10314/13 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- As autorizações municipais que possibilitem a ocupação precária, por terceiros, de bens do domínio privado municipal constituem actos administrativos precários, proferidos no âmbito do exercício de um poder administrativo discricionário.

II- Consequentemente, o acto que, por razões de interesse público, determina a cessação da ocupação, não constitui acto nulo, devendo a eventual impugnação do mesmo regular-se pela regras relativas aos actos anuláveis (artigos 58º, nº2, alínea b) e 59º, nº1 do CPTA)

Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA-Sul

1- Relatório

... , Lda, sociedade comercial por quotas, requereu no TAC de Lisboa, contra o Município de Lisboa, providência cautelar conservatória de suspensão da eficácia do despacho de 01.09.2010, da Vereadora da Câmara Municipal com competências delegadas quanto à gestão do património imobiliário, Dra. ... , pela qual “foi mantida a decisão de cancelar a cedência a título precário da loja sita na Rua de ... , 24”, em Lisboa.

Por sentença de 29.05.2013, o Mmº Juiz do TAC de Lisboa, declarou a caducidade da providência cautelar e absolveu a entidade requerida da instância.

Inconformada, a A. interpôs recurso jurisdicional para este TCA-Sul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:

“A. Ao absolver a entidade demandada da instância, por alegada caducidade da providência cautelar ou do direito de acção, a sentença impugnada incorreu em erro de julgamento devendo ser revogada e substituída por outra decisão que aprecie o mérito da providência e julgue que acordo com o pedido nela formulado.

B. Assim, a sentença recorrida é inválida por em erro de julgamento, no sentido da alínea b) do nº1 do artigo 690º do Código do Processo Civil, devendo ser revogada.

C. No requerimento inicial, a então requerente expressou, inequivocamente o entendimento que o acto requerido padecia do desvalor jurídico da nulidade, sendo que o Tribunal, na sentença recorrida, nem sequer se pronunciou sobre tal questão.

D. O mesmo fez na petição inicial relativa à acção principal (Processo nº692/13.0BELSB), em que aduziu, inclusivamente outros fundamentos de invalidade, cuja consequência jurídica é a nulidade do acto administrativo em causa.

E. Nos termos do nº1 do artigo 58º do Código do Processo nos Tribunais Administrativos a impugnação de actos nulos não está sujeita a prazo.

F. Consequentemente, não caducou o direito de acção nem, consequentemente, a providência cautelar.

O Município de Lisboa contra-alegou, concluindo como segue:

“1. Conforme foi defendido pelo ora Recorrido na sua Oposição, as autorizações municipais que possibilitam a ocupação, precária, por terceiros, de bens do domínio privado municipal são actos administrativos precários, proferidos no âmbito do exercício de um poder discricionário, demarcado necessariamente pela prossecução do interesse público nos termos do artº266º nº2 da CRP.

2. Regulam uma situação individual e concreta, e produzem efeitos jurídicos externos, prevenindo a possibilidade de definir posteriormente a mesma situação com conteúdo diverso, sempre que o interesse público o exija.

3. São actos administrativos sujeitos a uma cláusula acessória, pelo que a base legal para a sua emissão, por força do princípio da legalidade a que as autarquias locais estão sujeitas - art. 2º CPA - se encontra no art. 121 ° do CPA.

4. Não sendo actos constitutivos de direitos nem interesses legalmente protegidos, razão pela qual podem ser retiradas, sempre que o interesse público o exija, são actos livremente revogáveis.

5. Assim, no caso em apreço, existindo entre a CML e a Requerente uma cedência a título precário, referente à loja municipal sita na R, de ... , n°164, desde 01/08/1953, sendo que a taxa de ocupação actual é de 333,45Euros, recebendo aquela mensalmente da Sociedade ... , Lda, 2,031,24 Euros (IVA incluído), facilmente se conclui que a Requerente desenvolve no espaço municipal uma verdadeira actividade de "especulação imobiliária" não autorizada, consequentemente, contrária ao interesse público.

6. Assim sendo, é inequívoco que as alegações da ora recorrente carecem, em absoluto, de qualquer fundamento.

7. Ora, face ao supra explanado quadro legal aplicável, o acto administrativo era causa, a padecer de alguma ilegalidade, o que não se concede, a mesma apenas poderia ter como consequência, a mera anulabilidade, e nunca, a nulidade.

8. Com efeito, dispõe o n°1 do artigo 133º do CPA, que "são nulos os actos a que falte qualquer dos elementos essenciais ou para os quais a lei comine expressamente essa forma de invalidade".

