02217/06 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- Em matéria de execução de sentenças, o Tribunal não pode condenar para além do pedido formulado pelo exequente, sob pena de violação do artigo 661º do Cód. Proc. Civil.

II- De acordo com as normas de direito urbanístico constantes do Dec. Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro (RJUE), a demolição de um prédio é a última das medidas que deve ser tomadas, e só deve sê-lo em circunstâncias extremas.

III- Designadamente, a demolição não pode ser ordenada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis, mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração.

Acordam em conferência no 2º Juízo do TCA Sul.

I. Relatório.

Leonel ..., residente na Rua ..., no Funchal, intentou no TAF do Funchal, contra o Município do Funchal e o contra-interessado António ..., execução da sentença de anulação proferida no Proc. nº 149/99.

O Mmo. Juiz do TAF do Funchal, por decisão de 27.02.06, julgou a execução procedente e, em consequência decidiu o seguinte: i) Em execução da sentença deste TAC e do acórdão do STA emitidos no Proc. nº 149/99, condenar o Director do Departamento de Urbanismo da CMF (art. 174º do CPTA) a, no prazo de 10 dias seguidos, reconstituir a situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado, ou seja, ii) A mandar demolir a construção existente num prazo máximo de 90 dias seguidos, ou, iii) no prazo de 90 dias seguidos, a demolir a construção existente (licenciada ilegalmente em 1998, iiii) Declarar a nulidade e determinar a cassação da licença de utilização nº 344/99 a favor do ora contra-interessado iiiii) Fixar a sanção pecuniária compulsória de 50 €uros por dia, caso o titular do cargo de Director do Departamento de Urbanismo da CMF incumpra aqueles prazos (art. 179º nº 3 do CPTA) e, finalmente, declarar a nulidade da notificação efectuada pelo ofício nº 11740 de 9.06.05 e da notificação feita pelo ofício nº 391 de 9.01.06.

Inconformado, o Município do Funchal interpôs recurso jurisdicional para este TCASul, em cujas alegações enunciou as conclusões de fls. 247 e seguintes, que aqui se dão por integralmente reproduzidas.

O contrainteressado António ...interpôs, igualmente, recurso jurisdicional para este TCASul, enunciando nas suas alegações as conclusões de fls. 276 e seguintes, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.

Contraalegou o exequente Leonel ..., pugnando nela manutenção do julgado.

O Digno Magistrado do MºPº não emitiu parecer sobre o mérito do recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

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Matéria de Facto

A sentença recorrida considerou provada a seguinte matéria de facto, com relevo para a decisão:

1) Dou aqui por reproduzido o teor da minha sentença, emitida no Proc. 149/99, em apenso;

2) Dou aqui por reproduzido o teor do Acórdão do STA emitido no Proc. 149/99, em apenso, transitado em julgado, e que confirmou aquela sentença;

3) Assim, foi declarado nulo o despacho da entidade recorrida, de 10.10.97, que emitiu ao contra-interessado particular licença de construção de uma moradia no lote 11, titulada pelo alvará nº 223/98, de 12.03.98, por violação do disposto no alvará de loteamento nº 6/97, de 19.06.97; -

4) Na medida em que as prescrições deste último alvará dispunham que (facto nº 9 do Relatório da Sentença):

a) O “índice de construção no lote” devia devia ser o “0.3” do que resultaria para o lote em questão, atenta a sua área de 556m2” (facto nº 10), a área de construção máxima de 166,80 m2 (556 x 0,3);

b) O “índice de ocupação ao lote” devia ser de “20%”, do que resultaria a área de ocupação máxima ou de implantação de 111,20 m2” (556 m2 x 20%);

c) O número de pisos devia ser de “2 + cave ou sótão”;

d) A cércea (“medida vertical de edificação, a partir da intersecção da fachada de maior dimensão vertical com a linha natural do terreno, medida no ponto médio dessa fachada, até à platibanda ou beirado da construção”) devia ser de “7 m2);

e) E a cota de soleira devia ser a “cota média do terreno” que para o lote em referência resultou ser a 202,50 (facto nº 16);

