II–Fundamentação de facto.
Estão provados os seguintes factos que, pelos motivos referidos em III.A., se mantêm:
Da petição
1.º– A 1.ª R, advogada de profissão, aceitou patrocinar os AA, marido e mulher, numa ação de indemnização contra o Estado para efetivação da responsabilidade civil extracontratual por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional, mais especificamente por danos causados por erro judiciário grosseiro e evidente.
2.º– Esta ação judicial contra o Estado teve como base alegados danos causados aos AA pela sentença judicial proferida pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Pombal no âmbito do processo n.º 1395/07.0TBPBL, correspondente a autos de providência cautelar.
3.º– A sentença referida no ponto anterior, proferida a 11/05/2007 e 14/08/2007, foi revogada pelo Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 03/06/2008 no âmbito do Processo n.º 1395/07.0TBPBLB.C1, determinando-se o levantamento da providência cautelar, acórdão notificado a 06/06/2008.
4.º– Apesar da revogação da sentença referida, esta causou alegados danos patrimoniais e não patrimoniais aos AA no tempo em que produziu efeitos, levando estes a recorrerem aos serviços jurídicos da 1.ª R.
27.º– A primeira reunião da 1.ª R com o A. marido realizou-se em 17/05/2011, no escritório da 1.ª R em Lisboa.
28.º– Interpôs-se a referida ação contra o Estado em 17/06/2011, uma sexta-feira, pelas 21 horas e 59 minutos, a que veio a corresponder o Processo n.º 1479/11.0 TBPBL do 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Pombal.
29.º– O R. Estado nesta ação foi citado, ainda que com urgência, apenas em 21/06/2011.
30.º– Levando posteriormente o mesmo R. Estado a deduzir a exceção perentória de prescrição do direito de indemnização invocado pelos AA, à qual a 1.ª R. advogada, em nome dos AA replicou.
31.º– O 3.º Juízo do Tribunal Judicial de Pombal proferiu então sentença, no âmbito do Processo n.º 1479/11.0TBPBL, em que julgou “procedente a exceção perentória da prescrição do direito de indemnização” e consequentemente absolveu o R. Estado do pedido.
32.º– A 1.ª R, em nome dos AA, recorreu desta decisão para o Tribunal da Relação de Coimbra.
33.º– E o Acórdão de 09/10/2012 da Secção Cível deste Tribunal da Relação de Coimbra, no âmbito do Processo n.º 1479/11.0TBPBL.C1, considerou que “dúvidas não podem haver sobre a circunstância de que em 21/06/2011, data de citação do R, já estar decorrido o prazo de 3 anos quer desde a data de notificação do acórdão da Relação de Coimbra em causa aos aqui AA, quer desde a data em que findou o prazo para eventual reclamação desse mesmo acórdão, o que quer dizer que o prazo de prescrição do artigo 498.º n.º 1 do C. Civil já se havia completado à data de citação do aqui Réu”.
34.º– Sustentando este Acórdão a sua posição na seguinte tese, em relação à qual trouxe a pleito no mesmo sentido os Acórdãos do STJ de 15/11/2006 (Proc.º 06S1732) e de 10/02/2004 (Proc.º 03A4156): “o prazo suplementar do n.º 5 do artigo 145.º do CPC só poderá contar para efeitos de determinação do trânsito em julgado da decisão se o direito de praticar o ato dentro desse prazo for efetivamente exercido”.
35.º– O acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 03/06/2008, no âmbito do Processo n.º 1395/07.0 TBPBL B C1, Secção Cível, não foi efetivamente objecto de reclamação nos termos do n.º 5 do artigo 145.º do CPC.
36.º– E nesta medida, o Tribunal da Relação de Coimbra no âmbito do Processo n.º 1479/11.0 TBPBL.C1 considerou que “improcede o presente recurso, impondo-se a confirmação da decisão recorrida”.
37.º– A 1.ª R, em nome dos AA, recorreu ainda deste acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra para o Supremo Tribunal de Justiça, num recurso de revista excecional, nos termos do antigo artigo 721.º-A, n.º 1, alínea a) do Código de Processo Civil, que corresponde parcialmente à redação do atual artigo 672.º do CPC.
38.º Sustentando de novo a tese de que o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 03/06/2008 transitou em julgado em 24/06/2008.
39.º– O Supremo Tribunal de Justiça, no âmbito do Processo n.º 1479/11.OTBPL.C1.S1, considerou em Acórdão de 15/01/2013 que “o que aqui se discute não assume a exigida relevância jurídica, tratando-se essencialmente de decidir sobre o momento em que uma decisão judicial se torna definitiva em termos de ser considerado ‘terminus a quo’ do prazo de prescrição da ação para efetivar a responsabilidade civil do Estado pelo exercício da função jurisdicional”.
40.º– E não admitiu a revista excecional.
45.º– Os AA apresentaram reclamação à corretora de seguros Marsh, que intermediara o contrato de seguro entre a Companhia de Seguros Tranquilidade, ora 3.ª R e a Ordem dos Advogados, a 21-11-2013.
46.º– No entanto, a Companhia de Seguros Tranquilidade, ora 3.ª R, declinou a sua responsabilidade no sinistro, “salvo se judicialmente convencida”.
47.º– Os AA participaram ainda à Ordem dos Advogados a conduta das 1.ª e 2.ª RR, entidade que instaurou um Processo disciplinar às mesmas a que corresponde o n.º 1135/2013-L/AL 1.ª Secção, ainda em curso.
111.º– É a própria 1.º R quem refere na sua carta de 2 de Janeiro de 2013, dirigida ao 1.º A, a data de 25/05/2011 como a data da conversa telefónica entre esta e o 1.º A..
112.º– Adiantando ainda a 1.ª R expressamente: “agendei uma reunião para 7/06”.
113.º– Esta reunião acabou por não ocorrer no dia 07/06/2011 mas no dia 09/06/2011 em virtude de uma intervenção cirúrgica inesperada da 2.ª A, mulher do 1.º A, o que exigiu alguns dias de convalescença.
114.º– Nesta reunião de 09/06/2011 os AA. passaram procuração forense conjunta à 1.ª e à 2.ª RR.
209.º– Os AA gastaram com os serviços jurídicos da 1.ª R, no tribunal de 1.ª instância e na elaboração das alegações de recurso de apelação interposto para o Tribunal da Relação de Coimbra a quantia de EUR 5.535, sendo EUR. 4.500 a título de honorários e EUR 1.035 em IVA à taxa de 23%.
210.º– Os AA despenderam com a interposição da ação, no tribunal de 1.ª instância, a quantia de EUR 550,80 a título de taxa de justiça.
211.º– Os AA despenderam com os serviços da 1.ª R no recurso de revisão para o Supremo Tribunal de Justiça a quantia de EUR 1.000 a título de honorários.
228.º– Na verdade, o A marido sente-se frustrado e amargurado em consequência da prescrição do direito à indemnização, o que teve como resultado a impossibilidade de poder ver apreciadas as suas pretensões.
230.º– Desde o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15/01/2013, que colocou uma pedra sobre o processo, que o 1.º A despende boa parte do seu tempo com queixas e exposições sobre o sucedido junto da Ordem dos Advogados.
231.º– Bem como com exposições e reclamações junto da companhia de Seguros T., que celebrou com a Ordem dos Advogados contrato de seguro para cobertura dos riscos do exercício da profissão por parte dos advogados inscritos, junto da corretora Marsh que intermediou o contrato entre a Companhia de Seguros T. e a Ordem dos Advogados, e do Instituto de Seguros de Portugal.
Da contestação da ré H.X.
22.º– O A. apresentou-se à R. descrevendo-se como vítima de um erro judiciário e anunciando a sua pretensão de intentar ação judicial de responsabilidade civil extracontratual por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional.
24.º– Após ouvir atenta, demorada e pacientemente a exposição dos factos e das razões que moviam o A., 25.º– A R. informou-o que tal pretensão estava condenada ao insucesso, porquanto era seu entendimento firme que o prazo de prescrição havia já decorrido.
26.º– A R. esclareceu o A. que, no caso, o prazo de prescrição era de 3 anos e já estava expirado desde 2010, uma vez que as decisões judiciais às quais o A. atribuía o efeito causal dos danos que dizia ter sofrido lhe haviam sido notificadas 11/05/2007 (decretamento de providência cautelar contra o A.) e em 17/08/2007 (declaração de improcedência da oposição do A.).
27.º– Tudo assim, explicou a R. ao A., detalhada e minuciosamente, que compreendeu – já conhecia até – o alcance da figura da prescrição e os fundamentos que sustentavam o entendimento da R..
28.º– A R. avisou ainda o A. que, ainda que tal questão não se suscitasse, as possibilidades de sucesso na ação seriam francamente reduzidas, porquanto entendia que não existia propriamente um erro judiciário que constituísse fundamento seguro para tal ação, ou sequer nexo de causalidade suficientemente forte para os danos que o A. declarava ter sofrido.
29.º– Preveniu por fim o A. de que a dificuldade de prova de tais danos era um obstáculo acrescido no sucesso, já de si improvável, de uma tal ação.
30.º– E conclui, desaconselhando o A. de intentar a ação.
31.º– Só que, perante a persistência do A., e não obstante a assertividade e objetividade com que o informou das dificuldades inerentes à sua pretensão, a R. ressalvou que, como em qualquer matéria jurídica, também aqui existiam outros entendimentos que, embora minoritários, ofereciam perspetivas, ainda que mínimas, de discutir judicialmente a questão.
32.º– O que fez sempre ressalvando que, ainda assim e no caso, as dificuldades eram colossais e as perspetivas de sucesso francamente medíocres.
33.º– E que sempre dependia da adequada demonstração dos danos e respectivo nexo de causalidade.
34.º– O que, no caso concreto, de modo algum lhe parecia que o A. estivesse em condições fazer.
35.º– De tudo isto o A. ficou ciente, o que expressamente declarou à R.
36.º– Nesse dia o A. abandonou o escritório da R., aparentemente conformado com o que lhe havia sido transmitido.
