Quem foi o relator do acórdão 0444/13?

O relator foi Maria do Céu Neves, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0444/13?

O acórdão foi proferido em 14 de julho de 2015.

0444/13 - STA

Sumário

I – No âmbito do preenchimento dos requisitos previstos no artº 88º do RPDM de Condeixa-a-Nova, apesar da Assembleia Municipal não estar verdadeiramente dotada de um verdadeiro poder discricionário, é-lhe atribuída por lei, a faculdade de ser ela, a preencher estes conceitos genéricos e abstractos. II - Da factualidade provada, não é possível antever-se que a deliberação da Assembleia Municipal e, por maioria de razão, a deliberação da Câmara Municipal, tenham incorrido na violação de lei que lhes é assacada pelo recorrente, pois, nem sequer dispomos de elementos suficientes que permitam perceber onde foi enquadrada a classificação do prédio como de grande qualidade urbanístico-arquitectónica, de grande qualidade pelo nível e dimensão dos equipamentos ou espaços públicos de lazer, quanto mais de elementos que permitam concluir pelo erro manifesto nesta classificação [conclusão que nos levará à analise da falta de fundamentação do acto]. II – Não preenche o dever de fundamentação, o acto que se ancora numa informação técnica dos serviços quando não é possível descortinar o motivo pelo qual o técnico emite a opinião de, mesmo com as alterações operadas [deixou de haver a unidade hoteleira, e a finalidade do prédio passou para habitação, deixou de haver cinema na cave e, esta mesma cave passou a destinar-se a arrumos e, o estacionamento em garagens na cave passou para parque de estacionamento público com exploração comercial] continuar a entender que se devem manter as condições de excepção estabelecidas no nº 3 do artº 88º do RPDM.

Texto

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1. RELATÓRIO O recorrente A…………., inconformado com a decisão proferida, em 22 de Outubro de 2012, no TAC de Coimbra que julgou improcedente o recurso contencioso de anulação que intentou contra a Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova, através do qual peticionou a declaração de nulidade ou a anulabilidade das deliberações da Assembleia Municipal proferida em 29/09/1997 e da Câmara Municipal de 06/04/1998, interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo. Apresentou, para o efeito, as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem: «1. Em relação ao erro manifesto de apreciação, diz a sentença que, para a obra poder ser considerada lícita, bastava (assim disjuntivamente, como veremos de seguida) que o projecto pudesse ser considerado: ou de grande qualidade urbanístico-arquitectónica; ou de grande qualidade pelo nível e dimensão dos equipamentos ou dos espaços públicos de lazer; ou de relevante interesse sócio-económico ou de relevante interesse sócio-cultural. 2. Ora, se as diferentes alíneas são cumulativas e o STA até já o disse no acórdão de 25/05/2005, a interpretação que o juiz leva a efeito, misturando os parâmetros que o legislador separou (os da al. a) com os da al. b) do nº 3 do artº 88º do PDM), afronta com a evidência a letra da lei, e, assim, o julgamento é claramente errado. 3. Basta assim, verificar-se erro de julgamento naquele parâmetro (al a)) para se dever entender que o acto é ilícito. 4. O que está em causa é a grande, repetimos, grande qualidade urbanístico-arquitectónica e não a mera qualidade urbanística, sendo que esta quantificação tem aqui o significado de coisa relativamente séria e credível, relativamente permanente e relativamente consensual e incontroversa. 5. Assim, bastará que se possa dizer o que os peritos disseram (concluindo que era um exagero qualificar-se o edifício e o projecto como detendo grande qualidade urbanístico-arquitectónica) para estarmos na zona de certeza (negativa) da margem de liberdade que o conceito implica e, assim para que possamos, sem dúvida, dizer, ao contrário do que em erro de julgamento foi decidido, que a valoração de que cuidamos (aliás não fundamentada) sofre efectivamente de erro grosseiro de apreciação. 6. Com efeito, os peritos vieram esclarecer (depois de reclamação do recorrente de fls. 952 e 953) onde se dizia que não importava a qualidade em causa à data de hoje, mas à data das deliberações impugnadas), a fls. 1030 do processo, o seguinte: “Entendem, os peritos, nos termos já exposto no relatório anteriormente entregue, que à data das deliberações impugnadas – 1997/1998 – seria exagerado considerar o edifício de grande qualidade urbanístico-arquitectónica. 7. Na verdade, se sopesarmos o teor da primeira resposta pericial (fls. 877) o que aí se deve ler é que apesar dos conceitos em causa não serem exatamente os mesmos ou os mesmos variando com o passar dos tempos e, assim, sopesando que o volume e a localização (digamos assim genericamente) podiam ser uma consideração a tomar em linha de conta para se verificar a legalidade interna da decisão, acabam por concluir que seria exagerado considerar-se atualmente o edifício como de grande qualidade arquitetónico-urbanística. 8.Ou seja, o juiz interpretou erradamente a resposta pericial, fazendo da conclusão o seu pressuposto e vice-versa, chegando mesmo ao limite de considerar a declaração justificativa como constituindo um juízo factual que deu mesmo como assente – i.é, primeiro fala na conclusão e depois, como se uma conclusão fosse, que não é, fala no discurso que a justifica erigindo-a em conclusão! 9. Tal resulta mesmo da clareza e da singeleza da resposta ao pedido de esclarecimentos onde se repete apenas a conclusão já retirada antes, mas agora referindo-a à época das deliberações em causa. 10. Acresce que (ainda que assim se não julgasse) o discurso justificador em causa seria inócuo para o que se discute, pois a verdade é que nunca se diz (ou sequer tal resulta de forma minimamente segura da resposta pericial) que essa consideração relativa à localização e à singularidade volumétrica (como afirmações do força do concelho) determinaram ou eram aptas a determinar a grande, repetimos, grande, qualidade, bem pelo contrário, o que se conclui é que tal seria, à época, um exagero. 11. Mantendo-se pois a conclusão que retirámos antes sobre o erro de julgamento em que incorre a sentença. 12. Apesar do juiz não se referir aos espaços de lazer (suposta zona de lazer com 154 m2 e jardim infantil sem nenhum equipamento com 116 m2, tudo como se vê das fotos constantes do processo e relatório pericial) detetados no projeto (que implica a edificação de 10.000 m2 de área bruta de construção) como revelando (pelo seu nível e dimensão) grande qualidade arquitetónico-urbanística, temos que os mesmos não preenchem (com toda a evidência até) o parâmetro legal constante da alínea a) do nº 3 do art. 88º do PDM de Condeixa, na medida em que está provado pericialmente que os mesmos são exclusivamente privados e partes comuns do edifício – cfr. autos a fls... 13. Por outro lado, é claro a todos que esses espaços são manifestamente exíguos e desprovidos de qualidade fora do normal e, assim, não podem, com toda a evidência do mundo, que assim seria sustentada pacificamente pelo cidadão médio, ser qualificados como detendo um nível e uma dimensão tais que justifiquem a grande qualidade arquitetónica e urbanística do edifício, sofrendo pois o ato do vício de violação de lei por erro grosseiro de apreciação. 14. No que se refere ao suposto equipamento existente considerado pela sentença como (hipotético) fator da grande qualidade urbanística e arquitetónica (um parque subterrâneo privado destinado a ser explorado comercialmente), temos que, em primeiro lugar, esse espaço não constitui um equipamento para os efeitos do art. 88º nº 3 al. a), pois o PDM de Condeixa distingue o conceito de estacionamento do de equipamento público, tendo isto mesmo sido, aliás, completamente ignorado pela sentença. 15. Não se devendo, por outro lado, ignorar ou sem razão desvalorizar, a este respeito, o conteúdo significativo de outros PDM (como o de Lisboa, claramente adverso ao entendimento do Juiz, com interpretação confirmada pelo Ac. deste STA de 25/3/2009, proferido no proc. nº 0648/08), nem o teor de leis que, exprimindo os conceitos comuns e correntes de urbanismo, também se afastam da interpretação censurada - constituindo aliás, a propósito do conteúdo significativo do conceito de equipamento, erro notório da sentença referir a data da decisão jurisprudencial, e não a data do PDM de Lisboa que é de 1994. 16. Acresce em segundo lugar que esse espaço também não é, infirmando tal o que se diz na sentença, um equipamento para efeitos do sobredito normativo do PDM de Condeixa, porque, literalmente, o legislador não se refere ao uso público (ou até à utilização pública) e podia tê-lo feito sem esforço, referindo-se antes à titularidade dos espaços como devendo ser públicos – “(…) equipamentos e espaços de lazer públicos (…)” – sublinhado nosso. 17. Depois, neste sentido, porque a lei refere literalmente que esses espaços têm de ser construídos (portanto pagos) pelo promotor, inculcando assim no espírito do intérprete uma fragmentação entre quem paga o bem e quem será o seu dono ou, o que é o mesmo, quem decide o destino concreto da coisa com exclusão de todos os outros. 18. Em terceiro lugar, subsidiariamente, admitindo a contragosto que o estacionamento constitui um equipamento, temos que a interpretação que o Juiz confere ao segmento normativo em causa, descaracteriza, na sua essencialidade, a dimensão “público” a que se refere o preceito, identificando este conceito com o conceito de “utilização pública”, diminuindo assim a capacidade do interesse público na modelação do concreto uso e na capacidade que o domínio público tem de manter a coisa pública e ao serviço do interesse público - veja-se o privado a estipular preços de tal magnitude que dissuadissem o uso público, veja-se, em contraponto, o interesse público a impor taxas que estimulem a utilização do espaço… etc. 19. Numa palavra, quer o elemento literal, quer o elemento racional, quer o elemento teleológico, para nos centrarmos em hermenêutica conhecida, vão no sentido que interpretamos o preceito em causa. 20. Aqui chegados, importa pois concluir, que, efetivamente, não se podendo falar no nosso entendimento de discricionariedade - posto que estamos a interpretar a lei e não a aferir do mérito intrínseco da interpretação que a autarquia fez do espaço e sua destinação como revelando grande qualidade arquitetónico-urbanística -, importa assacar à sentença erro de julgamento e violação do estatuído na al. a) do nº 3 do art. 88º do PDM de Condeixa, ao ter entendido que o estacionamento em cave pode integrar o parâmetro a que se refere a al. a) do nº 3 do art. 88º do PDM. Subsidiariamente – fundamentação: 22. Estando-se face a uma alteração a um licenciamento, feito em fases, exigindo o PDM do concelho de Condeixa-a-Nova (art. 88º nº 3 als. a) a c)) a justificação das razões pelas quais pode ser permitida a ultrapassagem excecional do índice normalmente previsto, 23. e apenas se podendo (na perspetiva do destinatário médio) verificar quais os factos em que se consubstanciou essa alteração, seguida de um juízo conclusivo no sentido estrito de que continuam a verificar-se aquelas razões (infs. de fls. 1131 e 1340), 24. a que se somam: a. na deliberação da C.M., de 15/09/97 (e esta é uma explicitação do sentido de voto de um dos vereadores), que relativamente à al. a) do art. 88º nº 3 do PDM, tinham sido já aprovados os arranjos exteriores onde se prevê a instalação de um parque infantil e de um espaço público de lazer, dizendo outro vereador, que se absteve, que, para os efeitos do estatuído no art. 88º nº 3 al. b) do PDM, o interesse sócio-económico e sócio-cultural estaria na residencial e no cinema, que agora eliminados com a alteração, não se vislumbra; b. na deliberação impugnada da A.M. algumas considerações tecidas por deputados ostensivamente despidas de qualquer aptidão fundamentadora, como é o caso das seguintes expressões: i. “Estamos a trabalhar no limite da tolerância e da boa vontade” e a “ (…) retirada da sala de cinema anteriormente prevista, o que alterou os pressupostos em que tinha sido votado pela Assembleia Municipal”. ii “(…) se já fomos tão benevolentes até agora, poderemos votar favoravelmente” e “(…) não tem qualquer relutância em votar favoravelmente, porque a não ser assim a emenda seria pior que o soneto”; 24. só se pode entender que esta última deliberação, datada 29/9/1997, que decidiu aumentar o índice de construção (primeiro ato impugnado), bem assim como a decisão da C.M. datada de 6/4/1998 que, com base nesse índice assim aumentado, consequentemente aprovou o licenciamento (segundo ato impugnado) sofrem do vício de falta de fundamentação sendo tal mais evidente no que se refere aos parâmetros regulamentares abertos das als. b) e c) do art. 88º nº 3 do PDM – cremos tratar-se de um vício de forma, mas isso é materialmente irrelevante olhando para as consequências da ilegalidade. 25. Com efeito, tratando-se de aplicar conceitos que encerram margem de liberdade (como o conceito de grande qualidade do ponto de vista urbanístico/arquitetónico ou do ponto de vista do nível e dimensão dos equipamentos e espaços públicos de lazer previstos; de interesse sócio-cultural e sócio-económico; de suficiência das infraestruturas existente e a prever para sustentar o aumento de índice), era necessário, ao contrário do que em erro de julgamento foi decidido, 26. através de uma declaração fundamentadora, que inexistiu de todo em todo, deixar expressos (expressa ou implicitamente), os critérios que se seguiram no preenchimento daqueles conceitos relativamente livres, quais os factos ou a sua valoração que foram determinantes para a decisão, qual o raciocínio lógico-jurídico que foi empreendido para retirar a conclusão. 27. Só assim é que se poderia compreender e, naturalmente, atacar plenamente o ato, desvelando os eventuais erros de que padeceria a decisão, sendo insuficiente a este respeito, mormente no que toca às als. b) e c), saberem-se os factos e admitir, singelamente, que basta a conclusão de que os mesmos continuam a integrar os parâmetros regulamentares de que depende o aumento de índice. 28. Aliás, atendendo ao tipo de poder exercido (conceitos que encerram margem de liberdade) e à situação concreta (tratava-se de uma alteração a um licenciamento que, ademais prevendo mais um piso, deixou de prever uma unidade hoteleira e cinemas, passando a prever-se habitações, garagens e arrumos), a exigência de uma declaração fundamentadora minimamente séria, exigia uma fundamentação agravada, sendo eco disso que quem aprovou tenha referido estar-se no limite da boa vontade e que a emenda seria pior que o soneto…. 29. A interpretação que vimos de sustentar corresponde ao que a melhor Doutrina Portuguesa produziu a propósito da fundamentação dos atos administrativos – cfr. Vieira de Andrade, ob. cit., pp. 250, 254, 256 e ss., 265 e 267. 30. Correspondendo, por outro lado, ao que a jurisprudência deste Tribunal decidiu sobre a matéria – cfr. Acs. deste STA de 23-10-2008, proferido no proc. nº 0827/07 e de 01-06-2004, proferido no proc. nº 0228/04. 31. No que se refere à relevância limitada do vício de que cuidamos, importa, em primeiro, deixar claro que a função da fundamentação não se reconduz, num “reducionismo funcionalizante”, à possibilidade de ataque pleno ao ato ou atos impugnados. 32. Com efeito, considerando que também são funções da fundamentação o autocontrolo e a reflexão decisória, não se pode jamais dizer que caso aquela declaração fundamentadora tivesse existido, assim mesmo suficiente e minimamente externada, os órgãos decisores (no caso a C.M. e a A.M.) não poderiam ter, olhando uma fundamentação eventualmente desadequada, errada ou insuficiente, concluído de forma distinta daquela que concluíram e, assim, não tivessem aplicado à situação vertente o regime de exceção do art. 88º nº 3 do PDM. 33. Pelo que, no caso vertente, o vício não é irrelevante, uma vez que (o que se alega pois no menor denominador comum) não se atingem, através da leitura do ato, o standard comum que todas as teses (anti-formalista, funcionalista e substancialista) impõem para fazer valer aquela irrelevância, uma segurança séria em como o ato só poderia ter o sentido decisório que efetivamente veio a ter. 34. E isto se não se dever entender, como cremos dever entender-se, que, no caso vertente, fora pois quaisquer colorações que se emprestem à degradação, de acordo com a melhor doutrina, o vício é insuscetível de degradação - cfr. aut. cit., ob. cit., pp. 328 e 331. 35. Seja como for, atendendo às razões enumeradas e explicitadas no texto (cfr. pontos i. a vi. supra) o A. deixou de poder atacar o ato com a força e a amplitude que poderia caso existisse a fundamentação, sendo assim que, também por aqui, não é possível considerar, ao contrário do que foi jurisdicionalmente decidido em erro de julgamento, que o vício é irrelevante. 36. Nestas conclusões (e com fundamentos substancialmente idênticos), foi o autor acompanhado pelo Ministério Público que, exaustiva, profunda e acertadamente, também sustenta a procedência deste vício ao contrário do que depois veio a ser decidido». * A recorrida Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova contra alegou, no sentido da improcedência do recurso, formulando a seguinte conclusão: «A sentença recorrida não enferma dos vícios que lhe são distribuídos». * Igualmente a recorrida, B………….., Ldª, contra interessada apresentou contra alegações, terminando com as seguintes conclusões: A) «A douta sentença recorrida não interpretou nem aplicou erroneamente o regime do nº 3 do artigo 88º do Regulamento do Plano Diretor Municipal de Condeixa-a-Nova. B) Na verdade, e desde logo, considerou, como se impunha, de verificação cumulativa os requisitos da autorização para adoção do regime excecional previsto nas várias alíneas do referido nº 3. C) Bem andou, seguidamente, a decisão impugnada quando, face à prova produzida, concluiu deverem manter-se as valorações próprias da função administrativa realizadas pela entidade recorrida a propósito das exigências daquelas alíneas. D) Com efeito, não existe qualquer evidência de erro de apreciação da grande qualidade da obra projetada, tanto do ponto de vista urbanístico-arquitetónico como dos equipamentos nela integrados. E) Não existindo, in casu, um conceito regulamentar de equipamento coletivo, deve entender-se como tal o edificado com finalidade de utilização pública, como acontece com o parque de estacionamento subterrâneo integrado no imóvel projetado, para exploração comercial, aberto ao uso público. F) Enfim, a douta decisão impugnada não incorreu em erro de direito na parte em que desatendeu a arguição de falta de fundamentação do ato da Assembleia Municipal. G) Efetivamente, não sofrendo alteração as razões que haviam justificado a autorização originária de ultrapassagem dos índices gerais previstos no Regulamento do Plano Diretor Municipal de Condeixa-a-Nova, e não atingindo o índice de construção resultante das mesmas alterações o valor máximo já anteriormente autorizado, a informação técnica em que se baseou tal deliberação, conjugada com os demais elementos do processo administrativo considerados na factualidade assente, evidenciam, de modo absolutamente satisfatório, os motivos determinantes da decisão». * Não foram apresentadas contra alegações, por parte dos restantes contra interessados identificados nos autos. * O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, emitiu o parecer que consta de fls. 1484 a 1491 no sentido da improcedência do recurso. * Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. * 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. MATÉRIA DE FACTO A decisão recorrida deu como assentes os seguintes factos, que aqui se reproduzem: «A) Em 29/9/97 a Assembleia Municipal de Condeixa-a-Nova tomou a seguinte deliberação: “Aprovação, nos termos da alínea a) do número 4 do artigo oitenta e oito do PDM, do regime de excepção previsto no número três do artigo já citado do processo de C……….., averbado para a firma D…………” (cf. doc. fs. 26 e 27 dos autos, que aqui se dá como reproduzido). B) O processo objecto daquela deliberação era o relativo a um pedido de licenciamento de alterações ao projecto de arquitectura referente às fases 1 a 5 da construção de um edifício a denominar “ Edifício ………” sito no lugar denominado ....., em Condeixa-a-Nova, em parte já construído, de que era promotor, ao tempo, a sociedade D…………. Lda. C) Tal projecto de alterações envolvia e era determinado por alterações da finalidade do edifício: de unidade hoteleira para edifício de habitação, da sala de cinema e garagens, na cave, para arrumos e aparcamento automóvel público com exploração comercial - cfr. PA, pastas 1, maxime fs. 1097 e sgs e 5, maxime fs. 1331. D Em 6/4/98, correndo o mesmo processo já em nome da empresa “E………… Lda” a Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova deliberou nos seguintes termos: “A câmara depois de analisar o processo, com base na informação dos serviços técnicos da Autarquia, deliberou por unanimidade aprovar o pedido de licenciamento das alterações apresentadas e aprovadas, relativamente às fases um, quatro e cinco, bem como os respectivos arranjos exteriores, devendo o requerente cumprir os condicionalismos impostos aquando da aprovação da arquitectura, conforme deliberação de vinte de Outubro de 1997 e ainda os seguintes (…)” E) A informação dos serviços técnicos mencionada na deliberação transcrita fora emitida, manuscrita, em 11/9/97 e consta a fls. 1331 do PA. Nela, o técnico seu autor dizia, além do (muito) mais, o seguinte: “Alterações ao projecto de arquitectura – 5 fases O presente projecto de alterações diz respeito essencialmente às alterações da finalidade da unidade hoteleira para habitação, o cinema previsto na cave para arrumos, bem como o estacionamento em garagens da mesma cave para parque de estacionamento público com exploração comercial. Sou da opinião que com estas alterações continuam a verificar-se as condições da excepção estabelecidas no nº 3 do art. 88º do PDM, pelo que continuo a propor a sua aplicabilidade, devendo ser presente novamente a assembleia municipal para aprovação conforme o previsto na alª a) do nº 4 do art. 88º do PDM”. “De acordo com as medições apresentada pelo técnico Arquitecto ……….., com as presentes alterações, prevê-se para a área bruta de construção 9,251,45 m2 (de acordo com a definição dada pelo PDM) para um terreno de 5 265,46 m2 (incluindo já o terreno contíguo posteriormente adquirido pelo requerente), a que corresponde um índice de construção de 1,76, valor esse inferior ao máximo permitido pela excepção dada pelo art. 88º do PDM (1,5+1,5 x 30% =1,95)”. “No entanto, com a alteração do traçado do caminho público, dos arranjos exteriores, a área do terreno irá ser reduzida, visto a área do arruamento projectado (502 m2) ser superior à do existente (275 m2), havendo um diferencial de 245m2. Resulta assim para o terreno 3 945,46 + 1 360 – 245 = 5 020,46 m2, a que irá corresponder um índice de 9 251,45/5 020,46 = 1,84 (valor ainda inferior ao máximo permitido)”. (…) “Assim, com as condicionantes atrás expostas e face ao parecer favorável da inspecção regional dos bombeiros e por cumprir o PDM em vigor, proponho a aprovação das alterações à arquitectura das cinco fases, com as alterações introduzidas com o projecto de segurança contra incêndios” F) Das alterações à arquitectura aprovadas resultou um índice de área bruta de construção de 9 251,45/5 020,46 = 1,84. G) E resultou um excesso de área bruta de construção, relativamente ao permitido, em regra, no regulamento do PDM, superior a 1000 m2. H) Em decisão anterior à mencionada em A), a Assembleia Municipal tinha deliberado admitir, relativamente ao licenciamento do edifício vindo a referir, um determinado excesso relativamente à Área Bruta de construção (Ab) permitida em regra pelo PDM, porque o projecto compreendia uma sala de cinema e uma unidade hoteleira residencial. I) A habitação do recorrente, doravante edifício B, e o edifício de habitação colectiva a que se referiram as deliberações supra, doravante edifício A, inseriam-se numa fila de construções sitas do mesmo lado da Rua …………… e confinavam e confinam na direcção Poente Nascente. J) O edifício A, consoante as alterações ao projecto de arquitectura aprovadas conforme D) supra, teria, como veio a ter, cinco pisos acima da cota da soleira. L) No projecto aprovado pelas deliberações aqui impugnadas estava previsto um parque infantil e uma zona limítrofe verde. N) Em reunião de 5/8/2002 a Câmara Municipal de Condeixa aprovou, relativamente ao edifício A, uma planta de arranjos exteriores, licenciados pelo alvará nº 138/023 de 5/8/02, onde se encontram indicados um parque infantil e um parque de estacionamento. Da produção de prova, documental e pericial e da inspecção ao local, relativamente aos factos controversos, levados à Base Instrutória, resultaram provados os seguintes factos relevantes: 1º À data em que foram tomadas as decisões da assembleia municipal e da Câmara Municipal de 29/7/1997 e 6/4/98, respectivamente, segundo o projecto de alterações a aprovar, o imóvel destinava-se a habitação, comércio, arrumos e aparcamento automóvel - resposta ao quesito 1 da prova pericial. 2. A zona verde adjacente ao parque infantil (prevista no projecto) tinha uma área de 116 m2. E o parque infantil 154,56 m2, totalizando 270,56 m2. O projecto aprovado previa ainda um parque de estacionamento automóvel localizado na cave do edifício, com 53 lugares, a ser explorado comercialmente - resposta e do esclarecimento de resposta ao quesito 2 da prova pericial 3. a) O edifício projectado e licenciado, em determinadas períodos do ano e do dia provocaria, como provoca, sombra na habitação dos recorrentes. b) O aumento da volumetria e altura que o 5º piso originaria e originou não é causa só por si para aquele sombreamento, mas contribui para o aumento do mesmo. c) A sombra é sobre parte do prédio e verifica-se durante o período da tarde, sendo este mais acentuado durante o Inverno. Durante o solstício de inverno o edifício licenciado provoca sombreamento durante toda a tarde na habitação e no jardim do recorrente - respostas periciais 3 a 5. 4. a) A distância ou intervalo entre os alçados contíguos dos dois edifícios, sem contar com um corpo saliente do edifício A que não excede o nível do piso térreo deste, seria e é de 16,80m. b) O edifício B tinha e tem a altura de 5,46m, medida desde o nível do logradouro imediatamente junto à porta principal (virada para a Rua ……………….) até ao beirado. c) O edifício A, conforme o projecto e as alterações aprovados, teria e tem a altura de 21,52 m medida desde aquele mesmo nível até ao topo da platibanda do terraço sobre o quinto piso. Se medida desde a cota de soleira do próprio edifício, cujo prolongamento é o corpo destacado referido na al. a) deste artigo, a altura é de 22,17m d) A cota de soleira do passeio exterior integrante do edifício A fica 0,65 m abaixo do logradouro imediatamente junto à porta principal do edifício B - respostas periciais aos quesitos 10, quer no relatório quer no subsequente esclarecimento, e auto da inspecção ao local (fls. 1130). 5 No projecto aprovado pelas deliberações impugnadas inexistiam outros equipamentos ou espaços de lazer susceptíveis de serem úteis ao público em geral, que não as zonas verdes, o parque infantil e o aparcamento automóvel pago, supramencionado - respostas e esclarecimentos periciais aos quesitos 6, 7 e 9 (fs. 875 e ss e 1024 e segs). Resulta da prova pericial que o projecto era omisso quanto à destinação pública ou ao domínio público do parque de estacionamento exterior e mesmo do parque infantil. Por outro lado, o parque subterrâneo era para exploração comercial por particular. Portanto apenas se pode dar como provado que existiam estes equipamentos e que não havia outros susceptíveis de serem úteis ao público em geral. Não se leva em conta a literalidade da resposta ao quesito 9 da prova pericial porque a mesma é juridicamente incompatível com a comprovada omissão no projecto, da destinação para domínio público do estacionamento exterior e do parque infantil. 6 O regime de propriedade horizontal, constituído por escritura pública em 24/11/97, refere que “os estacionamentos públicos existentes no exterior são para integrar no domínio público” - resposta ao quesito 7 e documento de fs. 885 e sgs. 7 Segundo o juízo unânime dos Srs. Peritos, face aos conceitos de qualidade urbanística e de qualidade arquitectónica dominantes ao tempo das deliberações, seria exagerado considerar o edifício …………. como de grande qualidade urbanístico-aquitectónica. Mais se provou que os senhores peritos entendem, por unanimidade que: Como mencionado nos pareceres técnicos, à data das deliberações a volumetria do edifício A traduzia-se numa referência do ponto de vista urbano como ponto singular de entrada na vila, demonstrativo de afirmação concelhia - resposta pericial, e seu esclarecimento, ao quesito 11 da prova pericial. Da prova pericial resultou ainda a prova dos seguintes factos relevantes para a discussão da causa: 8 Segundo o juízo unânime dos Srs. Peritos, ao tempo das deliberações, o edifício era susceptível de ser considerado de relevante interesse sócio-económico, face ao investimento já realizado e atenta a área comercial considerada, tratando-se de um centro comercial inovador à face da EN nº 1. Da Inspecção ao local resultou ainda a prova dos seguintes factos: 9 A casa dos recorrentes é integrada por um piso afogado do lado da porta principal acima referida, isto é, do lado da Rua ……………, e desafogado do lado oposto. 10 Entre os dois edifícios está o jardim dos recorridos, que forma um declive desde a cota de soleira do edifício ………… até ao nível do sobredito piso desafogado». Ao abrigo do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) do CPC, na versão à data em vigor, adita-se a seguinte factualidade: Consta da deliberação de 29/09/1997 da Assembleia Municipal de Condeixa-a-Nova: “Entrou-se no último ponto da ordem de trabalhos, Aprovação nos termos da alínea a), do número quatro, do artigo oitenta e oito do PMD, do regime de excepção previsto no número três do artigo já citado do processo de C…………., averbado para a firma D……………., Ldª” O Sr. Presidente da Câmara deu algumas explicações acerca das alterações ao Projecto, referindo que “Estamos a trabalhar nos limites da tolerância e da boa vontade”. Quanto às alterações agora introduzidas, as mesmas são obrigatórias, face ao PDM, que não permite estabelecimentos comerciais nas caves dos edifícios, Por isso a retirada da sala de cinema anteriormente prevista, o que alterou os pressupostos iniciais em que tinha sido votado pela Assembleia Municipal. O deputado………….., disse sobre este ponto, que teria existido falha inicial de não terem sido consultados os serviços do Turismo e Direcção Geral de Espectáculos, mas que agora seria preferível a aprovação do projecto, por ser uma solução mais favorável, visto poder-se correr o risco, daquele prédio ficar em ruínas. O deputado ............, começou por dizer que já viu cinemas em caves. Se é proibido gostava de saber porquê. O construtor é tanto culpado, quanto a Câmara Municipal. Se já fomos tão benevolentes até agora, podemos votar favoravelmente, visto que não se vê da sua parte nada que possa impedir a votação. O deputado …………., disse que, se o projecto foi aprovado antes da aprovação do PDM, não deveria ter sido posteriormente reprovado. O Presidente da Câmara terminou, esclarecendo que as leis não têm efeito rectroactivo e que o PDM só teve efeitos nas alterações ao projecto inicial. A não viabilização destas alterações é que pode trazer problemas sociais. O deputado……………., referiu que conhece o processo na sua fase inicial. Não tem qualquer relutância em votar favoravelmente, porque a não ser assim, a emenda seria pior que o soneto. Procedeu-se à votação deste ponto, tendo sido aprovado por maioria com uma única abstenção». * 2.2. O DIREITO A decisão recorrida julgou improcedente o recurso contencioso de anulação, interposto pelo ora recorrente contra a CMCN, em que este impugna as deliberações da Assembleia Municipal de Condeixa-a-Nova, de 29 de Setembro de 1997, relativas à manutenção do regime de exceção previsto no artigo 88º, nº 3, do Regulamento do Plano Director Municipal, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 12/94, de 25 de Fevereiro, e da Câmara Municipal do mesmo concelho, de 16 de Abril de 1998, que deferiu o pedido de licenciamento das alterações relativas às fases 1, 4 e 5 do projecto inicialmente aprovado do prédio de habitação colectiva, em parte já então construído, sito em ……., na entrada principal de Condeixa-a-Nova. E imputava, na p.i., às supra referidas deliberações os seguintes vícios: (i) Violação do Regulamento do PDM do município de Condeixa-a-Nova, designadamente dos índices urbanísticos de construção nele definidos, por ser indevida a aplicação do regime de excepção previsto nos nºs 3 e 4 do artº 88º; (ii) Violação dos artºs 58º e 59º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGUE); (iii) falta de fundamentação relativamente à deliberação da Assembleia Municipal de 20/09/1997. Inconformado com o desfeche da decisão recorrida, veio o recorrente interpor recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal, alegando, em síntese: (i) a decisão sob censura incorreu em erro de julgamento por má interpretação do regime do artigo 88º, nº 3, do referido regulamento urbanístico (cfr. conclusões 1 a 11) e erro grosseiro de apreciação quanto à grande qualidade urbanística-arquitetónica da obra; (ii) por violação do regime da alínea a), do nº 3 do mesmo preceito legal, por ter sido relevado, para aquele efeito, o estacionamento em cave destinado a ser explorado comercialmente (conclusões 12 a 20); (iii) e, subsidiariamente, por ter julgado improcedente o arguido vício de forma por falta de fundamentação (conclusões 21 a final). Vejamos, sendo que se impõe, como conhecimento prioritário o vício respeitante à violação [ou não] do RPDM de Condeixa-a-Nova, maxime das normas que fixam os índices urbanísticos regra e dos nºs 3 e 4 do artº 88º, que prevêm os casos excepção àqueles limites, pois que, a proceder este vício ele será causa de nulidade desde logo da deliberação da Assembleia Municipal [artº 57º da LPTA]. De seguida, e caso não se verifique essa nulidade, procederemos ao conhecimento do vício de falta de fundamentação da deliberação da Assembleia Municipal, proferida em 29/09/1997, de molde a apurar se a mesma contém os motivos justificados que determinaram a aplicação do regime de excepção previsto no nº 3 do artº 88º do Regulamento do PDM de Condeixa-a-Nova, pois foi esta a deliberação que determinou a tomada da deliberação da Câmara Municipal [acto consequente] – cfr. nº 4 do artº 88º do RPDM que expressamente prevê que constitui competência da Assembleia Municipal aprovar as referidas excepções, atentas as volumetrias em causa. O Regulamento do PDM de Condeixa-a-Nova foi aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 12/94 de 15/2. Resulta inequívoco dos autos [e por isso inquestionável pelas partes] que o projecto aprovado pelas deliberações impugnadas, a não poder beneficiar do artigo 88º violaria os índices urbanísticos normais fixados no PDM. Porém, pela deliberação de 29/9/97 a Assembleia Municipal autorizou que a Câmara Municipal licenciasse e, pela deliberação de 6/4/98 esta licenciou, o projecto do edifício ………….., já edificado, apesar de o número de pisos e a área bruta de construção excederem o em regra permitido, com fundamento, em que, pese embora, as alterações, se mantinham os pressupostos que determinaram a aplicação do disposto no nº 3, do artº 88º do Regulamento do PDM, norma que já fora fundamento do licenciamento da anterior versão do projecto. Acresce como pressuposto igualmente assente que, o local de edificação do prédio em causa, não tinha plano de pormenor e que não se mostra sindicado o requisito previsto na al. c), do nº 3 do artº 88º do RPDM. Em concreto, dispõe o artº 88º do RPDM: «Aplicação dos Índices Urbanísticos a Loteamentos e a Edificações 1 - Para os locais que disponham de um plano de pormenor em vigor, serão respeitados os índices urbanísticos por ele definidos. 2 - Para os locais que não disponham de plano de pormenor, serão aplicados os índices e demais condicionamentos urbanísticos definidos neste Regulamento. 3 Nos casos referidos em 2 poderá, excepcional e justificadamente, considerar-se o aumento do número máximo de pisos e/ou o aumento de Ab até 30% quando, cumulativamente: a) A obra projectada for considerada de grande qualidade pelos serviços competentes, quer no ponto de vista urbanístico/arquitectónico, quer pelo nível e dimensão dos equipamentos e espaços públicos de lazer a construir pelo promotor; b) A obra projectada for considerada de relevante interesse sócio/cultural ou sócio/económico pelo Executivo Municipal; c) As infra-estruturas instaladas e previstas dispuserem das necessárias capacidades adicionais. 4 - As aprovações de excepção referidos no ponto anterior serão competência da Assembleia Municipal, sob proposta da Câmara aprovada por maioria de 2/3, quando o excesso e Ab relativamente ao regulamento for superior a 1000 m2; b) da Câmara Municipal, por maioria de 2/3, nos restantes casos» - sub. nosso. Ou seja, exige-se no nº 3 do artº 88º que o aumento do número máximo de pisos, tem de ser excepcional e tem de ser justificada, quando cumulativamente se verifiquem os requisitos enumerados nas als. a) e b). Entendeu-se na decisão recorrida que os requisitos previstos nas als. a) e b) do nº 3 do artº 88º apenas podem ser sindicados pelo Tribunal, em caso de desvio de poder, erro notório ou manifesto [de facto ou de direito], dado a redacção da norma inculcar a ideia do “poder discricionário” atribuído à Administração na atribuição exclusiva do uso de ponderação e valoração nos conceitos ali previstos, sendo que, esta interpretação não se mostra de todo incorrecta. Com efeito, é a própria letra do preceito que expressamente refere “se a obra for considerada de grande qualidade pelos serviços competentes” ou “se a obra for considerada de relevante interesse pelo executivo municipal”, o que é demonstrativo da intenção do legislador, em responsabilizar o ente administrativo pela definição e concretização destes conceitos. Por outro lado, igualmente na sentença recorrida se refere «se é certo que as alíneas a) b) e c) são cumulativas, já assim não é com as várias hipóteses que cada uma contempla. Com efeito, as conjunções disjuntivas “quer” e “ou” indicam uma relação alternativa, designadamente entre grande qualidade do ponto de vista urbanístico arquitectónico e grande qualidade pelo nível e dimensão dos equipamentos a construir, entre relevante interesse sócio-económico e relevante interesse sócio-cultural. Assim, para que a deliberações fossem legais em face do artigo 88º nº 3 do PDM bastava que o órgão competente pudesse considerar a obra: ou de grande qualidade urbanística arquitectónica; ou de grande qualidade pelo nível e dimensão dos equipamentos ou dos espaços públicos de lazer; ou de relevante interesse sócio económico ou de relevante interesse sócio-cultural». E igualmente entendemos que, dentro das duas alíneas a) e b), se encontram partículas disjuntivas ou alternativas. Ora, a partícula “ou” significa alternativa/opcionalidade e a conjunção “quer” usou-se nesta norma, enquanto conjunção disjuntiva para indicar igualmente uma alternativa e não uma cumulação. Estamos, no entanto, perante uma competência atribuída à Assembleia Municipal no que respeita ao preenchimento destes pressupostos/condições, ou seja na densificação destes conceitos, não cabendo ao Tribunal imiscuir-se na mesma, a menos que haja um erro flagrante na apreciação feita quanto ao regime de excepção, no que respeita à grande qualidade, quer do ponto de vista urbanístico, quer pelo nível e dimensão dos equipamentos e espaços públicos [al. a) do artº 88º do RPMD]. A administração, em concreto, não está verdadeiramente dotada de um verdadeiro poder discricionário, mas é-lhe atribuída por lei, a faculdade de ser ela, a preencher estes conceitos genéricos e abstractos. Ora, da factualidade provada, não vislumbramos que a deliberação da Assembleia Municipal e, por maioria de razão, a deliberação da Câmara Municipal, tenham incorrido na violação de lei que lhes é assacada pelo recorrente, pois como infra se verá, nem sequer dispomos de elementos suficientes que permitam perceber onde foi enquadrada a classificação do prédio como de grande qualidade urbanístico-arquitectónica, de grande qualidade pelo nível e dimensão dos equipamentos ou espaços públicos de lazer, quanto mais de elementos que permitam concluir pelo erro manifesto nesta classificação [conclusão que nos levará à analise da falta de fundamentação do acto]. Assim sendo e com esta fundamentação, é manifesto que inexiste o apontado erro de julgamento à decisão recorrida quanto à não violação do disposto na al. a), do nº 3 do artº 88º do RPDM de Condeixa-a-Nova. * Aqui chegados, importa, agora averiguar, em concreto, para além do que se deixou indiciado, se a deliberação da Assembleia Municipal considerou justificadamente que o prédio em causa deve ser qualificado de: -de grande qualidade urbanística arquitectónica ou de grande qualidade pelo nível e dimensão dos equipamentos ou espaços públicos de lazer [al. a] e -de relevante interesse sócio-económico ou de relevante interesse sócio-cultural [al. b]. pois só por via do preenchimento destes requisitos, as deliberações em causa poderiam ser consideradas legais, à luz do RPDM. Ora, cremos que a norma, quando refere grande qualidade urbanístico-arquitectónica, tem por pressuposto algo mais do que a volumetria do edifício, pois se assim não fosse não faria sentido esta exigência tão marcante e acentuada; ou seja, o edifício teria de conter elementos de “arte” que mesmo inseridos à época da tomada das deliberações, teriam que extravasar o tamanho da obra, e em termos de normalidade, teriam de assumir-se como de grande qualidade urbanístico-arquitectónico. A lei, foi de facto mais exigente no preenchimento deste conceito, sendo que não vislumbramos que da deliberação tomada pela Assembleia Municipal resulte a fundamentação que justifique a inserção do projecto no regime de excepção a que temos vindo a fazer referência, inexistindo por completo qualquer argumento que justifique a qualidade urbanístico-arquitectónica, pretendida com a expressão de “grandeza”. Com efeito, da fundamentação aduzida na deliberação da Assembleia Municipal, não é possível antever-se em que se traduziu, de facto, este conceito indeterminado de grandeza, pois inexiste qualquer fundamentação a esse título. Exemplificativo disso é o discurso do então Presidente da Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova, e dos srs. deputados da Assembleia Municipal que em virtude da retirada do espaço comercial e da sala de cinema anteriormente previstos, proferiram as expressões constantes da acta da reunião de 29/09/1997 da Assembleia Municipal que constitui fls. 27 e 28 dos autos, cuja factualidade foi aditada, ao abrigo do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) do CPC. Ou seja, a deliberação de 29/09/1997 tomada pela Assembleia Municipal, não aduz um único fundamento de onde se possa concluir pela aplicação do regime de excepção, previsto no artº 88º do RPDM e a informação técnica que lhe subjaz e que consta da al. E) dos Factos Assentes também não colmata essa omissão. E concluímos pela falta de fundamentação porque efectivamente nos termos da lei, os actos administrativos, quer sejam praticados no exercício de poderes discricionários quer no de poderes vinculados devem, em geral, ser fundamentados (artigo do 124º do CPA) – isto é, devem conter, de forma clara, congruente, suficiente e concreta, os motivos de facto e de direito que os fundamentam. A fundamentação de um acto administrativo deve, naturalmente, constar do próprio acto, conquanto que seja expressa, e realizada mediante sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito (...) podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto – (cf. nº 1 do artigo 125º do CPA). Como refere Diogo Freitas do Amaral, in, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2ª edição pág. 391 e sgs, o objectivo essencial e imediato da “ fundamentação é, portanto esclarecer concretamente a motivação do acto, permitindo a reconstituição do iter cognoscitivo que levou à adopção de um acto com determinado conteúdo”. E a Jurisprudência tem sido unânime vasta neste âmbito, no sentido de que a fundamentação dos actos administrativos pode variar conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente. Por seu lado, ainda de acordo com o previsto no art. 125º/1 do CPA a fundamentação, devendo ser expressa, pode “consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto”. A fundamentação por remissão “consiste na remissão para os termos de uma informação, parecer ou proposta que contenha, ela mesma, a motivação do acto, de tal modo que essa remissão deve ser entendida no sentido de que o acto administrativo absorveu e se apropriou da respectiva motivação ou fundamentação, que, assim, dele ficará a fazer parte integrante (cfr. Ac. deste STA proc. n.º 0554/10, de 02.12-2010). Mas mesmo quando a lei prevê a possibilidade de o autor do acto administrativo cumprir o seu dever de externação dos motivos da decisão, por via indirecta, ou seja, mediante a remissão para anteriores pareceres, informações ou propostas, então esta fundamentação para ser válida, terá de fazer-se com a exigência prevista no nº 2 do artº 125º do CPA. Porém, no caso sub judice, nem esta fundamentação por remissão existe em relação à deliberação da Assembleia Municipal; E mesmo consultando todo o PA e lendo as várias tomadas de posição acerca do preenchimento deste regime de excepção, deparamo-nos somente, como supra referido, com uma informação técnica que se vê ter sido o suporte da deliberação da Câmara Municipal, que é a informação proferida em 11/09/1997, referida na letra E) da factualidade provada e nada mais. Só que, também esta informação, não preenche os requisitos do dever de fundamentação a que temos vindo a fazer referência, não sendo possível descortinar o motivo pelo qual o técnico emite a opinião de, mesmo com as alterações operadas [deixou de haver a unidade hoteleira, e a finalidade do prédio passou para habitação, deixou de haver cinema na cave e, esta mesma cave passou a destinar-se a arrumos e, o estacionamento em garagens na cave passou para parque de estacionamento público com exploração comercial] continuar a entender que se devem manter as condições de excepção estabelecidas no nº 3 do artº 88º do RPDM. E, pois, manifesto que existe ausência completa de fundamentação no enquadramento legal da situação, facto que gera a anulação da deliberação da Assembleia Municipal por falta de menção dos requisitos da aprovação excepcional do projecto, o que acarreta, por seu turno, a nulidade da deliberação da Câmara Municipal, dado que se trata de uma decisão consequente. * Atento o exposto, é manifesto que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao julgar fundamentada a deliberação tomada em 29/09/1997, dado que, é patente que esta deliberação da Assembleia Municipal, a quem cabia o “ónus” de justificar a excepcionalidade da norma, não contém qualquer argumento que se possa enquadrar na al. a), do nº 3 do artº 88º do RPDM. * Atento o exposto, impõe-se a revogação da decisão recorrida e a procedência do presente recurso contencioso de anulação, com a anulação da deliberação da Assembleia Municipal e com a declaração de nulidade da deliberação da Câmara Municipal, por força do disposto no artº 133º, nº 1, al. i) do CPA. * 3. DECISÃO Atento o exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida, julgar anulável a deliberação da Assembleia Municipal e nula a deliberação da Câmara Municipal, impugnadas no presente recurso contencioso de anulação. Custas a cargo da recorrida B……………., Ldª, fixando-se a taxa de justiça em 200€ e a procuradoria em 50% (no TAF) e, respectivamente em 400€ e 50% (no STA), sendo que a recorrida Câmara Municipal delas está isenta [artº 2º da Tabela de Custas. Lisboa, 14 de Julho de 2015. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) Jorge Artur Madeira dos Santos – José Augusto Araújo Veloso.

Sumário

I- No âmbito do preenchimento dos requisitos previstos no artº 88º do RPDM de Condeixa-a-Nova, apesar da Assembleia Municipal não estar verdadeiramente dotada de um verdadeiro poder discricionário, é-lhe atribuída por lei, a faculdade de ser ela, a preencher estes conceitos genéricos e abstractos.

II- Da factualidade provada, não é possível antever-se que a deliberação da Assembleia Municipal e, por maioria de razão, a deliberação da Câmara Municipal, tenham incorrido na violação de lei que lhes é assacada pelo recorrente, pois, nem sequer dispomos de elementos suficientes que permitam perceber onde foi enquadrada a classificação do prédio como de grande qualidade urbanístico-arquitectónica, de grande qualidade pelo nível e dimensão dos equipamentos ou espaços públicos de lazer, quanto mais de elementos que permitam concluir pelo erro manifesto nesta classificação [conclusão que nos levará à analise da falta de fundamentação do acto].

II- Não preenche o dever de fundamentação, o acto que se ancora numa informação técnica dos serviços quando não é possível descortinar o motivo pelo qual o técnico emite a opinião de, mesmo com as alterações operadas [deixou de haver a unidade hoteleira, e a finalidade do prédio passou para habitação, deixou de haver cinema na cave e, esta mesma cave passou a destinar-se a arrumos e, o estacionamento em garagens na cave passou para parque de estacionamento público com exploração comercial] continuar a entender que se devem manter as condições de excepção estabelecidas no nº 3 do artº 88º do RPDM.

Texto Integral

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

O recorrente A…………., inconformado com a decisão proferida, em 22 de Outubro de 2012, no TAC de Coimbra que julgou improcedente o recurso contencioso de anulação que intentou contra a Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova, através do qual peticionou a declaração de nulidade ou a anulabilidade das deliberações da Assembleia Municipal proferida em 29/09/1997 e da Câmara Municipal de 06/04/1998, interpôs o presente recurso para este Supremo Tribunal Administrativo.

Apresentou, para o efeito, as seguintes conclusões, que aqui se reproduzem:

«1. Em relação ao erro manifesto de apreciação, diz a sentença que, para a obra poder ser considerada lícita, bastava (assim disjuntivamente, como veremos de seguida) que o projecto pudesse ser considerado: ou de grande qualidade urbanístico-arquitectónica; ou de grande qualidade pelo nível e dimensão dos equipamentos ou dos espaços públicos de lazer; ou de relevante interesse sócio-económico ou de relevante interesse sócio-cultural.

2. Ora, se as diferentes alíneas são cumulativas e o STA até já o disse no acórdão de 25/05/2005, a interpretação que o juiz leva a efeito, misturando os parâmetros que o legislador separou (os da al. a) com os da al. b) do nº 3 do artº 88º do PDM), afronta com a evidência a letra da lei, e, assim, o julgamento é claramente errado.

3. Basta assim, verificar-se erro de julgamento naquele parâmetro (al a)) para se dever entender que o acto é ilícito.

4. O que está em causa é a grande, repetimos, grande qualidade urbanístico-arquitectónica e não a mera qualidade urbanística, sendo que esta quantificação tem aqui o significado de coisa relativamente séria e credível, relativamente permanente e relativamente consensual e incontroversa.

5. Assim, bastará que se possa dizer o que os peritos disseram (concluindo que era um exagero qualificar-se o edifício e o projecto como detendo grande qualidade urbanístico-arquitectónica) para estarmos na zona de certeza (negativa) da margem de liberdade que o conceito implica e, assim para que possamos, sem dúvida, dizer, ao contrário do que em erro de julgamento foi decidido, que a valoração de que cuidamos (aliás não fundamentada) sofre efectivamente de erro grosseiro de apreciação.

6. Com efeito, os peritos vieram esclarecer (depois de reclamação do recorrente de fls. 952 e 953) onde se dizia que não importava a qualidade em causa à data de hoje, mas à data das deliberações impugnadas), a fls. 1030 do processo, o seguinte:

“Entendem, os peritos, nos termos já exposto no relatório anteriormente entregue, que à data das deliberações impugnadas – 1997/1998 – seria exagerado considerar o edifício de grande qualidade urbanístico-arquitectónica.

7. Na verdade, se sopesarmos o teor da primeira resposta pericial (fls. 877) o que aí se deve ler é que apesar dos conceitos em causa não serem exatamente os mesmos ou os mesmos variando com o passar dos tempos e, assim, sopesando que o volume e a localização (digamos assim genericamente) podiam ser uma consideração a tomar em linha de conta para se verificar a legalidade interna da decisão, acabam por concluir que seria exagerado considerar-se atualmente o edifício como de grande qualidade arquitetónico-urbanística.

8. Ou seja, o juiz interpretou erradamente a resposta pericial, fazendo da conclusão o seu pressuposto e vice-versa, chegando mesmo ao limite de considerar a declaração justificativa como constituindo um juízo factual que deu mesmo como assente – i.é, primeiro fala na conclusão e depois, como se uma conclusão fosse, que não é, fala no discurso que a justifica erigindo-a em conclusão!

9. Tal resulta mesmo da clareza e da singeleza da resposta ao pedido de esclarecimentos onde se repete apenas a conclusão já retirada antes, mas agora referindo-a à época das deliberações em causa.

10. Acresce que (ainda que assim se não julgasse) o discurso justificador em causa seria inócuo para o que se discute, pois a verdade é que nunca se diz (ou sequer tal resulta de forma minimamente segura da resposta pericial) que essa consideração relativa à localização e à singularidade volumétrica (como afirmações do força do concelho) determinaram ou eram aptas a determinar a grande, repetimos, grande, qualidade, bem pelo contrário, o que se conclui é que tal seria, à época, um exagero.

11. Mantendo-se pois a conclusão que retirámos antes sobre o erro de julgamento em que incorre a sentença.

12. Apesar do juiz não se referir aos espaços de lazer (suposta zona de lazer com 154 m2 e jardim infantil sem nenhum equipamento com 116 m2, tudo como se vê das fotos constantes do processo e relatório pericial) detetados no projeto (que implica a edificação de 10.000 m2 de área bruta de construção) como revelando (pelo seu nível e dimensão) grande qualidade arquitetónico-urbanística, temos que os mesmos não preenchem (com toda a evidência até) o parâmetro legal constante da alínea a) do nº 3 do art. 88º do PDM de Condeixa, na medida em que está provado pericialmente que os mesmos são exclusivamente privados e partes comuns do edifício – cfr. autos a fls

13. Por outro lado, é claro a todos que esses espaços são manifestamente exíguos e desprovidos de qualidade fora do normal e, assim, não podem, com toda a evidência do mundo, que assim seria sustentada pacificamente pelo cidadão médio, ser qualificados como detendo um nível e uma dimensão tais que justifiquem a grande qualidade arquitetónica e urbanística do edifício, sofrendo pois o ato do vício de violação de lei por erro grosseiro de apreciação.

14. No que se refere ao suposto equipamento existente considerado pela sentença como (hipotético) fator da grande qualidade urbanística e arquitetónica (um parque subterrâneo privado destinado a ser explorado comercialmente), temos que, em primeiro lugar, esse espaço não constitui um equipamento para os efeitos do art. 88º nº 3 al. a), pois o PDM de Condeixa distingue o conceito de estacionamento do de equipamento público, tendo isto mesmo sido, aliás, completamente ignorado pela sentença.

15. Não se devendo, por outro lado, ignorar ou sem razão desvalorizar, a este respeito, o conteúdo significativo de outros PDM (como o de Lisboa, claramente adverso ao entendimento do Juiz, com interpretação confirmada pelo Ac. deste STA de 25/3/2009, proferido no proc. nº 0648/08), nem o teor de leis que, exprimindo os conceitos comuns e correntes de urbanismo, também se afastam da interpretação censurada - constituindo aliás, a propósito do conteúdo significativo do conceito de equipamento, erro notório da sentença referir a data da decisão jurisprudencial, e não a data do PDM de Lisboa que é de 1994.

16. Acresce em segundo lugar que esse espaço também não é, infirmando tal o que se diz na sentença, um equipamento para efeitos do sobredito normativo do PDM de Condeixa, porque, literalmente, o legislador não se refere ao uso público (ou até à utilização pública) e podia tê-lo feito sem esforço, referindo-se antes à titularidade dos espaços como devendo ser públicos – “(…) equipamentos e espaços de lazer públicos (…)” – sublinhado nosso.

17. Depois, neste sentido, porque a lei refere literalmente que esses espaços têm de ser construídos (portanto pagos) pelo promotor, inculcando assim no espírito do intérprete uma fragmentação entre quem paga o bem e quem será o seu dono ou, o que é o mesmo, quem decide o destino concreto da coisa com exclusão de todos os outros.

18. Em terceiro lugar, subsidiariamente, admitindo a contragosto que o estacionamento constitui um equipamento, temos que a interpretação que o Juiz confere ao segmento normativo em causa, descaracteriza, na sua essencialidade, a dimensão “público” a que se refere o preceito, identificando este conceito com o conceito de “utilização pública”, diminuindo assim a capacidade do interesse público na modelação do concreto uso e na capacidade que o domínio público tem de manter a coisa pública e ao serviço do interesse público - veja-se o privado a estipular preços de tal magnitude que dissuadissem o uso público, veja-se, em contraponto, o interesse público a impor taxas que estimulem a utilização do espaço… etc.

19. Numa palavra, quer o elemento literal, quer o elemento racional, quer o elemento teleológico, para nos centrarmos em hermenêutica conhecida, vão no sentido que interpretamos o preceito em causa.

20. Aqui chegados, importa pois concluir, que, efetivamente, não se podendo falar no nosso entendimento de discricionariedade - posto que estamos a interpretar a lei e não a aferir do mérito intrínseco da interpretação que a autarquia fez do espaço e sua destinação como revelando grande qualidade arquitetónico-urbanística -, importa assacar à sentença erro de julgamento e violação do estatuído na al. a) do nº 3 do art. 88º do PDM de Condeixa, ao ter entendido que o estacionamento em cave pode integrar o parâmetro a que se refere a al. a) do nº 3 do art. 88º do PDM.

Subsidiariamente – fundamentação:

22. Estando-se face a uma alteração a um licenciamento, feito em fases, exigindo o PDM do concelho de Condeixa-a-Nova (art. 88º nº 3 als. a) a c)) a justificação das razões pelas quais pode ser permitida a ultrapassagem excecional do índice normalmente previsto,

23. e apenas se podendo (na perspetiva do destinatário médio) verificar quais os factos em que se consubstanciou essa alteração, seguida de um juízo conclusivo no sentido estrito de que continuam a verificar-se aquelas razões (infs. de fls. 1131 e 1340),

24. a que se somam:

a. na deliberação da C.M., de 15/09/97 (e esta é uma explicitação do sentido de voto de um dos vereadores), que relativamente à al. a) do art. 88º nº 3 do PDM, tinham sido já aprovados os arranjos exteriores onde se prevê a instalação de um parque infantil e de um espaço público de lazer, dizendo outro vereador, que se absteve, que, para os efeitos do estatuído no art. 88º nº 3 al. b) do PDM, o interesse sócio-económico e sócio-cultural estaria na residencial e no cinema, que agora eliminados com a alteração, não se vislumbra;

b. na deliberação impugnada da A.M. algumas considerações tecidas por deputados ostensivamente despidas de qualquer aptidão fundamentadora, como é o caso das seguintes expressões:

i. “Estamos a trabalhar no limite da tolerância e da boa vontade” e a “ (…) retirada da sala de cinema anteriormente prevista, o que alterou os pressupostos em que tinha sido votado pela Assembleia Municipal”.

ii “(…) se já fomos tão benevolentes até agora, poderemos votar favoravelmente” e “(…) não tem qualquer relutância em votar favoravelmente, porque a não ser assim a emenda seria pior que o soneto”;

24. só se pode entender que esta última deliberação, datada 29/9/1997, que decidiu aumentar o índice de construção (primeiro ato impugnado), bem assim como a decisão da C.M. datada de 6/4/1998 que, com base nesse índice assim aumentado, consequentemente aprovou o licenciamento (segundo ato impugnado) sofrem do vício de falta de fundamentação sendo tal mais evidente no que se refere aos parâmetros regulamentares abertos das als. b) e c) do art. 88º nº 3 do PDM – cremos tratar-se de um vício de forma, mas isso é materialmente irrelevante olhando para as consequências da ilegalidade.

25. Com efeito, tratando-se de aplicar conceitos que encerram margem de liberdade (como o conceito de grande qualidade do ponto de vista urbanístico/arquitetónico ou do ponto de vista do nível e dimensão dos equipamentos e espaços públicos de lazer previstos; de interesse sócio-cultural e sócio-económico; de suficiência das infraestruturas existente e a prever para sustentar o aumento de índice), era necessário, ao contrário do que em erro de julgamento foi decidido,

26. através de uma declaração fundamentadora, que inexistiu de todo em todo, deixar expressos (expressa ou implicitamente), os critérios que se seguiram no preenchimento daqueles conceitos relativamente livres, quais os factos ou a sua valoração que foram determinantes para a decisão, qual o raciocínio lógico-jurídico que foi empreendido para retirar a conclusão.

27. Só assim é que se poderia compreender e, naturalmente, atacar plenamente o ato, desvelando os eventuais erros de que padeceria a decisão, sendo insuficiente a este respeito, mormente no que toca às als. b) e c), saberem-se os factos e admitir, singelamente, que basta a conclusão de que os mesmos continuam a integrar os parâmetros regulamentares de que depende o aumento de índice.

28. Aliás, atendendo ao tipo de poder exercido (conceitos que encerram margem de liberdade) e à situação concreta (tratava-se de uma alteração a um licenciamento que, ademais prevendo mais um piso, deixou de prever uma unidade hoteleira e cinemas, passando a prever-se habitações, garagens e arrumos), a exigência de uma declaração fundamentadora minimamente séria, exigia uma fundamentação agravada, sendo eco disso que quem aprovou tenha referido estar-se no limite da boa vontade e que a emenda seria pior que o soneto….

29. A interpretação que vimos de sustentar corresponde ao que a melhor Doutrina Portuguesa produziu a propósito da fundamentação dos atos administrativos – cfr. Vieira de Andrade, ob. cit., pp. 250, 254, 256 e ss., 265 e 267.

30. Correspondendo, por outro lado, ao que a jurisprudência deste Tribunal decidiu sobre a matéria – cfr. Acs. deste STA de 23-10-2008, proferido no proc. nº 0827/07 e de 01-06-2004, proferido no proc. nº 0228/04.

31. No que se refere à relevância limitada do vício de que cuidamos, importa, em primeiro, deixar claro que a função da fundamentação não se reconduz, num “reducionismo funcionalizante”, à possibilidade de ataque pleno ao ato ou atos impugnados.

32. Com efeito, considerando que também são funções da fundamentação o autocontrolo e a reflexão decisória, não se pode jamais dizer que caso aquela declaração fundamentadora tivesse existido, assim mesmo suficiente e minimamente externada, os órgãos decisores (no caso a C.M. e a A.M.) não poderiam ter, olhando uma fundamentação eventualmente desadequada, errada ou insuficiente, concluído de forma distinta daquela que concluíram e, assim, não tivessem aplicado à situação vertente o regime de exceção do art. 88º nº 3 do PDM.

33. Pelo que, no caso vertente, o vício não é irrelevante, uma vez que (o que se alega pois no menor denominador comum) não se atingem, através da leitura do ato, o standard comum que todas as teses (anti-formalista, funcionalista e substancialista) impõem para fazer valer aquela irrelevância, uma segurança séria em como o ato só poderia ter o sentido decisório que efetivamente veio a ter.

34. E isto se não se dever entender, como cremos dever entender-se, que, no caso vertente, fora pois quaisquer colorações que se emprestem à degradação, de acordo com a melhor doutrina, o vício é insuscetível de degradação - cfr. aut. cit., ob. cit., pp. 328 e 331.

35. Seja como for, atendendo às razões enumeradas e explicitadas no texto (cfr. pontos i. a vi. supra) o A. deixou de poder atacar o ato com a força e a amplitude que poderia caso existisse a fundamentação, sendo assim que, também por aqui, não é possível considerar, ao contrário do que foi jurisdicionalmente decidido em erro de julgamento, que o vício é irrelevante.

36. Nestas conclusões (e com fundamentos substancialmente idênticos), foi o autor acompanhado pelo Ministério Público que, exaustiva, profunda e acertadamente, também sustenta a procedência deste vício ao contrário do que depois veio a ser decidido».

A recorrida Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova contra alegou, no sentido da improcedência do recurso, formulando a seguinte conclusão:

«A sentença recorrida não enferma dos vícios que lhe são distribuídos».

Igualmente a recorrida, B………….., Ldª, contra interessada apresentou contra alegações, terminando com as seguintes conclusões:

A) «A douta sentença recorrida não interpretou nem aplicou erroneamente o regime do nº 3 do artigo 88º do Regulamento do Plano Diretor Municipal de Condeixa-a-Nova.

B) Na verdade, e desde logo, considerou, como se impunha, de verificação cumulativa os requisitos da autorização para adoção do regime excecional previsto nas várias alíneas do referido nº 3.

C) Bem andou, seguidamente, a decisão impugnada quando, face à prova produzida, concluiu deverem manter-se as valorações próprias da função administrativa realizadas pela entidade recorrida a propósito das exigências daquelas alíneas.

D) Com efeito, não existe qualquer evidência de erro de apreciação da grande qualidade da obra projetada, tanto do ponto de vista urbanístico-arquitetónico como dos equipamentos nela integrados.

E) Não existindo, in casu, um conceito regulamentar de equipamento coletivo, deve entender-se como tal o edificado com finalidade de utilização pública, como acontece com o parque de estacionamento subterrâneo integrado no imóvel projetado, para exploração comercial, aberto ao uso público.

F) Enfim, a douta decisão impugnada não incorreu em erro de direito na parte em que desatendeu a arguição de falta de fundamentação do ato da Assembleia Municipal.

G) Efetivamente, não sofrendo alteração as razões que haviam justificado a autorização originária de ultrapassagem dos índices gerais previstos no Regulamento do Plano Diretor Municipal de Condeixa-a-Nova, e não atingindo o índice de construção resultante das mesmas alterações o valor máximo já anteriormente autorizado, a informação técnica em que se baseou tal deliberação, conjugada com os demais elementos do processo administrativo considerados na factualidade assente, evidenciam, de modo absolutamente satisfatório, os motivos determinantes da decisão».

Não foram apresentadas contra alegações, por parte dos restantes contra interessados identificados nos autos.

O Magistrado do Ministério Público junto deste tribunal, emitiu o parecer que consta de fls. 1484 a 1491 no sentido da improcedência do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. MATÉRIA DE FACTO

A decisão recorrida deu como assentes os seguintes factos, que aqui se reproduzem:

«A) Em 29/9/97 a Assembleia Municipal de Condeixa-a-Nova tomou a seguinte deliberação: “Aprovação, nos termos da alínea a) do número 4 do artigo oitenta e oito do PDM, do regime de excepção previsto no número três do artigo já citado do processo de C……….., averbado para a firma D…………” (cf. doc. fs. 26 e 27 dos autos, que aqui se dá como reproduzido).

B) O processo objecto daquela deliberação era o relativo a um pedido de licenciamento de alterações ao projecto de arquitectura referente às fases 1 a 5 da construção de um edifício a denominar “ Edifício ………” sito no lugar denominado ....., em Condeixa-a-Nova, em parte já construído, de que era promotor, ao tempo, a sociedade D…………. Lda.

C) Tal projecto de alterações envolvia e era determinado por alterações da finalidade do edifício: de unidade hoteleira para edifício de habitação, da sala de cinema e garagens, na cave, para arrumos e aparcamento automóvel público com exploração comercial - cfr. PA, pastas 1, maxime fs. 1097 e sgs e 5, maxime fs. 1331.

D Em 6/4/98, correndo o mesmo processo já em nome da empresa “E………… Lda” a Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova deliberou nos seguintes termos:

“A câmara depois de analisar o processo, com base na informação dos serviços técnicos da Autarquia, deliberou por unanimidade aprovar o pedido de licenciamento das alterações apresentadas e aprovadas, relativamente às fases um, quatro e cinco, bem como os respectivos arranjos exteriores, devendo o requerente cumprir os condicionalismos impostos aquando da aprovação da arquitectura, conforme deliberação de vinte de Outubro de 1997 e ainda os seguintes (…)”

E) A informação dos serviços técnicos mencionada na deliberação transcrita fora emitida, manuscrita, em 11/9/97 e consta a fls. 1331 do PA.

Nela, o técnico seu autor dizia, além do (muito) mais, o seguinte:

“Alterações ao projecto de arquitectura – 5 fases

O presente projecto de alterações diz respeito essencialmente às alterações da finalidade da unidade hoteleira para habitação, o cinema previsto na cave para arrumos, bem como o estacionamento em garagens da mesma cave para parque de estacionamento público com exploração comercial.

Sou da opinião que com estas alterações continuam a verificar-se as condições da excepção estabelecidas no nº 3 do art. 88º do PDM, pelo que continuo a propor a sua aplicabilidade, devendo ser presente novamente a assembleia municipal para aprovação conforme o previsto na alª a) do nº 4 do art. 88º do PDM”.

“De acordo com as medições apresentada pelo técnico Arquitecto ……….., com as presentes alterações, prevê-se para a área bruta de construção 9,251,45 m2 (de acordo com a definição dada pelo PDM) para um terreno de 5 265,46 m2 (incluindo já o terreno contíguo posteriormente adquirido pelo requerente), a que corresponde um índice de construção de 1,76, valor esse inferior ao máximo permitido pela excepção dada pelo art. 88º do PDM (1,5+1,5 x 30% =1,95)”.

“No entanto, com a alteração do traçado do caminho público, dos arranjos exteriores, a área do terreno irá ser reduzida, visto a área do arruamento projectado (502 m2) ser superior à do existente (275 m2), havendo um diferencial de 245m2. Resulta assim para o terreno 3 945,46 + 1 360 – 245 = 5 020,46 m2, a que irá corresponder um índice de 9 251,45/5 020,46 = 1,84 (valor ainda inferior ao máximo permitido)”.

(…)

“Assim, com as condicionantes atrás expostas e face ao parecer favorável da inspecção regional dos bombeiros e por cumprir o PDM em vigor, proponho a aprovação das alterações à arquitectura das cinco fases, com as alterações introduzidas com o projecto de segurança contra incêndios”

F) Das alterações à arquitectura aprovadas resultou um índice de área bruta de construção de 9 251,45/5 020,46 = 1,84.

G) E resultou um excesso de área bruta de construção, relativamente ao permitido, em regra, no regulamento do PDM, superior a 1000 m2.

H) Em decisão anterior à mencionada em A), a Assembleia Municipal tinha deliberado admitir, relativamente ao licenciamento do edifício vindo a referir, um determinado excesso relativamente à Área Bruta de construção (Ab) permitida em regra pelo PDM, porque o projecto compreendia uma sala de cinema e uma unidade hoteleira residencial.

I) A habitação do recorrente, doravante edifício B, e o edifício de habitação colectiva a que se referiram as deliberações supra, doravante edifício A, inseriam-se numa fila de construções sitas do mesmo lado da Rua …………… e confinavam e confinam na direcção Poente Nascente.

J) O edifício A, consoante as alterações ao projecto de arquitectura aprovadas conforme D) supra, teria, como veio a ter, cinco pisos acima da cota da soleira.

L) No projecto aprovado pelas deliberações aqui impugnadas estava previsto um parque infantil e uma zona limítrofe verde.

N) Em reunião de 5/8/2002 a Câmara Municipal de Condeixa aprovou, relativamente ao edifício A, uma planta de arranjos exteriores, licenciados pelo alvará nº 138/023 de 5/8/02, onde se encontram indicados um parque infantil e um parque de estacionamento.

Da produção de prova, documental e pericial e da inspecção ao local, relativamente aos factos controversos, levados à Base Instrutória, resultaram provados os seguintes factos relevantes:

1º À data em que foram tomadas as decisões da assembleia municipal e da Câmara Municipal de 29/7/1997 e 6/4/98, respectivamente, segundo o projecto de alterações a aprovar, o imóvel destinava-se a habitação, comércio, arrumos e aparcamento automóvel - resposta ao quesito 1 da prova pericial.

2. A zona verde adjacente ao parque infantil (prevista no projecto) tinha uma área de 116 m2. E o parque infantil 154,56 m2, totalizando 270,56 m2.

O projecto aprovado previa ainda um parque de estacionamento automóvel localizado na cave do edifício, com 53 lugares, a ser explorado comercialmente - resposta e do esclarecimento de resposta ao quesito 2 da prova pericial

a) O edifício projectado e licenciado, em determinadas períodos do ano e do dia provocaria, como provoca, sombra na habitação dos recorrentes.

b) O aumento da volumetria e altura que o 5º piso originaria e originou não é causa só por si para aquele sombreamento, mas contribui para o aumento do mesmo.

c) A sombra é sobre parte do prédio e verifica-se durante o período da tarde, sendo este mais acentuado durante o Inverno. Durante o solstício de inverno o edifício licenciado provoca sombreamento durante toda a tarde na habitação e no jardim do recorrente - respostas periciais 3 a 5.

a) A distância ou intervalo entre os alçados contíguos dos dois edifícios, sem contar com um corpo saliente do edifício A que não excede o nível do piso térreo deste, seria e é de 16,80m.

b) O edifício B tinha e tem a altura de 5,46m, medida desde o nível do logradouro imediatamente junto à porta principal (virada para a Rua ……………….) até ao beirado.

c) O edifício A, conforme o projecto e as alterações aprovados, teria e tem a altura de 21,52 m medida desde aquele mesmo nível até ao topo da platibanda do terraço sobre o quinto piso. Se medida desde a cota de soleira do próprio edifício, cujo prolongamento é o corpo destacado referido na al. a) deste artigo, a altura é de 22,17m

d) A cota de soleira do passeio exterior integrante do edifício A fica 0,65 m abaixo do logradouro imediatamente junto à porta principal do edifício B - respostas periciais aos quesitos 10, quer no relatório quer no subsequente esclarecimento, e auto da inspecção ao local (fls. 1130).

5 No projecto aprovado pelas deliberações impugnadas inexistiam outros equipamentos ou espaços de lazer susceptíveis de serem úteis ao público em geral, que não as zonas verdes, o parque infantil e o aparcamento automóvel pago, supramencionado - respostas e esclarecimentos periciais aos quesitos 6, 7 e 9 (fs. 875 e ss e 1024 e segs).

Resulta da prova pericial que o projecto era omisso quanto à destinação pública ou ao domínio público do parque de estacionamento exterior e mesmo do parque infantil. Por outro lado, o parque subterrâneo era para exploração comercial por particular. Portanto apenas se pode dar como provado que existiam estes equipamentos e que não havia outros susceptíveis de serem úteis ao público em geral.

Não se leva em conta a literalidade da resposta ao quesito 9 da prova pericial porque a mesma é juridicamente incompatível com a comprovada omissão no projecto, da destinação para domínio público do estacionamento exterior e do parque infantil.

6 O regime de propriedade horizontal, constituído por escritura pública em 24/11/97, refere que “os estacionamentos públicos existentes no exterior são para integrar no domínio público” - resposta ao quesito 7 e documento de fs. 885 e sgs.

7 Segundo o juízo unânime dos Srs. Peritos, face aos conceitos de qualidade urbanística e de qualidade arquitectónica dominantes ao tempo das deliberações, seria exagerado considerar o edifício …………. como de grande qualidade urbanístico-aquitectónica. Mais se provou que os senhores peritos entendem, por unanimidade que:

Como mencionado nos pareceres técnicos, à data das deliberações a volumetria do edifício A traduzia-se numa referência do ponto de vista urbano como ponto singular de entrada na vila, demonstrativo de afirmação concelhia - resposta pericial, e seu esclarecimento, ao quesito 11 da prova pericial.

Da prova pericial resultou ainda a prova dos seguintes factos relevantes para a discussão da causa:

8 Segundo o juízo unânime dos Srs. Peritos, ao tempo das deliberações, o edifício era susceptível de ser considerado de relevante interesse sócio-económico, face ao investimento já realizado e atenta a área comercial considerada, tratando-se de um centro comercial inovador à face da EN nº 1.

Da Inspecção ao local resultou ainda a prova dos seguintes factos:

9 A casa dos recorrentes é integrada por um piso afogado do lado da porta principal acima referida, isto é, do lado da Rua ……………, e desafogado do lado oposto.

10 Entre os dois edifícios está o jardim dos recorridos, que forma um declive desde a cota de soleira do edifício ………… até ao nível do sobredito piso desafogado».

Ao abrigo do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) do CPC, na versão à data em vigor, adita-se a seguinte factualidade:

Consta da deliberação de 29/09/1997 da Assembleia Municipal de Condeixa-a-Nova:

“Entrou-se no último ponto da ordem de trabalhos, Aprovação nos termos da alínea a), do número quatro, do artigo oitenta e oito do PMD, do regime de excepção previsto no número três do artigo já citado do processo de C…………., averbado para a firma D……………., Ldª”

O Sr. Presidente da Câmara deu algumas explicações acerca das alterações ao Projecto, referindo que “Estamos a trabalhar nos limites da tolerância e da boa vontade”.

Quanto às alterações agora introduzidas, as mesmas são obrigatórias, face ao PDM, que não permite estabelecimentos comerciais nas caves dos edifícios, Por isso a retirada da sala de cinema anteriormente prevista, o que alterou os pressupostos iniciais em que tinha sido votado pela Assembleia Municipal.

O deputado………….., disse sobre este ponto, que teria existido falha inicial de não terem sido consultados os serviços do Turismo e Direcção Geral de Espectáculos, mas que agora seria preferível a aprovação do projecto, por ser uma solução mais favorável, visto poder-se correr o risco, daquele prédio ficar em ruínas.

O deputado ............, começou por dizer que já viu cinemas em caves. Se é proibido gostava de saber porquê. O construtor é tanto culpado, quanto a Câmara Municipal. Se já fomos tão benevolentes até agora, podemos votar favoravelmente, visto que não se vê da sua parte nada que possa impedir a votação.

O deputado …………., disse que, se o projecto foi aprovado antes da aprovação do PDM, não deveria ter sido posteriormente reprovado.

O Presidente da Câmara terminou, esclarecendo que as leis não têm efeito rectroactivo e que o PDM só teve efeitos nas alterações ao projecto inicial.

A não viabilização destas alterações é que pode trazer problemas sociais.

O deputado……………., referiu que conhece o processo na sua fase inicial. Não tem qualquer relutância em votar favoravelmente, porque a não ser assim, a emenda seria pior que o soneto.

Procedeu-se à votação deste ponto, tendo sido aprovado por maioria com uma única abstenção».

2.2. O DIREITO

A decisão recorrida julgou improcedente o recurso contencioso de anulação, interposto pelo ora recorrente contra a CMCN, em que este impugna as deliberações da Assembleia Municipal de Condeixa-a-Nova, de 29 de Setembro de 1997, relativas à manutenção do regime de exceção previsto no artigo 88º, nº 3, do Regulamento do Plano Director Municipal, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 12/94, de 25 de Fevereiro, e da Câmara Municipal do mesmo concelho, de 16 de Abril de 1998, que deferiu o pedido de licenciamento das alterações relativas às fases 1, 4 e 5 do projecto inicialmente aprovado do prédio de habitação colectiva, em parte já então construído, sito em ……., na entrada principal de Condeixa-a-Nova.

E imputava, na p.i., às supra referidas deliberações os seguintes vícios:

(i) Violação do Regulamento do PDM do município de Condeixa-a-Nova, designadamente dos índices urbanísticos de construção nele definidos, por ser indevida a aplicação do regime de excepção previsto nos nºs 3 e 4 do artº 88º;

(ii) Violação dos artºs 58º e 59º do Regulamento Geral das Edificações Urbanas (RGUE);

(iii) falta de fundamentação relativamente à deliberação da Assembleia Municipal de 20/09/1997.

Inconformado com o desfeche da decisão recorrida, veio o recorrente interpor recurso jurisdicional para este Supremo Tribunal, alegando, em síntese:

(i) a decisão sob censura incorreu em erro de julgamento por má interpretação do regime do artigo 88º, nº 3, do referido regulamento urbanístico (cfr. conclusões 1 a 11) e erro grosseiro de apreciação quanto à grande qualidade urbanística-arquitetónica da obra;

(ii) por violação do regime da alínea a), do nº 3 do mesmo preceito legal, por ter sido relevado, para aquele efeito, o estacionamento em cave destinado a ser explorado comercialmente (conclusões 12 a 20);

(iii) e, subsidiariamente, por ter julgado improcedente o arguido vício de forma por falta de fundamentação (conclusões 21 a final).

Vejamos, sendo que se impõe, como conhecimento prioritário o vício respeitante à violação [ou não] do RPDM de Condeixa-a-Nova, maxime das normas que fixam os índices urbanísticos regra e dos nºs 3 e 4 do artº 88º, que prevêm os casos excepção àqueles limites, pois que, a proceder este vício ele será causa de nulidade desde logo da deliberação da Assembleia Municipal [artº 57º da LPTA].

De seguida, e caso não se verifique essa nulidade, procederemos ao conhecimento do vício de falta de fundamentação da deliberação da Assembleia Municipal, proferida em 29/09/1997, de molde a apurar se a mesma contém os motivos justificados que determinaram a aplicação do regime de excepção previsto no nº 3 do artº 88º do Regulamento do PDM de Condeixa-a-Nova, pois foi esta a deliberação que determinou a tomada da deliberação da Câmara Municipal [acto consequente] – cfr. nº 4 do artº 88º do RPDM que expressamente prevê que constitui competência da Assembleia Municipal aprovar as referidas excepções, atentas as volumetrias em causa.

O Regulamento do PDM de Condeixa-a-Nova foi aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 12/94 de 15/2.

Resulta inequívoco dos autos [e por isso inquestionável pelas partes] que o projecto aprovado pelas deliberações impugnadas, a não poder beneficiar do artigo 88º violaria os índices urbanísticos normais fixados no PDM.

Porém, pela deliberação de 29/9/97 a Assembleia Municipal autorizou que a Câmara Municipal licenciasse e, pela deliberação de 6/4/98 esta licenciou, o projecto do edifício ………….., já edificado, apesar de o número de pisos e a área bruta de construção excederem o em regra permitido, com fundamento, em que, pese embora, as alterações, se mantinham os pressupostos que determinaram a aplicação do disposto no nº 3, do artº 88º do Regulamento do PDM, norma que já fora fundamento do licenciamento da anterior versão do projecto.

Acresce como pressuposto igualmente assente que, o local de edificação do prédio em causa, não tinha plano de pormenor e que não se mostra sindicado o requisito previsto na al. c), do nº 3 do artº 88º do RPDM.

Em concreto, dispõe o artº 88º do RPDM:

«Aplicação dos Índices Urbanísticos a Loteamentos e a Edificações

1- Para os locais que disponham de um plano de pormenor em vigor, serão respeitados os índices urbanísticos por ele definidos.

2- Para os locais que não disponham de plano de pormenor, serão aplicados os índices e demais condicionamentos urbanísticos definidos neste Regulamento.

3 Nos casos referidos em 2 poderá, excepcional e justificadamente, considerar-se o aumento do número máximo de pisos e/ou o aumento de Ab até 30% quando, cumulativamente:

a) A obra projectada for considerada de grande qualidade pelos serviços competentes, quer no ponto de vista urbanístico/arquitectónico, quer pelo nível e dimensão dos equipamentos e espaços públicos de lazer a construir pelo promotor;

b) A obra projectada for considerada de relevante interesse sócio/cultural ou sócio/económico pelo Executivo Municipal;

c) As infra-estruturas instaladas e previstas dispuserem das necessárias capacidades adicionais.

4- As aprovações de excepção referidos no ponto anterior serão competência da Assembleia Municipal, sob proposta da Câmara aprovada por maioria de 2/3, quando o excesso e Ab relativamente ao regulamento for superior a 1000 m2;

b) da Câmara Municipal, por maioria de 2/3, nos restantes casos» - sub. nosso.

Ou seja, exige-se no nº 3 do artº 88º que o aumento do número máximo de pisos, tem de ser excepcional e tem de ser justificada, quando cumulativamente se verifiquem os requisitos enumerados nas als. a) e b).

Entendeu-se na decisão recorrida que os requisitos previstos nas als. a) e b) do nº 3 do artº 88º apenas podem ser sindicados pelo Tribunal, em caso de desvio de poder, erro notório ou manifesto [de facto ou de direito], dado a redacção da norma inculcar a ideia do “poder discricionário” atribuído à Administração na atribuição exclusiva do uso de ponderação e valoração nos conceitos ali previstos, sendo que, esta interpretação não se mostra de todo incorrecta.

Com efeito, é a própria letra do preceito que expressamente refere “se a obra for considerada de grande qualidade pelos serviços competentes” ou “se a obra for considerada de relevante interesse pelo executivo municipal”, o que é demonstrativo da intenção do legislador, em responsabilizar o ente administrativo pela definição e concretização destes conceitos.

Por outro lado, igualmente na sentença recorrida se refere «se é certo que as alíneas a) b) e c) são cumulativas, já assim não é com as várias hipóteses que cada uma contempla. Com efeito, as conjunções disjuntivas “quer” e “ou” indicam uma relação alternativa, designadamente entre grande qualidade do ponto de vista urbanístico arquitectónico e grande qualidade pelo nível e dimensão dos equipamentos a construir, entre relevante interesse sócio-económico e relevante interesse sócio-cultural.

Assim, para que a deliberações fossem legais em face do artigo 88º nº 3 do PDM bastava que o órgão competente pudesse considerar a obra: ou de grande qualidade urbanística arquitectónica; ou de grande qualidade pelo nível e dimensão dos equipamentos ou dos espaços públicos de lazer; ou de relevante interesse sócio económico ou de relevante interesse sócio-cultural».

E igualmente entendemos que, dentro das duas alíneas a) e b), se encontram partículas disjuntivas ou alternativas.

Ora, a partícula “ou” significa alternativa/opcionalidade e a conjunção “quer” usou-se nesta norma, enquanto conjunção disjuntiva para indicar igualmente uma alternativa e não uma cumulação.

Estamos, no entanto, perante uma competência atribuída à Assembleia Municipal no que respeita ao preenchimento destes pressupostos/condições, ou seja na densificação destes conceitos, não cabendo ao Tribunal imiscuir-se na mesma, a menos que haja um erro flagrante na apreciação feita quanto ao regime de excepção, no que respeita à grande qualidade, quer do ponto de vista urbanístico, quer pelo nível e dimensão dos equipamentos e espaços públicos [al. a) do artº 88º do RPMD].

A administração, em concreto, não está verdadeiramente dotada de um verdadeiro poder discricionário, mas é-lhe atribuída por lei, a faculdade de ser ela, a preencher estes conceitos genéricos e abstractos.

Ora, da factualidade provada, não vislumbramos que a deliberação da Assembleia Municipal e, por maioria de razão, a deliberação da Câmara Municipal, tenham incorrido na violação de lei que lhes é assacada pelo recorrente, pois como infra se verá, nem sequer dispomos de elementos suficientes que permitam perceber onde foi enquadrada a classificação do prédio como de grande qualidade urbanístico-arquitectónica, de grande qualidade pelo nível e dimensão dos equipamentos ou espaços públicos de lazer, quanto mais de elementos que permitam concluir pelo erro manifesto nesta classificação [conclusão que nos levará à analise da falta de fundamentação do acto].

Assim sendo e com esta fundamentação, é manifesto que inexiste o apontado erro de julgamento à decisão recorrida quanto à não violação do disposto na al. a), do nº 3 do artº 88º do RPDM de Condeixa-a-Nova.

Aqui chegados, importa, agora averiguar, em concreto, para além do que se deixou indiciado, se a deliberação da Assembleia Municipal considerou justificadamente que o prédio em causa deve ser qualificado de:

-de grande qualidade urbanística arquitectónica ou de grande qualidade pelo nível e dimensão dos equipamentos ou espaços públicos de lazer [al. a]

-de relevante interesse sócio-económico ou de relevante interesse sócio-cultural [al. b].

pois só por via do preenchimento destes requisitos, as deliberações em causa poderiam ser consideradas legais, à luz do RPDM.

Ora, cremos que a norma, quando refere grande qualidade urbanístico-arquitectónica, tem por pressuposto algo mais do que a volumetria do edifício, pois se assim não fosse não faria sentido esta exigência tão marcante e acentuada; ou seja, o edifício teria de conter elementos de “arte” que mesmo inseridos à época da tomada das deliberações, teriam que extravasar o tamanho da obra, e em termos de normalidade, teriam de assumir-se como de grande qualidade urbanístico-arquitectónico.

A lei, foi de facto mais exigente no preenchimento deste conceito, sendo que não vislumbramos que da deliberação tomada pela Assembleia Municipal resulte a fundamentação que justifique a inserção do projecto no regime de excepção a que temos vindo a fazer referência, inexistindo por completo qualquer argumento que justifique a qualidade urbanístico-arquitectónica, pretendida com a expressão de “grandeza”.

Com efeito, da fundamentação aduzida na deliberação da Assembleia Municipal, não é possível antever-se em que se traduziu, de facto, este conceito indeterminado de grandeza, pois inexiste qualquer fundamentação a esse título. Exemplificativo disso é o discurso do então Presidente da Câmara Municipal de Condeixa-a-Nova, e dos srs. deputados da Assembleia Municipal que em virtude da retirada do espaço comercial e da sala de cinema anteriormente previstos, proferiram as expressões constantes da acta da reunião de 29/09/1997 da Assembleia Municipal que constitui fls. 27 e 28 dos autos, cuja factualidade foi aditada, ao abrigo do disposto no artº 712º, nº 1, al. a) do CPC.

Ou seja, a deliberação de 29/09/1997 tomada pela Assembleia Municipal, não aduz um único fundamento de onde se possa concluir pela aplicação do regime de excepção, previsto no artº 88º do RPDM e a informação técnica que lhe subjaz e que consta da al. E) dos Factos Assentes também não colmata essa omissão.

E concluímos pela falta de fundamentação porque efectivamente nos termos da lei, os actos administrativos, quer sejam praticados no exercício de poderes discricionários quer no de poderes vinculados devem, em geral, ser fundamentados (artigo do 124º do CPA) – isto é, devem conter, de forma clara, congruente, suficiente e concreta, os motivos de facto e de direito que os fundamentam.

A fundamentação de um acto administrativo deve, naturalmente, constar do próprio acto, conquanto que seja expressa, e realizada mediante sucinta exposição dos fundamentos de facto e de direito (...) podendo consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto – (cf. nº 1 do artigo 125º do CPA).

Como refere Diogo Freitas do Amaral, in, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2ª edição pág. 391 e sgs, o objectivo essencial e imediato da “ fundamentação é, portanto esclarecer concretamente a motivação do acto, permitindo a reconstituição do iter cognoscitivo que levou à adopção de um acto com determinado conteúdo”.

E a Jurisprudência tem sido unânime vasta neste âmbito, no sentido de que a fundamentação dos actos administrativos pode variar conforme o tipo de acto e as circunstâncias do caso concreto, mas só é suficiente quando permite a um destinatário normal aperceber-se do itinerário cognoscitivo e valorativo seguido pelo autor do acto para proferir a decisão, isto é, quando aquele possa conhecer as razões por que o autor do acto decidiu como decidiu e não de forma diferente.

Por seu lado, ainda de acordo com o previsto no art. 125º/1 do CPA a fundamentação, devendo ser expressa, pode “consistir em mera declaração de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações ou propostas, que constituirão neste caso parte integrante do respectivo acto”. A fundamentação por remissão “consiste na remissão para os termos de uma informação, parecer ou proposta que contenha, ela mesma, a motivação do acto, de tal modo que essa remissão deve ser entendida no sentido de que o acto administrativo absorveu e se apropriou da respectiva motivação ou fundamentação, que, assim, dele ficará a fazer parte integrante (cfr. Ac. deste STA proc. n.º 0554/10, de 02.12-2010).

Mas mesmo quando a lei prevê a possibilidade de o autor do acto administrativo cumprir o seu dever de externação dos motivos da decisão, por via indirecta, ou seja, mediante a remissão para anteriores pareceres, informações ou propostas, então esta fundamentação para ser válida, terá de fazer-se com a exigência prevista no nº 2 do artº 125º do CPA.

Porém, no caso sub judice, nem esta fundamentação por remissão existe em relação à deliberação da Assembleia Municipal; E mesmo consultando todo o PA e lendo as várias tomadas de posição acerca do preenchimento deste regime de excepção, deparamo-nos somente, como supra referido, com uma informação técnica que se vê ter sido o suporte da deliberação da Câmara Municipal, que é a informação proferida em 11/09/1997, referida na letra E) da factualidade provada e nada mais.

Só que, também esta informação, não preenche os requisitos do dever de fundamentação a que temos vindo a fazer referência, não sendo possível descortinar o motivo pelo qual o técnico emite a opinião de, mesmo com as alterações operadas [deixou de haver a unidade hoteleira, e a finalidade do prédio passou para habitação, deixou de haver cinema na cave e, esta mesma cave passou a destinar-se a arrumos e, o estacionamento em garagens na cave passou para parque de estacionamento público com exploração comercial] continuar a entender que se devem manter as condições de excepção estabelecidas no nº 3 do artº 88º do RPDM.

E, pois, manifesto que existe ausência completa de fundamentação no enquadramento legal da situação, facto que gera a anulação da deliberação da Assembleia Municipal por falta de menção dos requisitos da aprovação excepcional do projecto, o que acarreta, por seu turno, a nulidade da deliberação da Câmara Municipal, dado que se trata de uma decisão consequente.

Atento o exposto, é manifesto que a decisão recorrida incorreu em erro de julgamento ao julgar fundamentada a deliberação tomada em 29/09/1997, dado que, é patente que esta deliberação da Assembleia Municipal, a quem cabia o “ónus” de justificar a excepcionalidade da norma, não contém qualquer argumento que se possa enquadrar na al. a), do nº 3 do artº 88º do RPDM.

Atento o exposto, impõe-se a revogação da decisão recorrida e a procedência do presente recurso contencioso de anulação, com a anulação da deliberação da Assembleia Municipal e com a declaração de nulidade da deliberação da Câmara Municipal, por força do disposto no artº 133º, nº 1, al. i) do CPA.

3. DECISÃO

Atento o exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso, revogar a decisão recorrida, julgar anulável a deliberação da Assembleia Municipal e nula a deliberação da Câmara Municipal, impugnadas no presente recurso contencioso de anulação.

Custas a cargo da recorrida B……………., Ldª, fixando-se a taxa de justiça em 200€ e a procuradoria em 50% (no TAF) e, respectivamente em 400€ e 50% (no STA), sendo que a recorrida Câmara Municipal delas está isenta [artº 2º da Tabela de Custas.

Lisboa, 14 de Julho de 2015. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) Jorge Artur Madeira dos Santos – José Augusto Araújo Veloso.