Quem foi o relator do acórdão 8928/11.6TBOER.L2-1?

O relator foi Manuel Ribeiro Marques, no Tribunal da Relação de Lisboa.

Quando foi proferido o acórdão 8928/11.6TBOER.L2-1?

O acórdão foi proferido em 22 de setembro de 2015.

8928/11.6TBOER.L2-1

Sumário

1. A certeza e confiabilidade do exame pericial de ADN somente se obtém se for realizado dentro dos parâmetros e condições internacionalmente exigidos. 2. A circunstância da Síria não ser parte na Convenção de Haia sobre a Obtenção de Prova no Estrangeiro e a notória situação de guerra e instabilidade existentes naquele país - com os inerentes condicionamentos físicos e práticos conducentes à realização daquele exame e às dúvidas que a partir daí se instalariam quanto à técnica e material utilizado, ao preenchimento dos critérios internacionais de qualidade por parte do laboratório responsável e às credenciais e aptidão do perito -, tornariam imprestável a prova técnica que eventualmente se viesse a produzir. 3. Tendo em conta que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, manifesto é que aquele que culposamente impede a realização desses exames está a preencher a previsão do nº 2 do art.º 344º. 4. Não tendo o réu/pretenso progenitor concretizado a impossibilidade de sair da Síria por motivos profissionais e familiares, que, de resto, não demonstrou, e tendo-se apurado que o invocado “conflito bélico em curso” naquele país não o impediu de se deslocar a Portugal para emitir a procuração junta com a contestação, considera-se que o sacrifício pessoal do réu em deslocar-se a Portugal não seria neste contexto arbitrário ou gratuito, sendo proporcional à vantagem para a descoberta do verdade biológica, máxime face ao direito do autor ao conhecimento das suas origens genéticas. 5.A recusa consciente do réu de sujeição a exames no nosso país não foi justificada, sendo de considerar culposa, o que legitima a inversão do ónus da prova, nos termos do art. 344º, n.º 2, do CC. (Sumário elaborado pelo Relator)

