01123/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O prazo geral para a arguição de nulidades conta-se a partir do dia em que, depois de as mesmas terem sido cometidas, a parte interveio em algum acto praticado no processo ou foi notificada para qualquer termo dele (art. 205º nº 1 do C.P. Civ.).

II- Numa providência conservatória, o ónus de invocação do "periculum in mora" e dos prejuízos de difícil reparação incumbe ao requerente, não podendo ser suprido oficiosamente.

III- Não sendo tal invocação devidamente concretizada, o tribunal não pode proceder à ponderação de interesses a que alude o nº 2 do art. 120º do CPTA.

IV- A simples existência de negociações entre a Administração e uma entidade privada, com vista à celebração de um contrato exploração de máquinas, não tipifica qualquer procedimento concursal previsto no Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho.

Acordam no 2º Juízo do TCA Sul

1. Relatório.

RC. ..., sociedade por quotas, com sede em Belas, intentou no TAF de Sintra, contra o Sr. Presidente do Conselho de Administração da Maternidade ...., providência cautelar de suspensão de eficácia de acto administrativo e abstenção de tomada de conduta por parte da Administração, ao abrigo dos arts. 112º e seguintes do CPTA.

O Mmo. Juiz do TAF de Sintra, por decisão de 1 de Julho de 2005, indeferiu o pedido de decretamento das providências cautelares aludidas.

Inconformada, a recorrente interpôs recurso jurisdicional para este TCA, em cujas conclusões defende, em síntese, que a decisão “a quo” violou os artigos 120º e 132º do CPTA e é nula por omissão de pronúncia (art. 668 nº 1, al. d) do Cod. Proc. Civil), além de ter ofendido os artigos 268º nº 2 da CRP e 5º do Dec. Lei nº 204/98.

Contra-alegou a requerida Maternidade ...., defendendo a inexistência dos vícios alegados e pugnando pela manutenção do julgado em 1ª instância.

O Digno Magistrado do Mº Pº emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

2. Matéria de Facto

A decisão recorrida considerou provada a seguinte factualidade relevante:

a) A requerente fornece aos clientes da requerida, através de máquinas de venda automática colocadas nas instalações da requerida, refeições rápidas, e paga à Maternidade .... uma percentagem do valor das vendas; -

b) As máquinas da requerente estão colocadas nas instalações da requerida desde 1998 – acordo;

c) Por carta datada de 17.11.2004, a Maternidade .... informou a requerente de que deveria retirar as máquinas de sólidos e de líquidos instaladas na Maternidade .... cfr. doc. 7, junto com o requerimento;

d) A carta referida na alínea antecedente foi recebida pela requerente em 22.11.2004 cfr. Aviso de recepção constante a fls. 24 do processo instrutor;

e) Em 22 de Novembro de 2004 foi trocada correspondência entre a entidade requerida e a contra-interessada, relativa a correcções na minuta de um contrato de depósito e exploração de máquinas;

f) Em 30.11.2004 deu entrada a presente providência cautelar;

g) Até ao dia 28.06.2005 não deu entrada a acção principal de impugnação do acto referido na alínea c) que antecede

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3. Direito Aplicável

A decisão recorrida indeferiu na totalidade o pedido de decretamento das providências cautelares (suspensão de eficácia do acto, abstenção da requerida de fazer cessar o cumprimento do contrato em vigor e condenação da entidade requerida a iniciar ou reiniciar os procedimentos de concurso tendentes à elaboração de novo contrato de fornecimento de refeições através de máquinas automáticas).

Inconformada com tal decisão, a RC Catering veio alegar que a mesma padece dos seguintes vícios:

Violação do princípio do contraditório;

Violação de lei (artigo 132º do CPTA);

Omissão de pronúncia.

Alega, em síntese, que não foi notificada da resposta da recorrida, tendo assim ficado afectada a possibilidade de a considerar, sendo tal facto passível de violar o princípio do contraditório, o que acarreta a anulação da sentença (conclusões 1ª e 2ª).

Seguidamente, põe em causa a sentença recorrida por esta considerar inverificado o requisito da alínea a) do nº 1 do art. 120º do C.P.T.A, sendo certo que o acto suspendendo enferma de falta de fundamentação (art. 124º do C.P.T.A). Em seu entender, a decisão recorrida, embora não seja juridicamente inexistente, é certamente nula, nos termos do art. 133º do C.P.A., sendo a nulidade do conhecimento oficioso, pelo que não poderá dizer-se que se não verifica o requisito constante da alínea a) do artigo 120º do C.P.T.A (conclusões 3ª, 4ª e 5ª). E é certo, diz ainda a recorrente, que no caso concreto se verificam os requisitos da al. b) do nº 1 do art. 120º do CPTA, nomeadamente o “periculum in mora” (conclusões 6ª a 11ª).

Finalmente, quanto à alegada omissão de pronúncia (artigo 132º do CPTA), refere a recorrente que o procedimento concursal já se tinha iniciado, conforme resulta da alínea e) da matéria de facto dada por provada pelo Tribunal “a quo”, existindo, pois, um processo concursal em que já se discutiam os termos do contrato a celebrar entre a requerida e uma contra-interessada, matéria que o Tribunal “a quo” omitiu completamente (conclusões 16ª a 21ª), assim incorrendo em omissão de pronúncia (art. 668º nº 1, al. d) do C. Proc. Civil.

Conclui, assim, a recorrente, que não foi garantida a imparcialidade necessária (violação dos artigos 266º nº 2 da C.R.P, 5º do Dec. Lei nº 204/98 e 6º do Cod. Proc. Administrativo, estando configurada a existência de prejuízo de difícil reparação e verificada a previsão do artigo 120º nº 1, alínea b) do CPTA, pelo que haverá que proceder (art. 149º nº 3 do CPTA) a ponderação dos interesses público e privado, nos termos do nº 2 do art. 120º, anulando-se a decisão recorrida (conclusões 23ª a 27ª).

São estas as conclusões das alegações, que delimitam o objecto do recurso, e que cumpre desde já analisar.

Começando pela alegada violação do princípio do contraditório, por falta de notificação da resposta da entidade recorrida, admitindo que seja obrigatória tal notificação, encontra-se esgotado o prazo para a sua arguição.

Com efeito, em face do disposto nos artigos 205º do Cod. Proc. Civil e 153 nº 1 do mesmo diploma, aplicáveis “ex vi” do artº 1º do CPTA, o prazo geral para a arguição de nulidades é de 10 dias, contados a partir do momento em que o arguente tomou ou que se presuma ter tomado conhecimento das mesmas.

Dispõe, ainda, o artigo 205 nº 1 do Cod. Proc. Civil que (...) o prazo da arguição se conta a partir do dia em que, depois de cometida a nulidade a parte interveio em algum acto praticado no processo” (...)

Ora, os autos demonstram que em 17.05.05 se realizou uma audiência de produção de prova em que participou a recorrente, sendo portanto de presumir que a mesma nessa data tomou conhecimento da aludida nulidade, cujo prazo de arguição terá expirado em 28.05.05.

Não tendo arguido a nulidade no prazo previsto na lei, a mesma sempre se deverá considerar sanada.

Passemos à análise da alegada violação da lei (arts. 120º e 132º do CPTA).

A recorrente questiona a sentença recorrida por esta considerar inverificado o requisito da alínea a) do nº 1 do artº 120º do C.P.T.A., considerando o acto suspendendo nulo por força do artigo 133º do Código do Procedimento Administrativo, uma vez que, em seu entender, tal acto carece de fundamentação.

Todavia, mesmo admitindo a existência de tal vício (falta de fundamentação), o certo é que o mesmo não consta da enumeração efectuada no nº 2 do artigo 131º do CPA, pelo que a falta de fundamentação apenas poderia ser geradora de anulação. E, o que é mais importante, é que tal vício é imputado ao acto suspendendo, e não, propriamente, à sentença recorrida, o que torna a respectiva alegação ineficaz (cfr. entre muitos outros, o Ac. TCA de 15.09.03, Proc. 11749/02, in “Antologia de Acordãos do Supremo Tribunal Administrativo e do Tribunal Central Administrativo”, p. 253).

Finalmente, a recorrente alega que a sentença recorrida é nula por omissão de pronúncia, alegando, como já se referiu, que o procedimento concursal já se tinha iniciado, conforme resulta da alínea e) da matéria de facto fixada em 1ª instância, processo esse em que se discutiam já os termos os termos do contrato a celebrar entre a requerida e a contra-interessada “Vigo Vending”, sem que o Tribunal “a quo” tivesse dito uma palavra sobre tal matéria.

A nosso ver não existe omissão de pronúncia.

Com efeito, a decisão “a quo” apreciou todos os pedidos deduzidos pela requerente no requerimento inicial: pedido de decretamento da suspensão da eficácia do acto, pedido de abstenção da requerida de fazer cessar o cumprimento do contrato em vigor e pedido de condenação da entidade requerida a iniciar ou reiniciar e publicitar os procedimento de concurso tendentes à celebração de novo contrato de fornecimento de refeições aos clientes e utentes da requerida, através de máquinas de venda automática.

Quanto a este ponto, a recorrente limitou-se a articular, no artigo 21º da petição: “Mais acresce que prevê o art. 132º do CPTA que quando esteja em causa a anulação ou declaração de nulidade ou inexistência jurídica de actos administrativos relativos à formação de contratos, podem ser requeridas providências destinadas a corrigir a ilegalidade ou a impedir que sejam causados outros danos aos interesses em presença, incluindo a suspensão do procedimento do contrato”.

Apesar de a recorrente se ter limitado a transcrever a norma legal, o Mmo. Juiz “a quo” pronunciou-se sobre este ponto: em primeiro lugar notando que, “no caso de à ora requerente serem concedidas as providências requeridas, tal poderá, eventualmente; obstar à celebração do contrato entre a contra-interessada e a requerida” (fls. 188).

Em segundo lugar, a decisão “a quo”, observou, no que se refere ao pedido de condenação da entidade requerida a iniciar ou reiniciar e publicitar os procedimentos do concurso tendentes à celebração de novo contrato, que “o processo cautelar não é um processo urgente destinado a antecipar os efeitos do processo principal” (...) e que, “com o pedido de condenação a iniciar o procedimento concursal, a requerente parece querer apenas antecipar os efeitos a obter com o processo principal, o que não pode ser conseguido através de um processo cautelar”.

Assim, concluiu a decisão recorrida, “por não caber no âmbito do procedimento cautelar em que nos inserimos, improcede o pedido de condenação da entidade requerida para iniciar ou reiniciar os procedimentos de concurso tendentes à celebração de novo contrato de fornecimento de refeições aos clientes e utentes da requerida, através de máquinas de venda automática” (fls. 197).

Não se vislumbra, pois, qualquer omissão de pronúncia.

Acresce que, como refere a recorrida Maternidade ...., na alínea e) da sentença “a quo” apenas se dá como provada a existência de negociações entre esta e a contra-interessada, com vista à celebração de um contrato de depósitoexploração de máquinas, não estando em curso qualquer procedimento concursal.

Em conclusão, não poderá ser decretada a a requerida providência com base na previsão excepcional do art. 120º nº 1, alínea a) do CPTA e, no tocante à alínea b) do mesmo artigo, a requerente limita-se a afirmar, conclusivamente, a existência de prejuízo de difícil reparação, omitindo nas suas alegações de recurso qualquer referência ao requisito fumus boni juris como fundamento para o decretamento da providência cautelar de suspensão de eficácia com base na alínea b) do nº 1 do art. 120º do C.P.T.A.

E, por não identificar em concreto tal prejuízo, a recorrente tornou impossível a ponderação relativa dos danos em presença (art. 120 nº 2 do C.P.T.A.

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4. Decisão.

Em face do exposto acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a decisão recorrida.

Custas pela recorrente em ambas as instâncias, que se fixam em 6 UC, com o mínimo de procuradoria.

Lisboa, 26.01.06

as. ) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)

Maria Cristina Gallego dos Santos

Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa