328/14.2TVLSB.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O fundamento da presente acção é o incumprimento por parte da seguradora da obrigação que sobre ela impendia de proceder ao pagamento da quantia objecto do seguro caução à primeira interpelação da A., questão que se coloca estritamente no âmbito da relação contratual entre a beneficiária e o garante.

II- A acção, tal como é configurada pela A., tendo presente o pedido e a causa de pedir, situa-se, não no plano de uma relação de Direito Administrativo, mas no âmbito de um conflito de direito privado relativo ao incumprimento do contrato de garantia, pelo que é da competência material dos tribunais da jurisdição comum a resolução deste litigio.

III- Tendo sido invocado pela R., garante, comportamento abusivo por parte da beneficiária da caução na execução da garantia - abuso que a mesma tem como evidente – caso se entenda que a exigivel evidência desse abuso se mostra compatível com a prossecução da presente acção, mostrar-se-á necessário apreciar questões referentes ao incumprimento do contrato base, de empreitada.

IV- Nessa situação, e ainda que esse contrato de empreitada constitua um contrato administrativo, a matéria em causa deverá ser resolvida pelo próprio tribunal comum como questão incidental e com força de caso julgado apenas dentro deste processo, nos termos do art 91º CPC.

(Sumário elaborado pela Relatora)

Acordam do Tribunal da Relação de Lisboa:

RELATÓRIO:

I- A “F.”, instaurou acção com processo comum, nas Varas Cíveis de Lisboa, contra “Cª Seguros”, pedindo a condenação da R. a pagar-lhe a quantia de € 398.602,75 acrescida dos juros vencidos à taxa legal que, em 31/1/2014 totalizam € 39.687,57, e dos vincendos até integral pagamento, a que devem acrescer ainda, a partir do trânsito em julgado da condenação, juros à taxa de 5% ao ano nos termos do art 829º-A/4 do CC.

Invoca a celebração de um denominado “Contrato Administrativo de Empreitada do Centro Social de Torres Vedras”, nos termos do qual foi celebrado um seguro caução com a R., pelo capital seguro de € 398.602,75, alegando que a empreiteira, “Construções SA” (C), tendo abandonado a obra em 30/05/2011, lhe causou avultados prejuízos, tendo ela A. procedido à resolução do contrato de empreitada por carta de 20/11/2011 e em 15/6/2012 solicitado o pagamento do seguro à R., o que esta até à data não cumpriu.

A R. contestou, referindo que, tendo entrado em contacto com a C (empreiteira), a mesma a «informou e demonstrou» que procedeu à suspensão da execução da empreitada em Maio de 2011 invocando junto da A. a excepção do não cumprimento, por haverem vários trabalhos realizados, medidos, aprovados e facturados e, ainda assim, não pagos, acrescendo que teve conhecimento que declarada a insolvência da C a A. não reclamou quaisquer créditos no âmbito da mesma e que só perante a interpelação do Administrador no sentido dela pagar a quantia de € 357.667,54, é que, em Abril de 2012, veio alegar incumprimento e accionar o seguro caução, entendendo, assim, que, perante os documentos que lhe foram apresentados e perante os factos por ela conhecidos, era manifesta a evidência da má fé da A. no accionamento da garantia, não podendo pagar o seguro sem confirmar o que lhe era transmitido pelo tomador. No entanto, e não obstante ter solicitado da A. várias vezes que lhe permitisse verificar as informações de que dispunha, a mesma não permitiu que através da empresa de peritagem que nomeou verificasse o estado da obra, entendendo a R. que, neste quadro de falta de colaboração e informação da A., lhe era e é licito recusar o pagamento, e considera que a A. ao accionar a garantia, e fazendo-o pelo valor global garantido, agiu de má fé e em claro abuso de direito. Refere ainda que a A . na acção de insolvência da R. requereu a verificação ulterior de créditos, a qual foi contestada com reconvenção pelo massa Insolvente, que se considera credora da A. em mais de um milhão de euros. Sustenta a R. que as referidas evidências de má fé por parte da A. só poderão ser dissipadas após prolação de decisão nesses autos, e que os pedidos em ambas as acções estão numa relação de prejudicialidade e dependência, perante as quais a R., garante, e a empreiteira, garantida, se devem coligar para efeitos do disposto no art 36º CPC, requerendo que a presente acção seja apensa àquela nos termos e para o efeito do disposto no art 267º CPC. Em sede de impugnação põe em causa o incumprimento pela empreiteira do contrato de empreitada, sustentando, ao invés, que foi a A. quem primeiro o incumpriu, pelo que litiga de má fé nos presentes autos.

Tendo a A. e R. apresentado sucessivos articulados, foram os mesmos mandados desentranhar em função da respectiva inadmissibilidade, em face do disposto no art 584º CPC.

Foi indeferido o requerimento da R. de apensação da presente acção ao processo que refere, por se entender que o pedido em causa haveria de ter sido feito no tribunal perante o qual pende o processo a que este haveria de ser apensado.

E referindo-se ser a causa de pedir nestes autos complexa, envolvendo um contrato de empreitada de obras públicas e uma garantia bancária de cumprimento do referido contrato prestada nos termos e para o efeito do DL 59/99, convidou as partes a, nos termos do art 3º/3 do CPC, se pronunciarem a respeito a competência material do presente tribunal para o conhecimento da acção e sobre a preterição do litisconsórcio necessário passiva na mesma.

A R. fê-lo concluindo no sentido do tribunal judicial ser incompetente em razão da matéria e ocorrer a referida preterição de litisconsórcio necessário passivo por se impor a presença da empreiteira na acção.

A A., ao contrário, sustentou a competência do tribunal cível e a inexistência do referido litisconsórcio necessário.

Foi então proferida decisão em que foi julgado incompetente em razão da matéria o tribunal judicial para o conhecimento da acção e competentes os tribunais administrativos, sendo a R. absolvida da instância.

II- É do assim decidido que a A. apela, tendo concluído as respectivas alegações do seguinte modo:

A- DO PEDIDO E DA CAUSA DE PEDIR - CONTRATO DE SEGURO-CAUÇÃO

1° As partes na presente acção – F. e Cª Seguros - são entidades privadas - cfr texto n°s 1 e 2;

2º No despacho recorrido, a fls. 345 dos autos, expressamente se reconheceu que a A., F., "funda a sua acção em responsabilidade civil contratual da (Cª Seguros), tendo por base o contrato de seguro caução celebrado", em 2008.11.20 (v Doc. de fls. 94 e 95 dos autos);

3° Nos termos da apólice de seguro-caução sub judice, a Cª Seguros estava obrigada a pagar o montante de capital seguro (€ 398.602,75), nos 5 dias úteis após a "primeira solicitação, realizada pela ora recorrente em 2012.06.15 (v. Docs. de fls. 94, 95 e 141e segs. dos autos; cfr. art. 112°/1 e 2 do DL 59/99, de 2 de Março, e art. 7° do DL 183/88, de 24 de Maio), o que não sucedeu;

4° Na presente acção a ora recorrente apenas peticionou a condenação da R. a pagar-lhe a "quantia de € 398.602,75 (trezentos e noventa e oito mil, seiscentos e dois curos e setenta e cinco cêntimos), acrescida dos juros vencidos à taxa legal que, em 2014.01.31, totalizam € 39.687,57, e dos vincendos até integral pagamento, a que devem acrescer ainda, a partir do trânsito em julgado da sentença de condenação, juros à taxa de 5% ao ano (art. 829°-A/4 do Cód. Civil)" (V.petitório);

5° O contrato de seguro-caução "à primeira solicitação" e o contrato de empreitada, de 2008,11.28, constituem negócios jurídicos autónomos e independentes, com datas, sujeitos, objectos, âmbitos e funções completamente distintos, sendo as referências feitas na p.i. ao contrato de empreitada e respectiva execução meramente contextuais, instrumentais e de enquadramento, face à "economia processual das causas de pedir" (v. Ac. STJ de 2001.01.18, Proc. 447/97/A; cfr. Ac. STJ de 2009.02.12, Proc. 09A0078, ambos In www.dgsi.pt);

6° A R. nunca poderia invocar no presente processo as vicissitudes verificadas no contrato de empreitada, face às obrigações que autonomamente assumiu no contrato de seguro-caução sob iudice, em que "a Companhia de Seguros obriga-se a pagar aquela quantia (398.602,75 Euros nos cinco dias úteis à primeira solicitação da F. sem que esta tenha que justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado ou com o cumprimento das obrigações que C.. vai assumir com a celebração do respectivo contrato" (v. Doc, de fls. 94 e 95 dos autos; cfr. Menezes Leitão, Garantias das Obrigações, 2006, p.p. 156);

7° Contrariamente ao decidido no despacho recorrido, a causa de pedir da presente acção não é "complexa", integrando unicamente a "garantia à primeira solicitação" titulada pela Apólice de Seguro-Caução n.° 7100891501123/0, cuja obrigação de pagamento à ora recorrente foi incumprida pela R.

B- DA COMPETÊNCIA MATERIAL DOS TRIBUNAIS COMUNS

8º A competência material dos Tribunais Comuns para decidir o presente litígio resulta das seguintes razões principais: As partes são duas entidades privadas – F. eCª Seguros; A causa de pedir funda-se no incumprimento pela Ré da garantia autónoma à primeira solicitação, na qual a Cª Seguros se obrigou a prestar aquela quantia nos cinco dias úteis à primeira solicitação da F. sem que esta tenha que justificar o pedido" (v. Doc. de fls. 94 e 95 dos autos; cfr. art. 212°/3 da CRP, art. 64° do NCPC e arts. 2° e 1871 da LOFTJ). O pedido formulado pela A. consiste no pagamento da referida quantia, acrescida de juros;

9° O incumprimento do contrato de empreitada, de 2008.11.28 também celebrado entre duas entidades privadas - que não está em causa no presente processo - nunca estaria sujeito à competência material dos Tribunais Administrativos (v. art. 4° do ETAF), pois "não pode ser qualificado como contrato administrativo de empreitada de obras públicas o contrato celebrado (...) entre uma sociedade comercial e uma instituição particular de segurança social, para construção de um lar e centro de dia, porque nenhum dos contraentes é uma entidade pública, ou entidade particular no exercício de um poder público, e porque aquela não pode considerar-se uma obra pública" (v. Ac. RG de 2012.04.10, Proc. 2321/11.8 TRBO-G-G1, In www.dgsi.pt);

10° Ainda que se considerasse que o contrato, de 2008.11.28, era susceptível de ser qualificado como empreitada de obras públicas - o que não se aceita - a competência material para decidir o presente litígio sempre pertenceria aos Tribunais Comuns, pois a presente acção funda-se numa garantia autónoma à primeira solicitação (v. Ac. RP de 2005.12.15, Proc. 0536270; cfr. Ac. do Tribunal dos Conflitos de 2013.11.05, Proc. 029/12; Ac. RC de 2014.09.22, Proc. 17/14.8TBPPS.C1; Ac. RP de 2012.12.03, Proc. 18/11.8TVPRT.P1; Ac. TCA Norte, de 2012.11.30, Proc. 00004/09.8BEPRT, todos in www.dgsi.pt);

11° Contrariamente ao decidido no despacho recorrido, a causa de pedir do presente processo não tem por base ou fundamento qualquer relação jurídica administrativa ou contrato de empreitada de obras públicas, sendo o objecto da presente acção - incumprimento de contrato privado de garantia autónoma à primeira solicitação celebrado entre duas entidades privadas - claramente da competência dos Tribunais Comuns (v. art. 212°/3 da CRP, art. 64° do NCPC e arts, 2° e 18°/1 da LOFTJ);

12° Ao aplicar o art. 4°/1 /e) e f) do ETAF, atribuindo-lhe sentido e alcance normativo incompatível com o disposto no art. 212°/3 da CRP, que apenas atribui aos Tribunais Administrativos competência para apreciar e decidir litígios emergentes de relações jurídico-administrativas, o douto despacho recorrido enferma de erros de julgamento, tendo violado, além do mais, o disposto nos arts. 204° e 212°/3 da CRP, pois a ora recorrente não invocou no presente processo qualquer relação jurídico-administrativa de que seja titular relativamente à ora recorrida - que não existe -, nem peticionou a "aplicação de normas de direito administrativo material" (v. Acs. STA de 1995.11.14, Proc. 30070; de 1994.11.02, Apêndice ao DR de 1994, p.p. 7496 e segs.; de 1994.10.18, Apêndice ao DR de 1994, p.p. 7006 e segs), o que permite "concluir que o aporema daqui não se pode subsumir no normativo inserto no artigo 4°, n° 1, alíneas e) ou 17 do ETAF, transcendendo assim a «anrhiêrreia» que ali se exige para se aferir da competência dos Tribunais Administrativos, a qual é deferida aos Tribunais comuns" (v. Ac. do Trib. de Conflitos, de 2013.11.05, Proc. 029/12, in www.dgsi.pt);

13° O douto despacho recorrido violou assim frontalmente o disposto nos arts. 204° e 212°/3 da CRP, nos arts. 1° e 4° do ETAF, nos arts. 64° e 91° do NCPC, nos arts. 120° e 178° do CPA, nos arts. 405°, 406°, 562° e segs. do Cód. Civil e nos arts. 2° e 18° da LOFTJ.

Não foram produzidas contra alegações.

III- O tribunal da 1ª instância considerou como factos relevantes para decisão da excepção de incompetência absoluta, os seguintes:

1- A A é uma pessoa colectiva religiosa, entidade canonicamente erecta.

2- Com data de 07/05/2008, a A. lançou concurso público, nos termos do D.L. 59/99 para execução de uma empreitada da obra “Centro Social de Torres Vedras”.

3- Na sequência deste concurso público foi deliberado pela Comissão da F., adjudicar a empreitada de construção deste Centro à sociedade C.

4- Em 20/11/2008 a R. emitiu uma apólice de seguro caução nº 7100891501123/0, nos termos do qual prestava garantia à primeira solicitação no valor de € 398.602,75 “correspondente à caução de 5% sobre o valor da adjudicação, mais 5% do reforço de caução, destinado a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que C. vai assumir no contrato que com ele a F. vai outorgar e que tem por objecto a empreitada do CENTRO SOCIAL DE TORRES VEDRAS, regulado nos termos previstos no D.L. 59/99 de 2 de Março.”

5- Com data de 28/11/2008, a A. celebrou um denominado “Contrato administrativo de empreitada do Centro Social de Torres Vedras” com a FDO.

IV- Tal como emerge das conclusões das alegações, está em causa decidir no presente recurso a competência em razão da matéria do tribunal (judicial) em que foi interposta a presente acção.

Competência que, do ponto de vista da A/apelante, se impõe, por um lado, porque o pedido e a causa de pedir na acção apenas respeitam ao contrato de seguro caução, por outro, porque a empreitada a que se refere tal seguro não constitui um contrato administrativo.

Entendeu o tribunal a quo que «a causa de pedir radica essencialmente na celebração de um contrato de empreitada, sujeito a normas de direito público e precedida de um regime de contratação público, tendo sido no âmbito desse contrato e por via da exigência contida nos artº 112 e segs. do D.L. 59/99 de 2 de Março (aplicável tendo em conta o regime transitório estabelecido no D.L. 18/2008 que o veio revogar), que foi outorgado o seguro caução junto da R.» Referindo ainda: «Trata-se assim de uma causa de pedir complexa, envolvendo uma relação tripartida, envolvendo o mandante, o garante e o beneficiário da garantia. Nos presentes autos, ao contrário do defendido pela A., mesmo sendo o seguro caução à primeira solicitação, não pago este e invocado pela R. o abuso de direito e má fé por parte da A. no accionamento deste seguro, a discussão centra-se no eventual incumprimento pela empreiteira de um contrato de empreitada, precedido de um regime de contratação pública e submetido ao regime dos contratos administrativos previstos então no D.L. 50/99, alegando a A. que a R. não cumpriu com o contratado, atrasando sucessivamente a obra e que existem defeitos nas obras efectuadas por esta e invocando pelo contrário a R. que a empreiteira peticionou o pagamento de um crédito decorrente da mesma obra à A., sendo assim esta credora daquela. (…) Assim, verificando-se os requisitos apontados, as questões discutidas nos presentes autos, que envolvem o conhecimento de mérito e a discussão do concreto contrato administrativo celebrado entre as partes e seu incumprimento, são da competência dos Tribunais Administrativos, e não deste Tribunal. A tal não obsta o teor da cláusula aqui invocada pela A. que atribui competência à comarca de Torres Vedras, que integra os tribunais comuns, face ao que dispõe o artº 95 do C.P.C. – não podem as partes afastar as regras da competência em razão da matéria».

Não se concorda com o decidido, pelas razões que se passam a expor, que serão antecedidas de considerações gerais relativamente à garantia autónoma.

A garantia autónoma por ser normalmente prestada por bancos é usualmente designada por garantia bancaria. Mas também pode ser prestada por companhias de seguro assumindo então a feição de contrato de seguro, como sucede nos presentes autos.

Revertamos ao texto concreto da garantia – cfr. documento junto a fls 94 (e que apenas em parte foi seleccionado para integrar a matéria de facto acima referida).

Nesse documento, depois de se identificar o segurado (beneficiário) como a F., o capital seguro como o de € de € 398.602,75, menciona-se a respeito do “objecto do seguro”: « A companhia de Seguros ….presta a favor de F. ao abrigo do contrato de seguro caução, celebrado com C., garantia à primeira solicitação, no valor de € 398.602,75, correspondente à caução de 5% sobre o valor da adjudicação, mais 5% do reforço de caução, destinado a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que C. vai assumir no contrato que com ele a F. vai outorgar e que tem por objecto a empreitada do CENTRO SOCIAL DE TORRES VEDRAS, regulado nos termos previstos no D.L. 59/99 de 2 de Março. A companhia de seguros obriga-se a pagar aquela quantia nos cinco dias úteis seguintes à primeira solicitação à F. sem que esta tenha que justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato acima identificado ou com o cumprimento das obrigações que C. vai assumir com a celebração do respectivo contrato. A companhia de seguros não pode opor à F. …. quaisquer excepções relativas ao contrato de seguro caução celebrado entre esta e o Tomador de Seguro. A presente garantia, à primeira solicitação, não pode, em quaisquer circunstâncias, ser revogada ou denunciada, mantendo-se em vigor até à sua extinção ou cancelamento, nos termos previstos do DL 59/99 de 2 de Março».

Referindo ainda a apólice a respeito de “Outras condições”: «(…) c) Após o pagamento da indemnização, o Segurado obriga-se a apresentar os documentos solicitados pela Cª Seguros para comprovação do incumprimento do Tomador e do valor da indemnização; d) Uma vez paga a indemnização, o Segurado obriga-se, em caso de litigio e se a decisão que vier a ser proferida lhe for desfavorável, a proceder ao reembolso do montante da indemnização e dos respectivos juros legais de mora devidos desde a data do pagamento pela Seguradora».

Atento o transcrito texto verifica-se estar em causa uma garantia autónoma primeira solicitação na modalidade de “performance bond”: garantia da boa execução do contrato, sem defeitos [1].

No processo genético de emissão de uma garantia autónoma co-existem três relações jurídicas distintas: um contrato-base entre o mandante da garantia e o beneficiário, a que se segue um contrato, qualificável como de mandato, mediante o qual aquele - o mandante- incumbe o banco/seguradora de prestar garantia ao beneficiário e, por último, o contrato de garantia, celebrado entre o banco/seguradora e o beneficiário.[2]

Concretizando, no que à situação dos autos se refere: o contrato base consiste no contrato de empreitada entre a aqui A. F. contrato este que constitui a relação principal, causal ou subjacente; o contrato a ter como de mandato, verifica-se entre a C. e a aqui seguradora, pelo qual o obrigado à “boa execução do contrato”, consequentemente, a C. , incumbe o garante, no caso, a seguradora R., de prestar a garantia de pagamento, exigida pela A.”; e um contrato de garantia, que no caso em apreço reveste a natureza de seguro, pelo qual o garante, se obriga a pagar o montante convencionado à dona da obra aqui A

Este contrato de garantia, que no caso se configura como uma garantia autónoma à primeira solicitação, como já se viu, constitui um contrato inominado, causal e autónomo.

Causal, porque não abstracto, na medida em que encontra a respectiva causa na função de garantia, «e não porque tenha a sua justificação no contrato base, do qual é radicalmente independente» [3]

Ou nas palavras de Pedro Romano Martinez/ Pedro Fuzeta do Ponte [4] «o garante, perante o credor, responsabiliza-se pelo pagamento de uma dívida alheia (do garantido); não se trata tanto de garantir o cumprimento da obrigação do devedor, mas antes de assegurar o interesse económico do credor beneficiário da garantia (…) o garante constitui-se devedor de uma obrigação própria, ainda que relacionada com a divida do garantido».

Autónomo, justamente, porque independente do contrato base [5].

E é por se configurar como autónomo do contrato base que se não confunde com a fiança, não sendo, como esta, acessória da obrigação garantida, antes independente da dívida que garante, o que implica que o garante não possa invocar em sua defesa quaisquer meios relacionados com o contrato garantido.

Quando a garantia autónoma se assume como à primeira solicitação (“on first demand”), como é o caso, a garantia traduz-se numa numa promessa de pagamento à primeira interpelação e cria uma situação jurídica por força da qual o garante, ao ser interpelado pelo credor (com ou sem justificação documental conforme acordado), terá de pagar a quantia garantida, sem discussão, isto é, sem poder contestar o pagamento do que lhe é exigido.

«Configurando-se, assim, como uma garantia exequível mediante simples, imotivada, ou potestativa comunicação pelo beneficiário do incumprimento da obrigação principal do mandante» [6]

Menezes Cordeiro caracteriza a garantia autónoma do seguinte modo [7]: «A garantia autónoma é, no essencial, um contrato celebrado entre o interessado — o mandante — e o garante, a favor de um terceiro — o garantido ou beneficiário. Por vezes, ela é configurada como um contrato celebrado entre o garante e o beneficiário; porém, é do mandante que o garante recebe a comissão».

Com efeito, o que é próprio desta garantia é que, ao primeiro pedido do beneficiário da mesma, o garante é obrigado a pagar imediatamente, sem contestação e sem poder exigir a prova da inadimplência e não obstante a eventual oposição do garantido.

Após ter satisfeito o pagamento ao beneficiário, o banco garante tem direito a ser reembolsado pela quantia entregue, obrigação que incumbe ao devedor.

Pelo que, depois de pagar a garantia ao beneficiário, poderá intentar procedimento judicial contra o devedor, para reaver a soma de dinheiro que entregou ao credor/beneficiário, podendo o devedor - depois de reembolsar o garante da importância por este paga ao beneficiário – intentar procedimento judicial contra o credor /beneficiário, caso este tenha procedido sem fundamento.

"O garante paga ao credor sem discutir; depois o devedor tem de reembolsar o garante, também sem discutir. E será, por último, entre o devedor e o credor que se estabelecerá controvérsia, se a ela houver lugar, cabendo ao devedor o ónus de demandar judicialmente o credor para reaver o que houver desembolsado, caso a dívida não existisse e ele portanto não fosse, afinal, verdadeiro devedor"[8]

Como o referem Almeida Costa e Pinto Monteiro no estudo que se vem acompanhando [9], «as garantias autónomas à primeira solicitação obedecem ao seguinte lema : paga-se primeiro e discute-se depois».

Sendo ponto assente no funcionamento desta garantia que o garante «se deve pautar-se por uma “estrita neutralidade” em face dos litígios ou controvérsias gerados em volta da relação comercial de base», não obstante, doutrina e jurisprudência [10] estão de acordo em que, a automaticidade e incondicionalidade da execução da mesma, não é absoluta ou ilimitada, podendo e devendo admitir-se a recusa de pagamento por parte do garante – não apenas em função da invocação de excepções decorrentes do próprio contrato de garantia, que na situação dos autos não estão em causa – mas também em caso de prova de conduta fraudulenta ou abusiva por parte do credor/beneficiário, «sob pena de poder ficar prejudicado o seu direito ao reembolso».

«Compreende-se a razão: há princípios cogentes de todo e qualquer ordenamento jurídico que devem ser respeitados, não podendo as garantias automáticas violar grosseiramente os referidos princípios».

Simplesmente, requer-se que essa prova seja segura e inequívoca., havendo mesmo quem requeira que tal prova seja documental [11].

«De todos os lados (…) se sublinha, não bastar a suspeita de fraude ou de abuso para impedir a entrega da garantia, logo que solicitada, exigindo a jurisprudência para que a recusa do banco seja legítima, a prova “líquida” (…) “líquida e inequívoca da má fé patente”, da “fraude evidente”, “clara, sem contestação, a tal ponto que o abuso do beneficiário “fere a vista” (…)».

Acrescentando-se: «O que também se compreende perfeitamente: se bastasse ao banco alegar o abuso ou a fraude do beneficiário, fazendo depender a sua prova de diligências ulteriores, frustrar-se-ia afinal, o objectivo das garantias à primeira solicitação, acabando por virem a ser pagas só depois de largas discussões e controvérsias, quando o seu escopo é precisamente evitar essa situação. O ponto é pacífico.»[12]

Exemplos de situações tidas como “comportamento manifestamente fraudulento ou abusivo” por parte do beneficiário encontram-se na exigência por parte deste da garantia, não obstante o cumprimento pontual da obrigação do devedor [13]; ou situações que envolvam manobras entre beneficiário e ordenador tendentes a enganar o garante.

Em qualquer caso o garante não poderá recusar o pagamento quando apenas tenha suspeitas que assim haja ocorrido e não tenha em seu poder prova líquida e inequívoca dessa fraude ou abuso, ou quando estes não sejam um facto notório.

No entanto, a resposta a respeito do que se deve ter como “prova liquida” ou “inequívoca” não tem sido unânime: «enquanto uns defendem que a fraude ou abuso de direito tem de resultar de sentença transitada em julgado, outros defendem que tal prova pode ser feita com quaisquer dos meios legalmente admissíveis, situando-se a doutrina maioritário no meio destas duas posições, exigindo prova documental, de segura e imediata interpretação» [14]

Sempre que o beneficiário solicita a entrega da quantia objecto da garantia apesar de o evento previsto no contrato não ter ocorrido, está a exercer de forma abusiva o direito ao pagamento automático.

Menezes Leitão [15], sintetiza nestes termos: «Em qualquer caso, verificados os pressupostos da garantia, o garante terá que satisfazer imediatamente a correspondente obrigação, sendo extremamente limitadas as excepções que pode invocar, que praticamente se reconduzem à extinção da garantia por cumprimento, resolução ou caducidade, e ainda à existência de fraude manifesta e abuso de direito por parte do credor».

Do que se veio de dizer, talvez com excessivas considerações face ao objecto do recurso, resulta mais claro que, o que está em questão nestes autos, é o contrato de garantia e o respectivo cumprimento por parte da R. seguradora –o que a A. pretende é a condenação da R. a pagar-lhe o valor garantido, o que a R. objecta é que a A. ao exigir esse cumprimento está a agir em abuso de direito.

Portanto, o que importa saber nestes autos é, se a recusa do pagamento pela R., garante, da quantia pecuniária reclamada pela A., beneficiária da garantia, é ou não legítima.

È, há muito, entendimento pacífico na doutrina e jurisprudência que a competência se afere pelo pedido do autor.

Para efeito da determinação da competência material do tribunal deve atender-se à relação jurídica tal como é configurada pelo autor na petição inicial, ou seja, ao pedido deduzido – e independentemente do seu mérito - e aos respectivos fundamentos - causa de pedir.