5) Enquanto que o despacho invalidado aprovou para tal lote:

a) Area de construção de 431 m2 (facto nº 11);

b) Area de ocupação de 115,90 m2 (facto nº 12);

c) 3 pisos, um dos quais dado como sendo “abaixo da cota de soleira”, mas que veio a apurar-se estar acima da cota de soleira devida.

d) A cércea de 8,35 m, correspondente à soma de pé direito dos três pisos descobertos ou situados acima da linha natural do terreno (factos nº 18 e 19), acrescida da espessura das duas lajes intermédias, cujas medidas constam todas da planta de cortes do projecto de arquitectura aprovado, certificada na fl. 31 dos autos (de baixo para cima: 2,40 + 0,25 + 2,70 + 0,30 + 2,70;

e) E a cota de soleira de 205,95 m (facto nº 13);

6) A 3 de Outubro de 1999 (ou seja, já depois das citações para o recurso contencioso) a C.M. do Funchal emitiu ao contrainteressado particular, António ..., a licença de utilização nº 344/99, referente ao edifício construído com base no despacho declarado nulo;

7) Pelo ofício nº 11740, de 9.06.05, o Vereador do Urbanismo notificou o ora contrainteressado, para legalizar a construção, reintegrando a legalidade urbanística;

8) Pelo Ofício nº 391, de 9.01.06, a CMF notificou o contrainteressado para apresentar projecto de legalização da obra executada, em conformidade com o alvará de loteamento referido;

9) O contrainteressado reside no local;

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III Direito Aplicável

O Município do Funchal imputa, em síntese útil, os seguintes vícios à sentença recorrida:

Ilegalidade da fixação da sanção pecuniária compulsória;

Ilegalidade da sentença, quando declara a nulidade dos actos pelos quais a C.M.F. deu início à execução da sentença;

Inconstitucionalidade sentença, por violação dos princípios constitucionais da separação de poderes e da proporcionalidade (arts. 111 nº 1 e 18 nº 2 da CRP), nomeadamente por o tribunal ter entendido que a demolição da moradia era a única medida que possibilitava a execução da sentença;

Violação dos arts. 106 nº 2 do RJUE e do art. 167º do RJUE;

Ausência de ponderação dos interesses em jogo, designadamente quanto ao interesse público na demolição.

Por sua vez, o contrainteressado António ..., considera que a sentença recorrida enferma dos seguintes vícios:

Nulidade da sentença, nos termos do disposto nos artigos 668º nº 1, alínea d) do C.P. Civil, por o tribunal ter desconsiderado completamente os factos alegados pelo contra-interessado;

Insuficiência da matéria de facto fixada para a consideração da efectiva existência de qualquer incumprimento da Administração;

Violação do disposto nos artigos 3º nº 1 e 173º e 175º do C.P.T.A., bem como do princípio da separação dos poderes;

Nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, designadamente por ter ultrapassado o peticionado pelo exequente;

Violação do disposto nos artigos 6º nº 1 e 13º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem; -

Erro de julgamento, por a decisão recorrida se ter pronunciado pela demolição pura e simples da construção em causa, sem ter ponderado a possibilidade de novo licenciamento construtivo ou da alteração do alvará de loteamento, em ambos os casos no respeito pelo caso julgado;

Substituição do Tribunal à Administração no espaço de valoração próprio desta;

Violação dos princípios da igualdade, da adequação, da necessidade, da proporcionalidade e da intervenção mínima.

A sentença recorrida, ao impor a demolição, apesar da possibilidade legal de alteração de alvará de licenciamento, bem como da possibilidade de novo licenciamento construtivo, isento dos vícios em qualquer caso do anterior, violou o disposto nos artigos 27º nº 2 e 106º nº 2 do D.L. 555/99, arts. 4º e 6º do C.P.A. e o artigo 179º nº 1 do C.P.T.A.;

Violação do disposto nos artigos 133º nº 2, al. i) e 134º nº 4 do CPA, bem como do artigo 173 nº 3 do CPTA, sendo que interpretação divergente a este respeito viola, por sua vez, o disposto nos arts. 13º, 18º nº 2, 62º nº 1, 65º e 266º da CRP.

