00634/12.0BECBR - Tribunal Central Administrativo Norte

1. Não se justifica o recurso à intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 109º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, quando está em causa determinado posicionamento num concurso para a concessão de apoios financeiros promovido pelo Programa Operacional de Potencial Humano.

2. Não obsta a esta conclusão o facto de a Requerente invocar, para justificar o uso deste meio processual, a violação do princípio da igualdade, pois este princípio, ou o direito a um tratamento igualitário, só surge a propósito ou no contexto de outros direitos, fundamentais ou não; sob pena de se esvaziar o conteúdo útil do referido preceito, esta intimação urgente e especial apenas se justifica quando o princípio da igualdade é invocado no contexto de um direito e liberdade ou garantia de natureza pessoal ou análogo, o que não é o caso.*

*Sumário elaborado pelo Relator

EM NOME DO POVO

Acordam em conferência os juízes da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

MU. …., Lda., veio interpor, a fls. 160-168, o presente RECURSO JURISDICIONAL da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Coimbra, de 30.10.2012, a fls. 130-136, pela qual foi indeferido liminarmente o pedido de intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias deduzido contra o Ministério da Economia e do Emprego, o Ministério da Solidariedade e Segurança Social, o Ministério das Finanças e o Ministério da Educação e Ciência.

Invocou para tanto, em síntese, que a decisão recorrida violou, por erro de interpretação e aplicação ao caso concreto, o disposto nos artigos 13º e 266.º, n.º 2, 2.ª parte, ambos da Constituição da República Portuguesa, que consagram o princípio da igualdade, bem como o disposto no artigo 109º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos que regula o meio processual em apreço.

O Ministério da Solidariedade e Segurança Social contra-alegou, a fls. 185-189, suscitando a excepção da sua ilegitimidade, e defendendo, em todo o caso, a improcedência do recurso.

O Ministério da Educação e Ciência, a fls. 194-195, e o Ministério da Economia e do Emprego, a fls. 200-201, contra-alegaram aderindo ao recurso apresentado pelo Ministério das Finanças.

O Ministério das Finanças contra-alegou, a fls. 205-242, suscitando a questão prévia da inadmissibilidade do recurso, por falta de especificações legais, e, de todo o modo, defendendo a improcedência do recurso.

O Ministério Público neste Tribunal emitiu parecer também no sentido da manutenção do decidido.

Cumpre decidir.

São estas as conclusões das alegações do recurso jurisdicional e que definem respectivo objecto:

1. Considera a Recorrente que foi violado o Princípio da Igualdade, o qual se encontra constitucionalmente consagrado no artigo 13.º, e no artigo 266.º, n.º 2, 2.ª parte, ambos da Constituição da República Portuguesa.

2. Mais que isso, o princípio deve ser tido como uma exigência de tratamento igual do que é igual.

3. O que no caso concreto claramente não se vislumbrou, porquanto a mesma entidade, em circunstâncias iguais, foi considerada objectivamente de forma diferente.

4. Este princípio comporta uma vertente objectiva, e do ponto de vista da esfera da acção regulada pelo Direito, constitui primeiramente um dever do Estado, pelo que a igualdade é primeiro um dever e só depois um direito das pessoas.

5. É, pois, evidente, que os órgãos Recorridos ao considerar indevidamente o critério aqui em crise e, consequentemente, negar provimento à candidatura da Requerente, e nos termos em que pretende, viola claramente o disposto na Constituição da República Portuguesa, pondo em causa o direito, liberdade e garantia da Requerente a tratamento igualitário.

6. No caso concreto, é de todo indispensável a emissão de uma decisão de mérito, sendo inadequado o uso de qualquer meio de tutela cautelar, pois a candidatura não pode ser autorizada a título provisório.

7. Tendo em conta a data prevista de distribuição das verbas a atribuir pelo Programa (POPH) gerido pelos Recorridos - logo após a notificação do deferimento das demais candidaturas, o que já aconteceu com a maioria das candidaturas já deferidas -, o processo principal ficaria, naturalmente sem objecto, pondo em causa o princípio da instrumentalidade ínsito no artigo 112.º, nº 1 do C.P.T.A

8. Atenta a ausência de decisão definitiva, não pode a Recorrente lançar mão de um acção de uma acção administrativa normal (comum ou especial), nem de uma providência cautelar - pois esta última está dependente da primeira.

9. Por outro lado, como já referimos, está em causa o direito de igualdade da Requerente, que é um direito, liberdade e garantia, e que, sem uma decisão de mérito urgentíssima, não poderá ser exercido em tempo útil.

10. De salientar que, os factos e o direito presentes in casu, conferem à Requerente a necessidade e o direito de se socorrer deste meio processual, porquanto verifica-se o preenchimento dos requisitos contidos no n.º 1 do artigo 109.º do C.P.T.A.: situação de especial urgência carecida de tutela definitiva através da prolação de uma decisão de intimação para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia; e que a célere intimação se revele indispensável por não ser possível, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar.

11. Com efeito, a A., ora Recorrente, pretende que a pontuação que lhe foi conferida, no âmbito do projecto de decisão, seja alterada, e que a Entidade, gerida pelos Recorridos, seja intimada com vista a proferir decisão definitiva, o quanto antes.

12. Porquanto a Recorrente procedeu à apresentação da sua candidatura ao projecto n.º 077515/2012/23- Formações Modulares Certificadas, promovido pelo POPH - Programa Operacional Potencial Humano - gerido pelos Recorridos.

13. Esta candidatura foi apresentada tendo por base o facto de que a formação seria dada pela mesma entidade e em circunstâncias iguais (exactamente nos mesmos moldes) às apresentadas em outras candidaturas avaliadas pela mesma entidade, no âmbito deste mesmo Programa (POPH), tendo todas as demais candidaturas sido pontuadas neste critério ("Capacidade, qualidade e adequação dos recursos humanos e das infra-estruturas afectas ao processo, por parte da entidade formadora") como sendo "Globalmente Adequada", o que conferiu uma pontuação de 15 pontos neste critério - ao invés do que pretende a mesma entidade, conferindo à ora Recorrente a pontuação de 7,5.

14. Defende a ora Recorrente que deve a referida pontuação atribuída a este critério ser rectificada de 7,5 para 15, pois caso assim não se entenda, estamos, como já se disse, perante a violação do princípio da igualdade, previsto na Constituição da República,

15. Pois comparando esta candidatura, com candidaturas avaliadas pela mesma entidade, em relação à Capacidade, qualidade e adequação dos recursos humanos e das infra-estruturas afectas ao processo, por parte da entidade formadora - que é a mesma nas demais candidaturas, já juntas aos autos, e atendendo ao facto de que as mesmas (candidaturas) haviam sido apresentadas nos mesmos termos, condições e pressupostos que a candidatura da Requerente, e, ainda, tendo em consideração que as mesmas foram avaliadas pela mesma entidade e analisadas à luz da mesma grelha e critérios de correcção, devia ter sido pontuado tal critério em 15 - como aconteceu nas demais candidaturas.

16. Por conseguinte, também a candidatura da Requerente teria que ser pontuada no critério referente à "Capacidade, qualidade e adequação dos recursos humanos e das infra-estruturas afectas ao processo, por parte da entidade formadora" como globalmente adequada, o que resultaria numa pontuação deste critério de 15, resultando numa pontuação final de 64,

17. Pontuação bem superior aos 58 pontos mínimos exigidos para a aprovação da candidatura - pelo que deve o Tribunal ad quem, declarar nula a sentença recorrida e, de imediato intimar a entidade demandada a rectificar a análise feita no que concerne à "Capacidade, qualidade e adequação dos recursos humanos e das infra-estruturas afectas ao processo, por parte da entidade formadora" o que, e em consequência, determinará a rectificação do total atribuído à candidatura.

18. Significando esta nova valoração da candidatura, a aprovação da mesma e correspondente atribuição do subsídio que cabe à Recorrente, constando da referida intimação a ordenação da automática distribuição da verba que lhe cabe, só assim assegurando a igualdade de oportunidades, mas também a igualdade na aplicação dos critérios de avaliação.

19. Pelo atrás exposto, resta salientar que só através deste meio processual será garantido o exercício, e em tempo útil, do direito da Recorrente., assim sendo,

20. Assim sendo, a douta sentença recorrida incorreu em erro de julgamento, pelo que deverá ser revogada.

21. E por serem as partes dotadas de legitimidade e capacidade e o Tribunal ser o competente.

I- Matéria de excepção e questão prévia.

1.1. A inadmissibilidade do presente recurso jurisdicional.

O Réu Ministério das Finanças suscitou a questão prévia da inadmissibilidade do recurso por desrespeito das exigências contidas no artigo 685°-A do Código de Processo Civil, e do artigo 146º, n.º4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Refere, em concreto, que das alegações e conclusões do recurso não se extrai qual a censura dirigida à sentença nem quais as normas que esta pretensamente terá violado, limitando-se a Recorrente a reiterar em sede de recurso os argumentos apresentados em sede de petição inicial.

Não perfilhamos, adianta-se, este entendimento - que se mostra excessivamente formalista - das exigências legais para a apresentação do recurso jurisdicional.

Resultada, com efeito, das disposições combinadas do artigo 685°-A do Código de Processo Civil, e dos artigos 140º e 146º, n.º4, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que, versando o recurso matéria de direito, como aqui sucede, nas respectivas conclusões devem ser indicadas as normas que o recorrente entende terem sido violadas e o sentido em que deviam ter sido interpretadas e aplicadas.

No caso concreto porém, tais exigências foram cumpridas.

Depois de sustentar ao longo das primeiras dezanove conclusões que o meio processual por si escolhido, consignado no artigo 109º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, é o único adequado a fazer valer o direito que se arroga, o direito a um tratamento igualitário, consignado, segundo sustenta, nos artigos 13º e 266º, n.º2, 2ª parte, ambos da Constituição da República Portuguesa, criticando assim inequivocamente a sentença recorrida que entendeu o contrário, refere claramente na conclusão 20ª que, face ao tudo o exposto, a sentença incorreu em erro de julgamento.

O que basta para se considerar satisfeitas as referidas exigências legais.

Em todo o caso, ainda que este Tribunal entendesse – e não entende - não terem sido cumpridas as especificações em causa, sempre a solução seria a do convite ao aperfeiçoamento ou completamento das conclusões, e nunca a rejeição do recurso, face ao disposto no n.º3 do artigo 685º - A, do Código de Processo Civil.

Improcede, pois, esta questão prévia.

1.2. A ilegitimidade do Réu Ministério da Solidariedade e Segurança Social.

Este Réu veio arguir que é parte ilegítima no presente processo dado que é alheio ao presente litígio, face ao disposto no n° 13 do artigo 16° do Decreto-Lei n° 86-A/2011 de 12 de Julho, que aprovou a Lei Orgânica do XIX Governo Constitucional, na alínea n) do artigo 2° do Decreto-Lei n° 126-C/2011 de 29 de Dezembro, bem como à delegação de competências para o POPH conferida ao Senhor Secretário de Estado do Emprego pela alínea 1) do n° 2.1 do Despacho n° 10353 de 05/08/2011, por Sua Excelência o Ministro da Economia e do Emprego.

Esta questão, no entanto, mostra-se prejudicada pela solução a dar às outras questões, logicamente anteriores, decididas na sentença recorrida, da admissibilidade do presente meio processual e da impossibilidade de convolação do processo.

Questões que mereceram – bem, como veremos - resposta negativa, tornando desnecessária a apreciação da questão da legitimidade das partes.

II- A impropriedade do meio processual; o mérito da decisão sob recurso.

Determina o art.º 109º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, referindo-se aos pressupostos do pedido de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, o seguinte, no seu n.º 1:

“A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias pode ser requerida quando a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade ou garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma providência cautelar, segundo o disposto no artigo 131º.”

Este preceito visa primordialmente garantir uma tutela judicial efectiva e célere quando estão em causa direitos, liberdades e garantias fundamentais, de natureza pessoal, concretizando assim o princípio constitucional plasmado no art.º 20º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa:

“Para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”

Ver a este propósito o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 06-12-2006, no processo 0885/06; na doutrina, Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa (Lições), 7ª edição p. 261, nota 5).

Mas nada no preceito permite excluir os direitos de natureza análoga do âmbito de aplicação deste meio processual; pelo contrário, a sua inclusão neste normativo impõe-se pela razão de o regime dos direitos liberdades e garantias se aplicar aos direitos fundamentais de natureza análoga – art.º 17º da Constituição da República Portuguesa. Neste sentido, ver Maria Fernanda Maçãs no artigo “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, publicado na Revista do Ministério Público, Ano 25, Out/Dez. 2004, n.º 100, página 50, e Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, no Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, edição de 2005, página 537.

