10492/2005-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- Tem a natureza de potestativo o direito, concedido pelo art. 418º do C. Soc. Com. à minoria nele referida, de requerer a nomeação de mais um membro efectivo e um suplente para o conselho fiscal.

II- Esta disposição deve ser interpretada extensivamente de forma a abranger os casos em que a fiscalização da sociedade anónima cabe a um fiscal único.

III- O confronto deste art. 418º com o nº 2 do art. 5º do Dec. Lei nº 49.381, de 15/11/69, aponta para a desnecessidade de o requerente desta nomeação fazer prova de que sem ela os seus interesses não estão eficazmente acautelados.

IV- A posterior sujeição deste requerimento ao processo de jurisdição voluntária regulado no art. 1484º do C. Proc. Civil não envolve, atenta a mera instrumentalidade do processo civil face ao direito das sociedades comerciais, a exigência suplementar de verificação de requisitos não mencionados naquele art. 418º.

V- Para que o abuso do direito possa relevar, na modalidade do “venire contra factum proprium”, é necessário que, além da criação da confiança, se verifique o investimento na mesma, através de um comportamento do destinatário do “factum proprium” que evidencie a expectativa nele criada e revele os danos que advirão da falta de tutela eficaz para ele.

(RRC)

ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

7ª SECÇÃO CÍVEL

I- G… Lda. intentou contra C… S. A., a presente acção com processo especial, pedindo a nomeação de um fiscal único e de um fiscal suplente para a requerida, ao abrigo do disposto nos arts. 418º e 413º, nº 5 do CSC, com remuneração idêntica à dos eleitos em assembleia geral.

Para o efeito, alegou, em síntese, que:

- É titular de acções que representam 40% do capital social da requerida;

- Em assembleia geral desta, realizada em 27.5.02, foram eleitos os membros dos seus corpos sociais para o quadriénio de 2002-2005, dos quais fazem parte um fiscal único e seu suplente;

- Na acta ficou exarado um voto contrário da requerente.

A ré contestou.

Defendeu, em resumo, que, exigindo a lei que o pedido seja fundamentado e nada tendo sido alegado a justificar a conveniência da nomeação, a acção não pode proceder. Disse ainda que, não tendo a requerida oposto em assembleia geral qualquer obstáculo à eleição do fiscal único e do fiscal suplente aí designados e não aduzindo qualquer razão de desconfiança em relação aos mesmos – sendo ainda atendível a honorabilidade do fiscal único Dr. C […], sócio da B… vereador da Câmara […] presidente da direcção da agência de promoção […] e autor de trabalhos de âmbito internacional na área da auditoria e certificação de contas –, o seu pedido, sendo formulado depois de se ter mantido muda e queda quanto à eleição do novo titular do órgão de fiscalização, efectuada na recente assembleia geral da requerida, e conduzindo, se deferido, a um enorme e injustificado sacrifício patrimonial para a requerida e a um funcionamento mais moroso e difícil do órgão de fiscalização, constitui um abuso do direito, sendo, portanto ilegítimo o seu exercício. Alegou ainda que, a ser feita a nomeação pedida, os honorários deveriam ser fixados em montante muito inferior ao auferido pelo actual fiscal único.

Depois de ouvidas testemunhas indicadas pela requerida, foi proferida sentença que indeferiu o pedido formulado por entender que a lei exige a demonstração, por parte do requerente, da razoabilidade do seu pedido, designadamente mostrando que este não é um mero capricho, o que não foi feito no caso dos autos.

Inconformada, apelou a requerente, tendo apresentado alegações onde pede a sua revogação e substituição por decisão que condene a requerida nos termos pedidos, para tanto formulando conclusões onde, em síntese nossa, defende o seguinte:

I- O direito conferido pelo art. 418º do CSC é um direito potestativo que actua através de um poder vinculado atribuído ao tribunal;

II- A natureza daquele direito não é alterada pela exigência de justificação do pedido feita no art. 1484º do CPC, pois esta exigência é referida apenas aos casos em que a lei substantiva confere legitimidade aos sócios para exercício de dados direitos sem nada estabelecer sobre a forma desse exercício, o que não é o caso;

III- Não há que fundar a exigência de tal justificação na necessidade de afastar o risco de o pedido se fundar em capricho de sócios minoritários porque os mesmos são afastados pela exigência de uma quota mínima – 10% – no capital social.