Como se vê, as alegações da C.M.F. e do contrainteressado, são em grande parte coincidentes, no tocante aos vícios que consideram existir na decisão recorrida. ­

Vejamos se têm razão.

O Tribunal recorrido entendeu que, no caso concreto, a demolição total da moradia em causa nos autos era a única medida que possibilitava a execução da sentença, sem ter ponderado a possibilidade de novo licenciamento construtivo ou um acto de demolição parcial.

Para tanto expendeu, designadamente, que o dever mínimo da C.M. do Funchal desde Março de 2005 seria “reconstituir a situação que existiria se o acto ilegal não tivesse sido praticado e dedir-se pela alteração ou demolição da construção, ao abrigo do RJUE e da sentença anulatória.

Ora, continuou a sentença recorrida, “no caso concreto temos um licenciamento nulo e não uma construção em desacordo com o licenciamento.

A construção existente não tem licenciamento válido, porque viola o loteamento (instrumento equiparável a plano de pormenor), como resulta óbvio da sentença”.

“Só haveria lugar à hipótese de legalização da construção existente se a mesma, tal como está, pudesse ser imediatamente objecto de outro acto administrativo de licenciamento, através da apresentação de outro pedido e projecto de licenciamento. Mas não pode, lógicamente, pois o licenciamento seria, como foi, nulo por violação de uma norma jurídica (o loteamento). É o que resulta, aliás do artigo 106º-2 do RJUE. Os ofícios da CMF (fls. 20 e 24) não fazem sentido”.

E escreve ainda o Mmo. Juiz "a quo" o seguinte: “Só haveria lugar à alteração da construção existente se a mesma pudesse vir a ficar de acordo com o licenciado (não invalidado).

Não pode, logicamente, pois o licenciamento é e seria nulo. É o que resulta aliás do artigo 1062º do RJUE”.

Finalmente, diz ainda a sentença recorrida que “é óbvio que a Câmara Municipal do Funchal não tem o dever de alterar o loteamento violado, nem o dever de esperar que, após tal estranha alteração de loteamento, o particular apresente novo pedido de licenciamento de uma construção eventualmente legal. Antes pelo contrário, o dever legal da Câmara Municipal é reconstituir a situação que existiria se o acto ilegal, não tivesse sido praticado”.

Ou seja, proceder à demolição da moradia.

Salvo o devido respeito, não podemos concordar com tão drástica conclusão.

Em primeiro lugar, é notório que a sentença recorrida condenou para além do pedido formulado, assim violando o disposto no artigo 661º do Cód. Proc. Civil, segundo o qual “a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir”.

Não há dúvida de que assim é, uma vez que o exequente (cfr. artº 7º da p.i. e subsequente pedido apenas pediu: 1º Rebaixar a cota da soleira da moradia em 3,45 m, de modo a colocá-la à cota de 202,50; 2º Demolir tudo quanto exceda em altura 7 metros, contados desde essa cota até à (nova) platibanda ou beirado da construção; demolir no perímetro da moradia o necessário para reduzir a área de ocupação ou de implantação desta ao máximo de 111,20 m2; 4º) Demolir ainda, na volumetria do edifício, o necessário para reduzir a área de construção global ao máximo de 166,80m2.

Ora, o tribunal excedeu manifestamente tal pedido, ordenando a demolição da obra em causa, por entender que essa seria a única forma de cumprir o acórdão do STA.

Acresce que a sentença recorrida declarou, nos termos do artigo 167º nº 1 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, a nulidade dos actos praticados pela C.M.F, em execução do dito Acordão do STA, por entender que, qualquer que fosse o acto praticado ou a praticar, tal acto não poder nunca deixar de manter o mesmo vício que o acto já declarado nulo (recorde-se que a CMF notificou o contrainteressado para legalizar a construção, reintegrando a legalidade urbanística, e para apresentar projecto de legalização da obra executada, em conformidade com o alvará de loteamento referido a fls. 24 dos autos cfr. pontos 7 e 8 da matéria de facto).