Texto

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa: I-RELATÓRIO: I. FS, intentou a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra PA, pedindo que seja declarado que é filho do réu. Alegou, em suma, que nasceu a 15 de Novembro de 1990, na constância do casamento de sua mãe com JR; que a presumida paternidade foi impugnada por este último, tendo, por sentença transitada em julgado, sido declarado que aquele não é o seu pai biológico; que, como reconheceu nesse processo, a sua mãe admitiu que manteve relações de cópula completa com o ora Réu PA durante os 180 dias dos 300 que antecederam o nascimento do autor; que o réu tem consciência de que o A. é seu filho, pois em diversas ocasiões e ao longo dos últimos anos enviou dinheiro á mãe; e que o A. sofre da doença denominada “B- Thalassemia”, a qual é hereditária, tendo ficado provado que a sua mãe não é portadora dessa doença. O réu contestou, alegando, em síntese, que conheceu a mãe do A., pois a mesma trabalhou para a sociedade “C., Lda”, da qual era um dos sócios; que é falso que tenha mantido relações de cópula completa com a mãe do A. e muito menos durante os 180 dias que antecederam o nascimento do A.; e que tinha um bom relacionamento profissional com a mãe do A., chegando a emprestar-lhe dinheiro para pagamento das prestações da casa. O Autor replicou, alegando, que sofre da doença “B-Thalassemia”, a qual é hereditária e que tal doença tem origem nos Países do Golfo Pérsico, o que constitui mais um forte indício de que o A. é filho do R. Conclui requerendo que o R. se submeta à efectivação do teste de ADN. Foi proferido despacho saneador, organizados os factos assentes e a base instrutória. Pelo despacho de fls. 88 foi ordenada a realização de exames de ADN ao réu para determinar se é o pai do autor. Ouvidas as partes sobre a forma de realização desse exame, veio o autor requerer que o mesmo seja realizado em Portugal, no INML, e, caso tal não seja possível, uma vez que não existe representação diplomática portuguesa na Síria, e sendo os assuntos deste país acompanhados pela Embaixada de Portugal em Nicósia, requer em alternativa que seja aí realizada a recolha do material biológico. Refere ainda que o réu é uma pessoa muito influente na Síria, sendo o seu irmão o actual cônsul honorário de Portugal em Alepo. De sua vez, o réu veio dizer que tem a sua residência na Síria e, por motivos profissionais, familiares e do conflito bélico em curso, não tem qualquer possibilidades de sair da Síria; que os dois consulados Portugueses na Síria foram encerrados por força do estado de guerra; e que apenas aceita que a perícia seja realizada no seu país e por ordem de um tribunal judicial Sírio. Seguidamente foi proferido despacho com o seguinte teor: “Fls. 103 e 107: Uma vez que o R. não aceita, ou não pode, deslocar-se a Portugal, e que a Síria não é parte na Convenção de Haia de 18 de Março de 1970 (aprovada pelo DL 764/74, de 30-XII), não se mostra possível a recolha de material biológico (quer no I.N.M.L., quer através das competentes autoridades judiciárias sírias). A recolha de material biológico do R. através da Embaixada de Portugal em Nicósia não tem cabimento legal – não se mostrando viável, quer pelo estado de guerra (praticamente notório) em que se encontra a Síria, quer pela relação de parentesco alegada (a fls. 103), a sua recolha através do Cônsul Honorário de Portugal em Alepo. Assim, mostra-se inviabilizada a realização do exame determinado a fls. 88. Notifique.” Após foi designada data para a realização do julgamento. Realizado este, por despacho exarado na acta de julgamento (datado de 12/07/2013), respondeu-se à matéria constante da base instrutória. Posteriormente, a Sra. Juíza proferiu o seguinte despacho (datado de 9/10/2013) a reabrir a audiência de julgamento, a fim de ser inquirida MS (progenitora do autor). Pelo requerimento de fls. 140/143 o réu arguiu a nulidade desse despacho, o que foi indeferido pelo despacho de fls. 160/161. O Réu juntou exames clínicos a fim de tentar demonstrar não ser portador da doença “B-Thalassemia”. O Autor impugnou tais exames. Reaberta a audiência de julgamento, o tribunal inquiriu a progenitora do autor. Após foi proferida sentença, na qual se fixaram os factos provados e respectiva fundamentação, tendo-se concluído na mesma pela procedência do pedido, tendo o autor sido declarado filho do réu. O réu interpôs recurso dessa sentença, tendo por acórdão desta Relação sido revogada a decisão proferida dia 9/10/2013 que ordenou a reabertura da audiência de julgamento e anulado todo o processado posterior, incluindo a sentença. Baixados os autos à 1ª instância, foi então proferida nova sentença, na qual se julgou a acção procedente e, em consequência, declarou-se que FS é filho biológico de PA, ordenando-se o correspondente averbamento no assento de nascimento do Autor. Inconformado, o réu interpôs o presente recurso de apelação, cujas alegações terminou com a formulação das seguintes conclusões: 1 - A sentença recorrida é nula nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d), do n.º 1 do art.º 615° do NCPC (anterior artigo 668.° do CPC) porque o Tribunal a quo pronunciou-se considerando que foi dado como provado; 2 - Ao conhecer questões que não foram colocadas pelas partes, o Douto Tribunal a quo cometeu um excesso de pronúncia, violando o disposto no n.º 2 do art. 608.° do NCPC (anterior n.º 2 do art. 660.° do CPC e tornando nula a sentença; 3- A Douta Sentença recorrida, viola a lei substantiva e baseou-se em errada apreciação da prova produzida em sede de audiência de julgamento e na consequente errada decisão sobre a matéria de facto e aplicação do direito à mesma; 4 - O Tribunal a quo julgou incorrectamente a matéria de facto constante do ponto 4 da matéria dada como provada na sentença ora recorrida (parcialmente correspondente ao artigo 1º da base instrutória); 5 - Perante os meios de prova carreados para o processo, os factos constantes do referido ponto 4 tem forçosamente que ser julgados como NÃO PROVADOS; 6 - A testemunha RM limitou-se a referir que MS lhe tinha contado ter tido um relacionamento extraconjugal com o ora Recorrente e que tinha suspeitas de que o Recorrido na presente acção, não era filho do seu marido JR; 7 - A testemunha não especificou em que se traduziu essa relação extra conjugal; 8 - A testemunha não indicou se foram praticados actos sexuais; 9 - A testemunha não indicou que tipo de actos sexuais foram praticados; 10 - A testemunha não indicou que existiram relações sexuais de cópula completa; e 11 - A testemunha não indicou em que datas ocorreram relações sexuais; 12 - A testemunha indicou ainda que teve conhecimento deste facto numa altura em que a mãe do Recorrido já não vivia maritalmente com o Senhor JR; 13 - A testemunha indicou não ter ideia de quanto tempo durou a alegada relação extraconjugal; 14 - A testemunha informou desconhecer em que período a mesma decorreu; 15 - A testemunha nunca conheceu o Recorrente; 16 - O depoimento da testemunha é um testemunho indirecto; 17 - O depoimento da testemunha não é um testemunho apto a provar que o Recorrente teve relações sexuais com a mãe do Recorrido durante o período legal de concepção; 18 - Nem a provar que as mesmas, a terem existido, o foram em regime de exclusividade; 19 - O testemunho de RM não permite provar que o Réu e ora Recorrente é o pai biológico do Autor; 20 - A Sentença recorrida padece de erro na apreciação da prova produzida em sede de julgamento, tendo sido incorrectamente julgados o concreto ponto 4 da matéria de facto dada como assente na sentença recorrida (parcialmente correspondente ao artigo 1º da base instrutória), sendo que, no entender do ora Recorrente, a correta decisão a proferir sobre a questão de facto impugnadas é a seguinte: Art. 1º da BI (facto 4 da sentença) - NÃO PROVADO que MS manteve relações de cópula com o ora R. PA entre 19 de Janeiro e 19 de Maio de 1990; 21 - Nesta medida, a prova produzida e dada como assente pelo Tribunal a quo nos autos é insuficiente para determinar a procedência da presente acção, impondo-se outro julgamento da matéria de direito; 22 - Não se logrou provar nos autos, que MS teve relações sexuais de cópula completa com o Recorrente durante o período legal de concepção; 23 - Não operando por isso a presunção de paternidade constante do artigo 1871º, nº 1, alínea e) do Código Civil; 24 - Estando o Tribunal a quo obrigado a aplicar a regra constante do artigo 414º do NCPC (anterior artigo 516º do CPC) que estabelece que, em caso de dúvida sobre a realidade de um facto, ela se terá de ser resolvida contra a parte à qual o facto aproveita (ou seja contra o Recorrido) ; 25 - A presente acção de investigação da paternidade deveria ter sido julgada pelo Douto Tribunal a quo como improcedente, por não provada e o ora Recorrente absolvido do pedido; 26 - O Recorrente não se recusou a efectuar exames de ADN; 27 - O Recorrente vive na Síria, país assolado pela guerra, não lhe sendo permitido deslocar-se a Portugal; 28 - O Recorrente disponibilizou-se a realizar testes de ADN na Síria (Pais onde reside e onde foi regularmente citado para a presente acção); 29 - No caso de o Tribunal considerar o teste de ADN imprescindível para a decisão da presente acção judicial, o Tribunal a quo não esgotou todas as vias possíveis à sua realização; 30 - O Tribunal a quo - como forma de contornar a impossibilidade do ora Recorrente se deslocar a Portugal para a realização do referido teste de ADN - deveria ter solicitado aos Tribunais Sírios (através de expedição de carta rogatória), a realização desse teste na Síria em instituição credenciada indicada pelo Tribunal; 31 - O facto de a Síria não ser parte da referida Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial concluída em Haia aos 18 de Março de 1970 (aprovada pelo DL n.º 764/74, de 30/12), não obsta à expedição de carta rogatória para que a recolha de material biológico seja efectuada na Síria e o teste de ADN realizado em instituição credenciada indicada pelo próprio Tribunal Sírio; 32 - Razão pela qual o Douto tribunal a quo não deveria ter declarado, como fez, a realização do exame de ADN impossível; 33 - A não realização do teste de ADN não se deveu a facto ou acção culposa do ora Recorrente; 34 - Mas à inacção do Douto Tribunal a quo que não cuidou de ordenar a emissão de carta rogatória para recolha do material biológico do Recorrente e realização do teste de ADN na Síria, em instituição credenciada a indicar pelo Tribunal Sírio; 35 - Não estando reunidos no presente processo os pressupostos da inversão do ónus da prova constantes do n.º 2 do artigo 344° do Código Civil; 36 - O facto de ter ficado provado nos autos que o Recorrido sofre da doença hereditária "Beta-Thalassemia' - não sendo sua mãe portadora desta doença, não é um facto que constitua prova bastante para considerar que o A. e ora Recorrido é filho biológico do Recorrente; 37 - O Recorrente, à semelhança do que sucede com a mãe do Recorrido, não padece de doença hereditária "Beta-Thalassemia" conforme relatório médico junto a fls. dos autos; 38 - Pelo que a presente acção tem que ser necessariamente julgada improcedente, por não provada e, em consequência, o ora Recorrente ser absolvido do pedido; 39 - A sentença recorrida viola o disposto nos artigos 1871°, n.º l e n.º 2, 342° e 346° do Código Civil, bem como o artigo 414° do NCPC (anterior artigo 516° do CPC); 40 - Não se aplicando no presente caso a presunção constante da alínea e) do nº 1 do artigo 1871° do Código Civil, porque o A. e ora Recorrido não logrou fazer prova da ocorrência de relações sexuais entre a sua mãe e o ora Recorrente no período da concepção; 41 - Não subsistindo quaisquer dúvidas de que a Mma Juíza a quo errou tanto no julgamento da matéria de facto como na aplicação do direito, pelo urge revogar a Douta Sentença recorrida; 42- Devendo ser proferido Acórdão a julgar a acção improcedente por não provada e a absolver o Recorrente do pedido, por força do disposto nos referidos normativos. Termina pedindo seja dado provimento ao recurso e em consequência seja a acção julgada improcedente, com a absolvição do réu do pedido; e caso assim se não entenda, seja revogada a decisão da 1ª instância e seja ordenada a baixa dos autos para a emissão de carta rogatória para a realização do teste de ADN na Síria, em instituição credenciada a indicar pelo tribunal sírio. Não foram apresentadas contra-alegações. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir. * II. Na sentença foram considerados provados os seguintes factos: 1 - FS nasceu em Lisboa a 15 de Novembro de 1990; 2- O Autor foi registado como filho de MS e de JR; 3- Por sentença de 07 de Julho de 2008 (processo n" 8274/04; do 4° Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Oeiras) foi declarado que o ora A. não era filho de JR. 4- MS manteve relações de cópula completa com o Réu PA; 5- O réu enviou, por diversas ocasiões, dinheiro a MS; 7- O Autor sofre da doença hereditária "Beta-Thalassemia", não sendo a sua mãe portadora da mesma; 8- O Réu conheceu a mãe do Autor quando esta trabalhou na "C., Lda" . *** III. As questões a decidir resumem-se, essencialmente, a saber: - se a sentença é nula por excesso de pronúncia; - se é caso de alterar a matéria de facto fixada em 1ª instância; - se é caso de revogar a sentença recorrida; ou - se deverá ordenar-se a expedição de carta rogatória ao tribunais sírios para a realização de teste de ADN na Síria, em instituição credenciada. * IV. Do mérito da apelação: Da arguida nulidade da sentença: Nas suas conclusões diz o apelante que a sentença recorrida é nula nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d), do n.º 1 do art.º 615° do NCPC (anterior artigo 668.° do CPC) porque o Tribunal a quo cometeu um excesso de pronúncia (conclusões 1ª e 2ª). No corpo das alegações especifica o seu raciocínio dizendo que o facto considerado provado sob o ponto n.º 4 da sentença mostra-se incorrectamente transcrito, pois que na matéria considerada provada a fls. 127/129 não consta a expressão “completa”. Assiste, em essência, razão ao recorrente. Na sequência do anterior acórdão desta Relação por nós proferido, foi revogada a decisão datada de 9/10/2013 que ordenou a reabertura da audiência de julgamento, anulando-se todo o processado posterior, incluindo a sentença. Consequentemente, os factos a ter em conta nos autos são os considerados provados no despacho de fls. 128. Nesse despacho, em resposta ao art. 1º da base instrutória, considerou-se provado que MS manteve relações de cópula com o réu PA. Deste modo, é caso de alterar o facto descrito na sentença sob o ponto 4, no sentido de apenas se encontrar provado em 1ª instância aquele facto. Refira-se, por último que a incorrecção plasmada na sentença quanto à transcrição daquele facto não consubstancia uma nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, mas sim um mero erro de transcrição, que importa corrigir. Da impugnação da matéria de facto: Na apelação o réu/apelante impugnou a matéria de facto, sustentando que o facto provado sob o ponto n.º 4 deve ser considerado não provado. Fundamenta a sua impugnação no depoimento da testemunha RM, sustentando que esta se limitou a referir que MS lhe tinha contado ter tido um relacionamento extraconjugal com o ora recorrente, que nem sequer conhece, e que tinha suspeitas de que o recorrido na presente acção, não era filho do seu marido JR, não tendo especificado em que se traduziu essa relação extra-conjugal, não indicou se foram praticados actos sexuais e de que tipo, nem se existiram relações sexuais de cópula completa e em que datas ocorreu tal relacionamento. Conclui que esse depoimento é um testemunho indirecto, não sendo apto a provar que o Recorrente teve relações sexuais com a mãe do Recorrido durante o período legal de concepção. Vejamos. Como decorre da fundamentação exarada em 1ª instância (vide despacho de fls. 128/129) o facto n.º 4 descrito na sentença (após a rectificação supra mencionada) baseou-se nos “depoimentos credíveis de RM e de MA, os quais referiram que a mãe do autor trabalhou numa empresa do réu”. Ouvida toda prova gravada produzida até à prolação daquele despacho verifica-se que a testemunha RM (conheceu a mãe do autor já após o nascimento deste, quando ambos trabalhavam num laboratório farmacêutico) não revelou conhecimento pessoal e ou directo do relacionamento sexual entre o réu e a progenitora do autor, como expressamente reconheceu, tendo-se limitado a referir ao tribunal que aquela, em tom de desabafo, contou-lhe, numa altura em que já não vivia com o seu marido (e resulta da sentença junta a fls. 16 a 24 que o divórcio de ambos foi decretado no dia 26/10/1993), que manteve relações sexuais com o ora réu, tendo então engravidado, nascendo dessa gravidez o autor. De sua vez a testemunha MA (advogado; amigo do réu, que conhece há mais de 30 anos) declarou achar estranho que tivesse havido um relacionamento sexual entre o réu e a mãe do autor e que aquele tinha uma vida feliz com a respectiva mulher, de nacionalidade alemã. A prova assim produzida é manifestamente insuficiente para por si só considerar provada a existência do relacionamento sexual entre a progenitora do autor e o réu. Num quadro com estes contornos poderia justificar-se que a Relação determinasse a produção de outros meios de prova, nomeadamente a tomada de declarações à progenitora do autor. Porém, o Tribunal da Relação só pode ordenar, em caso de dúvida sobre a prova realizada relativamente a factos controvertidos, a produção de novos meios de prova - cfr. art. 662º, n.º 2, al. b). Assim, o uso deste poder por parte da Relação está dependente da iniciativa da parte interessada veiculada pelo modo previsto no art. 640º do CPC, isto é, do exercício por uma das partes do direito de impugnação da decisão da matéria de facto relativamente a um determinado facto e que serve para delimitar o objecto do recurso. Acontece que o autor/apelado não impugnou a decisão sobre a matéria de facto, no que toca à resposta restritiva à matéria do art. 1º da base instrutória (nesse artigo perguntava-se se a mãe do autor manteve relações de cópula completa com o ora réu entre 19/01 e 19/05/1990, tendo o tribunal de 1ª instância respondido que a mãe do autor manteve relações de cópula com o réu), o que poderia ter feito nas contra-alegações, nos termos dos arts. 640º, n.º 3, e 636º, n.º 2, do CPC. Consequentemente, ainda que esta Relação ordenasse a produção de novos elementos de prova, nunca poderia dar como provados mais factos que os considerados em 1ª instância, sob pena de extravasar o objecto do recurso, o qual, no que respeita à impugnação da matéria de facto, se restringe à questão de saber se a prova produzida permite concluir no sentido de ter sido demonstrado o facto assente em 1ª instância: ter MS mantido relações de cópula com o réu PA. E, como vimos, a resposta não pode deixar de ser negativa, pois que a prova produzida é manifestamente insuficiente para se concluir no sentido propugnado em 1ª instância. Concluindo: Valorando a prova produzida considera-se não provado o facto elencado na sentença sob o n.º 4 (após correcção da sua redacção nos termos supra referenciados). * Da questão de fundo: Na sentença recorrida a acção foi considerada procedente por se ter considerado verificar-se uma situação de inversão do ónus da prova, o que conduziu à consideração como assente do facto alegado no art. 7º da p.i. e plasmado no art. 1º da base instrutória, isto é, que a progenitora do autor manteve relações de cópula completa com o ora réu durante os 180 dias dos 300 que antecederam o nascimento do autor. Assim, a questão posta na apelação prende-se com a eventual aplicação ao caso da regra da inversão do ónus da prova do nº 2 do art.º 344º do C. Civil. Nesse normativo determina-se que quando a parte tiver tornado culposamente impossível a prova ao onerado, há a inversão do ónus da prova. Como supra se deixou expresso, a prova produzida é manifestamente insuficiente para por si só considerar sequer provada a existência do relacionamento sexual entre a progenitora do autor e o réu. Neste contexto assumia particular importância a realização de exames de ADN para determinação ou exclusão da paternidade, tanto mais que na p.i. o autor alegou expressamente que é filho do réu, em resultado do relacionamento sexual havido entre aquele e a sua mãe (arts. 7º e 8º), sendo que com a realização daqueles testes é possível fazer prova directa da paternidade. Vejamos então a situação concretamente ocorrida nos autos. O autor requereu a realização de exames de ADN ao réu a efectuar em laboratórios devidamente certificados para o efeito, em Portugal ou num outro país da Europa Ocidental (fls. 79). O réu respondeu dizendo que não existem elementos de conexão com outros ordenamentos jurídicos; que os exames apenas devem ser ordenados caso se venha a provar o quesito 1º da base instrutória; que mesmo que tenha de se submeter a exames de ADN, os mesmos devem ser realizados no seu país, isto é, na Síria, onde existem laboratórios devidamente certificados para o efeito; e que por motivos profissionais e familiares não tem possibilidade de sair do seu país (fls. 84/85). Pelo despacho de fls. 88, datado de 13/10/2012, foi admitida a realização de exames de ADN ao réu e solicitado ao I.N.M.L. que informasse dos procedimentos a adoptar para a realização do exame, residindo o réu na Síria. Foi ainda solicitado ao Gabinete de Direito Comparado da PGR que informasse se a Síria era parte na Convenção de Haia Sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro (aprovada pelo DL 764/74, de 30/12), tendo aquele respondido que a Síria não é parte na dita Convenção. De sua vez, o I.N.M.L. informou que as colheitas de material biológico podem ser efectuadas no estrangeiro através do Consulado ou Embaixada de Portugal e posteriormente remetidas a este Serviço (fls. 97). Notificadas as partes para se pronunciarem sobre a forma de realização do exame de A.D.N., veio o autor reiterar que o exame seja realizado em Portugal, mas como não existe representação diplomática de Portugal na Síria, sendo os assuntos deste país acompanhados pela Embaixada de Portugal em Nicósia, solicitou em alternativa que seja aí realizada a colheita do material biológico. Informou ainda que o actual cônsul honorário de Portugal em Alepo, local de residência do réu, é um irmão deste, estando assim afastada qualquer possibilidade de recolha do material biológico na Síria, por não estarem asseguradas as garantias de independência, rigor e transparência. O réu veio dizer que por motivos familiares, profissionais e do conflito bélico em curso, não tem possibilidades de sair da Síria; que os dois consulados de Portugal na Síria estão encerrados por força do estado de guerra e que não existem elementos de conexão do processo com outros ordenamentos jurídicos, nomeadamente com o Chipre. Termina dizendo que, caso tenha de ser submetido a exames de ADN, apenas aceita que a perícia seja realizada no seu país, ou seja, na Síria e por ordem de um tribunal judicial Sírio. Após foi proferido despacho com o seguinte teor: “Fls. 103 e 107: Uma vez que o R. não aceita, ou não pode, deslocar-se a Portugal, e que a Síria não é parte na Convenção de Haia de 18 de Março de 1970 (aprovada pelo DL 764/74, de 30-XII), não se mostra possível a recolha de material biológico (quer no I.N.M.L., quer através das competentes autoridades judiciárias sírias). A recolha de material biológico do R. através da Embaixada de Portugal em Nicósia não tem cabimento legal – não se mostrando viável, quer pelo estado de guerra (praticamente notório) em que se encontra a Síria, quer pela relação de parentesco alegada (a fls. 103), a sua recolha através do Cônsul Honorário de Portugal em Alepo. Assim, mostra-se inviabilizada a realização do exame determinado a fls. 88. Notifique.” No despacho em referência nada se decidiu sobre a culpabilidade do réu na impossibilidade de realização do exame de ADN. Porém, na sentença entendeu-se, em essência, que: “(…) o Autor, propôs-se provar directamente a paternidade biológica e invocou; a ocorrência de relações sexuais entre sua mãe e o Réu no período legal de concepção, tendo para isso requerido a realização de exames hematológicos, os quais não foram realizados por o Réu se encontrar a residir na Síria e entender que apenas aí os deve fazer e por ordem de Tribunal Sírio, sendo que a Síria não faz parte da Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial. Ora, este facto biológico da procriação pode facilmente ser provado por métodos científicos, designadamente pelos referidos exames hematológicos, ou seja, testes de ADN, os quais têm uma fiabilidade próxima da certeza - probabilidades bioestatisticas superiores a 99,5%. E, o Autor solicitou que o tribunal ordenasse a sujeição do pretenso pai a tais exames. O Réu entende que apenas tem de ser submetido a exames de ADN na Síria e por ordem de tribunal Sírio, cfr. fls. 107 e 108; Por despacho proferido nos autos tal ordem foi negada e bem, por falta de fundamento legal, já que o Réu não aceita deslocar-se a Portugal e a Síria não fazer parte da Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial, concluída em Haia aos 18 de Março de 1970 (aprovada pelo DL 764/74, de 30/12), cfr. Fls. 91 a 96. Efectivamente a jurisprudência e doutrina maioritárias têm entendido que “a recusa é ilegítima porque viola o dever de colaboração das partes, já que a realização do exame hematológico é um acto necessário à descoberta da verdade e não se trata de uma acto vexatório, humilhante ou causador de grave dano (art. 519~3 do CPC); mas a coacção da parte a submeter-se ao exame é ilícita porque viola a sua integridade física e é atentória da sua dignidade", cfr. citação no Ac. do STJ de 23/02/2012, disponível em www.dgsi.pt. Continua o citado Acórdão, também ele citando, "Sendo ilegítima a recusa da submissão da parte a exame e não podendo o tribunal usar meios coercivos para a realização do exame, deve condenar a parte faltosa em multa, nos termos do art. 519°,n.º 2, lª parte do CPC. Resta aferir das consequências da recusa à luz do disposto na 2° parte do mesmo n° 2: se há lugar à inversão do ónus da prova nos termos do arfo 344º n° 2 ou simplesmente à sua livre valoração em termos de prova. O citado art. 344°, n" 2 estabelece que há inversão do ónus da prova quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado. (…) No caso, está em causa uma acção de reconhecimento de paternidade. O Réu e pretenso pai, não só se recusa a deslocar a Portugal a fim de efectuar os exames hematológicos, como também refere que apenas se submeterá àqueles no seu país caso tal ordem advenha de um Tribunal Sírio. Ora, esta posição do Réu configura uma verdadeira recusa em se submeter a exames hematológicos, inviabilizando, de todo, a possibilidade do Autor fazer prova da verdade biológica, sendo certo que teve possibilidade de efectuar os mencionados exames em Portugal, já que conforme se constata da procuração forense junta a fis.54, a mesma foi outorgada em Lisboa a 30/05/2012. Ora, não podendo o Tribunal ordenar a vinda do Réu a Portugal, nem podendo rogar à Síria a realização do exame de ADN atento aquele país não fazer parte da Convenção de Haia supra referida, fica o Autor inviabilizado de obter este meio de prova, cuja fiabilidade é próxima da certeza - probabilidades bioestatísticas superiores a 99,5%. (…) Assim sendo, terá de se considerar a conduta do Réu culposa, pois não só se recusa deslocar a Portugal, como peremptoriamente declara que apenas por ordem de um tribunal Sírio aceita submeter-se a exames hematológicos (o que, como supra referido, é legalmente inviável), como também não aceitou o depoimento prestado pela mãe do Autor. Posto isto, mais não me resta que determinar a inversão do ónus da prova, nos termos do disposto no art. 344°,2, do Código Civil.” É contra este entendimento que se insurge o réu/apelante, o qual contrapõe que: - Não se recusou a efectuar exames de ADN; - Vive na Síria, país assolado pela guerra, não lhe sendo permitido deslocar-se a Portugal; -Disponibilizou-se a realizar testes de ADN na Síria (País onde reside e onde foi regularmente citado para a presente acção); - O Tribunal a quo - como forma de contornar a impossibilidade do ora Recorrente se deslocar a Portugal para a realização do referido teste de ADN - deveria ter solicitado aos Tribunais Sírios (através de expedição de carta rogatória), a realização desse teste na Síria em instituição credenciada indicada pelo Tribunal; - O facto de a Síria não ser parte da referida Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial concluída em Haia aos 18 de Março de 1970 (aprovada pelo DL n.º 764/74, de 30/12), não obsta à expedição de carta rogatória para que a recolha de material biológico seja efectuada na Síria e o teste de ADN realizado em instituição credenciada indicada pelo próprio Tribunal Sírio; - A não realização do teste de ADN não se deveu a facto ou acção culposa do ora Recorrente, não estando reunidos no presente processo os pressupostos da inversão do ónus da prova constantes do n.º 2 do artigo 344° do Código Civil. Vejamos se assiste ou não razão ao apelante. O artigo 1801º do Código Civil prevê, como meio probatório, nas acções de investigação, o exame de sangue, não prescrevendo nem legitimando o uso da força para a sua execução, em caso de recusa, atenta a ofensa à integridade física da pessoa que representaria - só com o consentimento do R. o exame de sangue se efectua - Acórdão do TC n.º 616/98 de 21.10.98 (Cons. Artur Maurício). Prevê igualmente o recurso a outros métodos cientificamente comprovados. Ora, residindo o réu na Síria e não sendo este país parte na Convenção de Haia de 18 de Março de 1970 (aprovada pelo DL 764/74, de 30-XII), pelo despacho de fls. 110 considerou-se não se mostrar possível a recolha de material biológico através das competentes autoridades judiciárias sírias. Por outro lado, a eventual expedição, propugnada pelo apelante, de carta rogatória dirigida às autoridades Sírias conducente à realização nesse país dos exames de ADN sempre careceria de sentido. É que a certeza e confiabilidade do exame pericial de ADN somente se obtém se for realizado dentro dos parâmetros e condições internacionalmente exigidos. Ora, a circunstância da Síria não ser parte na Convenção de Haia sobre a Obtenção de Prova no Estrangeiro e a notória situação de guerra e instabilidade existentes na Síria, com os inerentes condicionamentos físicos e práticos conducentes à realização daquele exame e às dúvidas que a partir daí se instalariam quanto à técnica e material utilizado, ao preenchimento dos critérios internacionais de qualidade por parte do laboratório responsável e às credenciais e aptidão do perito, tornariam imprestável a prova técnica que eventualmente se viesse a produzir se a carta rogatória fosse cumprida. É neste contexto que importa valorar a posição assumida pelo réu, ao recusar-se a deslocar-se a Portugal para a recolha de material biológico, inviabilizando assim a realização do exame de ADN. Em causa está fundamentalmente o princípio da cooperação entre os intervenientes num processo (cf. art. 266.° do CPC Velho), o qual, no âmbito da instrução da causa, tem por corolário o "dever de cooperação para a descoberta da verdade", ínsito no art. 519.° do mesmo diploma legal). Dispunha esse normativo que: 1 - Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados. 2 - Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do artigo 344.º do Código Civil. 3 - A recusa é, porém, legítima se a obediência importar: a) Violação da integridade física ou moral das pessoas; b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações; c) Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no n.º 4. 4 - Deduzida escusa com fundamento na alínea c) do número anterior, é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado. Ora, a mera aplicação desta regra à produção de prova científica, como a ordenada nos autos, implica que as partes tenham a obrigação de se sujeitarem aos exames laboratoriais pertinentes, ou seja, devem prestar-se aos procedimentos que visem a recolha de sangue ou de outros produtos, como a saliva, cabelo ou unhas. Como salienta Lebre de Freitas (in Código de Processo Civil Anotado, vol. II, pág. 409), verifica-se o condicionalismo do art. 344º, n.º 2, do C. Civil, quando a conduta do recusante impossibilita a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir (exs.: artº 313º, nº 1 e artº 365º do), já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos. Se outra prova dos factos em causa não existir ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar à inversão do ónus da prova, que ficará a cargo da parte não cooperante. Também Lopes do Rego [“Comentários do Código de Processo Civil”, pág. 361.] refere que se o exame se configurar como absolutamente essencial à determinação da filiação biológica – implicando consequentemente a recusa do pretenso pai verdadeira impossibilidade de o autor fazer prova da invocada filiação biológica – deverá aplicar-se o preceituado no nº 2 do artº 334º, presumindo-se a paternidade. Ora, é notório o valor probatório, em acções de investigação de paternidade, dos exames de sangue ou outros menos invasivos, designadamente através da recolha do ADN colhido em saliva, cabelo ou unhas, cujos resultados - saliente-se - tanto podem ser favoráveis ao A. como ao R., pretenso progenitor. Presente no caso está o direito fundamental do autor ao conhecimento, e reconhecimento, da paternidade, seja por via do direito à sua integridade pessoal, ou especificamente à integridade moral, seja por via do direito à identidade pessoal e desenvolvimento da personalidade (arts. 16.º; 18.º; 25.º, n.º 1 e 26.º, todos da CRP), definido pelo direito ao conhecimento da identidade dos progenitores, que inclui o direito à identidade genética própria e, em consequência, ao conhecimento dos vínculos de filiação “no ponto em que a pessoa é condicionada na sua personalidade pelo factor genético” – cfr. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada, 4.ª edição, vol. I, pág. 462 e Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2005, I, 204-205. Como se refere no Acórdão do T. C. n.º 401/11 (acessível em www.tribunalconstitucional.pt), “a identidade pessoal consiste no conjunto de atributos e características que permitem individualizar cada pessoa na sociedade e que fazem com que cada indivíduo seja ele mesmo e não outro, diferente dos demais, isto é, “uma unidade individualizada que se diferencia de todas as outras pessoas por uma determinada vivência pessoal” (Jorge Miranda/Rui Medeiros, em “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, pág. 609, da 2.ª ed., da da Coimbra Editora). Este direito fundamental pode ser visto numa perspectiva estática – onde avultam a identificação genética, a identificação física, o nome e a imagem – e numa perspectiva dinâmica – onde interessa cuidar da verdade biográfica e da relação do indivíduo com a sociedade ao longo do tempo. A ascendência assume especial importância no itinerário biográfico, uma vez que ela revela a identidade daqueles que contribuíram biologicamente para a formação do novo ser. O conhecimento dos progenitores é um dado importante no processo de auto definição individual, pois essa informação permite ao indivíduo encontrar pontos de referência seguros de natureza genética, somática, afectiva ou fisiológica, revelando-lhe as origens do seu ser. É um dado importantíssimo na sua historicidade pessoal. Como expressivamente salienta Guilherme de Oliveira, «saber quem sou exige saber de onde venho» (em “Caducidade das acções de investigação”, ob. cit., pág. 51), podendo, por isso dizer-se que essa informação é um factor conformador da identidade própria, nuclearmente constitutivo da personalidade singular de cada indivíduo. Mas o estabelecimento jurídico dos vínculos da filiação, com todos os seus efeitos, conferindo ao indivíduo o estatuto inerente à qualidade de filho de determinadas pessoas, assume igualmente um papel relevante na caracterização individualizadora duma pessoa na vida em sociedade. A ascendência funciona aqui como um dos elementos identificadores de cada pessoa como indivíduo singular. Ser filho de é algo que nos distingue e caracteriza perante os outros, pelo que o direito à identidade pessoal também compreende o direito ao estabelecimento jurídico da maternidade e da paternidade. Por outro lado, o direito fundamental a constituir família consagrado no artigo 36.º, n.º 1, da Constituição, abrange a família natural, resultante do facto biológico da geração, o qual compreende um vector de sentido ascendente que reclama a predisposição e a disponibilização pelo ordenamento de meios jurídicos que permitam estabelecer o vínculo da filiação, com realce para o exercitável pelo filho, com o inerente conhecimento das origens genéticas. Na verdade, o direito a constituir família, se não pode garantir a inserção numa autêntica comunidade de afectos – coisa que nenhuma ordem jurídica pode assegurar – implica necessariamente a possibilidade de assunção plena de todos os direitos e deveres decorrentes de uma ligação familiar susceptível de ser juridicamente reconhecida. Pela natureza das coisas, a aquisição do estatuto jurídico inerente à relação de filiação, por parte dos filhos nascidos fora do matrimónio, processa-se de forma diferente da dos filhos de mãe casada, uma vez que só estes podem beneficiar da presunção de paternidade marital. Mas essa aquisição, deve ser garantida através da previsão de meios eficazes. Aliás a peremptória proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento (artigo 36.º, n.º 4, da CRP) não atua só depois de constituída a relação, projecta-se também na fase anterior, exigindo que os filhos nascidos fora do casamento possam aceder a um estatuto idêntico aos filhos nascidos do matrimónio. A infundada disparidade de tratamento, em violação daquela proibição, tanto pode resultar da atribuição de posições inigualitárias, em detrimento dos filhos provenientes de uma relação não conjugal, como, antes disso, e mais radicalmente do que isso, do estabelecimento de impedimentos desrazoáveis a que alguém que biologicamente é filho possa aceder ao estatuto jurídico correspondente. É, pois, pacífica a previsão constitucional dos direitos ao conhecimento da paternidade biológica e do estabelecimento do respectivo vínculo jurídico, como direitos fundamentais.” Tendo em conta que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, manifesto é que aquele que culposamente impede a realização desses exames está a preencher a previsão do nº 2 do art.º 344º. A questão está, pois, em saber se a recusa do réu em deslocar-se a Portugal para a colheita de material biológico traduz uma recusa culposa da submissão da parte a exame, conducente à inversão do ónus da prova dos factos invocados nos arts. 7º e 8º da p.i. (neste último artigo o autor alegou o facto naturalístico da procriação pelo réu). A recusa peremptória do réu em deslocar-se a Portugal para a realização de exames de ADN não foi justificada em qualquer eventual ofensa à sua integridade física, já que a razão então apresentada assentou numa suposta impossibilidade de o fazer por “motivos profissionais, familiares e de conflito bélico em curso”. Porém, o réu não concretizou a impossibilidade de sair da Síria por motivos profissionais e familiares, que, de resto, não demonstrou. No que tange aos motivos relacionados com o “conflito bélico em curso”, é notório que a Síria vivência uma situação de guerra civil desde, pelo menos, o ano de 2011/2012. Todavia, importa notar, como se fez na sentença proferida em 1ª instância, que esse conflito bélico não impediu que o réu se tivesse deslocado a Portugal para emitir a procuração junta com a contestação, a qual, de acordo com o nela exarado, foi assinada por aquele em Lisboa no dia 30 de Maio de 2012. Ora, nessa altura já grassava na Síria a guerra civil e o réu logrou deslocar-se ao nosso país, sendo que não invocou, e, consequentemente, não provou nos autos qualquer situação atinente àquele conflito bélico que inviabilizasse nova deslocação a Portugal alguns meses depois para sujeição a exame de ADN. O sacrifício pessoal do réu em deslocar-se a Portugal não seria neste contexto arbitrário ou gratuito, configurando-se proporcional à vantagem para a descoberta do verdade biológica, máxime face ao direito do autor ao conhecimento das suas origens genéticas. A dimensão da protecção de tal direito determina o afastamento de soluções que permitissem ao réu fazer finca-pé no direito a realizar exames no seu país e pode ainda ser convocado com o sentido de também garantir o direito de todo o indivíduo à obtenção, junto dos respectivos progenitores, da informação genética indispensável para efeitos de cuidados de saúde, tanto mais que no caso se provou que o autor sofre da doença hereditária "Beta-Thalassemia", não sendo a sua mãe portadora da mesma. Entende-se, por isso, que a recusa consciente de sujeição a exames no nosso país não foi justificada, sendo de considerar culposa, improcedendo as razões pelo mesmo apresentadas. Refira-se, por último, que perante a recusa clara, inequívoca e definitiva do réu, carecia de sentido designar data para a realização do exame de ADN em Portugal, sob pena do cometimento de actos inúteis, pois que a conduta daquele sempre faria antever que não compareceria aos mesmos, podendo então cair-se num impasse favorável ao réu, que veria assim premiada a sua conduta. A não ser assim, o infractor seria compensado pela sua falta de colaboração com o tribunal. Justifica-se por isso a inversão do ónus da prova, nos termos do art. 344º, n.º 2, do CC. Sendo legítima a inversão do ónus da prova decretada em 1ª instância, e não tendo o réu provado o contrário, tem-se por assente o facto invocado no art. 7º da p.i., do qual decorre que a progenitora do autor manteve relações sexuais com o réu nos primeiros 180 dias dos 300 que precederam o nascimento do mesmo, ou seja, no período legal de concepção – art. 1798º do C.C. Assim, tal como se considerou na sentença recorrida, o autor beneficia da presunção descrita na alínea e) do n.º 1 do art.º 1871º do C. Civil, introduzida pela Lei n.º 21/98, de 12/05, sendo que não há dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado que ilidam essa presunção (vide n.º 2), pois que o marido da mãe do autor foi excluído da paternidade. Ademais, em face da inversão do ónus da prova, tem-se também por assente a procriação biológica alegada nos arts. 7º e 8º da p.i., de cuja alegação resulta que o autor foi concebido em resultado de relação sexual mantida entre a progenitora deste e o réu. Improcede, assim, a apelação. * Sumário: 1.A certeza e confiabilidade do exame pericial de ADN somente se obtém se for realizado dentro dos parâmetros e condições internacionalmente exigidos. 2. A circunstância da Síria não ser parte na Convenção de Haia sobre a Obtenção de Prova no Estrangeiro e a notória situação de guerra e instabilidade existentes naquele país - com os inerentes condicionamentos físicos e práticos conducentes à realização daquele exame e às dúvidas que a partir daí se instalariam quanto à técnica e material utilizado, ao preenchimento dos critérios internacionais de qualidade por parte do laboratório responsável e às credenciais e aptidão do perito -, tornariam imprestável a prova técnica que eventualmente se viesse a produzir. 3. Tendo em conta que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, manifesto é que aquele que culposamente impede a realização desses exames está a preencher a previsão do nº 2 do art.º 344º. 4. Não tendo o réu/pretenso progenitor concretizado a impossibilidade de sair da Síria por motivos profissionais e familiares, que, de resto, não demonstrou, e tendo-se apurado que o invocado “conflito bélico em curso” naquele país não o impediu de se deslocar a Portugal para emitir a procuração junta com a contestação, considera-se que o sacrifício pessoal do réu em deslocar-se a Portugal não seria neste contexto arbitrário ou gratuito, sendo proporcional à vantagem para a descoberta do verdade biológica, máxime face ao direito do autor ao conhecimento das suas origens genéticas. 5.A recusa consciente do réu de sujeição a exames no nosso país não foi justificada, sendo de considerar culposa, o que legitima a inversão do ónus da prova, nos termos do art. 344º, n.º 2, do CC. *** VII. Decisão: Pelo acima exposto, julga-se a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida. Custas pelo apelante. Notifique. Lisboa, 22 de Setembro de 2015 (Manuel Ribeiro Marques - Relator) (Pedro Brighton - 1º Adjunto) (Teresa Sousa Henriques – 2ª Adjunta)