9. Ora, no caso vertente, estamos perante uma conduta voluntária dimanada de uma autoridade administrativa, proferida no exercício do poder administrativo, e é definidora duma situação jurídica concreta.

10. Ou seja, ao acto administrativo em crise, não falta qualquer dos seus elementos essenciais, pelo que, o mesmo jamais será nulo nos termos do n°1 do artigo 133° do CPA.

11. Assim sendo, o acto administrativo em crise, a ser ilegal, sempre seria apenas anulável;

12. Pelo que, em conformidade, a douta sentença recorrida automaticamente conheceu sobre a inexistência de quaisquer vícios conducentes à nulidade do acto.

13. Acresce que o pedido formulado no requerimento dos autos de providência cautelar, foi a concessão da suspensão de eficácia requerida, devido a manifesta ilegalidade do acto;

14. Na verdade, o pedido consiste no efeito que o autor, neste caso, o requerente pretende extrair dos factos articulados em juízo,

15. Do ponto de vista da Autoridade Recorrida, a ilegalidade do acto, incorpora o vício por violação de lei e o erro nos pressupostos de facto, não sendo suficiente a mera alusão à ilegalidade, como meio adequado e suficiente para pedir a declaração de nulidade do acto administrativo.”

O Digno Magistrado do MºPº emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

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2. Fundamentação

2.1. De facto

A sentença recorrida considerou provada a seguinte factualidade, com relevo para a decisão:

“A) A requerente, constituída em 21 de Outubro de 1936, é titular de um estabelecimento comercial sito na Rua de ... , n°164, Lisboa, e cujo objecto social é o comercio de moveis usados (doc. 1 e 2 juntos com o requerimento inicial e cujos teores se dão por reproduzidos);

B) Estabelecimento que foi objecto de cessão de exploração a favor de "... - Decoração e Artesanato, Lda.", por escritura pública datada de 14 de Abril de 1999 [fls. 40 a 47 do processo administrativo (PA)];

C) Por escritura de 14 de Novembro de 1953 o prédio sito na Rua de ... , n.°s 162 a 164, entrou na posse da Câmara Municipal de Lisboa (CML) por via da expropriação a Emília Sousa Beirão, incluindo a expropriação dos arrendamentos (Informação camarária que faz parte do doc. 3 junto com o requerimento inicial);

D) Em 28 de Junho de 1955 a requerente requereu à CML que a loja com entrada pelo nº164 da Rua de ... e cujo direito de arrendamento lhe havia sido expropriado lhe fosse cedido a título precário (Informação cit. e requerimento de 28 de Junho de 1955, que fazem parte do doc. 3 já referido);

E) Requerimento que foi deferido por despacho por despacho de 7 de Julho de 1955 do Director dos Serviços de Finanças da CML, exarado no próprio requerimento (Informação e requerimento cit.);

F) Tendo a requerente passado a explorar o estabelecimento a título precário (Informação cit);

G) Mediante o pagamento de uma taxa mensal de 900$00 "em regime de inquilinato" (Informação de 6 de Julho de 1955, que faz parte do doc. 3 cit.; cfr. fls. 82 do PA);

H) Por ofício da Divisão de Administração do Património Imobiliário da CML, com a referência OF/1454/DPI/DAPI/10 e datado de 18 de Junho de 2010, a requerente foi informada do seguinte:

"Essa sociedade foi autorizada a ocupar a título precário o espaço municipal sito na Rua de ... , 164, r/c, por despacho de Cedência datado de 07/07/1955.

Acontece que conforme informação n°237/09/UPSB a sua representante permitiu a terceiros a utilização da fracção sem autorização municipal violando as condições de cedência a título precário. Com efeito é o "... - Decorações e Artesanato, Lda.", que está efectivamente a explorar o espaço cedido precariamente, sem autorização municipal.

Assim, a Senhora Directora do Departamento do Património Imobiliário, por despacho de 10/05/2010, exarado na Informação n°540/DPI/DF/13 determinou que se procedesse ao cancelamento da referida cedência a título precário.

Em face do exposto, fica V. Exª notificado de que esta Câmara pretende pôr fim à ocupação nos termos das condições da cedência a título precário e nos termos da 1ª parte do n°1 do artigo 140° do Código do Procedimento Administrativo, adiante designado por CPA, com as consequências previstas na mesma cláusula, a executar coercivamente nos termos do artigo 21° do Decreto-Lei n°280/2007, de 7 de Agosto e de acordo com o regime estabelecido nos artigos 149° e seguintes do CPA.