Ora, cremos que o Mmo. Juiz actuou erradamente, porquanto o Tribunal não poderia saber se o Município estava em condições de saber se a futura licença de construção, a requerer pelo contra-interessado, poderia ou não conformar-se com aquele alvará, conduzindo à prática de novo acto administrativo em que não fosse repetido o vício que determinou a declaração de nulidade do primitivo.

E a reconstituição da situação actual não implica, necessariamente, a demolição total da construção, visto que não se trata de zona em que não se possa construir, de acordo com o PDM.

Parece-nos, assim, que a sentença recorrida violou as normas constantes dos artigos 167º e 173º do CPTA.

E, ao decidir que os actos praticados pela C.M.F. não se traduziam numa execução de sentença, o Tribunal substituiu-se indevidamente à Administração e violou o princípio da separação dos poderes estatuído no artigo 111 nº 1 da CRP.

Deve notar-se, ainda, que o regime jurídico que confere à Administração poderes para ordenar demolições consta do Dec. Lei 555/99, de 16 de Dezembro (RJUE), e também do RGEU (Dec-Lei nº 38382, de 8.07.51).

De acordo com tal regime, e por razões compreensíveis, determina-se que a demolição é a última das medidas que deve ser tomada, e só deve sê-lo em circunstâncias extremas, quando fôr evidente que a legalização é impossível.

Com efeito, o artigo 106 nº 2 do RJUE prescreve o seguinte: “a demolição não pode ser ordenada se a obra for susceptível de ser licenciada ou autorizada ou se for possível assegurar a sua conformidade com as disposições legais e regulamentares que lhe são aplicáveis mediante a realização de trabalhos de correcção ou de alteração.

Ora, como resulta dos pontos 7 e 8 da factualidade assente, era este o caminho que a CMF se propunha seguir, ao mandar notificar o contra-interessado para reintegrar a legalidade urbanística, apresentando projecto em conformidade com o alvará de loteamento.

Como refere a C.M.F. nas suas alegações, com os elementos de facto disponíveis nos autos, não está demonstrado que não pudesse ser legalmente alterado o próprio alvará de loteamento (…) e que não possa ser requerida e concedida nova licença que preveja correcções à obra, ou a demolição desta apenas parcial

Também o Ac. STA de 9.04.03 considerou que, em matéria de demolição de construções ilegais, vigoram as regras de que a demolição só deve ser ordenada se não for possível a legalização e de que, em caso de litígio, deve ser mantida a situação existente até ele estar decidido, isto é, enquanto se mantiver uma situação de dúvida sobre a possibilidade de legalização (arts. 106º nº 2 e 115 nº 1 do Dec-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro), regras essas que estão de acordo com o princípio constitucional da proporcionalidade (artigo 18º nº 2 da C.R.P.).

No mesmo sentido, veja-se ainda o Ac. STA de 14.12.05, consagrando o respeito pelos princípios da necessidade e da menor ingerência possível.

Ora, dúvidas não existem de que as normas de natureza urbanística não podem deixar de ser aplicadas no âmbito do regime de execução de sentenças constante do CPTA, no âmbito do qual não podem ser impostos ao executado sacrifícios excessivos e desproporcionados (cfr. artigo 18º nº 2 da CRP), sendo de notar, no caso concreto, que o contrainteressado e sua família vivem na moradia que foi mandada demolir.

Conclui-se, portanto, que, para além das normas invocadas, a sentença recorrida violou os princípios da adequação, da proporcionalidade, da intervenção mínima e do direito à propriedade privada e da habitação, pelo que não pode subsistir na ordem jurídica.

4. Decisão.

Em face do exposto, e tornando-se desnecessário conhecer dos demais vícios alegados pelos recorrentes, acordam em revogar a sentença recorrida, devendo proceder-se à reintegração urbanística de acordo com o sentido das notificações efectuadas pela C.M.F. ao contrainteressado António

Custas pelo exequente em ambas as instâncias.

Lisboa, 23.10.08

as. ) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)

Maria Cristina Gallego dos Santos

Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa