0225/13 - Supremo Tribunal Administrativo

I- De acordo com o disposto no art. 124º, n.º 1, do CPTA “A decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido esse o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes”.

II- A alteração das circunstâncias ali referida abrange tanto a alteração factual como a de direito.

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA:

A……… interpôs, no TAC de Lisboa, contra o INFARMED – AUTORIDADE NACIONAL DO MEDICAMENTO, MINISTÉRIO DA ECONOMIA E INOVAÇÃO e, na qualidade de contra-interessada, B………, S.A. providência cautelar requerendo a suspensão de eficácia dos actos de AIMs e de fixação dos PVP concedidos à contra-interessada relativamente aos medicamentos Candesartan B......... 16 mg Comprimidos; Candesartan B……… 32 mg Comprimidos; Candesartan B......... 4 mg Comprimidos; Candesartan B......... 8 mg Comprimidos; Candesartan + Hidrodorotiazida B......... 16 mg + 12.5 mg Comprimidos; Candesartan + Hidrodorotiazida B......... 8 mg + 12.5 mg Comprimidos, durante o período de vigência da Patente 97451 e EP 753301, ou seja, até 7/06/2014.

Pretensão que foi indeferida por TAC não ter considerado verificados os requisitos das al.ªs a), b) e c) do art.º 120.º do CPTA.

Todavia, essa decisão foi parcialmente revogada pelo TCAS que decidiu:

- Declarar a suspensão de eficácia dos actos de AIMs relativos aos medicamentos Candesartan B......... (4mg, 8mg, 16mg, 32mg comprimidos) durante o período de vigência da patente PT 97451 e respectivo CCP 15, ou seja, até 24/10/2012.

- Declarar a suspensão de eficácia dos actos de AIMs relativos aos medicamentos Candesartan + Hidroclorotiazida B......... (16mg+12,5mg e 8mg+12,5mg comprimidos), durante o período de vigência da patente EP 753301, ou seja, até 07/06/2014.

- Declarar que estas suspensões não abrangiam os demais actos preparatórios do lançamento dos referidos genéricos no mercado, desde que a eficácia deles ficasse diferida para o termo de vigência das referidas patentes.

- Confirmar a sentença recorrida na parte em que julgou improcedentes os pedidos formulados contra o Ministério da Economia e Inovação.

Após a publicação da Lei 62/11, de 12/12, o INFARMED e a contra interessada B........., invocando o disposto no art.º 124.º/1 do CPTA, requereram a alteração daquela decisão - alegando que a norma interpretativa contida naquela Lei devia ser tida em consideração e, por conseguinte, ser revogada a providência decretada por o requisito do fumus non malus iuris ter deixado de se verificar - e o TAC deferiu esse pedido revogando a suspensão de eficácia da mencionada AIM.

O TCA Sul, porém, concedeu provimento ao recurso interposto pela Autora A......... e revogou a sentença, julgando o incidente improcedente.

Inconformado o INFAMED interpôs a presente revista onde formulou as seguintes conclusões:

1. O Recurso de Revista, nos termos do artigo 150.° do CPTA, deve ser admitido quando, cumulativamente, i) esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância, jurídico ou social, se revista de importância fundamenta), e, ii) quando a admissão de recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

2. No caso concreto, a questão relativamente à qual se pretende a douta intervenção deste STA, consiste em saber se: a entrada em vigor da Lei 62/2011 é ou não suficiente para, nos termos do artigo 124.° do CPTA alterar a avaliação inicial dos requisitas necessários para o decretamento de uma providência cautelar, previstos no artigo 120.°/1 e 2 da CPTA?

3. Ou seja, o que se pretende é saber se a entrada em vigor da Lei 62/2011, alterações é susceptível de provocar uma mudança relevante na convicção do Tribunal quanto à verificação dos requisitas previstos no artigo 120.°/1 e 2 do CPTA.

4. Ora, esta questão é de uma evidente relevância social, o que se constata pelo facto de haver mais de 400 acções administrativas especiais bem como providências activas relativas a esta questão, assim como, pelo facto de esta questão ter capacidade para colocar em causa o desenvolvimento do mercado de genéricos, que tem inquestionavelmente devolvido resultados muito positivos traduzidos em benefícios, quer para o cidadão quer para o Estado.

5. Por outro lado, para além de esta questão revelar uma enorme complexidade jurídica, revela-se também necessária uma melhor aplicação das normas processuais, nomeadamente quanto ao alcance da entrada em vigor da Lei 62/2011, por referência aos requisitos previstos no artigo 120.°/1 e 2 do CPTA, e ao regime de revogação, alteração e substituição das providências cautelares previsto no artigo 124.° do CPTA.

6. Por outro lado ainda, não se diga que o presente recurso de revista seria inadmissível por se tratar de uma providência cautelar, na medida em que, tendo este recurso por objecto os efeitos da entrada em vigor da Lei 62/2011 na avaliação dos requisitos previstos no artigo 120.º/1 e 2 do CPTA, é evidente que a questão que se pretende ver solucionada não se coloca noutra sede que não em sede de processos cautelares.

7. Nestes termos, e tendo presente que este Venerando Tribunal ainda não se pronunciou sobre esta matéria, afigura-se-nos totalmente conveniente a admissão do presente recurso de revista.

8. Nos termos do artigo 120.°/1/b) do CPTA, para além do requisito do periculum in mora, que se consubstancia no receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da existência de prejuízos de difícil reparação, para que uma providência cautelar conservatória seja decretada é preciso que se verifique o requisito do fumus boni iuris, na sua vertente de fumus non malus iuris.

9. Sendo que, o que se encontra em causa nos autos é definir se o INFARMED está obrigado a verificar quaisquer direitos de propriedade industrial aquando da atribuição de AIM e se este é um acto susceptível de lesar a esfera jurídica da Requerente.

10. Com a entrada em vigor da Lei 62/2011, torna-se evidente a manifesta improcedência da pretensão de fundo da Requerente, motivo pelo qual, nos termos do art.º 124.°/1 do CPTA, deveria ser revogada a providência cautelar que deferiu o pedido de suspensão de AIM de medicamentos genéricos com a substância activa Candesartan.

11. Acresce que, nos termos do artigo 9.°/1 da Lei 62/0011, foi conferida à nova redacção dada aos artigos 19.°, 25.° e 179.° do Estatuto do Medicamento, natureza interpretativa.

12. Ao atribuir natureza interpretativa aos supra mencionados artigos do Estatuto do Medicamento, o legislador esclareceu, de forma inequívoca, que não só o procedimento de autorização de introdução no mercado de medicamentos apenas visa apreciar a qualidade, segurança e eficácia do medicamento, como também que nunca pretendeu conferir ao INFARMED competências em matéria de propriedade industrial, até porque tal se mostraria incompatível com as atribuições deste Instituto.

13. Resulta expresso que, na apreciação dos pedidos de AIM, o INFARMED não tem competência para indeferir pedidos de concessão de AIMs com fundamento em direitos de propriedade industrial, e por consequência, também não tem competência para apreciar a eventual existência daqueles direitos.

14. Os direitos de propriedade industrial não configurarem um direito fundamental, e muito menos um direito fundamental de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias, para efeitos do artigo 133.° do CPA.

15. Ainda que se entenda que os direitos de propriedade industrial gozam da aplicação do artigo 62° da CRP, a verdade é que, sempre seria ilegítimo por esta via impedir actos de futura comercialização, porque o conteúdo da patente consiste no exclusivo temporário de comercialização e não inclui nenhum poder de vedar procedimentos preparatórios de futura entrada no mercado.

16. No âmbito do procedimento de concessão de AIMs, o direito à patente nunca pode ser considerado como um direito absoluto, uma vez que há outros direitos e interesses a acautelar naquele procedimento administrativo, como é o caso de garantir a qualidade, a segurança e a eficácia dos medicamentos.

17. Desta forma, os artigos 25º/2 e 179.º do Estatuto do Medicamento, na redacção dada pela Lei 62/2011 não são inconstitucionais, antes pelo contrário, já que não impedem o exclusivo de comercialização que consubstancia o conteúdo da patente do medicamento de referência, e revelam-se um meio idóneo para prevenir situações de impedimento de comercialização de medicamentos genéricos em cenários de caducidade da patente do medicamento de referência.

18. Por outro lado, também a retroactividade da Lei 62/2011 conferida pela referida norma interpretativa, não é inconstitucional na medida em que: i) não é violadora da tutela da confiança; ii) não lesa qualquer faculdade do titular de direitos de propriedade industrial; iii) amplia o direito fundamental à protecção da saúde; e iv) satisfaz interesses públicos objecto de expressa protecção constitucional.

19. Para o decretamento de uma providência não é suficiente que os tribunais avaliem apenas a verificação, ou não, dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, é necessário também que os tribunais verifiquem o requisito da ponderação de interesses previsto no artigo 120.°/2 do CPTA.

20. Sendo que, nos termos do artigo 124.° do CPTA, o decisor para além de verificar se as novas circunstâncias alteram a avaliação inicialmente feitas relativamente aos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, tem também de averiguar se as novas circunstâncias alteram a análise a fazer em sede de ponderação de interesses.

21. Nestes termos, tendo o douto Tribunal a quo verificado que in casu a avaliação do requisito do fumus non malus iuris se mantinha à feita inicialmente, então deveria também ter averiguado se a entrada em vigor da Lei 62/2011 alterava a avaliação deita inicialmente do requisito da ponderação de interesses previsto no artigo 120.°/2 do CPTA.

22. A entrada em vigor da Lei 62/2011, surgiu na sequência da assinatura do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Politica Económica firmado pelo Governo Português com o FMI, a CE e o BCE, pelo que, é evidente o interesse público consubstanciado na redução dos custos administrativos com a aquisição de medicamentos, de forma a garantir a sustentabilidade do SNS.

23. Por outro lado, e tendo presente a diminuição do poder de compra dos cidadãos, em função da crise que o país e a Europa atravessam, é também evidente o interesse público na defesa do acesso da população aos medicamentos com o mesmo efeito terapêutico e a mesma qualidade a um menor preço.

24. Assim, considerando que a entrada em vigor da Lei 62/2011, teve como ratio legis a resolução destes conflitos judiciais que obstam a que haja uma diminuição da despesa pública em relação à compra de medicamentos e que tem dificultado o acesso à medicamentos mais baratos pela população, é evidente que esta circunstância altera o juízo que o TCA Sul efectuou aquando do decretamento da presente providência, motivo pelo qual, a mesma deve ser agora revogada nos termos do artigo 124.° do CPTA.

25. Da letra da lei não resulta qualquer indicação no sentido de que o conceito de “alteração das circunstâncias inicia/mente existentes”, se refere exclusivamente a alterações a surgir no plano fáctico, não fazendo o artigo qualquer tipo de distinção se a alteração de circunstâncias se refere a circunstâncias fácticas ou de direito.

26. Pelo que, o juízo perfunctório realizado no momento da decisão do processo cautelar, relativo ao direito do Requerente só se manterá enquanto os pressupostos de facto e de direito da decisão cautelar também se mantiverem, pelo que, resulta evidente que a entrada em vigor da Lei 62/2011 consubstancia uma efectiva “alteração das circunstâncias inicialmente existentes.”

27. Neste termos, deverá assim proceder-se à revogação do Acórdão recorrido, e em consequência julgar-se procedente o presente incidente de revogação da providência cautelar.

Não foram apresentadas contra alegações.

A revista foi admitida pela seguinte ordem de razões:

“2.2. O Acórdão recorrido assentou a sua decisão na jurisprudência do STA segundo a qual a pretensão de suspensão de eficácia de efeito conservativo preenche o requisito relativo à aparência de o requerente ser titular do direito desde que essa aparência atinja um grau mínimo, que é o de não dar uma impressiva ideia de não existir, o que se tem chamado «fumus non malus iuris» ou aparência de que não estamos perante mau direito, ou falta do direito, da parte do requerente da providência.

O Supremo, sem entrar na análise das questões que colocava o Estatuto do Medicamento e a Lei 62/2011, as quais considerou complexas, entendeu que não devia desferir-se um juízo de prognose de malus iuris do requerente da providência. Daí que tenha ordenado que se seguisse o entendimento de dar por verificada a aparência de bom direito enquanto não se decidissem as questões jurídicas controvertidas.

Essa fase foi ultrapassada com a apreciação e decisão do recurso em acção principal que teve lugar em 9 de Janeiro, no P. 771/12, em formação alargada para harmonização de jurisprudência, onde se entendeu que a AIM não atinge os direitos de propriedade intelectual e industrial que possa ter um titular de exclusivo sobre o medicamento de referência, pelo que a invalidação de tal acto, por essa causa, não tem fundamento legal, pelo que o pedido a acção improcedem.

Passámos agora a poder afirmar que a pretensão da requerente de suspensão de eficácia da AIM assenta em mau direito, o que se opõe ao decidido no Acórdão recorrido, pelo que com vista a uniformizar as decisões, objectivo que se reconduz à boa administração da justiça em sentido objectivo e preenche o pressuposto de clara necessidade de admissão da revista para uma melhor aplicação o direito, decide-se admitir a revista.”

O Ex.º Magistrado do MºPº neste STA emitiu douto parecer no sentido de se conceder provimento à revista.

Cumpre decidir.

FUNDAMENTAÇÃO

I. MATÉRIA DE FACTO

A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:

A. Em 21.12.2010 deu entrada neste Tribunal a petição inicial relativa ao presente processo cautelar, na qual eram realizados os seguintes pedidos:

”(i) Ser declarada a suspensão da eficácia do actos de AIMs concedidos pelo Infarmed à Contra-Interessada durante o período de vigência da patente PT 97451 e respectivo CCP 15 , não abrangendo tal suspensão os actos preparatórios durante o período de lançamento no mercado dos medicamentos em causa desde que a eficácia dos mesmos actos fique diferida para o termo da vigência daquelas patentes e CCP - sendo para os medicamentos a seguir indicados: . Candesartan B......... 16 mg Comprimidos; Candesartan B......... 32 mg Comprimidos;. Candesartan B......... 4 mg Comprimidos;. Candesartan B......... 8 mg Comprimidos; sob as designações acima indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro - sendo o Infarmed intimado a publicar no seu website a menção à suspensão de eficácia das AIMs;

(ii) Ser declarada a suspensão de eficácia dos atos de AIMs concedidos pelo Infarmed à Contra-Interessada durante o período de vigência das patentes PT 97451 e CCP 15, e EP 753301, não abrangendo tal suspensão os atos preparatórios do lançamento no mercado dos medicamentos em causa desde que a eficácia dos mesmos atos fique diferida para o termo da vigência daquelas patentes e CCP para os medicamentos a seguir indicados; . Candesartan + Hidrodorotiazida B......... 16 mg + 12.5 mg Comprimidos; . Candesartan + Hidrodorotiazida B......... 8 mg+ 12.5 mg Comprimidos; sob as designações acima indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro - sendo o Infarmed intimado a publicar no seu website a menção à suspensão de eficácia das AIMs;

(ii) ser a DGAE, na pessoa do Requerido MEI, intimada a abster-se de, enquanto as Patentes e o CCF estiverem em vigor, fixar os PVP requeridos ou na eminência de serem requeridos pela Contra-interessada, suspendendo o respectivo procedimento administrativo ou a abster-se de fixar tais preços sem que essa fixação fique condicionada a apenas entrar em vigor na data em que as Patentes e o CCP caducarem, relativamente aos medicamento a seguir indicados: Candesartan B......... 16 mg Comprimidos; . Candesartan B......... 32 mg Comprimidos; Candesartan B......... 4 mg Comprimidos; Candesartan B......... 8 mg Comprimidos; Candesartan + Hidrodorotiazida B......... 16 mg+ 12.5 mg Comprimidos; . Candesartan + Hidrodorotiazida B......... 8 mg + 12.5 mg Comprimidos; sob as designações acima indicadas ou quaisquer que venham a ser as designações destes medicamentos no futuro» (cfr. carimbo a fls. 2 dos autos em suporte de papel e respectiva petição inicia! de fls. 2 e ss.);

