00998/04.0BEVIS - Tribunal Central Administrativo Norte

I. Mostrando-se o instrumento de representação judiciária assinado pelo auditor jurídico do respectivo Ministério tem-se como devidamente representado o ente requerido demandado à luz do art. 11º do CPTA e regular a defesa apresentada nos autos.

II. Inexiste qualquer presunção legal de insuficiência económica das IPSS pelo que à requerente se impunha o ónus de prova indiciária do requisito do periculum in mora a que alude o art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA.

III. Não se tendo logrado fazer prova daquele requisito não tem o Tribunal de analisar os demais requisitos, mormente, não se lhe impõe aferir da ponderação dos interesses e proporcionalidade à luz do art. 120º, n.ºs. 2 e 3 do CPTA.

Acordam em conferência na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

“SOCIEDADE ….”, IPSS, com sede em Bustos, Oliveira do Bairro, inconformada, veio recorrer jurisdicionalmente da sentença do TAF de Viseu datada de 3/9/2004, que julgou improcedente o seu pedido de suspensão de eficácia do acto do Secretário de Estado da Administração Educativa que lhe aplicou pena de multa e ordenou a restituição de quantia que lhe havia sido atribuída por força de Contrato de Associação que havia anteriormente celebrado com os órgãos do Ministério da Educação.

No seu requerimento de interposição de recurso a recorrente pediu que fosse atribuído efeito suspensivo ao presente recurso.

Concluiu do seguinte modo:

1- A contestação do Ministério da Educação não pode (não deve) ser tida em consideração. E por isso, o Tribunal deveria ter feito actuar a “presunção legal” incita no n.º 5 do art. 120º do CPTA, dando provimento imediato à providência cautelar intentada;

2- Provado que se trata de uma IPSS, atento o quadro legal destas instituições de utilidade pública e sem fins lucrativos, é pública e notória a sua dependência dos subsídios do Estado, sem os quais não podem prosseguir as suas finalidades estatutárias; E assim sendo, na decisão sob recurso, há contradição intrínseca entre a matéria de facto dada como provada e a decisão propriamente dita – alínea c) do n.º 1 do art. 668º do CPC – o que torna nula a decisão/sentença em causa;

3- A Senhora Juiz “a quo” descurou, para além do que se disse, os normativos contidos nos n.ºs. 2 a 4 do art. 120º do CPTA, não ponderando correctamente os danos em jogo, nem fazendo aplicação das medidas de que dispunha, antes de decidir – e assim violou a lei, desconhecendo o que não devia desconhecer, ou conhecendo de mais, como se torna evidente na parte final da sentença – fls. 12 a 14;

4- Admitindo o “balancear” da jurisprudência recente sobre esta temática, não ponderou esse mesmo fenómeno evolutivo das decisões dos Tribunais Superiores e decidiu-se pela parte mais forte – o estado -, ao arrepio do entendimento subjacente à nova legislação administrativa e jurisprudência saída nos tempos mais próximos.

Contra-alegou a entidade recorrida, o Ministério da Educação, concluindo pelo seguinte modo:

1. Não pode ser atribuído efeito suspensivo ao recurso, tal como requerido pela recorrente, pois o n.º 4 do art. 143º do CPTA não permite esse efeito;

2. A representação em juízo do Ministério da Educação foi feita de forma legal, de acordo com o disposto nos números 2 e 3 do artigo 11º do CPTA, pelo que não há lugar a qualquer desentranhamento da sua oposição;

3. Não enferma a sentença recorrida de contradição entre a matéria dada como provada e a decisão proferida, pois o facto de se reconhecer a recorrente como uma IPSS não lhe dá automaticamente o estatuto de falida, além de que a ela cabia o ónus de alegar factos concretos e bem determinados, bem como produzir prova que os sustentem;

4. A sentença não fez, e bem, a aplicação do critério de ponderação do n.º 2 do artigo 120º do CPTA, porquanto ele só funciona quando se dá o preenchimento da alínea b) ou c) do n.º 1 do mesmo artigo, o que no caso não se verificou. Por outro lado, a aplicação do disposto nos números 3 e 4 do artigo 120º do CPTA também só opera nas mesmas condições do n.º 2, ou seja, quando se preenchem os requisitos das alíneas b) e c) do n.º 1.

Seguidamente a Exma. Sra. Juiz a quo emitiu despacho de recebimento de recurso onde se pronunciou sobre as várias questões levantas, tendo fixado ao recurso o efeito que consta do art. 143º, n.º 2 do CPTA.

Chegados a este Tribunal os autos foram com vista ao Ministério Público que emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso e consequente confirmação da sentença recorrida.

Cumpre decidir.

Questões que importa apreciar no presente recurso:

-A contestação apresentada pelo Ministério da Educação é feita de forma ilegal, ao ser subscrita por jurista sem procuração capaz, mas apenas com despacho do auditor jurídico, pelo que deveria ter sido desentranhada e aplicada a presunção legal a que alude o art. 120º, n.º 5 do CPTA;

-Contradição entre a matéria de facto dada como provada e a decisão – art. 668º, n.º 1, al. c) do CPC;

-Errada interpretação do disposto no art. 120º do CPTA e jurisprudência correlacionada com o mesmo.

Uma vez que a matéria de facto considerada assente na sentença recorrida não sofreu contestação pelas partes, dá-se a mesma aqui por reproduzida na totalidade, ao abrigo do disposto no art. 713º, n.º 6 do CPC.

A questão da contestação apresentada pelo Ministério da Educação ser feita de forma ilegal, ao ser subscrita por jurista sem procuração capaz, mas apenas com despacho do auditor jurídico, pelo que deveria ter sido desentranhada e aplicada a presunção legal a que alude o art. 120º, n.º 5 do CPTA.

Quanto a esta questão alega a recorrente nas suas alegações que o despacho que nomeia o representante em juízo do Ministério da Educação não faz qualquer referência aos poderes que o seu autor, o Sr. Auditor Jurídico, tem para tais efeitos, nem faz qualquer referência à lei ou a quem lhe terá conferido tais poderes, no caso de os ter, por competência própria ou por delegação, situação que torna nulo o despacho em causa e consequentemente desentranhavel a peça processual remetida ao TAF de Viseu.

Dispõe o art. 11º, n.º 2 do CPTA que, sem prejuízo da representação do Estado pelo Ministério Público nos processos que tenham por objecto relações contratuais e de responsabilidade, as pessoas colectivas de direito público ou os ministérios podem ser representados em juízo por licenciado em Direito com funções de apoio jurídico, expressamente designado para o efeito, cuja actuação no âmbito do processo fica vinculada à observância dos deveres deontológicos, designadamente de sigilo, que obrigam o mandatário da outra parte.

Resulta por sua vez do n.º 3 do mesmo comando legal que para o efeito do disposto no número anterior….o poder de designar o representante em juízo da pessoa colectiva de direito público ou, no caso do Estado, do ministério compete ao auditor jurídico ou ao responsável máximo pelos serviços jurídicos da pessoa colectiva ou do ministério.

Conjugando estas duas regras quanto à representação do Ministério da Educação em juízo, com o documento junto a fls. 103 dos autos, pode-se concluir que o representante do Ministério em juízo foi correctamente designado pelo Auditor Jurídico respectivo.

É que, não pondo a recorrente em questão a qualidade de Auditor Jurídico de quem assina tal documento, e bem assim o selo branco que nele vem aposto, a competência para designar o respectivo representante em juízo nestes autos competia ao Auditor Jurídico que procedeu a tal designação.

Tais poderes de designação do representante resultam directamente das regras legais processuais atrás enunciadas, fazem parte das atribuições que estão cometidas ao Auditor Jurídico do respectivo Ministério, sendo por isso desnecessária qualquer referência ás normas legais que sustentam tais poderes. No entanto como se surpreende do mesmo documento inserto a fls. 103 dos autos a referência à norma legal que atribui tal competência foi expressamente feita uma vez que o seu autor referiu que designava o representante em juízo nos termos do n.º 2 do artigo 11º do CPTA.

Não se percebe, assim, a razão de ser da invocação de tal questão, já que as exigências que a recorrente pretendia que fossem feitas, foram efectivamente cumpridas pela entidade a quem as mesmas competiam.

E consequentemente, assim sendo, não se vislumbra que a contestação/resposta deva ser mandada desentranhar dos presentes autos uma vez que foi validamente apresentada por quem dispunha das competências e poderes próprios para o efeito.

E também consequentemente não se pode aplicar a “presunção legal” a que se refere o art. 120º, n.º 5 do CPTA uma vez que a defesa do interesse público foi expressamente feita pela entidade recorrida na sua resposta/contestação a fls. 56 e 57.

Improcede, pois, na totalidade a questão prévia suscitada pela recorrente.

As duas restantes questões serão analisadas conjuntamente uma vez que se encontram intimamente correlacionadas.

A pretensão da requerente foi julgada improcedente, no essencial, por não se ter conseguido apurar que da execução do acto aqui posto em crise se verifique “…uma situação de forte probabilidade de constituição de uma situação de facto consumado ou de prejuízos de difícil reparação como consequência do não decretamento da providência requerida. Com efeito, (i) nada resulta em benefício de um qualquer abalo financeiro ou perturbação da tesouraria da Instituição; (ii) sobretudo, não há nenhum indicador seguro de uma possível diminuição ou cessação da actividade…”, cfr. págs. 13 e 14 da sentença recorrida.

Tal conclusão foi retirada na sentença recorrida em função da factualidade concreta que foi dada como assente e onde não se incluiu, por falta de meio probatório, que caso a recorrente tivesse que pagar as quantias que lhe são pedidas veria a sua situação financeira reduzida de tal modo que isso faria perigar a sua própria existência.

Efectivamente da factualidade que foi considerada como assente, e que não vem posta em causa neste recurso jurisdicional, não se extrai que a situação económica da recorrente seja periclitante. O simples facto de se tratar de uma IPSS e de viver, em parte ou na totalidade, de subsídios concedidos pelo Estado ou por outras entidades públicas ou particulares não acarreta necessariamente que tenha uma situação económica difícil ou a rasar o limiar da subsistência, como pretende concluir a recorrente.

Surpreende-se, assim, que no presente recurso apenas está em causa saber se da matéria de facto assente se pode concluir com segurança pela existência de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal.

Dispõe o art. 120º, n.º 1, al. b) do CPTA que as providências cautelares são adoptadas quando, estando em causa a adopção de uma providência conservatória, haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal e não seja manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada ou a formular nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao conhecimento desse mérito.

“Relativamente à verificação deste requisito, nos presentes autos, importa dizer o seguinte:

- o fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal é o chamado periculum in mora, requisito comum a todas as providências cautelares.

Só prejuízos de difícil reparação para o interessado, lesões graves que sejam simultaneamente irreparáveis ou de difícil reparação merecem a tutela provisória consentida pelo procedimento cautelar.

O fundado receio a que a lei se refere é o receio “apoiado em factos que permitam afirmar, com objectividade e distanciamento, a seriedade e actualidade da ameaça e a necessidade de serem adoptadas medidas tendentes a evitar o prejuízo. Não bastam, pois, simples dúvidas, conjecturas ou receios meramente subjectivos ou precipitados assentes numa apreciação ligeira da realidade, embora, de acordo com as circunstâncias, nada obste a que a providência seja decretada quando se esteja ainda face a simples ameaças advindas do requerido, ainda não materializadas, mas que permitam razoavelmente supor a sua evolução para efectivas lesões.” (António S.A. Geraldes, Temas da Reforma do Processo Civil, III vol., 3ª ed., pag.103).

Ora, se quanto ao juízo de probabilidade da existência do direito invocado se admite que o mesmo seja de mera verosimilhança, já quanto aos critérios a atender na apreciação do periculum in mora, os mesmos devem obedecer a um maior rigor na apreciação dos factos integradores de tal periculum in mora, visto que a qualificação legal do receio como “fundado” visa restringir as medidas cautelares, evitando a concessão indiscriminada de protecção meramente cautelar, com o risco inerente de obtenção de efeitos que só podem ser obtidos com a segurança e ponderação garantidas pelas acções principais.

O que se acaba de dizer vem a propósito do disposto no artº 114º, nº3-g) do CPTA, onde se estipula: “No requerimento, deve o requerente: (...) g) Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respectiva existência.”

Ora, tal alegação prévia é um ónus do requerente exigido pelo ónus da prova imposto, nos termos do disposto 342º do CC, a quem alega um direito e segundo o qual, quem alega um direito deve fazer prova dos respectivos factos constitutivos.

O ónus de prova não pode desligar-se do antecipado cumprimento do ónus de alegação, devendo o requerimento inicial conter todos os factos integradores dos elementos constitutivos do direito à obtenção da tutela cautelar.

Se, como se disse supra, relativamente ao direito do requerente não é de exigir a prova da sua existência, nos termos em que deverá ser produzida no âmbito da acção, bastando que se indicie uma probabilidade séria, suficientemente forte, entre a simples ou mera possibilidade e a certeza de tal direito, no que diz respeito à lesão do direito ou à produção dos prejuízos irreparáveis ao requerente, este já tem de demonstrar que estas são evidentes e reais, alegando factos concretos que, mesmo a provar de forma indiciária, demonstrem ser tal lesão, ou receio de lesão, ou produção de prejuízos irreparáveis fundamentados.

O artº 120 do CPTA, estabelecendo o requisito da perigosidade - periculum in mora - resultante de o decurso do tempo na obtenção da decisão sobre o litígio a tornar inútil, total ou parcialmente, exige para o decretamento da providência cautelar que “haja fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

«O juiz deve, pois, fazer um juízo de prognose, colocando-se na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por entretanto se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela, ou por se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstem à reintegração específica da sua esfera jurídica.

Neste juízo, o fundado receio há-de corresponder a uma prova, em princípio a cargo do requerente, de que tais consequências são suficientemente prováveis para que se possa considerar “compreensível ou justificado” a cautela que é solicitada.» (José Carlos Vieira de Andrade, in A Justiça Administrativa (Lições), 5ª ed., Almedina, pag. 308).”, cfr. entre outros o Ac. do TCA Sul de 17/06/2004, proferido no Rec. n.º 00166/04.

Ora no caso dos autos a recorrente pretende concluir pelo fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, valendo-se da existência de uma “presunção” de que as IPSS pelo facto de serem subsidiadas teriam necessariamente uma situação económica que as tornaria financeiramente incapazes de devolverem quantias recebidas a esse título e ainda de estarem impossibilitadas de procederem ao pagamento de sanções pecuniárias que lhes fossem impostas. Tal conclusão apenas poderia ser encontrada nos meios de prova idóneos que a recorrente tivesse feito juntar aos autos e que permitissem ao juiz deles retirar tal conclusão. No entanto, quanto a tal matéria a recorrente nenhum meio de prova juntou que autorizasse o Tribunal a concluir nesse mesmo sentido, não podendo essa mesma conclusão resultar da dita “presunção”, que não existe, quer de ordem legal, quer a nível das regras da experiência comum.

No seguimento do seu entendimento pretende ainda a recorrente que a Exma. Sra. Juiz “a quo” deveria ter lançado mão do disposto no n.º 4 do mesmo art. 120º do CPTA. Dispõe este número que se os potenciais prejuízos para os interesses, públicos ou privados, em conflito com os do requerente forem integralmente reparáveis mediante indemnização pecuniária, o tribunal pode, para efeitos do disposto no número anterior, impor ao requerente a prestação de garantia por uma das formas previstas na lei tributária.

Ressalta da leitura atenta desta disposição legal que o juiz deve lançar mão da mesma quando haja potenciais prejuízos em conflito, figurando, de um lado, os do requerente e do outro quaisquer outros interesses públicos ou privados. Mas para isso é preciso que se tenha concluído pela existência de potenciais prejuízos para os interesses do requerente, o que efectivamente não aconteceu no caso dos autos por falta de prova dos mesmos.

E o mesmo se diga quanto à necessidade de ponderação do disposto no n.º2 do art. 120º do CPTA. Não tendo o Tribunal concluído pela existência do já referido fundado receio da produção de prejuízos de difícil reparação, não há que fazer uma avaliação conjunta dos interesses públicos e privados em conflito.

É que, todas estas regras atrás enunciadas, agora existentes neste novo regime cautelar, têm em vista dar efeitos práticos e concretizar o princípio da proporcionalidade na decisão de concessão ou recusa da providência requerida, implicando, sempre e de forma necessária, a ponderação de todos os interesses preponderantes no caso concreto, e fazendo deles depender a decisão, sempre que ao aplicador não seja evidente a procedência ou improcedência da pretensão da causa, como efectivamente se passa no caso dos autos.

Assim sendo não se vislumbra que na sentença recorrida haja qualquer contradição entre a matéria de facto dada como provada e a decisão de improcedência do requerido, já que, outra solução não poderia ter sido encontrada face à factualidade concreta apurada. E igualmente não ocorreu qualquer errada interpretação do disposto no art. 120º do CPTA e vária jurisprudência correlacionada com o mesmo.

Pelo exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional interposto, assim confirmando a sentença recorrida.

Custas pela recorrente.

D. N.

Porto, 2005-01-13

Ass. Jorge Miguel B. Aragão Seia

Ass. Lino José B. R. Ribeiro

Ass. Carlos L. M. Carvalho