37.º– Sem que tenha conferido à R. qualquer mandato ou outorgado qualquer procuração.
38.º– E sem deixar à R. qualquer documento.
41.º– No dia 25/05/2011, o A. voltou a contactar a R., por telefone, enviando-lhe a seguinte mensagem escrita: Boa tarde Sra Dra H.X. fico mto grato pelos sms mas se a sr dra vir q ha hipotese mesmo q seja mínima gostaria de interpor pq estou mto prejudicado c as decisoes facciosas das providencias c os meus respeitosos cumps fico a aguardar as noticias da SRA Dra mto obg Carlos Dionisio.
42.º– A que a R. respondeu, reafirmando a sua firme convicção de que a pretensão do A. estava votada ao insucesso.
43.º– Face à persistência do A., que não parecia esmorecer por mais reduzidas que se apresentassem as possibilidades de sucesso, foi agendada nova reunião, por mensagem escrita de telemóvel de 03/06/2011, para o dia 07/06/2011, tendo em vista proceder a uma análise mais ponderada da questão e assim decidir sobre se seria de avançar.
44.º– Tal reunião, no entanto, acabou por apenas ter lugar dois dias depois, dia 09/06/2011, a pedido expresso do A. que invocou razões pessoais.
45.º– Na reunião do dia 09/06/2011, a R. reiterou todas as informações já prestadas.
46.º– Mas o A. mostrando-se embora consciente das dificuldades, persistia, tentando convencer a R. a aceitar mandato, afirmando que aceitava correr o risco da ação.
47.º– Face à postura do A., a R. explicou-lhe muito detalhadamente que, embora de viabilidade residual, a única possibilidade de discutir a questão da prescrição passaria por defender a aplicabilidade da nova lei de responsabilidade civil extracontratual do Estado, aprovada pela Lei n.º. 67/2007, e que entrara em vigor em 2008, de modo a sustentar que a contagem do prazo de prescrição deveria levar em linha de conta o trânsito em julgado do acórdão da Relação de Coimbra que revogou as decisões do Tribunal Judicial de Pombal feridas do suposto erro judiciário.
48.º– O que fez, fazendo o A. bem ciente de que era remota e de muito difícil concretização.
49.º– Facto que este, consciente e declaradamente, desvalorizou, reiterando o seu firme propósito de prosseguir, assumindo o risco inerente.
51.º– Foi neste contexto, condicionado aos pressupostos que antecipadamente havia enunciado e face à posição assumida pelo A., que a R. aceitou o mandato que este entendeu conferir-lhe.
52.º– Pelo que, de imediato solicitou ao A. que, com urgência, facultasse toda a documentação necessária para que pudesse preparar e dar entrada da ação.
53.º– Em nenhuma daquelas duas reuniões o A. deixou à R. qualquer documentação que a habilitasse a iniciar a elaboração da petição.
54.º– Só em 14/06/2011 é que o A. lhe fez chegar, por carta datada de 12/06/2011, mas efetivamente recebida em 14/06/2011 (é facto notório que dia 13/06/2011 é feriado municipal na cidade de Lisboa), uma extensa resma de papel, com documentos, elementos e informações, indispensáveis à elaboração da petição, para que a R. os analisasse.
55.º– O R. não indicou nem documentou de modo preciso os danos materiais que afirmara ter sofrido.
56.º– Da mesma forma que não obteve, nem enviou à R., as certidões para prova do regime de bens e da propriedade dos imóveis.
Da contestação da ré seguradora.
1– A COMPANHIA DE SEGUROS T. S.A., aqui R., segura nos termos das Condições Particulares, Gerais e Especiais do Seguro de Responsabilidade Civil Profissional celebrado com a Ordem dos Advogados (tomador do seguro) e designado Apólice n.º 0002866129, o risco decorrente de ação ou omissão dos Advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados no exercício da sua profissão.
2– A Apólice de Seguro de Responsabilidade Civil profissional em questão foi celebrada pela Ordem dos Advogados, o Tomador do Seguro, tendo como beneficiários todos os Advogados com inscrição em vigor na mesma.
3– Nos termos do Ponto 10 das Condições Particulares da apólice em causa, sob a epígrafe PERÍODO DE COBERTURA, a apólice em causa vigora pelo período de 24 meses, com data de início de 01.01.2012 às 00h e vencimento às 00h de 01.01.2014.
4– De acordo com o Ponto 7 das Condições Particulares da apólice ora em análise: A seguradora assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o Segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice, e, ainda, que tenham sido cometidos pelo Segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente Apólice.
5– Nos termos do Ponto 12 do Artigo 1.º das Condições Especiais da Apólice em causa, considera-se como Reclamação: Qualquer procedimento judicial ou administrativo iniciado contra qualquer SEGURADO, ou contra a SEGURADORA (…) Toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo Segurado e notificada oficiosamente por este à Seguradora.
8–Tem como limite de indemnização o capital total de € 150.000,00 (cento e cinquenta mil euros) por reclamação e anuidade, sendo este o limite máximo de capital indemnizável;
9– Tendo sido fixada uma franquia no montante global de € 5.000,00 (cinco mil euros) por sinistro – Ponto 16 das Condições Especiais.