B. Em 17.02.2011 foi proferida no presente processo a sentença de fls. 505-534, para as quais remetemos para os devidos efeitos legais, na qual se decidiu não decretar as providências requeridas;

C. Interposto recurso da sentença referida na alínea anterior, foi proferido Acórdão pelo TCA Sul, em 07.07.2011, a fls. 905-927, para as quais remetemos para os devidos efeitos legais, que julgou parcialmente procedente o recurso, declarando “a suspensão de eficácia dos actos de AIMs relativos aos medicamentos Candesartan B......... (4mg, 8mg, 16 mg, 32 mg comprimidos) durante o período de vigência da patente PT 97451 e respectivo CCP 15, ou seja, até 24/10/2012 (...) [e] dos actos de AIMs relativos aos medicamentos Candesartan Hidroclorotiazida B......... (16 mg+12 mg e 8 mg+12,5 mg comprimidos), durante o período de vigência da patente EP 753301, ou seja, até 07/06/2014 (...) [e] que estas suspensões de eficácia não abrangem os demais actos preparatórios do lançamento dos referidos genéricos no mercado, desde que a eficácia deles fique diferida para o termo de vigência das referidas patentes»;

D. Em 12.12.2011 foi publicada no Diário da República, I Série, a Lei n.° 62/2011, que entrou em vigor no dia 17.12.2011 e que, a par da criação de um regime de composição de litígios emergentes de direitos de propriedade industrial quando estejam em causa medicamentos de referência e medicamentos genéricos, veio proceder à quinta alteração do Estatuto do Medicamento, aprovado pelo DL n.° 176/2006, de 30.08 e à segunda alteração ao regime geral das comparticipações do Estado no preço dos medicamentos, aprovado em anexo ao DL n.° 48-A/2010, de 13.05.

II. O DIREITO.

Resulta do antecedente relato que a Autora, A........., requereu, no TAC de Lisboa, a suspensão de eficácia dos actos de AIM e de fixação dos PVP dos medicamentos compostos pela substância activa Candesartan concedidos à contra interessada pelo INFARMED para o que alegou ser titular da Patente 97451 e do correlativo CCP 15 referentes à mencionada substância, que se encontravam em vigor, o que lhe garantia o direito de explorar comercialmente, em exclusivo, aquele produto. Deste modo, a imediata execução dos actos suspendendos violaria o seu direito e colocá-la-ia perante uma situação de facto consumado o que não só retiraria utilidade à decisão a proferir na acção principal como lhe traria prejuízos de difícil reparação.

Providências que, tendo sido indeferidas no TAC, foram, em parte, decretadas pelo TCA Sul.

Todavia, após a prolação dessa decisão, o INFAMED requereu, ao abrigo do no art.º 124.º/1 do CPTA, a sua revogação alegando que, atenta a publicação da Lei 62/2011, de 12/12, as circunstâncias inicialmente existentes se tinham alterado e que dessa alteração decorria a impossibilidade da suspensão decretada se poder manter.

Sem sucesso já que o aresto sub specie entendeu que a entrada em vigor daquela Lei não era, por si só, susceptível de alterar a avaliação do requisito do fumus boni iuris previsto no artigo 120.°/1/b) do CPTA tanto mais quanto era certo que, atenta a possibilidade das normas do citado diploma poderem vir a ser julgadas inconstitucionais, a jurisprudência do STA se vinha pronunciando no sentido daquele requisito se verificar. Daí que tivesse concluído pela inexistência de condições para, nos termos do art.º 124.° do CPTA, se revogar a decretada providência.

A presente revista dirige-se contra este Acórdão, pugnando pela revogação da suspensão de eficácia dos actos ora em causa.

O «thema decidendum» deste recurso incide, assim, sobre um único problema – o de saber se a aparição da Lei n.º 62/2011 constitui uma «alteração das circunstâncias inicialmente existentes» para os fins previstos no art. 124º, n.º 1, do CPTA.

Trata-se de questão que, recentemente, foi apreciada e decidida neste Tribunal, em Acórdão que o ora Relator subscreveu – Acórdão de 4/04/2013 (proc. n.º 1422/12) – pelo que, nada havendo a acrescentar ao que então foi dito, nos limitaremos a acompanhar os fundamentos e a decisão nele proferida.

Escreveu-se nesse Aresto:

“2. Vejamos então se tal preceito, no caso, é aplicável.

De acordo com o disposto no art. 124.º, n.º 1, do CPTA «A decisão tomada no sentido de adoptar ou recusar a adopção de providências cautelares pode ser revogada, alterada ou substituída na pendência da causa principal, por iniciativa do próprio tribunal ou a requerimento de qualquer dos interessados ou do Ministério Público, quando tenha sido esse o requerente, com fundamento na alteração das circunstâncias inicialmente existentes.»

A chave da resolução do problema encontra-se, essencialmente, na expressão alteração das circunstâncias contida na parte final do preceito. O acórdão sub judicio, embora com dúvidas, concluiu que a referida alteração se reporta, apenas, a alteração factual, não abrangendo a alteração da lei. Sobre o assunto disse o seguinte:

«Para Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Cadilha, tal norma - contendo uma solução inovadora, não prevista na lei processual civil - veio permitir que a revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar deferida possa ter lugar quando os novos dados trazidos ao processo determinem, no juiz, uma convicção diferente quanto ao preenchimento e conjugação entre si dos critérios enunciados no artigo 120.°, seja do ponto de vista da existência do “periculum in mora” ou do ‘fumus boni iuris” [ou “fumus non malus iuris”], seja do ponto de vista da aplicação do princípio da proporcionalidade na ponderação dos vários interesses em presença, seja do ponto de vista da identificação da solução que, de entre as várias possíveis, se apresenta como a menos gravosa [cfr. Comentário ao CPTA, 3° edição, 2010, a págs. 838]. Assim, a “alteração das circunstâncias inicialmente existentes” a que alude o n.° 1 do artigo 124° do CPTA, enquanto pressuposto da revogação, alteração ou substituição duma providência cautelar deferida, inculca a ideia de que se há de tratar duma alteração no plano dos factos - pese embora a letra da lei não ser totalmente esclarecedora - a justificar uma mudança na convicção do juiz de tal maneira relevante que o leve a questionar se, face a essa alteração, se mantêm os pressupostos de que dependeu a atribuição da providência oportunamente decretada, na exacta medida em que o “periculum in mora” e o “fumus boni iuris” [ou o “fumus non malus iuris”] se traduzem sempre em factos concretos que o requerente da providência deve obrigatoriamente alegar para poder obter uma decisão judicial favorável [cfr. artigo 120°, n°1, alíneas b) e c) do CPTA]».

Entendemos que o acórdão recorrido, quanto a este ponto, não pode manter-se.

Em primeiro lugar, importa constatar que o objectivo desta inovadora norma foi o de adequar os contornos da providência cautelar à realidade de cada momento, às suas particularidades, de modo a melhor conformar os interesses em confronto com o decorrer do tempo. E esse desiderato consegue-se melhor com uma leitura abrangente da norma.

Em segundo lugar, a lei não distingue. Ao utilizar a expressão alteração das circunstâncias o legislador, conhecedor das diferenças conceptuais e práticas entre matéria de facto e matéria de direito, não deixou de servir-se de uma expressão que abarcava as duas e não excluía nenhuma. Se apenas pretendesse incluir a alteração da realidade factual tê-lo-ia dito, seguramente. É que, não pode olvidar-se, «Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados» (art. 9º, n.º 3, do CC).

Finalmente, ao permitir que a alteração da providência possa ser produzida por iniciativa do tribunal, do Juiz, o legislador teve em vista, fundamentalmente, as alterações objectivas das circunstâncias (provenientes de alterações da lei ou da jurisprudência) e não as alterações subjectivas que, antes de tudo, são próprias das partes. Portanto, conclui-se que a entrada em vigor de uma nova lei (ainda que interpretativa) se inclui na alteração das circunstâncias referida na parte final do art. 124º, n.º 1, do CPTA.

