um ano, não permite retirar a conclusão de que, nos casos de reclassificação profissional, tal período seja exactamente de um ano (podendo ser superior), como resulta da conjugação do disposto no nº 2 do art. 7º do DL nº 497/99 com o disposto na al. e) do nº 1 do art. 5º do DL nº 265/88. Aliás, a lei estabelece que só após a emissão do parecer favorável da secretaria-geral (vinculativo e obrigatório nos casos de reclassificação profissional), é que se podem considerar reunidas as condições para a nomeação (cfr. citado art. 7º, nº 1, al c)). E, no caso em apreço este parecer apenas foi emitido em 18 de Março de 2005 (cfr. 7 e 8 dos factos). Assim, e tal como defende o recorrente, o período probatório nos casos de reclassificação, só termina, verdadeiramente, com a nomeação definitiva, pois, “entre o período mínimo de um ano e a data da nomeação definitiva, inúmeros são os actos administrativos que terão de ser realizados dentro do procedimento de reclassificação profissional, nomeadamente a avaliação do desempenho e da aptidões funcionais do reclassificando, para além da necessário obtenção do parecer prévio obrigatório da Secretaria-Geral do ministério da Tutela”. E, só com a conclusão de todo este procedimento se pode considerar finalizado o estágio e proceder à nomeação definitiva do funcionário. Ora, os efeitos da nomeação apenas se produzem com a sua publicação (cfr. arts. 34º, nº 1, al a) do DL nº 427/89, de 7/12 e arts. 130º e 131º do CPA), só podendo ocorrer a aceitação da nomeação, após a publicação daquele despacho - cfr. neste sentido Paulo Veiga e Moura, in Função Pública, I Vol., 2ª ed., pág. 195. E, como escreve este autor, obra citada, a págs. 196, “A aceitação da nomeação confere eficácia ao acto administrativo de nomeação, (…)”, sendo certo que, “a aceitação marca o início da relação de serviço, prescrevendo o n.º 1 do art. 12.º do DL 427/89, que aquele acto determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remuneração e contagem de tempo de serviço.” (obra cit., pág. 197) Neste sentido decidiu o acórdão deste TCAS de 02.06.2005, Proc. 11669/02, no qual se sumariou o seguinte: “1. Na relação jurídica de emprego público a remuneração apresenta-se como o correspectivo económico do exercício efectivo de funções. 2. A nomeação insere-se na categoria dos actos necessitados da colaboração do destinatário, pelo que a sua eficácia encontra-se dependente de um acto de adesão do particular - acto pelo qual este expressa a aceitação da nomeação; 3. Sob pena de ineficácia, os despachos de nomeação estão sujeitos a publicação, por extracto, no Diário da República - artº 34.º n.º 1 a) do DL 427/89 de 07.12 e artº 130º e 131º do CPA; 4. Independentemente de se atribuir ao acto de aceitação da nomeação a natureza de termo a quo da relação de serviço ou de termo a quo da relação orgânica, na relação jurídica de emprego público o regime retributivo está ligado à função e não ao funcionário; 5. O artº 18º n.º 3 DL 75/96 18.06 não consagra nenhuma excepção ao regime geral do artº 12.º n.º 1 DL 427/89 de 07.12, segundo o qual o acto de aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço.” Tem, portanto, que concluir-se não ser possível reportar os efeitos da nomeação a período anterior ao da aceitação, face ao disposto no art. 12º, nº 1 do DL. nº 427/89. No entanto, a contagem do tempo de serviço é feita desde o início do estágio ou período probatório no ingresso para as carreiras técnica superior e técnica face ao disposto no nº 1 do artigo 1º do DL. n.º 159/95, de 6 de Julho, desde que o estagiário ou reclassificando obtenha o provimento definitivo na nova carreira (como é o caso), e, o período de exercício efectivo das funções a que se refere o nº 2 do art. 6º, releva na nova carreira para efeitos de promoção (cfr. art. 11º, nº 2 do DL nº 497/99). Nestes termos, a sentença recorrida padece do vício de violação de lei por errada interpretação legal, por desrespeitar a regra geral decorrente do n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-lei n.º 427/89, conforme alegado pelo recorrente, procedendo, consequentemente, o presente recurso. Pelo exposto, acordam em: a) - conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida; b) - condenar a recorrida nas custas, fixando a taxa de justiça em 2 e 4 UC, respectivamente na 1ª instância e neste tribunal, já com redução metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. b) do CCJ). Lisboa, 18 de Março de 2009

Sumário

II- O facto de a lei estabelecer que o período de estágio (ou o período probatório equivalente) não é inferior a um ano, não permite retirar a conclusão de que, nos casos de reclassificação profissional, tal período seja exactamente de um ano (podendo ser superior), como resulta da conjugação do disposto no nº 2 do art. 7º do DL nº 497/99 com o disposto na al. e) do nº 1 do art. 5º do DL nº 265/88;

III- Aliás, a lei estabelece que só após a emissão do parecer favorável da secretaria-geral (vinculativo e obrigatório nos casos de reclassificação profissional), é que se podem considerar reunidas as condições para a nomeação (cfr. art. 7º, nº 1, al. c) do DL nº 497/99);

IV- Os efeitos da nomeação apenas se produzem com a sua publicação (cfr. arts. 34º, nº 1, al a) do DL nº 427/89, de 7/12 e arts. 130º e 131º do CPA), só podendo ocorrer a aceitação da nomeação, após a publicação daquele despacho;

V- A aceitação marca o início da relação de serviço, prescrevendo o n.º 1 do art. 12.º do DL 427/89, que aquele acto determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remuneração e contagem de tempo de serviço.

Texto Integral

Acordam na 1ª Secção do Tribunal Central Administrativo Sul

Vem interposto recurso do acórdão do TAF- Leiria que julgou procedente a acção e, anulou o despacho impugnado na parte em que atribuiu efeitos à nomeação da Autora, á data da sua publicação no diário da República.

Em alegações são formuladas as seguintes conclusões:

1. O Acórdão recorrido padece de vício de violação de lei por errada interpretação legal na medida em que tal entendimento viola claramente o preceituado no n.° 1 do artigo 12.° do Decreto-lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro e artigos 130.º e 131.º do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo Decreto-lei n.° 442/91, de 15 de Novembro;

2. Efectivamente, o Tribunal a quo ao decidir corno decidiu confundiu o direito a ver contado o período de exercício efectivo de funções nas novas funções em termos remuneratórios com o direito que a recorrida tem a ver contado para efeitos de antiguidade, promoção e progressão o período que medeia entre o início da comissão de serviço e a data da nomeação efectiva (direito que tem sido aplicado analogicamente aos casos de reclassificação profissional e que se encontra vertido no n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-lei n.º 159/95, de 6 de Julho);

3. Não compreendeu o sentido e o alcance da norma contida no n.° 2 do artigo 6.º do Decreto-lei n.° 497/99, de 19 de Novembro (baralhando a sua interpretação com o disposto no n.º 2 do artigo 7º do mesmo diploma) quando conjugada com o disposto na alínea e) do n.º 1 do artigo 5.º do Decreto-lei n.° 265/88, de 28 de Julho;

4. Dessa conjugação de normas apenas pode resultar em termos interpretativos que a reclassificação profissional é precedida do exercício, em comissão de serviço extraordinária, das funções correspondentes à nova carreira pelo período legalmente fixado para o estágio de ingresso (na carreira técnica superior adiantamos nós), período de estágio (denominado período probatório nos casos de reclassificação profissional) que tem duração não inferior a um ano:

5. Pode-se, assim, concluir que esse período de aferição das capacidades de um reclassificando tem duração não inferior a um ano;

6. Não se pode concluir que esse período tem obrigatoriamente a duração de um ano, esquecendo o que vem disposto nos restantes diplomas legais que conformam o caso concreto, como sucedeu na presente decisão que ora é objecto de recurso jurisdicional;

7. De igual modo, olvida-se na sentença ora recorrida que o período de estágio, ou período probatório nos casos de reclassificação profissional, só termina, verdadeiramente, com a nomeação definitiva, pois, entre o período mínimo de um ano e a data da nomeação definitiva, inúmeros são os actos administrativos que terão que ser realizados dentro do procedimento de reclassificação profissional, nomeadamente a avaliação do desempenho e das aptidões funcionais do reclassificando, para além da necessária obtenção do parecer prévio obrigatório da Secretaria-Geral do Ministério da Tutela;