Assim como se devem considerar integrados na previsão deste preceito os direitos, fundamentais ou de natureza análoga que não sejam pessoais mas de conteúdo patrimonial (Mário Aroso de Almeida e Fernandes Cadilha, obra e local citados).

Neste mesmo sentido se pronunciaram os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Norte, de 13.01.2005, processo n.º 00203/04.9 BEMDL, de 26.10.2006, processo n.º 00589/06.0 BECBR, de 25.01.2007, processo n.º 00678/06.1 BECBR, de 05.07.2007, processo n.º 02834/06.3 BEPRT, de 19-07-2007, processo n.º 02840/06.8BEPRT, de 13.08.2007, processo n.º 01600/06.0 BEVIS, e de 12.03.2009, processo n.º 02236/08.7 BEPRT, os acórdãos do Tribunal Central Administrativo Sul de 31.01.2008, processo n.º 03290/07, de 30.11.2011, processo 08139/11, de 12.01.2012, processo 0838/22, e de 10.05.2012, processo n.º 08736/12, e o acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo de 20.12.2007, processo n.º 0775/07, e de 13.07.2011, processo n.º 0345/11.

São pressupostos de utilização deste mecanismo processual (ver Vieira de Andrade, na obra citada, páginas 262 e 263; e acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 06-06-2007, processo 02536/07):

a) A urgência na decisão de modo a evitar a lesão ou inutilização de um direito, liberdade ou garantia fundamental ou de natureza análoga.

b) A impossibilidade ou insuficiência do decretamento provisório de uma providência cautelar para o fim pretendido.

c) A referência do pedido à imposição de uma conduta positiva ou negativa da Administração.

Importa, portanto verificar se no caso concreto se verificam estes pressupostos.

No caso concreto, como se decidiu, o que está em causa, tal como o litígio aparece configurado pela Requerente, é o seu posicionamento num concurso.

Ora o direito a determinado posicionamento num concurso – em que não estejam em causa, como sucede, quaisquer direitos liberdades ou garantias ou direitos de natureza análoga – não se enquadra efectivamente no leque de direitos a exercer por este meio processual

O argumento que a Recorrente apresenta, de que se trata do direito ao tratamento igualitário, não procede.

O princípio da igualdade, com consagração constitucional, nos invocados artigos 13º e 266º, n.º2, 2ª parte, ambos da Constituição da República Portuguesa, é instrumental em relação a outros direitos. Fala-se do princípio da igualdade – ou do tratamento igualitário, para usar os termos da Recorrente – a propósito ou no contexto de outros direitos, fundamentais ou não: o direito a manifestar-se, o direito a aceder ao ensino superior, o direito a aposentar-se, o direito a concorrer a um concurso público, etc…

Não existe o princípio da igualdade – ou o direito a um tratamento igualitário – por si mesmo, desligado de um qualquer direito.

Assim, como é evidente, a possibilidade de utilização do meio processual da intimação para a defesa de direitos, liberdades e garantias, previsto no artigo 109º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, só se justifica, sob pena de se esvaziar praticamente de sentido útil, os requisitos, apertados, impostos por este preceito para a utilização, necessariamente restritiva, deste meio processual especialíssimo e urgente, quando o princípio da igualdade é invocado, como aqui sucede, mas no âmbito de um direito e liberdade ou garantia de natureza pessoal ou análogo, o que não é o caso.

No caso concreto o princípio da igualdade é suscitado no âmbito do direito a concorrer a um concurso para formações modulares certificadas promovido pelo Programa Operacional de Potencial Humano – ver documento n.º 1 junto com o articulado inicial.

Manifestamente não é o caso – e nem a Recorrente põe em causa esta asserção -de um direito, liberdade ou garantia de natureza pessoal ou direito análogo.

Mostra-se, por isso, acertada a decisão de indeferir liminarmente o presente pedido de intimação por não existir no caso uma situação de necessidade de tutela de um direito liberdade ou garantia, como previsto no artigo 109º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Independentemente do argumento, usado como coadjuvante, de não se estar perante uma decisão final mas apenas um projecto de decisão e não haver, por isso, urgência na decisão.