Isto bastaria. Só que, para além disto, tem de ter-se em conta o disposto no n.º 3 do art. 124.º - que pode trazer-nos uma nova perspectiva sobre o assunto – segundo o qual uma das circunstâncias a que deve atender-se para reponderar o resultado da providência é a prolação da decisão final do processo principal. Importa verificar que essa circunstância é meramente exemplificativa, como resulta do advérbio nomeadamente ali inserto. O que significa que outras poderá haver (para lá da eclosão de uma nova lei). E uma delas é seguramente a figurada nos autos, a emissão do acórdão do STA, em formação alargada da Secção de Contencioso Administrativo (art. 148º do CPTA, com publicação na 1.ª série do DR), no âmbito de recurso de revista, e em sede de acção administrativa especial (adiante identificado e sumariado), que apreciou justamente a mesma questão que nestes autos está em discussão no processo principal.

Ora, não faria qualquer sentido que a decisão final, em primeira instância, do processo principal constituísse fundamento para rever a providência e o acórdão final do STA transitado em julgado (Trata-se de lapso, pois aquele Aresto ainda não transitou.) (com uma declaração de voto, apenas), nas circunstâncias apontadas, que apreciasse as mesmíssimas questões – embora noutro processo – não pudesse ser considerado para o mesmo efeito. Quando a sua doutrina, muito provavelmente, irá ser seguida no momento da decisão da acção principal.

Observe-se que o julgamento em formação alargada visou precisamente conseguir uniformizar a jurisprudência do mais alto tribunal da jurisdição administrativa sobre o assunto, o objectivo primeiro do referido preceito e, desse modo, conseguir a adesão dos restantes tribunais. Não sendo hoje a jurisprudência uma fonte de direito (art. 2º do CC), a emissão (e posterior ponderação) do conteúdo decisório do citado aresto consubstancia uma alteração das circunstâncias que se situa no plano do direito (no seu conteúdo impositivo) cabendo, igualmente, na previsão do n.º 1 do art. 24º do CPTA.

3. Passemos ao ponto seguinte.

Quanto a este ponto, o que de resto é assinalado no aresto de admissão da revista, “este STA, em formação alargada da Secção de Contencioso Administrativo, no âmbito de recurso de revista, e em sede de acção administrativa especial incidente sobre a matéria aqui em causa (Proc. 771/12), o Ac. de 09.01.2013, no qual este Supremo Tribunal decidiu pela improcedência da referida acção, concluindo e sumariando nos seguintes termos:

«1. Já antes da Lei nº 62/2011, de 12/12, devia ter-se por manifesta, em face das atribuições do INFARMED e do tipo legal das AIM’s de medicamentos, a inviabilidade da acção em que se impugnasse uma autorização para introdução no mercado com base na ideia de que ela desconsiderava um direito de propriedade industrial.

2. Essa inviabilidade era transponível, mutatis mutandis, para a impugnação do estabelecimento de PVP dos medicamentos, da competência da Direcção Geral das Actividades Económicas.

3. Essa solução tornou-se mais clara com a emergência daquela Lei 62/2011, cujo art.º 9, n.º 1 atribuiu, expressamente, efeito interpretativo a preceitos que deveras o são, por natureza.

4. Nem as AIM’s privam os titulares das patentes dos seus direitos de propriedade industrial, nem a dita lei enferma de inconstitucionalidade por suposta retroactividade ofensiva de direitos relacionados com aquelas patentes.

5. Assim, é de confirmar acórdão que julgou improcedente acção em que se impugna a AIM e a fixação de PVP de medicamentos, por desconsideração de patente».

O assim decidido, em formação alargada deste STA, afasta definitivamente o fumus boni iuris, pelo que claudica um dos pressupostos da concessão da providência previsto na alínea b) do art. 120º do CPTA, sendo que eles são de verificação cumulativa.

Procede, pois, inteiramente a presente revista (No mesmo sentido decidiu o Acórdão deste STA de 4 de Abril de 2013 (proc. 1483/12).).

Nos termos e com os fundamentos expostos, os Juízes que compõem este Tribunal acordam em conceder provimento ao recurso, revogando a decisão que suspendeu a eficácia dos actos de AIM relativos aos medicamentos genéricos aqui em causa.

Custas a cargo da recorrida.

Lisboa, 30 de Abril de 2013. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Rosendo Dias José – Alberto Augusto Andrade de Oliveira.