Em contra-alegações apresentadas, a requerida defendeu a improcedência do recurso.

Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo questões sujeitas à nossa apreciação as de saber se:

- a apelante alegou no requerimento inicial toda a matéria necessária para que possa ser-lhe reconhecido o direito que invoca e pretende exercer;

- se o seu pedido, a estar em condições de proceder, envolve abuso do direito.

III- Na sentença vêm descritos como provados os seguintes factos:

1- Nos dias 27.3 e 27.5.2002 realizou-se assembleia geral da requerida onde foi aprovada uma proposta que designou para desempenhar funções no quadriénio de 2002-2005, nomeadamente, o fiscal único C […] e o fiscal suplente J […];

2- A requerente votou contra esta proposta, fazendo exarar em acta este voto;

3- A requerente possui 104.000 acções ao portador, que representam 40% do capital social da requerida;

4- A requerida tem uma estrutura administrativa reduzida;

5- A nomeação de um novo fiscal implicará um aumento percentualmente considerável das despesas administrativas da requerida.

Apesar de não referidos pela sentença recorrida, estão ainda documentalmente provados os seguintes factos:

6- Na reunião do conselho de administração da requerida, que teve lugar em 22.2.02, foram aprovados por unanimidade o Relatório de Gestão e as Contas, relativos ao exercício de 2001 – cf. doc. de fls. 187 e segs.;

7- Na sessão da assembleia geral realizada em 27.3.02 a requerente votou contra o Relatório de Gestão e as Contas relativas ao mesmo exercício, sem que no período destinado à sua discussão houvesse colocado qualquer questão ou solicitado algum esclarecimento – doc. de fls. 19 e segs.;

8- A requerente absteve-se na votação que incidiu sobre o parecer do Fiscal Único, invocando entender que esse parecer não é susceptível de submissão a votação em assembleia – cf. o mesmo documento;

9- A requerente não emitiu qualquer opinião no período reservado à discussão desse Parecer – cf. o mesmo documento;

10- Na lista que apresentou na eleição para os corpos sociais, ocorrida na sessão da assembleia geral de 27.5.02, a requerente não apresentou qualquer proposta para integrar o Conselho Fiscal, ou Fiscal Único – cf. doc. de fls. 103 e segs;

11- Em 27.5.02 os restantes accionistas da requerida eram: a) G […] S. A., com 146.900 acções b) M […], com 9.100 acções – cf. doc. de fls. 128.

Sobre o direito instituído no art. 418º do CSC:

Neste processo a requerente, ora apelante, pretendeu exercer o direito, consagrado no art. 418º, nº 1 do CSC – diploma a que pertencem as normas de ora em diante referidas sem menção de diferente proveniência –, de obter a nomeação judicial de um membro efectivo e de um membro suplente para o conselho fiscal da requerida, aqui apelada.

A apelante, que já no art. 12º da petição inicial afirmara que o seu direito tem a natureza de direito potestativo, dependendo o seu exercício apenas da verificação do condicionalismo previsto nas disposições legais que o consagram, reafirma agora, nas alegações apresentadas, esta mesma tese.

Diversamente, a requerida, ao contra-alegar, sustenta – à semelhança do que também fizera já na sua oposição – que se não está perante um direito potestativo, visto que o tribunal, nos termos da lei, “pode” nomear, não se dizendo que “deve” nomear ou que “nomeará”, o membro proposto, ficando a decisão dependente de critérios de conveniência e oportunidade.

Esta discussão é, a nosso ver, improfícua no plano da qualificação jurídica da faculdade em causa.

Na verdade, se se aceitar que o art. 418º, nº 1 confere aos accionistas que preencham as exigências nele mencionadas um verdadeiro direito subjectivo, qualificação defendida muito recentemente por Armando Manuel Triunfante A Tutela das Minorias nas Sociedades Anónimas, Direitos de Minoria Qualificada, 2004, págs. 74-75. a sua recondução ao núcleo dos “direitos potestativos” parece ser a única que poderá ser feita com correcção.