10– Nos termos do artigo 3.º das Condições Especiais da Apólice 0002866129 estabelece-se ainda que ficam expressamente excluídas da cobertura da presente APÓLICE as RECLAMAÇÕES:
a)- Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do SEGURADO à Data de Início do PERÍODO DE SEGURO, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar RECLAMAÇÃO.
11– Por seu turno, nos termos do Artigo 10.º, n.ºs 1 e 2, das Condições da Apólice em análise:
1.– O SEGURADO, nos termos definidos no ponto 1. Do artigo 8.º das Condições Especiais, deverá comunicar ao Corretor ou à SEGURADORA, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer RECLAMAÇÃO efectuada contra ele ou de qualquer outro facto ou incidente que possa vir a dar lugar a uma reclamação. (…) - Cfr. Doc. 1 já junto.
2.– A comunicação referida em 1, dirigida ao Corretor ou à SEGURADORA ou seus representantes, deverá circular entre os eventuais intervenientes de modo tal que o reconhecimento da RECLAMAÇÃO possa chegar à SEGURADORA no prazo improrrogável de sete dias”.
15– As RR. Seguradas não efetuaram qualquer participação à aqui R. Tranquilidade dos factos que poderiam desencadear uma reclamação, como efetivamente veio a acontecer.
III–Apreciação do mérito do recurso.
A.–Da impugnação da matéria de facto.
Os recorrentes afirmaram recorrer da decisão de facto, pelo que importa iniciar a apreciação do recurso por esta matéria. É de referir que os recorrentes não conferiram às conclusões do recurso uma numeração autónoma, tendo continuado a das alegações: estas estão numeradas de 1 a 270 e as conclusões de 271 a 317, sendo de 271 a 305 conclusões sobre o recurso da matéria de facto e de 306 a 317 conclusões sobre matéria de direito.
A impugnação da matéria de facto em sede de recurso obedece às regras contidas no art. 640 do CPC. Segundo elas, o recorrente pode impugnar a decisão sobre a matéria de facto, desde que especifique, sob pena de rejeição do respetivo recurso:
- -Os pontos da matéria de facto de que discorda;
- -Os meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida;
- -A decisão que, em seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Os recorrentes não cumpriram estes ónus, nomeadamente não indicaram os pontos da matéria de facto de que discordam; nem os que, estando provados, entendem que não o deviam ter sido, nem os que foram dados como não provados, entendendo que mereciam diferente destino. O que os recorrentes fizeram foi expor a sua versão dos factos, uma vez mais, à semelhança do que tinham feito nos articulados. Na sua narrativa incluem um amplo conjunto de factos que não constam da decisão de facto ou que estão em contradição com os factos assentes. Porém, não especificam os factos provados que entendem que devem ser excluídos desse elenco, nem os factos que não se provaram e que necessitariam de ver provados para que a sua pretensão procedesse.
Nestas circunstâncias não podemos admitir o recurso da matéria de facto, pelo que o mesmo é rejeitado.
A latere sempre se dirá que, lendo a decisão de facto na sua globalidade – factos provados e não provados – percebemos que, mesmo que os não provados tivessem sido dados como assentes e que parte dos provados fossem excluídos, a pretensão dos autores não poderia proceder. Resulta das alegações de recurso que os recorrentes pensam que têm direito a uma indemnização pelo simples facto de as suas mandatárias não terem intentado uma ação em tempo, tendo deixado prescrever o direito de que os autores se arrogavam nessa ação; resulta, ainda, das alegações de recurso que os recorrentes pensam que não teriam de alegar e demonstrar a probabilidade de procedência da ação não atempadamente intentada. Por isso, os recorrentes não se preocuparam em especificar os factos necessários à procedência da ação que tinham de constar do rol dos assentes.
B.–Da relação contratual entre autores e primeiras rés.
A relação entre as partes alicerçou-se num acordo pelo qual os autores encarregaram as primeiras rés de intentar e acompanhar, enquanto advogadas, uma ação judicial, mediante remuneração. Tal relação qualifica-se como contrato de mandato, modalidade legalmente típica do contrato de prestação de serviço, pelo qual uma das partes se obriga a praticar um ou mais atos jurídicos por conta da outra (arts. 1154 e 1157 do Código Civil). Este contrato foi acompanhado, como é habitual e, para a intervenção em juízo no caso dos autos, também exigível (art. 40 do Código de Processo Civil), de uma procuração – negócio jurídico unilateral, que conferia poderes às rés para atuarem em nome dos autores (art. 262, n.º 1, do CC). O mandato forense regular é, na maioria das causas por necessidade legal, representativo (arts. 40 do CPC e 1178 do CC).
O mandato judicial ou forense configura, também em geral e no caso dos autos assim foi, um contrato de mandato oneroso, com representação, que integra, por parte do mandatário, uma obrigação de meios ou de atividade (sobre este tipo de obrigações e o que as distingue das de resultado leia-se o que escrevemos em Higina Orvalho Castelo, O contrato de mediação, Almedina, 2014, sobretudo pp. 248-263). O advogado não se vincula a obter o resultado que satisfaz o interesse primário ou final do seu mandante (obter o ganho de causa), mas vincula-se (apenas), agindo dentro dos limites da lei e de acordo com os instrumentos que esta lhe faculta, a desenvolver diligentemente as ações que melhor se adequem a obter aquele resultado. O resultado está fora da obrigação, não está in obligatione. E sendo assim, não basta a prova de que o resultado não foi atingido (no caso de que a ação não obteve ganho de causa) para se concluir pelo incumprimento. A prova deste é mais exigente, passando pela prova da falha na execução dos atos adequados à produção do resultado.
No ordenamento português, o facto de o devedor se obrigar a prestar um resultado ou, apenas, a prestar a atividade apta à sua eclosão não determina diferenças no regime do ónus da prova, seja do cumprimento, seja da culpa. Neste sentido manifesta-se também a maioria da doutrina portuguesa que sobre a questão se debruça (alguma, implicitamente, por via da irrelevância que, em todo o plano, atribui à distinção) – António Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil português, II, Direito das obrigações, t. I, Coimbra, Almedina, 2009, sobretudo pp. 447-54; Eduardo dos Santos Júnior, Direito das obrigações, I, Lisboa, AAFDL, 2010, p. 110; Menezes Leitão, Direito das obrigações, I, 9.ª ed., Coimbra, Almedina, 2010, p. 142; Pedro Romano Martinez, Direito das obrigações, 3.ª ed., Lisboa, AAFDL, 2011, p. 182; João Calvão da Silva, Cumprimento e sanção pecuniária compulsória, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2002, nota 154, pp. 80-1.
Num caso e no outro, o Código Civil fornece as mesmas regras sobre a prova, respetivos ónus e presunções (maxime, artigos 342, 344 e 799). Num caso e no outro incumbe ao demandante a prova dos factos constitutivos do direito que pretende fazer valer e que podem resumir-se ao contrato de que emerge a obrigação da contraparte e ao vencimento do crédito (incumprimento tout court) ou podem ter de abranger também as falhas da execução (cumprimento defeituoso). E cabe ao demandado a prova dos factos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do demandante, por exemplo, a prova de que executou a prestação devida (caso lhe seja assacada falta de cumprimento ou mora), assim como lhe cabe a prova de que o incumprimento em que tenha incorrido não lhe é imputável a título de culpa.
Apesar de as regras sobre o ónus da prova e sobre presunções serem as mesmas para obrigações de meios e obrigações de resultado, a efetivação da prova apresenta diferenças na prática. Essas diferenças resultam de os conteúdos das obrigações serem materialmente distintos, o que conduz a que o cumprimento e o incumprimento sejam, também eles, diferentes e, logo, na mesma medida, diferente a prova que aquele a quem ela incumbe tem que fazer deles. Acrescem, ainda, as diferenças decorrentes do tipo de incumprimento que em concreto fundamenta a ação.
Estando em causa, como está nestes autos, o cumprimento defeituosode uma obrigação de meiostem o demandante (à semelhança do que sucede para uma obrigação de resultado) de provar a fonte da obrigação originária e os defeitos do cumprimento. Mas não poderá fazer esta prova pela prova de um resultado defeituoso, pois o devedor não se obrigou à produção do resultado. A prova do cumprimento defeituoso de uma obrigação de meios passa pela demonstração de que não foi produzida a atividade apta a permitir a obtenção do resultado correspondente ao interesse do credor, ou, por outras palavras, de que existe uma divergência objetiva entre os atos praticados e aqueles que seriam adequados a que aquele resultado se pudesse produzir.
E é nisto que consiste a grande diferença, que na prática do direito se revela, entre uma obrigação de resultado e uma obrigação de meios. Na primeira, a prova do cumprimento e a do incumprimento defeituoso fazem-se, respetivamente, pela demonstração de que o resultado foi atingido, ou de que o resultado apresenta defeitos. Na segunda, a prova do cumprimento defeituoso efetua-se pela demonstração de que o devedor praticou atos inadequados a atingir o resultado. Num caso e no outro, não provado o cumprimento ou provado o incumprimento defeituoso, presume-se a culpa do devedor no incumprimento ou no cumprimento defeituoso, cabendo, portanto, ao devedor, a prova de que aqueles foram produzidos sem culpa da sua parte.
Por vezes, a atividade necessária ao cumprimento de uma obrigação de meios integra a consecução de prestações de resultado, secundárias ou acessórias relativamente ao desejado resultado final que a obrigação de meios almeja, mas com o qual o obrigado não se pode comprometer. Assim sucede amiúde no mandato forense e o dos autos não fugiu à regra. Para poder cumprir a obrigação principal de meios, as rés tinham de ter intentado em tempo uma determinada ação judicial e não o fizeram. Nisto se resume o seu cumprimento defeituoso – propositura de uma ação para além do termo do prazo de prescrição do direito que era causa de pedir na mesma ação.
Na situação dos autos os autores sucederam na prova que lhes competia da celebração e vigência do contrato de mandato e do seu cumprimento defeituoso pelas rés mandatárias. Com efeito, as partes tinham acordado que as rés intentariam determinada ação judicial através da qual os autores queriam fazer valer direito de indemnização por responsabilidade civil contra o Estado, por atos judiciais, e as rés intentaram essa ação após o decurso do prazo de prescrição do invocado direito.
O cumprimento defeituoso de um contrato presume-se culposo, nos termos do disposto no art. 799 do CC. No caso as rés provaram ter transmitido aos autores que, em seu entender o direito estava prescrito desde 2010 e que, em todo o caso, a ação dificilmente teria sucesso por não haver propriamente um erro judiciário. O entanto, os autores insistiram na propositura e, só por isso, intentaram a ação.
O certo é que, a final, na dita ação, foi decidido que o direito que os autores queriam fazer valer estava prescrito não desde 2010, mas desde poucos dias antes da propositura da ação, pelo que as rés poderiam ter intentado a ação em tempo e não o fizeram.
Ainda assim, a presente ação não seria procedente. Ainda que as ora rés tivesse, naquela ação, faltado culposamente ao cumprimento das suas obrigações de mandatárias, apenas responderiam pelos prejuízos que tivessem causado aos autores (art. 798 do CC); a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão (art. 563 do CC).
Nem todos os danos sobrevindos ao facto ilícito estão incluídos na responsabilidade do agente; apenas o estão os que adequadamente resultam do facto constitutivo da responsabilidade. Exige-se entre o facto e o dano indemnizável um nexo mais apertado do que a simples sucessão cronológica. Para que o dano seja ressarcível é necessário, mas não suficiente, que o ato seja condição dele; exige-se, ainda, que o mesmo provavelmente não tivesse acontecido se não fosse a lesão, ou seja, que o ato seja causa adequada da lesão (sobre o nexo de causalidade adequada no direito positivo português, entre outros, Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, I, 7.ª ed., Coimbra, Almedina, 1991, pp. 890-9; Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9.ª ed., Coimbra, Almedina, 2003, p. 554-5; Galvão Teles, Direito das Obrigações, 7.ª ed., 1997, p. 409).
O ordenamento jurídico nacional consagra a doutrina da causalidade adequada: imputação normativa de um resultado danoso à conduta reprovável do agente, nos casos em que, a posteriori, se possa concluir que tal resultado, segundo a experiência comum, possa ser atribuído ao agente. Não pressupõe a exclusividade da condição, no sentido de que esta tenha, só por si, determinado o dano, aceitando que na sua produção possam ter intervindo outros factos; mas exige que o ato seja, em abstrato, adequado a causar o dano e que, em concreto, o tenha causado.
C.–Da perda de chance de obter ganho de causa.
Vamos imaginar, por facilidade de raciocínio, que não estava ilidida a presunção de culpa das rés. Ainda assim, no caso dos autos não poderíamos afirmar que, se a ação tivesse sido intentada em tempo, os autores teriam obtido ganho de causa; o nexo causal entre o ato alegadamente lesivo das rés (propositura da ação fora de tempo) e o não reconhecimento do direito dos autores (dano) não se poderia estabelecer.
Porém, por si só, isso não seria impeditivo da procedência desta ação, se os autores tivessem demonstrado que, se o ato ilícito e culposo das rés não tivesse ocorrido, os autores teriam chances de ver reconhecido o direito que invocavam (prova da oportunidade de ganho); e que tinha sido por causa do ato ilícito e culposo das rés que tinham perdido essas chances (prova do nexo causal entre o ato ilícito e o dano de perda de chances).
Os autores não provaram factos reconduzíveis aos referidos conceitos e dão a entender que pensam que não teriam de os provar. Agarram-se à circunstância de as primeiras rés não terem intentado a ação antes da prescrição do direito que através dela os autores queriam fazer valer (direito de obter indemnização do Estado por alegado erro judiciário grosseiro), mas não demonstram que com elevada probabilidade tivessem direito a essa indemnização. Nem sequer colocaram em causa a decisão de facto no que à ausência desses factos respeita.
Entendem os autores (mal) que o direito a uma indemnização por perda de chance decorre do simples incumprimento do contrato de mandato ao não ser atempadamente interposta uma ação. Não é assim. A perda de chance reporta-se a atos ou omissões que conduziram a que alguém perdesse a oportunidade, a chance, de obter um benefício ou de evitar um prejuízo, em casos em que não se pode estabelecer um nexo de causalidade adequado entre a conduta do agente e o dano (final) (sobre o tema, v. sobretudo Rute Teixeira Pedro, A Responsabilidade Civil do Médico, Reflexões sobre a noção de perda de chance e a tutela do doente lesado, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 187 e ss.). Ora, para que alguém perca a oportunidade de… é necessário que anteriormente a tenha tido. Os autores teriam de ter provado, entre outros elementos, que, se as rés tivessem intentado a ação em tempo, os autores tinham a chance de obter ganho nessa causa Tais factos, como referido, não foram provados e a decisão de facto não foi impugnada no sentido de tais factos passarem a integrá-la.
Passamos a justificar mais detidamente. Perante situações em que não se pode estabelecer um nexo de causalidade adequado entre a conduta do agente e o dano (final), podem tomar-se grosso modo três posições:
I.– Para que o lesado seja indemnizado, o ordenamento jurídico português exige que exista um nexo de causalidade adequada entre o facto e o dano; não se estabelecendo o nexo causal com o dano (final), a natureza meramente ressarcitória, não punitiva, que a indemnização assume no nosso ordenamento, não permitiria a indemnização; a mera perda de chance não constitui um dano.
II.– A perda de chance não constitui um dano autónomo, nem é indemnizável enquanto tal; no entanto, o dano (final) pode ser indemnizado, em certa medida, se se verificar elevada probabilidade de ter sido adequadamente causado pelo facto ilícito. A perda de chance constitui um problema de causalidade.
III.– A perda de chance é indemnizável enquanto dano intermédio, autónomo do dano final, desde que se verifiquem os demais pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente o facto ilícito e culposo e o nexo causal entre ele e o dano da perda de chance. A perda de chance não constitui um problema do domínio da causalidade, mas do domínio do dano.
Há reticências de boa parte da doutrina em aceitar em termos gerais a indemnização por perda de chances. Neste sentido, leiam-se as palavras de Menezes Cordeiro: «não é possível condenar alguém a pagar – o que tem, sempre, um sentido expropriativo ou confiscatório – se não se estabelecer um nexo de causalidade entre o facto e o dano»; «ao mandar indemnizar pela perda de chance, dispensando, com isso, a prova da causalidade, está-se a proceder a uma (re)distribuição do risco não prevista na lei» ( Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil, II, Parte geral, negócio jurídico, 4.ª ed., Coimbra, Almedina, 2014, p. 288). Em idêntico sentido, Paulo Mota Pinto afirma: «não parece que exista já hoje entre nós base jurídico-positiva para apoiar a indemnização por perda de chances» (Paulo Mota Pinto, Interesse contratual negativo e interesse contratual positivo, II, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 1106).
Numa posição próxima da tradicional, mas dando alguma abertura à indemnização dessas situações, a perda de chance não constitui um dano autónomo, nem é indemnizável enquanto tal; no entanto, o dano (final) pode ser indemnizado, em certa medida, se se verificar elevada probabilidade de ter sido adequadamente causado pelo facto ilícito. A perda de chance constitui, assim, um problema de causalidade. Trata-se da posição entre nós assumida por Rui Cardona Ferreira que nega que se possa sustentar, em face do nosso ordenamento, uma posição favorável quanto à admissibilidade da perda de chance como dano patrimonial, emergente e autónomo, mas admite a indemnização desde que a probabilidade de ter sido adequadamente causado pelo facto ilícito seja considerável, o que preenche com a ultrapassagem dos 50%. Escreve o autor: «Esta adaptação ou modelação da causalidade deve, todavia, ser rodeada dos necessários cuidados: ela não pode prescindir da imposição ao lesado do ónus de provar, além do ilícito, a verificação do dano final (o único a indemnizar) e uma considerável probabilidade de obtenção de ganho de causa na ação originária que se frustrou, não fora a falta cometida pelo mandatário forense. O que seja, exatamente, essa considerável probabilidade é algo que, necessariamente, dependerá da prudência dos julgadores, parecendo-nos acertado, como orientação geral, o limiar dos 50%» (Rui Cardona Ferreira, «A perda de chance revisitada (a propósito da responsabilidade do mandatário forense)», Revista da Ordem dos Advogados, ano 73, out./dez. 2013, pp. 1301-29 (1328)).
No entanto, cresce pela pena de outros autores a consideração da perda de chance como indemnizável enquanto dano intermédio, autónomo do dano final, desde que se verifiquem os demais pressupostos da responsabilidade civil, nomeadamente o facto ilícito e culposo e o nexo causal entre ele e o dano da perda de chance. Neste sentido, Rute Teixeira Pedro afirma que a ressarcibilidade do dano por perda de chance depende de determinados pressupostos: terá de existir um determinado resultado positivo futuro que pode vir a verificar-se, mas cuja verificação não se apresenta certa; é necessário que, apesar desta incerteza, a pessoa se encontre numa situação de poder vir a alcançar esse resultado; a pessoa terá, portanto, de estar investida de uma chance real de consecução da finalidade esperada; é indispensável que se verifique um comportamento de terceiro, suscetível de gerar a sua responsabilidade, e que elimina de forma definitiva as (ou algumas das) existentes possibilidades de o resultado se vir a produzir (Rute Teixeira Pedro, A Responsabilidade Civil do Médico, Reflexões sobre a noção de perda de chance e a tutela do doente lesado, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, cit., pp. 198-201). «De um só golpe», acrescenta, «o facto do agente destrói as expectativas existentes e inviabiliza a obtenção do resultado esperado. O desaparecimento do elemento intermédio traz, por arrastamento, o desaparecimento do resultado final que eventualmente se viria a verificar» (p. 203).
Parece-nos próxima a posição de Carneiro da Frada quando escreve que, na responsabilidade contratual, «a perda de oportunidade pode desencadear responsabilidade de acordo com a vontade das partes (que erigiram essa “chance” a bem jurídico protegido pelo contrato». Na responsabilidade delitual, «tudo depende da possibilidade de individualizar a violação de uma norma cujo escopo seja precisamente a salvaguarda da “chance”» (Carneiro da Frada, Direito Civil, Responsabilidade civil: o método do caso, Coimbra, Almedina, 2006, p. 104).
Defendendo igualmente a consideração da perda de chance como dano autónomo, Nuno Santos Rocha explica que, para determinar o valor da indemnização terá de se proceder a três operações distintas: «Avaliar, primeiro, qual o valor económico do resultado em expectativa e, de seguida, a probabilidade que existiria de o alcançar, não fora a ocorrência do facto antijurídico. Este segundo valor, calculado numa percentagem – traduzindo a consistência e seriedade das «chances» -, terá que ser por fim aplicado ao primeiro, para que se possa finalmente obter o valor pecuniário da «perda de chance»» (Nuno Santos Rocha, A «perda de chance» como uma nova espécie de dano, Coimbra, Almedina, 2014, e-book, p. 44, segue no essencial o método de cálculo de Rute Teixeira Pedro, A Responsabilidade Civil do Médico…, cit., pp. 227 a 232).
Na jurisprudência, após tempos de resistência (súmula do panorama na jurisprudência nacional, no acórdão do STJ de 09/07/2015, proc. 5105/12.2TBXL.L1.S1, relatado por Tomé Gomes), começa a ser admitida a possibilidade de indemnizar o dano da perda de chance. Destacam-se a este propósito os últimos parágrafos da parte 2.2 do citado acórdão:
«Posto isto, afigura-se equilibrada a posição doutrinária de Carlos Cadilha acima exposta, aceitando que a perda de chance se pode traduzir num dano autónomo existente à data da lesão e portanto qualificável como dano emergente, desde que ofereça consistência e seriedade, segundo um juízo de probabilidade suficiente, independente do resultado final frustrado.
Assim demonstrada essa espécie de dano, questão diferente será já a avaliação do quantum indemnizatório devido, segundo o critério da teoria da diferença nos termos prescritos no artigo 566.º, n.º 2, do CC. Será também neste plano de avaliação que se poderá lançar mão, em última instância, do critério da equidade ao abrigo do n.º 3 do mesmo normativo, o qual não pode, pois ser utilizado em sede de determinação da própria consistência da perda de chance.
No caso de perda de chances processuais, como é a tratada nos presentes atos, a primeira questão está em saber se o frustrado sucesso, por parte da ora A., do desfecho processual, decorrente da apresentação intempestiva do rol de testemunhas, assume um tal padrão de consistência e seriedade, para o que releva ponderar, face ao estado da doutrina e jurisprudência então existente, ou mesmo já em evolução, se seria suficientemente provável o êxito da defesa, devendo-se ter-se em linha de conta, fundamentalmente, a jurisprudência então seguida nessa matéria.
Haverá, pois, que fazer o chamado “julgamento dentro do julgamento”, não no sentido da solução jurídica que pudesse ser adotada pelo tribunal da presente ação sobre a matéria da causa em que ocorreu a falta, mas sim pelo que possa ser considerado como altamente provável que o tribunal da ação em que a defesa ficou prejudicada viesse a decidir. Mas tal apreciação inscrever-se-á, enquanto tal, numa questão de facto, que não de direito.
O ónus de prova de tal probabilidade impende sobre o lesado, como facto constitutivo que é da obrigação de indemnizar (art.º 342.º, n.º 1, do CC).»
Regressando ao caso, é fácil perceber que o recurso está votado ao insucesso uma vez que, mesmo à luz da aceitação da perda de chance como dano emergente autónomo, a factualidade assente não permite estabelecer, sequer indiciar, a probabilidade do ganho da causa, se atempadamente tivesse sido interposta.
Antes pelo contrário. Estava em causa uma ação de indemnização contra o Estado para efetivação da responsabilidade civil extracontratual por danos decorrentes do exercício da função jurisdicional, mais especificamente por danos causados por alegado erro judiciário grosseiro e evidente. Tal erro decorreria do facto de ter sido proferida em maio e agosto de 2007 sentença judicial, pelo 2.º Juízo do Tribunal Judicial de Pombal no âmbito do processo n.º 1395/07.0TBPBL, que decretou providência cautelar contra os ora autores, tendo sido revogada por Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 03/06/2008. Nada mais se provou para consubstanciar o invocado «erro grosseiro».
Como é sabido, o facto de uma sentença ser revogada não significa que estivesse errada, muito menos grosseiramente. Portanto, nada leva a crer que a ação contra o Estado, se atempadamente intentada, tivesse sido julgada procedente.
De notar que a chance ou oportunidade, não tendo a consistência de um direito subjetivo, constitui uma expectativa jurídica séria, plausível, objetivável através de factos indiciadores do direito. Uma mera hipótese irrealista, subjetivamente idealizável, mas sem probabilidades sérias de sucesso não tem tutela na doutrina da perda de chance.
Concluindo: os autores não tinham chances de obter ganho de causa pelo que, com a conduta das rés, não as perderam.