Ora, o fundamento desta acção é o incumprimento por parte da seguradora da obrigação que sobre a mesma impendia de proceder ao pagamento da quantia objecto do seguro caução à primeira interpelação da A.

A questão em causa coloca-se estritamente no âmbito da relação contratual entre a beneficiária e o garante – respeita estritamente à relação de garantia, importando saber se a recusa de pagamento por parte da R., que a mesma baseia em comportamento abusivo da beneficiária, atentos os factos que aduziu na contestação, merecerá, efectivamente, essa qualificação.

A acção tal como é configurada pela A., tendo presente o pedido e a causa de pedir, situa-se, não no plano de uma relação de Direito Administrativo, mas no âmbito de um conflito de direito privado relativo ao incumprimento do contrato de garantia [16].

A garantia autónoma “on first demand” é um negócio jurídico de natureza privada estabelecido, na situação dos autos, entre uma seguradora e uma empreiteira. Estando em causa garantia desta natureza, cujo pagamento se processa, em princípio automática e imediatamente à primeira solicitação do credor, não está em discussão a relação jurídica – administrativa ou não – subjacente ao contrato garantido.

Constituindo pedido na acção o pagamento da garantia, e causa de pedir o contrato de garantia, só pode ser da competência material dos tribunais da jurisdição comum a resolução deste lítigio.

É verdade que foi invocado comportamento abusivo - que a R. tem como evidente - por parte da beneficiária da caução na execução da garantia e que, para conhecer das razões que a R. invoca como integrando esse comportamento abusivo, poderá, eventual e discutivelmente ter-se como necessário apreciar questões referentes ao incumprimento do contrato base, de empreitada.

Sucede que mesmo que esse contrato de empreitada constituísse um contrato administrativo – o que se está meramente a supor e não a concluir, por não se ter chegado a fazer essa análise que aqui se mostra inútil – a matéria em causa – se for caso para tanto – deverá ser resolvida pelo próprio tribunal comum como questão incidental e com força de caso julgado apenas dentro deste processo, nos termos do art 91º CPC (correspondente ao anterior art 96º no aCPC) [17] .

Recorde-se o que se refere nesta norma: «O tribunal competente para a acção é também competente para conhecer dos incidentes que nela se levantem e das questões que o réu suscite como meio de defesa».

A seu respeito refere Anselmo de Castro[18]: «O tribunal comum pode vir a ter de conhecer de questões incidentais ou prejudiciais, quando delas dependa o conhecimento do objecto da acção. É em função deste que a delimitação da competência é feita (…). O conhecimento das questões prejudicais ou incidentais vale, porém, somente para os efeitos do objecto da acção, não constituindo caso julgado fora do processo respectivo (fórmula da lei: art 96º/2), o que significa que sobre a questão incidental ou prejudicial se não forma caso julgado material Quer dizer, a questão prejudicial ou incidental é objecto apenas de conhecimento “incidentaliter tantum” e não “principaliter”, podendo ser objecto de nova acção, embora sem prejuízo da decisão anterior».

Situação paralela à aqui verificada já tem ocorrido nos Tribunais Administrativos quando a acção é aí proposta, e a respectiva causa de pedir se situa na execução ou inexecução de contratos de empreitada de obras públicas, pacificamente tidos como verdadeiros contratos administrativos, surgindo incidentalmente a questão do ressarcimento dos danos decorrentes do pagamento ou não pagamento da garantia autónoma.

Nesse tipo de situações, os tribunais administrativos têm-se vindo a pronunciar no sentido da competência em razão da matéria lhes pertencer «por estar em causa a discussão da execução de um contrato de direito administrativo, celebrado ao abrigo de normas de direito público e por uma entidade pública»[19],aferindo a competência pela causa de pedir tal como vem apresentada pelo A.

Concluindo ser sempre de ter em consideração nas concretas acções, as causas de pedir de tal modo que, quando apenas se invoca o ilegal accionamento da garantia à primeira solicitação, a competência é dos tribunais judiciais, e quando o litígio não se reconduza à simples apreciação da legalidade do accionamento da garantia autónoma junto ao banco devedor, mas nele se pretenda ver discutida a execução do contrato de empreitada (ou outro) que lhe estava subjacente e, por via disso, da legalidade daquele accionamento e do eventual ressarcimento dos danos decorrentes do pagamento da garantia, a competência já pertence aos tribunais administrativos [20].

Por fim, e ainda na periferia da matéria que está em causa nos presentes autos, deverá entender-se que «ainda que esteja em causa a mesma garantia bancária, a acção fundada nas relações entre o garantido (dador de ordem) e o beneficiário, não é prejudicial relativamente à acção baseada nas relações entre o garante (banco) e o beneficiário da garantia, por se tratar de relações independentes, não havendo lugar à suspensão da instância com esse fundamento» [21]

Do que se veio de dizer há que concluir que é competente para a presente acção o tribunal judicial.

V- Pelo exposto, acorda este tribunal em julgar procedente a apelação e revogar a decisão recorrida, devendo a acção continuar a correr no tribunal no qual foi instaurada.

Sem custas.

Lisboa, 9 de Julho de 2015

Maria Teresa Albuquerque

José Maria Sousa Pinto

Jorge Vilaça

[1] - Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, in "Garantias de Cumprimento", Coimbra, 4º ed, pag. 125

[2] - Cfr Ac STJ 20/4/2004 (Araújo Barros) , in www.dgsi.pt

[3] - Ac STJ de 09/01/97 (Sousa Inês) citado no acórdão referido na nota anterior

[4] - Pedro Romano Martinez e Pedro Fuzeta da Ponte, in "Garantias de Cumprimento", Coimbra, 4º ed, pag. 121

[5] - Ac. STJ de 07/11/90, in BMJ nº 401, pag. 478 ( Figueiredo de Sousa), igualmente citado no acórdão referido na nota 1

[6] -Simões Patrício, "Preliminares sobre a Garantia On First Demand", in ROA, Ano 43 (1983) - III, pag. 713, citado no acórdão mencionado na nota 1

[7] - Menezes Cordeiro, “Manual de Direito Bancário”, 4ª ed, p 763/764

[8] Galvão Telles, "Garantia Bancária Autónoma", in «O Direito», Ano 120º (1988), III-IV, p 283;

[9] - Parecer citado na nota 6

[10] - Cfr, entre outros, os seguintes acórdãos:

Ac. TRL de 11/12/90 (recurso nº 3413), in CJ, 1990, V, 134: "I – O contrato de garantia bancária é um contrato inominado, causal, autónomo, que não teve ainda consagração legislativa em Portugal. II – O Banco pode, em princípio, recusar o pagamento "à primeira interpelação" quando está em condições de prever que o beneficiário sabe que a contraparte não deixou de cumprir, enquanto isso é um facto notório".

Ac. TRP de 17/11/92 (recurso nº 364/91), in CJ, 1992, V, 220: "V – O garante só pode recusar-se a pagar a garantia, logo que solicitada, se possuir provas inequívocas de abuso evidente ou de fraude manifesta do beneficiário".

Ac. TRL de 07/12/94 (recurso nº 9321), in CJ, 1994, V, 125: "V – Os fundamentos geralmente reconhecidos para que o banco recuse o pagamento imediato da garantia são nulidade de garantia, se inexistir a relação subjacente; relevância da ilicitude de negócio base e recurso abusivo, ou de má fé, à garantia por parte do beneficiário".

Ac. STJ de 14/10/2004, in CJSTJ, 2004, III, 55, adiante especificamente referido.

[11] - Cfr BMJ 425-428

[12] - Parecer referido na nota 6

[13] Refere-se no Ac RL 2/6/2005 (Sacarrão Martins) www dgsi pt: «O banco pode recusar-se a pagar sempre que tenha prova irrefutável de que o contrato base foi cumprido. Essa prova existirá quando o banco esteja na posse de declaração emitida pelo próprio beneficiário atestando o cumprimento da obrigação, sempre que tal cumprimento seja certificado por terceiro imparcial ou por peritos judiciais, ou quando os elementos ao dispor do banco possam presumir com toda a segurança esse cumprimento»

[14] - Mónica Jardim, «A Garantia Bancária», 292

[15] - “Garantias das Obrigações”, p 153

[16] - Cfr Ac STJ 12/2/2009, (Paulo Sá)

[17] - Neste sentido Ac RP 15/12/2005, Proc 0536270

[18] - «Direito Processual Civil Declaratório», 1982, II, p 45

[19] - Ac TCASUL 11/7/2013 (Sofia David), Ac. do STA (Conflitos) n.º 24/2003, de 01.06.2004, Ac. do TCAN n.º 4/09.8BEPRT, de 30.11.2012, Ac. do TCAS n.º 6087/10, de 10.11.2011 (todos em www.dgsi.pt)

[20] - CFr STA nos Acs. n.º 7/05 (Conflitos), de 12.01.2006, n.º 560/08, de 25.03.2008, o TCAS nos Acs. n.º 5428/09, de 28.10.2009, n.º 12237/03, de 03.04.2003 e o TCAN no Ac. n.º 00731/12.2BEBRG, de 19.10.2012 (também em www.dgsi.pt).

[21] - Ac RP 27/3/2014 (Amaral Ferreira) in wwwdgsipt