Mais fica notificado que tem o prazo de 10 dias úteis, a contar da recepção do presente ofício, para, nos termos dos artigos 100° e seguintes do CPA, se pronunciar, querendo, sobre o assunto.

A documentação poderá ser consultada neste Departamento (DPI) sito no ... .° B. Para o efeito, deverá contactar o secretariado do Chefe de Divisão de Administração do Património Imobiliário, para es números de telefone: 21 798 84 91 (Da Alda) e/ou 21 798 84 70 (Da Carla)" -fls. 97 do PA;

I) Em 13 de Outubro de 2010 a requerente pronunciou-se manifestando a sua surpresa pelo facto de a titularidade do estabelecimento assentar numa cedência precária e não num arrendamento comercial, como era sua convicção (fls. 86 a 101 dos autos do processo físico, cujo teor se dá por reproduzido);

J) Alegando que a cedência de exploração tinha assentado em erro sobre o objecto do negócio, que se pretendia corrigir mediante a declaração da respectiva nulidade ou anulação e subsequente exploração directa;

K) E solicitando a reversão do seu direito ao arrendamento comercial, tendo em conta que o fim da expropriação não foi prosseguido e o imóvel se manteve exactamente na mesma situação;

L) Por ofício da Divisão de Planeamento e Desenvolvimento da CML, com a referência OFC/DMHDS/DPH/DPD/12, datado de 4 de Julho de 2012 e expedido sob registo com aviso de recepção em 5 de Julho de 2012, a requerente foi notificada do seguinte:

"Por despacho de 1.09.2010 da Senhora Vereadora ... , (ao abrigo do Despacho de Delegação e Subdelegação de competências nº166/P/2009) exarado na INF/1198/DAPI/10, foi mantida de cancelar a cedência a título precário do espaço mencionado em título.

Após audiência prévia, que teve lugar nos teremos legalmente previstos, foi considerado que a argumentação apresentada por V. Exas não punha em causa o prosseguimento do cancelamento da cedência a título precário -anexa-se cópia da mencionada INF/1198/DAPI/10, na qual foram apreciadas codas as questões suscitadas.

No entanto esta decisão da Sra Vereadora não chegou a ser notificada, o que agora se faz nos termos do art° 66° e segs do CPA.

Ficam também V. Exas notificadas da decisão da Sra Vereadora ... , data de 22.6.2012, tomada ao abrigo do Despacho de Delegação e Subdelegação de competências n°26/P/2011 de 4.4.2011 publicado no BM n°894,1 Suplemento de 7.4.2011, com Refª ao Parecer do Departamento Jurídico n°0041/DCAJ/DJ/2012, cujas cópias se anexam por fundamentarem a decisão" (fls. 290 do PA, a que corresponde o doc. 7 junto com o requerimento inicial);

M) Reagindo a tal situação a requerente intentou neste TAC, em 18 de Março de 2013, uma acção administrativa especial de impugnação do referido despacho de 1 de Setembro de 2010 da Vereadora da CML, Drª. ... , a que corresponde o Processo n°692/13.0BELSB;

N) O requerimento inicial da providência cautelar foi registada no SITAF no dia 18 de Março de 2013 (cfr. fls. 2 dos autos do processo físico).

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2.2. De direito

“A sentença recorrida expendeu a seguinte fundamentação jurídica:

Considera a entidade requerida que a providência cautelar caducou nos termos do artº123°, n°1, al. a), do CPTA, por força da caducidade do direito de acção, em virtude de a requerente, alegadamente, não ter instaurado a acção administrativa especial de impugnação de que a providência cautelar depende dentro do prazo de três meses, nos termos do art°58°, n°2, al. b), do CPTA.

Notificada para responder, querendo, à arguição, a requerente não reagiu.

Nos termos da al. a) do n°1 do art°123° do CPTA as providência; cautelares caducam "se o requerente não fizer uso, no respectivo prazo, do meio contencioso adequado à tutela dos interesses a que o pedido de adopção de providência cautelar se destinou".

No processo principal de que o presente processo cautelar depende a requerente impugna o despacho de 1 de Setembro de 2010 da Vereadora da CML, Drª ... , justamente o mesmo acto administrativo cuja eficácia a requerente pede seja suspensa no processo cautelar.

Logo, a respectiva acção administrativa especial de impugnação teria de ter sido intentada no prazo de três meses, contado da notificação do despache em causa.