A inexistência, evidente, de um direito, liberdade ou garantia, ou direito análogo, a defender judicialmente, justifica, por si só, o indeferimento liminar.

Mostra-se também acertada, por outro lado, a decisão de não convolar o processo.

A cada direito deve corresponder um meio processual adequado a exercê-lo judicialmente – artigo 2º, n.º2, do Código de Processo Civil, e artigo 20º, n.º5, da Constituição da República Portuguesa.

Mas, por imperativo lógico, só se deve procurar o meio processual adequado, com vista a determinar se é possível aproveitar o processado – artigo 199º do Código de Processo Civil -, quando exista um direito exercitável judicialmente.

No caso não existe qualquer direito à atribuição de uma determinada classificação, como acto definitivo de um procedimento que as Entidades demandadas pudessem ser condenadas a emitir, nos termos do disposto nos artigos 46º, n.º 2, alínea b), do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Trata-se apenas de uma acto intermédio do procedimento de selecção para a atribuição de apoios financeiros.

Poderia dizer-se que no caso estaria em causa o direito à aprovação da sua candidatura mediante a prévia atribuição da pretendida classificação global de 64 pontos que lhe permitia o acesso aos apoios, restringido aos candidatos com classificação superior a 58 pontos.

Mas, por um lado, não foi alegado nem se encontra nos autos documentado que foi ultrapassado o prazo legal para decisão após a pronúncia da Requerente sobre o projecto de indeferimento da sua candidatura, pressuposto essencial para a existência do dever de decidir e, portanto, para a condenação à prática do acto pretensamente devido.

E, por outro lado, ainda que tivesse sido ultrapassado também não existe nos autos, nem foi alegado, elementos que permitam concluir pela convolação do presente processo em qualquer outro tipo processo urgente para além da intimação regulada pelo artigo 109º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, que, como vimos, não se justifica no caso presente.

Isto sendo certo que no artigo 64 da petição inicial a Requerente fala em data prevista de distribuição das verbas mas não concretiza que data é essa.

Omissão que mantém nas suas alegações, onde, no ponto 24, apenas refere, para justificar a urgência numa decisão do tribunal, a eventual “inexistência de verba para financiar a sua candidatura por se desconhecer o tempo que a entidade demorará a emitir uma decisão definitiva.”

Enquanto não houver decisão definitiva sobre a atribuição de verbas mantém-se a possibilidade de a Requerente ver a sua pretensão satisfeita e não está demonstrado nos autos que essa decisão esteja eminente.

O que a Requerente pretende pode, portanto, ser obtido através de uma acção especial para a prática do acto devido (demonstrando, naturalmente, que é devido), prevista e regulada pelos artigos 46º, n.º2, e 66º, ambos do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Ou através da acção administrativa comum para reconhecimento do preenchimento das condições para a aprovação da sua candidatura não estando demonstrada existência de dever legal de decidir em determinado prazo, face ao disposto no artigo 37º, n.º2, alínea b), do mesmo diploma.

Meios estes complementados por uma providência cautelar de intimação para a adopção uma conduta, prevista na alínea f), do n.º2, do artigo 112º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Isto se não for o caso, como os autos indiciam, de estarmos perante uma situação de procedimento pré-contratual – se os apoios financeiros forem formalizados por meio de contrato -, em que a urgência dos meios processuais principais está assegurada por lei – artigos36º, n.º1, alínea b), e 100º a 103º, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

A configuração do presente processo como intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias, impede no entanto a convolação para o procedimento cautelar ou para qualquer dos processos principais referidos, cujos requisitos processuais e substantivos são completamente distintos.

Procede, pelo exposto, a questão da impropriedade do meio processual, suscitada oficiosamente e a impossibilidade de convolação, justificando-se, por isso, a rejeição liminar, tal como decidido.

Pelo exposto, os juízes da Secção Administrativa do Tribunal Central Administrativo Norte, acordam em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a decisão recorrida, de indeferimento liminar do pedido, embora por fundamentos não coincidentes.

Custas pela Recorrente.

Porto, 11 de Janeiro de 2013

Ass. Rogério Martins

Ass. João Beato Oliveira Sousa

Ass. Antero Pires Salvador