8. Sendo certo que só com a conclusão de todo esse procedimento se pode considerar finalizado o estágio e nomear definitivamente o reclassificando, sem olvidar que os respectivos efeitos se produzem, nos termos gerais de direito, designadamente, do estabelecido no n.° 1 do artigo 12.° do Decreto-lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro;

9. O Tribunal a quo ao decidir como decidiu vai contra jurisprudência preexistente, nomeadamente o Acórdão do TCA Sul, de 02.06.2005, havido no âmbito do processo 11669/02;

10. Jurisprudência na qual se concluiu, em suma, que "(...) o acto de aceitação [nos termos do regime geral contido no n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-lei n.º 427/89, de 7 de Dezembro] determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço":

11. De tal sorte que tentar reportar os efeitos da nomeação a período anterior ao da aceitação não é hoje possível quando para tal efeito não esteja especialmente sancionada na lei essa possibilidade, não havendo apoio legal á decisão judicial ora objecto de recurso;

12. No presente caso, as únicas normas de que se pode lançar mão, até que o legislador altere a situação, é a regra geral contida no n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro;

13. A própria doutrina tem vindo a entender que a aceitação marca o início da relação de serviço, prescrevendo o n.º 1 do art. 12 do DL 427/89, que aquele acto determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço;

14. E, apesar de ser defendido pela doutrina que deveria ser instituída uma excepção à regra geral, e, consequentemente, admitir-se a contagem do tempo de serviço prestado antes da aceitação sempre que não tivesse havido quebra ou interrupção de funções;

15. Sucede, porém, que tal excepção não se encontra legalmente instituída;

16. Nem pode o Tribunal a quo substituir-se ao legislador, decidindo como veio a decidir;

17. Encontrando-se, desse modo, inexoravelmente ferida a sentença ora recorrida por vício de violação de lei por errada interpretação legal, por olvidar a regra geral decorrente do n.° 1 do artigo 12.° do Decreto-lei n.° 427/89, de 7 de Dezembro;

18. De igual modo, já não existe a possibilidade de se proceder à nomeação com efeitos retroactivos por urgente conveniência de serviço desde 1 de Janeiro de 1999, prevista no n.º 3 do artigo 45.º da lei n.º 98/97, de 26 de Agosto, por extinção do visto prévio do Tribunal de Contas, dado que a possibilidade de emissão desse tipo de despachos apenas visava permitir à Administração socorrer-se do trabalho de que carecia e de processar as respectivas nomeações enquanto se aguardava a emissão do aludido visto;

19. De qualquer modo, a contagem do tempo de serviço desde o início do estágio ou período probatório no ingresso para as carreiras técnica superior e técnica está salvaguardada legalmente pelo disposto no n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-lei n.º 159/95, de 6 de Julho, desde que o estagiário ou reclassificando obtenha o provimento definitivo na nova carreira;

20. Razão pela qual o alegado prejuízo da ora Recorrida, em termos de antiguidade na carreira e categoria, também não tem qualquer cabimento legal;

21. Sendo que o que a lei não prevê não pode o intérprete conceder;

22. Numa outra vertente o Tribunal a quo ao decidir como decidiu no caso concreto violou o princípio da igualdade dos cidadãos perante a lei, tal como consagrado, em geral, no artigo 13.º, e, no domínio das relações laborais, no artigo 59.º, n.º 1, alínea a) da Constituição da República Portuguesa, pois a Autora com tal decisão judicial ficará ilegalmente beneficiada quando comparada com a situação de outros inúmeros funcionários deste Instituto que foram objecto de reclassificação profissional;

23. Fundamentos pelos quais deve considerar-se valida e legalmente emitido o despacho do Réu, no sentido de a nomeação definitiva da funcionária Maria ...., Autora nos autos à margem referenciados, apenas produzir efeitos remuneratórios à data da publicação do despacho de nomeação em Diário da República e da consequente aceitação da respectiva nomeação definitiva na nova carreira.

Em contra-alegações a recorrida defende que a decisão recorrida deve ser confirmada, negando-se provimento ao recurso.

O EMMP emitiu parecer a fls. 212 a 214, no sentido de que o recurso não merece provimento.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

Os Factos

O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

1. Pelo despacho n.º 20829/2003 (2.ª série) de 17 de Setembro de 2003 da Vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, publicado no DR II sr. N.º 251 de 29/10/2003, foi a Autora nomeada em regime de comissão de serviço extraordinária, a partir da data da publicação no Diário da República, para início de funções com vista à reclassificação na categoria de técnica superior de 2ª classe da carreira técnica superior nos termos do n.º 2 do artº 8.º e do artº 7.º do Dec.-Lei n.º 497/99, de 19 de Novembro (...)

2. Em 29/10/2003, a Autora subscreveu o "Termo de Aceitação de Nomeação" para o para o cargo/categoria de Estagiária da carreira técnica superior Escalão 1 - índice 315 (Doc. N.º 2 anexo à P.I.):

3. Com data de 31 de Janeiro de 2005, foi elaborada pela Unidade de Gestão Previsional de Recursos Humanos do Departamento de Recursos Humanos do Instituto da Segurança Social, I.P, a informação n.º 153, que termina com a seguinte "proposta"(Doc.N.º3anexoàPI.): Face ao exposto e considerando que se encontram reunidos todos os requisitos legais previstos no diploma supra identificado, nomeadamente o exercício de funções correspondentes à nova categoria bem como a respectiva avaliação, parece-nos, salvo melhor entendimento, estarem reunidas as condições para submeter a parecer da Secretaria-Geral a nomeação definitiva da funcionária Maria ...., na categoria de técnica superior de 2.a classe, da carreira técnica superior, do quadro de pessoal do ex-Centro Regional de Segurança Social de Lisboa e Vale do Tejo, em cumprimento do disposto no n° 2 do artigo 7º do DL n. 497/99, de 19 de Novembro 4. Na referida informação foi manuscrito o Despacho de “Concordo. Remeta-se à Secretaria-Geral”, sob o carimbo “Por Delegação do Conselho Directivo” datado de 2 de Fevereiro de 2005 (Doc. N.º 3 anexo à PI),

5. A informação a que se referem os nº s. 3 e 4 anteriores foi remetida ao Secretárío-Geral do Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança, pelo ofício n.º 699, datado de 3 de Fevereiro de 2005, subscrito pela Vogal do Conselho Directivo do Réu, nos seguintes termos (Doc. Nº 3 anexo à PI):

Em cumprimento do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 497/99, de 19 de Novembro, junto se remete o processo de reclassificação profissional referente à funcionária Luísa Polaca Monteiro Nogueira, devidamente instruído, solicitando a V. Ex.ª se digne emitir parecer, sobre o mesmo.

6. A informação a que se referem os nº s. 3 e 4 anteriores foi remetida ao Secretário-Geral do Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança, pelo ofício n.º 699, datado de 3 de Fevereiro de 2005, subscrito pela Vogal do Conselho Directivo do Réu, nos seguintes termos (Doc. nº 3 anexo à PI):

Em cumprimento do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei nº 497/99, de 19 de Novembro, junto se remete o processo de reclassificação profissional referente à funcionária ...., devidamente instruído, solicitando a V. Ex.a se digne emitir parecer, sobre o mesmo.

7. Consta do of .º n.º 7201, datado de 18 de Março de 2005, da Secretaria-Geral Ministério da Segurança Social, da Família e da Criança, subscrito pelo Secretário-Geral Adjunto, dirigido ao Presidente do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, sob a epígrafe "Reclassificação Profissional - Maria ....”

8. Em relação ao ofício n.º 699, de 3 de Fevereiro de 2005, informo V. Ex.ª de que, ao abrigo e nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 497/99, de 19 de Novembro, esta Secretaria-Geral emite parecer favorável à reclassificação profissional da funcionária Maria .... na categoria de Técnico superior de 2.ª classe, da carreira técnica superior, por estarem reunidos os demais requisitos estabelecidos naquele diploma legal.

9. Em 18/04/2005, a Autora subscreveu o “Termo de Aceitação de Nomeação” para o para o cargo/categoria de Técnica Superior de 2.a Classe da Carreira técnica superior Escalão 1 - índice 400 (Doc. N.º 6 anexo à P. l.).

Considera-se ainda provado o seguinte facto, nos termos do art. 712º, nº 1, al. a) do CPC:

10. Pelo despacho nº 8345/2005 (2ª série), de 28 de Março de 2005, proferido pela vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, foi a A. nomeada definitivamente, a partir da publicação no DR, na categoria de técnica superior de 2ª classe, da carreira técnica superior do quadro de pessoal do ex-Centro Regional de segurança social de Lisboa e Vale do Tejo, afecta ao CDSS de Santarém, ao abrigo e nos termos do nº 2 do art. 7º, conjugado com o nº 3 do art. 6º do DL. nº 497/99, de 19/11 - cfr. doc. 5, fls. 18 dos autos.

O Direito

O acórdão recorrido julgou procedente a acção e, anulou o despacho de 28 de Março de 2005, da vogal do Conselho Directivo do Instituto de Solidariedade e Segurança Social, na parte em que atribuiu efeitos à nomeação da Autora, na categoria de técnica superior de 2ª classe, à data da sua publicação no Diário da República.

Para tanto, entendeu o acórdão recorrido que os efeitos da nomeação hão-de reportar-se à data da conclusão do período probatório, ou seja, 28 de Outubro de 2004.

O Recorrente não concorda com este entendimento de que o tempo decorrido entre o final do estágio e a data da nomeação deve contar para efeitos remuneratórios, por considerar que viola o preceituado no nº 1 do art. 12º do DL nº 427/89, de 7/12 e nos artigos 130º e 131º do CPA.

Vejamos.

Para fundamentar aquela conclusão refere-se, nomeadamente, no acórdão recorrido que “(…), o período de estágio a que se refere o n.º 2 do art.º 6º do diploma em apreço, tem duração limitada, neste caso a um ano, a mesma do fixado para o ingresso, segundo acordam as partes, a referência a “um período superior a um ano mas não inferior à duração do estágio de ingresso”, efectuada pelo Réu, aplica-se para a dispensa do estágio, quando o funcionário vem desempenhando as funções correspondentes à nova carreira, segundo o salvaguardado pelo n.º 2 do art.º 7.º.”

E que “De facto, se nos termos deste inciso [o nº 2 do art. 11º do DL. nº 497/99, de 19/11] se deve contar para efeitos de promoção na nova carreira, o período de exercício efectivo das funções a que se refere o n.º 2 do artigo 6.º, não faz o menor sentido que o tempo decorrido entre o final de tal período e a data da nomeação, não conte para qualquer efeito, sobretudo quando, como resulta do alegado pelo Réu no artigo 63.º da contestação, a Autora não regressou às funções anteriores permanecendo ininterruptamente no desempenho das novas.”

Afigura-se-nos que a decisão recorrida não terá optado pela melhor solução.

Prevê o art. 6º, nº 2 do DL nº 497/99, de 19/11 que “A reclassificação e reconversão profissionais são precedidas do exercício, em comissão de serviço extraordinária, das funções correspondentes à nova carreira por um período de seis meses ou pelo período legalmente fixado para o estágio de ingresso, se este for superior.”

Por sua vez o art. 7º, nº 1, estabelece como requisitos para a reclassificação profissional: “a) A titularidade das habilitações e das qualificações profissionais legalmente exigidas para o ingresso ou o acesso na nova carreira;

b) O exercício efectivo das funções correspondentes a nova carreira nos termos do n.º 2 do artigo anterior;

c) O parecer favorável da secretaria-geral ou do departamento responsável pela gestão dos recursos humanos do ministério da tutela.”

E o nº 2 do art. 7º estabelece que “O requisito previsto na alínea b) do número anterior pode ser dispensado quando seja comprovado com informação favorável do respectivo superior hierárquico o exercício no mesmo serviço ou organismo, das funções correspondentes à nova carreira por período não inferior a um ano ou à duração do estágio de ingresso, se este for superior.”

O estágio de ingresso na carreira e o período probatório equivalente àquele (nas situações de reclassificação profissional), tem duração não inferior a um ano, conforme dispõe a alínea e) do nº 1 do art. 5º do DL nº 265/88, de 28/6.

Ora, o facto de a lei estabelecer que o período de estágio (ou o período probatório equivalente) não é inferior a um ano, não permite retirar a conclusão de que, nos casos de reclassificação profissional, tal período seja exactamente de um ano (podendo ser superior), como resulta da conjugação do disposto no nº 2 do art. 7º do DL nº 497/99 com o disposto na al. e) do nº 1 do art. 5º do DL nº 265/88.

Aliás, a lei estabelece que só após a emissão do parecer favorável da secretaria-geral (vinculativo e obrigatório nos casos de reclassificação profissional), é que se podem considerar reunidas as condições para a nomeação (cfr. citado art. 7º, nº 1, al c)). E, no caso em apreço este parecer apenas foi emitido em 18 de Março de 2005 (cfr. 7 e 8 dos factos).

Assim, e tal como defende o recorrente, o período probatório nos casos de reclassificação, só termina, verdadeiramente, com a nomeação definitiva, pois, “entre o período mínimo de um ano e a data da nomeação definitiva, inúmeros são os actos administrativos que terão de ser realizados dentro do procedimento de reclassificação profissional, nomeadamente a avaliação do desempenho e da aptidões funcionais do reclassificando, para além da necessário obtenção do parecer prévio obrigatório da Secretaria-Geral do ministério da Tutela”. E, só com a conclusão de todo este procedimento se pode considerar finalizado o estágio e proceder à nomeação definitiva do funcionário.

Ora, os efeitos da nomeação apenas se produzem com a sua publicação (cfr. arts. 34º, nº 1, al a) do DL nº 427/89, de 7/12 e arts. 130º e 131º do CPA), só podendo ocorrer a aceitação da nomeação, após a publicação daquele despacho - cfr. neste sentido Paulo Veiga e Moura, in Função Pública, I Vol., 2ª ed., pág. 195.

E, como escreve este autor, obra citada, a págs. 196, “A aceitação da nomeação confere eficácia ao acto administrativo de nomeação, (…)”, sendo certo que, “a aceitação marca o início da relação de serviço, prescrevendo o n.º 1 do art. 12.º do DL 427/89, que aquele acto determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remuneração e contagem de tempo de serviço.” (obra cit., pág. 197)

Neste sentido decidiu o acórdão deste TCAS de 02.06.2005, Proc. 11669/02, no qual se sumariou o seguinte:

“1. Na relação jurídica de emprego público a remuneração apresenta-se como o correspectivo económico do exercício efectivo de funções.

2. A nomeação insere-se na categoria dos actos necessitados da colaboração do destinatário, pelo que a sua eficácia encontra-se dependente de um acto de adesão do particular - acto pelo qual este expressa a aceitação da nomeação;

3. Sob pena de ineficácia, os despachos de nomeação estão sujeitos a publicação, por extracto, no Diário da República - artº 34.º n.º 1 a) do DL 427/89 de 07.12 e artº 130º e 131º do CPA;

4. Independentemente de se atribuir ao acto de aceitação da nomeação a natureza de termo a quo da relação de serviço ou de termo a quo da relação orgânica, na relação jurídica de emprego público o regime retributivo está ligado à função e não ao funcionário;

5. O artº 18º n.º 3 DL 75/96 18.06 não consagra nenhuma excepção ao regime geral do artº 12.º n.º 1 DL 427/89 de 07.12, segundo o qual o acto de aceitação determina o início de funções para todos os efeitos legais, designadamente abono de remunerações e contagem de tempo de serviço.” Tem, portanto, que concluir-se não ser possível reportar os efeitos da nomeação a período anterior ao da aceitação, face ao disposto no art. 12º, nº 1 do DL. nº 427/89.

No entanto, a contagem do tempo de serviço é feita desde o início do estágio ou período probatório no ingresso para as carreiras técnica superior e técnica face ao disposto no nº 1 do artigo 1º do DL. n.º 159/95, de 6 de Julho, desde que o estagiário ou reclassificando obtenha o provimento definitivo na nova carreira (como é o caso), e, o período de exercício efectivo das funções a que se refere o nº 2 do art. 6º, releva na nova carreira para efeitos de promoção (cfr. art. 11º, nº 2 do DL nº 497/99).

Nestes termos, a sentença recorrida padece do vício de violação de lei por errada interpretação legal, por desrespeitar a regra geral decorrente do n.º 1 do artigo 12.º do Decreto-lei n.º 427/89, conforme alegado pelo recorrente, procedendo, consequentemente, o presente recurso.

Pelo exposto, acordam em:

a) - conceder provimento ao recurso, revogando a sentença recorrida;

b) - condenar a recorrida nas custas, fixando a taxa de justiça em 2 e 4 UC, respectivamente na 1ª instância e neste tribunal, já com redução metade (arts. 73º-D, nº 3 e 73º-E, nº 1, al. b) do CCJ).

Lisboa, 18 de Março de 2009

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