Tendo aquele despacho sido notificado à requerente por ofício datado de 4 de Julho de 2012, expedido sob registo com aviso de recepção em 5 de Julho de 2012 [al. L) do probatório] e por ela recebido, segundo a própria, "no final de 2012" (concedamos que o tenha sido em 31 de Dezembro de 2012) e considerando que a acção principal foi instaurado em 18 de Março de 2013 [al. M) do probatório], fora do prazo legal de três meses, em verdade, foi ele instaurada, com a consequente caducidade do direito de acção [art°89°, nº1, al. h), do CPTA], que, por sua vez, arrasta a caducidade da providencie cautelar (requerida na mesma data), nos termos do art°123°, n°1, al. a), de CPTA. A caducidade da providência cautelar é consequência da sua instrumentalidade em relação à decisão do processo principal, cuja utilidade visa assegurar (art.°s 2°, n°1, in fine, 112°, n°1, e 113° do CPTA).

Note-se que mesmo que a providência cautelar não soçobrasse por força da caducidade, cairia por via do disposto na al. b) do n°1 do art.º120° do CPTA, em virtude da manifesta existência de uma circunstância que obsta ao conhecimento do mérito da causa principal (a caducidade do direito de acção).”

Inconformada, a recorrente veio alegar que a sentença recorrida é inválida, por erro de julgamento, no sentido da alínea b) do nº1 do artigo 690º do Cód. Proc. Civil, e que, no requerimento inicial, expressou, inequivocamente, o entendimento de que o acto recorrido padecia do valor jurídica da nulidade, acerca do qual a sentença recorrida nem sequer se pronunciou (concl.a), b) e c)).

O mesmo fez na petição inicial relativa à acção principal (Proc. nº692/13.0BELSB) em que aduziu, inclusivamente, outros fundamentos de invalidade cuja consequência jurídica é a nulidade do acto administrativo em causa.

Ora, nos termos do nº1 do artigo 58º do C.P.T.A., a impugnação de actos nulos não está sujeita a prazo, razão pela qual não caducou o direito de acção, nem, consequentemente, a providência cautelar (conc. D) a E))

Salvo o devido respeito, a recorrente não tem razão.

Em primeiro lugar, é patente que a inexistência de qualquer nulidade, que permita sustentar o pretendido alargamento do prazo a accionar.

Ora, como é sabido, a recorrente beneficiou tão somente de uma ocupação a título precário, e é sabido que as autorizações municipais que possibilitam a ocupação precária que terceiros, de bens do domínio privado municipal, constituem actos administrativos precários, proferidos no âmbito de um exercício discricionário, demarcado necessariamente pela prossecução de interesse público, nos termos do artigo 266º, nº2 da C.R.P.

Os actos precários não são constitutivos não são constitutivos de direitos nem de interesses legalmente protegidos, sendo aquelas autorizações livremente revogáveis pela Administração, nos termos do artigo 140º, nº1, 1ª parte, do Código de Procedimento Administrativo, quando o interesse público o exija.

Ora, inexistindo qualquer nulidade reconduzível ao artigo 133º, nº1 do C.P.A., há que aplicar o disposto nos artigos 58º, nº2, alínea h) e 55º, nº1 do CPTA, relativos à impugnação de actos anuláveis, que estipula o prazo de três meses para o exercício do direito de accionar.

Nesta óptica, mostra-se acertada a decisão proferida em 1ªinstância, ao julgar procedente a questão prévia de caducidade, absolvendo a entidade requerida da instância.

Como resulta da alínea L) do probatório, o despacho de 01.09.2010, da Sra. Vereadora, ... , que manteve a decisão de cancelar a cedência a título precário do espaço em causa, foi notificada à recorrente por ofício datado de 04.07.2012, expedido sob registo com aviso de recepção (cfr. alínea L) do probatório), sendo a acção principal instaurada tão somente em 18 de Março de 2013 (cfr. alínea N) do probatório), portanto claramente fora do prazo de três meses previsto na lei. Ocorreu, pois, como se escreveu na sentença recorrida, a caducidade do direito de acção (artigo 89º, nº1, alínea h) do CPTA), o que por sua vez determina a caducidade da providência cautelar, por força da sua instrumentalidade em relação à decisão do processo principal ( cfr. artigos 2º, nº1, in fine, 112º, nº1 e 113º do CPTA).

Não merece, pois, qualquer censura a sentença recorrida.

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3. Decisão

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida.

Custas pela recorrente em ambas as instâncias.

Lisboa, 21/11/2013

COELHO DA CUNHA

FONSECA DA PAZ

RUI PEREIRA