No campo do direito subjectivo “lato sensu” – segundo Manuel de Andrade Teoria Geral da Relação Jurídica, Vol. I, 1960, pág. 3, faculdade ou poder atribuído pela ordem jurídica a uma pessoa de exigir ou pretender de outra um comportamento positivo ou negativo, ou de por um acto de sua vontade produzir determinados efeitos jurídicos que se impõem inevitavelmente a outra pessoa –, deve ainda distinguir-se – cf., ibidem, págs. 10-17 entre o “direito subjectivo propriamente dito” – poder de exigir a outra pessoa um dado comportamento positivo ou negativo – uma dada acção (facere) ou uma dada abstenção (non facere) -, ficando esta obrigada a agir em conformidade com tal exigência, podendo, no entanto, violando esse dever, não cumprir, embora com eventuais reacções compulsórias ou sancionatórias – e o “direito potestativo” – poder tendente à produção de um efeito jurídico, por simples declaração de vontade do titular ou efectivada por posterior decisão judicial, ao qual corresponde, pela parte passiva, a sujeição inelutável ao efeito visado.

Esta dicotomia continua a ser aceite, em termos idênticos, pela doutrina civilística mais moderna. Na verdade, Menezes Cordeiro Tratado de Direito Civil Português, I – Parte Geral, Tomo I, 1999, págs. 127-129, continua a distinguir, no âmbito do direito subjectivo, entre “direitos subjectivos comuns” – permissão normativa específica de aproveitamento de um bem – e “direitos potestativos” – que consistem no poder de alterar unilateralmente a ordem jurídica, e cujo exercício poderá ser judicial, nuns casos, e extrajudicial, noutros.

Em face destas noções, é claro para nós que terá de ser qualificado como potestativo o direito que a apelante pretende exercer, ficando a apelada “sujeita” – sem poder violar ou deixar de cumprir um dever que efectivamente não tem – a que, reconhecida pelo tribunal a pretensão daquela, o seu conselho fiscal passe a integrar um novo membro efectivo e um novo membro suplente.

E, diversamente do que sustenta a apelada, o facto de tal direito não poder ser exercido em regime de autotutela, não obsta, como nos parece evidente, a esta qualificação, sendo a heterotutela, através da apreciação judicial, uma característica de muitos outros direitos relativamente aos quais não é posta em causa seriamente a sua natureza de direitos potestativos, como é o caso do direito ao divórcio ou a resolver um contrato de arrendamento urbano.

E também não colhe a tese da apelada quando vê na audição do órgão de administração mais um argumento para excluir a qualificação em causa; será que nas acções de divórcio ou de despejo os réus não são também ouvidos?

Essa audição nada tem a ver com a natureza do direito exercido, antes sendo a concretização do princípio do contraditório instituído no art. 3º do C. Proc. Civil.

Concluindo-se, pois, que a apelante visa, nestes autos, o exercício de um direito potestativo, a questão está apenas em saber quais são os pressupostos de que depende esse mesmo exercício, designadamente se fica, e em que medida, dependente de juízos de razoabilidade e oportunidade, o que não contende, nem tem a ver com aquela natureza.

Passemos, então, à análise desta questão.

Do art. 418º, nº 1 do Código das Sociedades Comerciais consta, desde a sua publicação - levada a cabo pelo Dec. Lei nº 262/86, de 2.9 –, a seguinte norma:

“A requerimento de accionistas titulares de acções representativas de um décimo, pelo menos, do capital social, apresentado nos 30 dias seguintes à assembleia geral que tenha elegido os membros do conselho de administração e do conselho fiscal, pode o tribunal nomear mais um membro efectivo e um suplente para o conselho fiscal, desde que os accionistas requerentes tenham votado contra as propostas que fizeram vencimento e tenham feito consignar na acta o seu voto; se a eleição dos membros do conselho de administração e do conselho fiscal foram efectuadas em assembleias diferentes, o prazo começa a correr da data em que foi realizada a última assembleia.”

Antes vigorava, na mesma matéria, o nº 2 do art. 5º do Dec. Lei nº 49.381, de 15/11/69, com o seguinte teor:

“A requerimento de accionistas que possuírem acções representativas de 1/10, pelo menos, do capital social, apresentado dentro do prazo de um mês a contar da assembleia geral que tenha elegido os membros do conselho fiscal ou o fiscal único, pode o tribunal nomear mais um membro efectivo e um suplente, ou mais um fiscal efectivo e um suplente, que acrescerão aos eleitos ou à sociedade de revisão referida no artigo 4º, quando os requerentes provem que os seus interesses não se encontram eficazmente acautelados.”

Vê-se do confronto destes textos que é grande a semelhança dos regimes constantes de cada um dos diplomas, já que tanto num como no outro, assumindo-se claramente a preocupação de defesa dos interesses de uma minoria qualificada, se faculta aos detentores de um décimo do capital social a possibilidade de pedirem a nomeação judicial de membros do órgão de fiscalização, em qualquer das formas que este pode revestir – seja o conselho fiscal, seja um fiscal único.

Isto mesmo era expressamente dito no Dec. Lei nº 49381 e o nº 1 do art. 418º, que não refere o fiscal único, deve ser interpretado extensivamente por forma a abrangê-lo também, visto o mesmo representar, como se vê do art. 413º, nº 1, uma das duas modalidades que o órgão de fiscalização pode assumir, fazendo-lhe, aliás, alusão expressa, tanto o nº 2, como o nº 4 do mesmo art. 418º.

Porém, os regimes em confronto já divergem no que toca à descrição dos requisitos necessários para o exercício deste direito. No primeiro exige-se a demonstração, pelos requerentes, de que os seus interesses não estão eficazmente acautelados, enquanto no segundo se omite essa exigência, criando-se, no entanto, uma outra: a de que na assembleia geral, onde tenham sido eleitos os membros do conselho de administração e do conselho fiscal, os requerentes hajam votado contra as propostas que fizeram vencimento e tenham feito consignar o seu voto na acta.

Para melhor compreensão de ambos os sistemas atentemos no regime processual de um e de outro.

O art. 5º do Dec. Lei nº 49.381, de 15.11.69 encontrava-se adjectivado no art. 40º do mesmo diploma, preceito que delineava um processo de jurisdição voluntária em cujo âmbito o tribunal podia, nas decisões a adoptar, reger-se por critérios de oportunidade e conveniência, tanto na avaliação da necessidade de protecção dos requerentes, como na escolha das pessoas a nomear, sempre com observância do contraditório e realização de adequada instrução. É de notar que o contraditório se estabelecia através da citação dos membros do conselho de administração e dos membros do conselho fiscal.

Perante a revogação integral deste diploma, levada a cabo pelo Dec. Lei nº 262/86, ficou o art. 418º sem regulamentação processual específica, o que traduzia, em nosso entender, uma lacuna da lei – entendimento admitido pelo STJ no seu acórdão de 7.12.93, disponível em www.dgsi.pt, nº convencional JSTJ00020698 , situação que veio a ser superada pela reforma processual de 1997 que introduziu no Código de Processo Civil um novo processo de jurisdição voluntária – o regulado no art. 1484º – aplicável neste campo.

Também neste processo continua a garantir-se a realização de adequada instrução e o estabelecimento do contraditório, mediante a necessária audição do órgão de administração da sociedade, mas excluindo-se, agora, a dos membros do conselho fiscal.

Justificando este novo regime, assim como outros regimes destinados a regular situações próprias da vida interna de sociedades comerciais, escreveu-se no preâmbulo do Dec. Lei nº 329-A/95, de 12/12, o seguinte: “… procurou realizar-se uma adequação entre o Código de Processo Civil e o Código das Sociedades Comerciais, adaptando numerosos preceitos deste, criando procedimentos expeditos para realizar interesses societários, nas hipóteses em que tal enquadramento pareceu justificável.”

A partir da entrada em vigor do CSC, a jurisprudência tem-se pronunciado unanimemente, segundo pensamos, no sentido de que o art. 418º não exige a prova, pelos requerentes das nomeações nele previstas, de factos que demonstrem a existência de um seu interesse legítimo cf. o acórdão do STJ de 1.7.93, nº convencional JSTJ00019633, de 22.2.94, nº convencional JSTJ00022139, de 10.3.94, JSTJ00022284, e os desta Relação proferidos em 9.6.92, nº convencional JTRL00002372, em 29.9.92, nº convencional JTRL00001660 e de 28.4.94, nº convencional JTRL00016588, todos na mesma base de dados, assim como o proferido pela Relação de Coimbra em 20.4.93, publicado na Col. Jur., 1993, tomo II, pág. 47.

Porque o legislador fez desaparecer o segmento da norma onde a correspondente exigência era feita, deve dizer-se que este entendimento jurisprudencial é o que melhor se concilia com tal exclusão.

Aliás, são fortes as probabilidades de não ser conseguida a prova de tal matéria, visto a mesma passar pela demonstração de que as pessoas que integravam o órgão de fiscalização não garantiam o exercício objectivo e imparcial das suas funções; e bem se imagina a extrema dificuldade dessa prova, apesar de ser grande a probabilidade de a realidade, embora não demonstrada, ser exactamente essa.

Como expressamente é referido no ponto 3º do preâmbulo do Dec. Lei nº 262/86, o CSC procurou ir mais além na defesa das minorias, ali se falando no propósito de reforço significativo da protecção dos sócios minoritários, obtida através da redução das formalidades ao mínimo indispensável. Seria altamente contraditório com este propósito, entender que a mesma minoria qualificada, sobre a qual impendia, na vigência da lei anterior, o ónus de demonstrar o insuficiente acautelamento dos seus interesses, teria agora de provar, não apenas isso, mas ainda que tinha votado contra na assembleia geral e que aí fizera exarar em acta o seu voto.

Pode dizer-se mesmo que, com o regime actual, o legislador presumiu que um voto de vencido expresso na eleição em assembleia geral evidencia um insuficiente acautelamento dos interesses da minoria vencida.

Assim, acompanhamos inteiramente a orientação jurisprudencial acima referida.

Resta saber se, como defende a apelada, é de adoptar entendimento diverso em face do que dispõe o nº 1 do art. 1484º do CPC, preceito que impõe ao(s) requerente(s) o dever de justificar o pedido de nomeação.

Deve notar-se, desde logo, que o citado art. 1484º não vale apenas para o pedido de nomeação suplementar de membros para o órgão de fiscalização, mas também para outros casos de nomeação judicial de titulares de órgãos sociais – cf. art. 394º – ou de representantes comuns de contitulares de participação social – cf. arts. 223º e 303º.

Para a nomeação de representantes comuns de contitulares de participação social, a lei substantiva não fornece qualquer critério orientador, pelo que a justificação a apresentar, aquando da formulação do correspondente pedido em tribunal, não dispensará a invocação das razões que justificarão a designação de um dos interessados para o exercício de tal cargo, em detrimento dos demais.

Nos outros casos, a comprovação de que existe uma minoria qualificada vencida na eleição – e já se fez notar a importância que a protecção de minorias teve para o legislador – ou de que o órgão de administração não funciona normalmente são bastantes para que a intervenção judicial prevista no citado art. 1484º tenha todo o cabimento, passando a justificação aludida no preceito pela demonstração do preenchimento dos requisitos exigidos na lei substantiva para a nomeação em causa.

A corroborar a ideia da desnecessidade de prova do não acautelamento, em concreto, dos interesses da minoria – que dificilmente poderia deixar de passar pela alegação de falta de idoneidade dos membros do conselho de fiscalização ou do fiscal único –, salienta-se o facto de ter deixado de ser imposta a citação dos membros daquele conselho no processo, em sinal evidente de que nele não são visados.

Pretender ir além disto, chamando à colação o anterior sistema do Dec. Lei nº 49.381 na interpretação que se faz do art. 1484º do CPC, equivaleria, também, a que se estivesse a dar à lei adjectiva um alcance que não é próprio dela.

Na verdade, o processo civil serve, como é sabido, para fazer actuar o direito substantivo, e não para o alterar, salvo clara manifestação de vontade do legislador. E este, no caso, foi claro, como resulta da passagem do preâmbulo do Dec. Lei nº 329-A/95 que acima transcrevemos, quanto à mera instrumentalidade do processo civil face ao direito das sociedades comerciais.

Daí que se não possa interpretar o citado art. 1484º no sentido de acrescentar, no que à nomeação de membros suplementares do órgão de fiscalização respeita, requisitos que o art. 418º não exige.

Não há, assim, fundamento para impor àquele que pretende exercer o correspondente direito, o ónus de alegação e prova de outra factualidade que não seja a integradora dos requisitos exigidos neste último preceito legal.

Dir-se-á, por último, que a sociedade sempre poderá invocar, na oposição que deduza, factos e argumentos que, uma vez apurados, levem o juiz a proferir decisão baseada em critérios de oportunidade e conveniência, como é próprio da jurisdição voluntária.

Nas suas contra-alegações a apelada desenvolveu argumentação contrariando o entendimento que adoptámos, invocando em abono da sua tese, designadamente, a opinião de Armando Manuel Triunfante, na obra a que acima aludimos, quando este autor refere A págs. 256 e 260 a necessidade de ponderação atenta do risco da irresponsabilidade das minorias e de adopção de cautelas para que não possam ocorrer graves interrupções na marcha da sociedade anónima.

Não pode deixar de notar-se que nesta obra, datada de 2004, o seu autor não exprimiu qualquer opinião no sentido de que a entrada em vigor da reforma do processo civil, ocorrida em 1997, tivesse envolvido a consagração das cautelas que considera serem adequadas. Por isso, a defesa de que as mesmas se impõem só pode ter na sua base a convicção, por parte do autor, da existência, neste campo, de um vazio legislativo, a superar no futuro. Isto resulta, aliás, claro da seguinte passagem, constante de fls. 260: «O legislador, ao contrário do que previu para a maioria, não tomou em atenção, pelo menos de forma clara, aquilo que a doutrina tem chamado de “abuso de minoria”. Não existe qualquer normativo que, directamente, reflicta essa preocupação»

Nem se vê, aliás, como a nomeação de um membro suplementar para o órgão de fiscalização, atentas as suas funções, possa causar os receados entraves na vida da sociedade. A própria apelada desmentiu tal risco quando no art. 103º da sua oposição afirmou que

“... o fiscal único da sociedade, eleito na assembleia geral da Requerida, exerce as funções de revisor oficial de contas, enquanto o membro adicional do órgão de fiscalização, nomeado pelo tribunal, não irá exercer tais funções, limitando-se a coadjuvar o fiscal único no exercício dos seus poderes de fiscalização.”

Impõe-se concluir, em face de tudo o que acaba de dizer-se, que a apelante alegou na sua petição inicial o que tinha de alegar, não sendo exigível que fosse mais além na motivação do seu pedido.

Considerado o peso da sua posição social – muito superior ao mínimo que o art. 418º tem como relevante para este efeito – e ponderando ainda a ausência de factos que o justifiquem, não vislumbramos razões para a rejeição do seu pedido com base em critérios de oportunidade e conveniência.

Apenas cabe referir, a este propósito, que consideramos ser absolutamente inexpressivo, para este efeito, o facto acima descrito sob nº 5.

Na verdade, “um aumento percentualmente considerável” das despesas – que a nomeação de um novo fiscal implicaria para a apelada -, sem que se saiba, tanto o valor concreto desse aumento, como se o mesmo é da ordem dos 20% ou dos 80%, nada permite deduzir com segurança. Nem se sabe, aliás, o valor da retribuição que lhe caberia, visto esta ser fixada pelo tribunal em seu prudente arbítrio, de acordo com as circunstâncias.

Sobre o abuso do direito:

Considera a apelada ser inadmissível o exercício do direito invocado pela apelante por o mesmo estar a ser exercido abusivamente, em termos que permitem a sua qualificação como um “venire contra factum proprium”.

Invoca, em fundamento desta asserção, as seguintes razões:

- A apelante está a desenvolver uma estratégia montada para compelir os restantes sócios a adquirir a sua posição;

- Demonstra-o a circunstância de em assembleia geral a apelante ter votado contra a aprovação de documentos de prestação de contas relativos ao exercício de 2001, apesar de os mesmos terem sido aprovados por unanimidade em conselho de administração de que faziam parte dois administradores eleitos por sua indicação;

- Demonstra-o ainda a circunstância de a apelante se ter abstido na votação sobre o parecer do Fiscal Único, apesar de não ter, a seu respeito, colocado qualquer questão e de não ter solicitado qualquer esclarecimento sobre os documentos em apreciação;

- Demonstra-o também o facto de a apelante ter formulado o pedido de nomeação de novo fiscal sem que tivesse apresentado em assembleia geral qualquer proposta quanto a titulares do órgão de fiscalização, assim impondo à apelada um enorme e injustificado sacrifício patrimonial.

Também esta argumentação não merece, em nosso entender, ser acolhida.

Um dos comportamentos tradicionalmente considerados como envolvendo abuso do direito é o da actuação do titular do direito em “venire contra factum proprium”, traduzindo-se este num procedimento contrário a um comportamento anteriormente adoptado e susceptível de indiciar uma aceitação agora negada.

A tutela da boa fé leva a que se proteja e dê relevância a uma confiança criada por razões justificadas.

Como se diz no acórdão do STJ de 5.2.98 BMJ nº 474, págs. 431 e segs.., os pressupostos da relevância do “venire” são: “a) Situação de confiança, justificada pela boa fé, que levam uma pessoa a acreditar, estavelmente, em conduta alheia – no factum proprium – determinante de aquisição de posição jurídica; b) Investimento nessa confiança, com orientação de vida, desenvolvendo actividade na crença do factum proprium, actividade que se vê agora destruída pelo venire, com o correlativo injusto regresso à situação anterior: c) Imputação da situação criada à outra parte, por esta ter culposamente contribuído para a inobservância de forma prescrita pela lei ou ter-se assistido à execução do contrato através de situações que se arrastaram no tempo e pacificamente”

No mesmo sentido pode citar-se Almeida Costa RLJ, ano 129º, págs. 61-62, quando escreve que além da criação da confiança é necessário, para este efeito, que se verifique o investimento na mesma, através de um comportamento do destinatário do factum proprium que evidencie a expectativa nele criada e revele os danos que advirão da falta de tutela eficaz para ele.

Não se vê que estes requisitos possam ter-se como integrados pela situação de facto apurada e que é constituída, não pela factualidade referida pela apelada, mas antes por aquela que foi julgada assente.

Não está provado que do conselho de administração, que aprovou o Relatório e Contas relativos ao exercício de 2001, fizessem parte dois administradores eleitos por indicação da apelante; todavia, mesmo que fosse como a apelante pretende, esses administradores, uma vez eleitos, sempre teriam actuado por direito próprio, e não como mandatários da apelante, sendo que à sua actuação sempre seria alheia a satisfação dos interesses e opções próprios da apelante.

As posições por eles assumidas não seriam, pois, a expressão da vontade e interesses da apelante; daí que um comportamento ulterior desta nunca pudesse traduzir, na óptica do “venire”, uma oposição relevante à actuação daqueles.

Quanto à abstenção da apelante na votação sobre o Parecer do Fiscal Único, apresentou esta a fundamentação referida no nº 8 dos factos provados.

E a sua passividade no período de discussão do mesmo parecer – cf. facto nº 9 – não é susceptível de ter criado na apelada qualquer expectativa que pudesse mais tarde ter sido defraudada; aliás, a apelada não definiu minimamente em que teria consistido essa expectativa.

Por último, não se vislumbra em que medida o facto nº 10 poderia concorrer para um abuso do direito no ulterior pedido de nomeação de fiscal único e de fiscal suplente formulado nos autos, já que nenhuma prova foi feita a respeito da sua causa. Na verdade, em face da estrutura accionista da apelada, pode imaginar-se que a apelante haja, por exemplo, considerado ser pura e simplesmente inútil a apresentação de qualquer proposta diferente da apresentada pela G. P. M. G. – Gestão e Participações, S. A

Por falta de preenchimento dos respectivos pressupostos, não se verifica, pois, o invocado abuso do direito.

A apelante indicou, no seu requerimento inicial, as seguintes pessoas a nomear.

Como Fiscal Único – A[…] com sede em […] Lisboa, representada pelo Sr. Dr. José […]

Como Fiscal Suplente, o Sr. Dr. R […]

Nada tendo sido invocado pela apelada em desabono das pessoas indicadas, a proposta da apelante deve ser aceite.

Quanto à remuneração, a estabelecer nos termos do art. 1484º, nº 3, do C. Proc. Civil, será a mesma fixada na 1ª instância, na sequência das diligências consideradas pertinentes.

IV- Pelo exposto, julga-se procedente a apelação e revogando-se a sentença impugnada, nomeia-se como fiscal único da apelada a A […] Lisboa, representada pelo Sr. Dr. José […] e como fiscal suplente da apelada o Sr. Dr. R.[…]

A remuneração devida será fixada pelo tribunal de 1ª instância.

Aqui e na 1ª instância, as custas são a cargo da apelada.

Lxa. 2.05.06

(Rosa Maria Ribeiro Coelho)

(Maria Amélia Ribeiro)

(Arnaldo Silva)