Sumário

1. A certeza e confiabilidade do exame pericial de ADN somente se obtém se for realizado dentro dos parâmetros e condições internacionalmente exigidos.

2. A circunstância da Síria não ser parte na Convenção de Haia sobre a Obtenção de Prova no Estrangeiro e a notória situação de guerra e instabilidade existentes naquele país - com os inerentes condicionamentos físicos e práticos conducentes à realização daquele exame e às dúvidas que a partir daí se instalariam quanto à técnica e material utilizado, ao preenchimento dos critérios internacionais de qualidade por parte do laboratório responsável e às credenciais e aptidão do perito -, tornariam imprestável a prova técnica que eventualmente se viesse a produzir.

3. Tendo em conta que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, manifesto é que aquele que culposamente impede a realização desses exames está a preencher a previsão do nº 2 do art.º 344º.

4. Não tendo o réu/pretenso progenitor concretizado a impossibilidade de sair da Síria por motivos profissionais e familiares, que, de resto, não demonstrou, e tendo-se apurado que o invocado “conflito bélico em curso” naquele país não o impediu de se deslocar a Portugal para emitir a procuração junta com a contestação, considera-se que o sacrifício pessoal do réu em deslocar-se a Portugal não seria neste contexto arbitrário ou gratuito, sendo proporcional à vantagem para a descoberta do verdade biológica, máxime face ao direito do autor ao conhecimento das suas origens genéticas.

5. A recusa consciente do réu de sujeição a exames no nosso país não foi justificada, sendo de considerar culposa, o que legitima a inversão do ónus da prova, nos termos do art. 344º, n.º 2, do CC.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Texto Integral

Acordam no Tribunal da Relação de Lisboa:

I- RELATÓRIO:

I. FS, intentou a presente acção declarativa, sob a forma de processo ordinário, contra PA, pedindo que seja declarado que é filho do réu.

Alegou, em suma, que nasceu a 15 de Novembro de 1990, na constância do casamento de sua mãe com JR; que a presumida paternidade foi impugnada por este último, tendo, por sentença transitada em julgado, sido declarado que aquele não é o seu pai biológico; que, como reconheceu nesse processo, a sua mãe admitiu que manteve relações de cópula completa com o ora Réu PA durante os 180 dias dos 300 que antecederam o nascimento do autor; que o réu tem consciência de que o A. é seu filho, pois em diversas ocasiões e ao longo dos últimos anos enviou dinheiro á mãe; e que o A. sofre da doença denominada “B- Thalassemia”, a qual é hereditária, tendo ficado provado que a sua mãe não é portadora dessa doença.

O réu contestou, alegando, em síntese, que conheceu a mãe do A., pois a mesma trabalhou para a sociedade “C., Lda”, da qual era um dos sócios; que é falso que tenha mantido relações de cópula completa com a mãe do A. e muito menos durante os 180 dias que antecederam o nascimento do A.; e que tinha um bom relacionamento profissional com a mãe do A., chegando a emprestar-lhe dinheiro para pagamento das prestações da casa.

O Autor replicou, alegando, que sofre da doença “B-Thalassemia”, a qual é hereditária e que tal doença tem origem nos Países do Golfo Pérsico, o que constitui mais um forte indício de que o A. é filho do R.

Conclui requerendo que o R. se submeta à efectivação do teste de ADN.

Foi proferido despacho saneador, organizados os factos assentes e a base instrutória.

Pelo despacho de fls. 88 foi ordenada a realização de exames de ADN ao réu para determinar se é o pai do autor.

Ouvidas as partes sobre a forma de realização desse exame, veio o autor requerer que o mesmo seja realizado em Portugal, no INML, e, caso tal não seja possível, uma vez que não existe representação diplomática portuguesa na Síria, e sendo os assuntos deste país acompanhados pela Embaixada de Portugal em Nicósia, requer em alternativa que seja aí realizada a recolha do material biológico.

Refere ainda que o réu é uma pessoa muito influente na Síria, sendo o seu irmão o actual cônsul honorário de Portugal em Alepo.

De sua vez, o réu veio dizer que tem a sua residência na Síria e, por motivos profissionais, familiares e do conflito bélico em curso, não tem qualquer possibilidades de sair da Síria; que os dois consulados Portugueses na Síria foram encerrados por força do estado de guerra; e que apenas aceita que a perícia seja realizada no seu país e por ordem de um tribunal judicial Sírio.

Seguidamente foi proferido despacho com o seguinte teor:

“Fls. 103 e 107: Uma vez que o R. não aceita, ou não pode, deslocar-se a Portugal, e que a Síria não é parte na Convenção de Haia de 18 de Março de 1970 (aprovada pelo DL 764/74, de 30-XII), não se mostra possível a recolha de material biológico (quer no I.N.M.L., quer através das competentes autoridades judiciárias sírias).

A recolha de material biológico do R. através da Embaixada de Portugal em Nicósia não tem cabimento legal – não se mostrando viável, quer pelo estado de guerra (praticamente notório) em que se encontra a Síria, quer pela relação de parentesco alegada (a fls. 103), a sua recolha através do Cônsul Honorário de Portugal em Alepo.

Assim, mostra-se inviabilizada a realização do exame determinado a fls. 88.

Notifique.”

Após foi designada data para a realização do julgamento.

Realizado este, por despacho exarado na acta de julgamento (datado de 12/07/2013), respondeu-se à matéria constante da base instrutória.

Posteriormente, a Sra. Juíza proferiu o seguinte despacho (datado de 9/10/2013) a reabrir a audiência de julgamento, a fim de ser inquirida MS (progenitora do autor).

Pelo requerimento de fls. 140/143 o réu arguiu a nulidade desse despacho, o que foi indeferido pelo despacho de fls. 160/161.

O Réu juntou exames clínicos a fim de tentar demonstrar não ser portador da doença “B-Thalassemia”.

O Autor impugnou tais exames.

Reaberta a audiência de julgamento, o tribunal inquiriu a progenitora do autor.

Após foi proferida sentença, na qual se fixaram os factos provados e respectiva fundamentação, tendo-se concluído na mesma pela procedência do pedido, tendo o autor sido declarado filho do réu.

O réu interpôs recurso dessa sentença, tendo por acórdão desta Relação sido revogada a decisão proferida dia 9/10/2013 que ordenou a reabertura da audiência de julgamento e anulado todo o processado posterior, incluindo a sentença.

Baixados os autos à 1ª instância, foi então proferida nova sentença, na qual se julgou a acção procedente e, em consequência, declarou-se que FS é filho biológico de PA, ordenando-se o correspondente averbamento no assento de nascimento do Autor.

Inconformado, o réu interpôs o presente recurso de apelação, cujas alegações terminou com a formulação das seguintes conclusões:

1- A sentença recorrida é nula nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d), do n.º 1 do art.º 615° do NCPC (anterior artigo 668.° do CPC) porque o Tribunal a quo pronunciou-se considerando que foi dado como provado;

2- Ao conhecer questões que não foram colocadas pelas partes, o Douto Tribunal a quo cometeu um excesso de pronúncia, violando o disposto no n.º 2 do art. 608.° do NCPC (anterior n.º 2 do art. 660.° do CPC e tornando nula a sentença;

3- A Douta Sentença recorrida, viola a lei substantiva e baseou-se em errada apreciação da prova produzida em sede de audiência de julgamento e na consequente errada decisão sobre a matéria de facto e aplicação do direito à mesma;

4- O Tribunal a quo julgou incorrectamente a matéria de facto constante do ponto 4 da matéria dada como provada na sentença ora recorrida (parcialmente correspondente ao artigo 1º da base instrutória);

5- Perante os meios de prova carreados para o processo, os factos constantes do referido ponto 4 tem forçosamente que ser julgados como NÃO PROVADOS;

6- A testemunha RM limitou-se a referir que MS lhe tinha contado ter tido um relacionamento extraconjugal com o ora Recorrente e que tinha suspeitas de que o Recorrido na presente acção, não era filho do seu marido JR;

7- A testemunha não especificou em que se traduziu essa relação extra conjugal;

8- A testemunha não indicou se foram praticados actos sexuais;

9- A testemunha não indicou que tipo de actos sexuais foram praticados;

10- A testemunha não indicou que existiram relações sexuais de cópula completa; e

11- A testemunha não indicou em que datas ocorreram relações sexuais;

12- A testemunha indicou ainda que teve conhecimento deste facto numa altura em que a mãe do Recorrido já não vivia maritalmente com o Senhor JR;

13- A testemunha indicou não ter ideia de quanto tempo durou a alegada relação extraconjugal;

14- A testemunha informou desconhecer em que período a mesma decorreu;

15- A testemunha nunca conheceu o Recorrente;

16- O depoimento da testemunha é um testemunho indirecto;

17- O depoimento da testemunha não é um testemunho apto a provar que o Recorrente teve relações sexuais com a mãe do Recorrido durante o período legal de concepção;

18- Nem a provar que as mesmas, a terem existido, o foram em regime de exclusividade;

19- O testemunho de RM não permite provar que o Réu e ora Recorrente é o pai biológico do Autor;

20- A Sentença recorrida padece de erro na apreciação da prova produzida em sede de julgamento, tendo sido incorrectamente julgados o concreto ponto 4 da matéria de facto dada como assente na sentença recorrida (parcialmente correspondente ao artigo 1º da base instrutória), sendo que, no entender do ora Recorrente, a correta decisão a proferir sobre a questão de facto impugnadas é a seguinte: Art. 1º da BI (facto 4 da sentença) - NÃO PROVADO que MS manteve relações de cópula com o ora R. PA entre 19 de Janeiro e 19 de Maio de 1990;

21- Nesta medida, a prova produzida e dada como assente pelo Tribunal a quo nos autos é insuficiente para determinar a procedência da presente acção, impondo-se outro julgamento da matéria de direito;

22- Não se logrou provar nos autos, que MS teve relações sexuais de cópula completa com o Recorrente durante o período legal de concepção;

23- Não operando por isso a presunção de paternidade constante do artigo 1871º, nº 1, alínea e) do Código Civil;

24- Estando o Tribunal a quo obrigado a aplicar a regra constante do artigo 414º do NCPC (anterior artigo 516º do CPC) que estabelece que, em caso de dúvida sobre a realidade de um facto, ela se terá de ser resolvida contra a parte à qual o facto aproveita (ou seja contra o Recorrido) ;

25- A presente acção de investigação da paternidade deveria ter sido julgada pelo Douto Tribunal a quo como improcedente, por não provada e o ora Recorrente absolvido do pedido;

26- O Recorrente não se recusou a efectuar exames de ADN;

27- O Recorrente vive na Síria, país assolado pela guerra, não lhe sendo permitido deslocar-se a Portugal;

28- O Recorrente disponibilizou-se a realizar testes de ADN na Síria (Pais onde reside e onde foi regularmente citado para a presente acção);

29- No caso de o Tribunal considerar o teste de ADN imprescindível para a decisão da presente acção judicial, o Tribunal a quo não esgotou todas as vias possíveis à sua realização;

30- O Tribunal a quo - como forma de contornar a impossibilidade do ora Recorrente se deslocar a Portugal para a realização do referido teste de ADN - deveria ter solicitado aos Tribunais Sírios (através de expedição de carta rogatória), a realização desse teste na Síria em instituição credenciada indicada pelo Tribunal;

31- O facto de a Síria não ser parte da referida Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial concluída em Haia aos 18 de Março de 1970 (aprovada pelo DL n.º 764/74, de 30/12), não obsta à expedição de carta rogatória para que a recolha de material biológico seja efectuada na Síria e o teste de ADN realizado em instituição credenciada indicada pelo próprio Tribunal Sírio;

32- Razão pela qual o Douto tribunal a quo não deveria ter declarado, como fez, a realização do exame de ADN impossível;

33- A não realização do teste de ADN não se deveu a facto ou acção culposa do ora Recorrente;

34- Mas à inacção do Douto Tribunal a quo que não cuidou de ordenar a emissão de carta rogatória para recolha do material biológico do Recorrente e realização do teste de ADN na Síria, em instituição credenciada a indicar pelo Tribunal Sírio;

35- Não estando reunidos no presente processo os pressupostos da inversão do ónus da prova constantes do n.º 2 do artigo 344° do Código Civil;

36- O facto de ter ficado provado nos autos que o Recorrido sofre da doença hereditária "Beta-Thalassemia' - não sendo sua mãe portadora desta doença, não é um facto que constitua prova bastante para considerar que o A. e ora Recorrido é filho biológico do Recorrente;

37- O Recorrente, à semelhança do que sucede com a mãe do Recorrido, não padece de doença hereditária "Beta-Thalassemia" conforme relatório médico junto a fls. dos autos;

38- Pelo que a presente acção tem que ser necessariamente julgada improcedente, por não provada e, em consequência, o ora Recorrente ser absolvido do pedido;

39- A sentença recorrida viola o disposto nos artigos 1871°, n.º l e n.º 2, 342° e 346° do Código Civil, bem como o artigo 414° do NCPC (anterior artigo 516° do CPC);

40- Não se aplicando no presente caso a presunção constante da alínea e) do nº 1 do artigo 1871° do Código Civil, porque o A. e ora Recorrido não logrou fazer prova da ocorrência de relações sexuais entre a sua mãe e o ora Recorrente no período da concepção;

41- Não subsistindo quaisquer dúvidas de que a Mma Juíza a quo errou tanto no julgamento da matéria de facto como na aplicação do direito, pelo urge revogar a Douta Sentença recorrida;

42- Devendo ser proferido Acórdão a julgar a acção improcedente por não provada e a absolver o Recorrente do pedido, por força do disposto nos referidos normativos.

Termina pedindo seja dado provimento ao recurso e em consequência seja a acção julgada improcedente, com a absolvição do réu do pedido; e caso assim se não entenda, seja revogada a decisão da 1ª instância e seja ordenada a baixa dos autos para a emissão de carta rogatória para a realização do teste de ADN na Síria, em instituição credenciada a indicar pelo tribunal sírio.

Não foram apresentadas contra-alegações.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II. Na sentença foram considerados provados os seguintes factos:

1- FS nasceu em Lisboa a 15 de Novembro de 1990;

2- O Autor foi registado como filho de MS e de JR;

3- Por sentença de 07 de Julho de 2008 (processo n" 8274/04; do 4° Juízo Cível do Tribunal Judicial da Comarca de Oeiras) foi declarado que o ora A. não era filho de JR.

4- MS manteve relações de cópula completa com o Réu PA;

5- O réu enviou, por diversas ocasiões, dinheiro a MS;

7- O Autor sofre da doença hereditária "Beta-Thalassemia", não sendo a sua mãe portadora da mesma;

8- O Réu conheceu a mãe do Autor quando esta trabalhou na "C., Lda" .

III. As questões a decidir resumem-se, essencialmente, a saber:

- se a sentença é nula por excesso de pronúncia;

- se é caso de alterar a matéria de facto fixada em 1ª instância;

- se é caso de revogar a sentença recorrida; ou

- se deverá ordenar-se a expedição de carta rogatória ao tribunais sírios para a realização de teste de ADN na Síria, em instituição credenciada.

IV. Do mérito da apelação:

Da arguida nulidade da sentença:

Nas suas conclusões diz o apelante que a sentença recorrida é nula nos termos e para os efeitos do disposto na alínea d), do n.º 1 do art.º 615° do NCPC (anterior artigo 668.° do CPC) porque o Tribunal a quo cometeu um excesso de pronúncia (conclusões 1ª e 2ª).

No corpo das alegações especifica o seu raciocínio dizendo que o facto considerado provado sob o ponto n.º 4 da sentença mostra-se incorrectamente transcrito, pois que na matéria considerada provada a fls. 127/129 não consta a expressão “completa”.

Assiste, em essência, razão ao recorrente.

Na sequência do anterior acórdão desta Relação por nós proferido, foi revogada a decisão datada de 9/10/2013 que ordenou a reabertura da audiência de julgamento, anulando-se todo o processado posterior, incluindo a sentença.

Consequentemente, os factos a ter em conta nos autos são os considerados provados no despacho de fls. 128.

Nesse despacho, em resposta ao art. 1º da base instrutória, considerou-se provado que MS manteve relações de cópula com o réu PA.

Deste modo, é caso de alterar o facto descrito na sentença sob o ponto 4, no sentido de apenas se encontrar provado em 1ª instância aquele facto.

Refira-se, por último que a incorrecção plasmada na sentença quanto à transcrição daquele facto não consubstancia uma nulidade da sentença, por excesso de pronúncia, mas sim um mero erro de transcrição, que importa corrigir.

Da impugnação da matéria de facto:

Na apelação o réu/apelante impugnou a matéria de facto, sustentando que o facto provado sob o ponto n.º 4 deve ser considerado não provado.

Fundamenta a sua impugnação no depoimento da testemunha RM, sustentando que esta se limitou a referir que MS lhe tinha contado ter tido um relacionamento extraconjugal com o ora recorrente, que nem sequer conhece, e que tinha suspeitas de que o recorrido na presente acção, não era filho do seu marido JR, não tendo especificado em que se traduziu essa relação extra-conjugal, não indicou se foram praticados actos sexuais e de que tipo, nem se existiram relações sexuais de cópula completa e em que datas ocorreu tal relacionamento.

Conclui que esse depoimento é um testemunho indirecto, não sendo apto a provar que o Recorrente teve relações sexuais com a mãe do Recorrido durante o período legal de concepção.

Vejamos.

Como decorre da fundamentação exarada em 1ª instância (vide despacho de fls. 128/129) o facto n.º 4 descrito na sentença (após a rectificação supra mencionada) baseou-se nos “depoimentos credíveis de RM e de MA, os quais referiram que a mãe do autor trabalhou numa empresa do réu”.

Ouvida toda prova gravada produzida até à prolação daquele despacho verifica-se que a testemunha RM (conheceu a mãe do autor já após o nascimento deste, quando ambos trabalhavam num laboratório farmacêutico) não revelou conhecimento pessoal e ou directo do relacionamento sexual entre o réu e a progenitora do autor, como expressamente reconheceu, tendo-se limitado a referir ao tribunal que aquela, em tom de desabafo, contou-lhe, numa altura em que já não vivia com o seu marido (e resulta da sentença junta a fls. 16 a 24 que o divórcio de ambos foi decretado no dia 26/10/1993), que manteve relações sexuais com o ora réu, tendo então engravidado, nascendo dessa gravidez o autor.

De sua vez a testemunha MA (advogado; amigo do réu, que conhece há mais de 30 anos) declarou achar estranho que tivesse havido um relacionamento sexual entre o réu e a mãe do autor e que aquele tinha uma vida feliz com a respectiva mulher, de nacionalidade alemã.

A prova assim produzida é manifestamente insuficiente para por si só considerar provada a existência do relacionamento sexual entre a progenitora do autor e o réu.

Num quadro com estes contornos poderia justificar-se que a Relação determinasse a produção de outros meios de prova, nomeadamente a tomada de declarações à progenitora do autor.

Porém, o Tribunal da Relação só pode ordenar, em caso de dúvida sobre a prova realizada relativamente a factos controvertidos, a produção de novos meios de prova - cfr. art. 662º, n.º 2, al. b).

Assim, o uso deste poder por parte da Relação está dependente da iniciativa da parte interessada veiculada pelo modo previsto no art. 640º do CPC, isto é, do exercício por uma das partes do direito de impugnação da decisão da matéria de facto relativamente a um determinado facto e que serve para delimitar o objecto do recurso.

Acontece que o autor/apelado não impugnou a decisão sobre a matéria de facto, no que toca à resposta restritiva à matéria do art. 1º da base instrutória (nesse artigo perguntava-se se a mãe do autor manteve relações de cópula completa com o ora réu entre 19/01 e 19/05/1990, tendo o tribunal de 1ª instância respondido que a mãe do autor manteve relações de cópula com o réu), o que poderia ter feito nas contra-alegações, nos termos dos arts. 640º, n.º 3, e 636º, n.º 2, do CPC.

Consequentemente, ainda que esta Relação ordenasse a produção de novos elementos de prova, nunca poderia dar como provados mais factos que os considerados em 1ª instância, sob pena de extravasar o objecto do recurso, o qual, no que respeita à impugnação da matéria de facto, se restringe à questão de saber se a prova produzida permite concluir no sentido de ter sido demonstrado o facto assente em 1ª instância: ter MS mantido relações de cópula com o réu PA.

E, como vimos, a resposta não pode deixar de ser negativa, pois que a prova produzida é manifestamente insuficiente para se concluir no sentido propugnado em 1ª instância.

Concluindo:

Valorando a prova produzida considera-se não provado o facto elencado na sentença sob o n.º 4 (após correcção da sua redacção nos termos supra referenciados).

Da questão de fundo:

Na sentença recorrida a acção foi considerada procedente por se ter considerado verificar-se uma situação de inversão do ónus da prova, o que conduziu à consideração como assente do facto alegado no art. 7º da p.i. e plasmado no art. 1º da base instrutória, isto é, que a progenitora do autor manteve relações de cópula completa com o ora réu durante os 180 dias dos 300 que antecederam o nascimento do autor.

Assim, a questão posta na apelação prende-se com a eventual aplicação ao caso da regra da inversão do ónus da prova do nº 2 do art.º 344º do C. Civil.

Nesse normativo determina-se que quando a parte tiver tornado culposamente impossível a prova ao onerado, há a inversão do ónus da prova.

Como supra se deixou expresso, a prova produzida é manifestamente insuficiente para por si só considerar sequer provada a existência do relacionamento sexual entre a progenitora do autor e o réu.

Neste contexto assumia particular importância a realização de exames de ADN para determinação ou exclusão da paternidade, tanto mais que na p.i. o autor alegou expressamente que é filho do réu, em resultado do relacionamento sexual havido entre aquele e a sua mãe (arts. 7º e 8º), sendo que com a realização daqueles testes é possível fazer prova directa da paternidade.

Vejamos então a situação concretamente ocorrida nos autos.

O autor requereu a realização de exames de ADN ao réu a efectuar em laboratórios devidamente certificados para o efeito, em Portugal ou num outro país da Europa Ocidental (fls. 79).

O réu respondeu dizendo que não existem elementos de conexão com outros ordenamentos jurídicos; que os exames apenas devem ser ordenados caso se venha a provar o quesito 1º da base instrutória; que mesmo que tenha de se submeter a exames de ADN, os mesmos devem ser realizados no seu país, isto é, na Síria, onde existem laboratórios devidamente certificados para o efeito; e que por motivos profissionais e familiares não tem possibilidade de sair do seu país (fls. 84/85).

Pelo despacho de fls. 88, datado de 13/10/2012, foi admitida a realização de exames de ADN ao réu e solicitado ao I.N.M.L. que informasse dos procedimentos a adoptar para a realização do exame, residindo o réu na Síria.

Foi ainda solicitado ao Gabinete de Direito Comparado da PGR que informasse se a Síria era parte na Convenção de Haia Sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro (aprovada pelo DL 764/74, de 30/12), tendo aquele respondido que a Síria não é parte na dita Convenção.

De sua vez, o I.N.M.L. informou que as colheitas de material biológico podem ser efectuadas no estrangeiro através do Consulado ou Embaixada de Portugal e posteriormente remetidas a este Serviço (fls. 97).

Notificadas as partes para se pronunciarem sobre a forma de realização do exame de A.D.N., veio o autor reiterar que o exame seja realizado em Portugal, mas como não existe representação diplomática de Portugal na Síria, sendo os assuntos deste país acompanhados pela Embaixada de Portugal em Nicósia, solicitou em alternativa que seja aí realizada a colheita do material biológico.

Informou ainda que o actual cônsul honorário de Portugal em Alepo, local de residência do réu, é um irmão deste, estando assim afastada qualquer possibilidade de recolha do material biológico na Síria, por não estarem asseguradas as garantias de independência, rigor e transparência.

O réu veio dizer que por motivos familiares, profissionais e do conflito bélico em curso, não tem possibilidades de sair da Síria; que os dois consulados de Portugal na Síria estão encerrados por força do estado de guerra e que não existem elementos de conexão do processo com outros ordenamentos jurídicos, nomeadamente com o Chipre.

Termina dizendo que, caso tenha de ser submetido a exames de ADN, apenas aceita que a perícia seja realizada no seu país, ou seja, na Síria e por ordem de um tribunal judicial Sírio.

Após foi proferido despacho com o seguinte teor:

Assim, mostra-se inviabilizada a realização do exame determinado a fls. 88.

Notifique.”

No despacho em referência nada se decidiu sobre a culpabilidade do réu na impossibilidade de realização do exame de ADN.

Porém, na sentença entendeu-se, em essência, que:

“(…) o Autor, propôs-se provar directamente a paternidade biológica e invocou; a ocorrência de relações sexuais entre sua mãe e o Réu no período legal de concepção, tendo para isso requerido a realização de exames hematológicos, os quais não foram realizados por o Réu se encontrar a residir na Síria e entender que apenas aí os deve fazer e por ordem de Tribunal Sírio, sendo que a Síria não faz parte da Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial.

Ora, este facto biológico da procriação pode facilmente ser provado por métodos científicos, designadamente pelos referidos exames hematológicos, ou seja, testes de ADN, os quais têm uma fiabilidade próxima da certeza - probabilidades bioestatisticas superiores a 99,5%.

E, o Autor solicitou que o tribunal ordenasse a sujeição do pretenso pai a tais exames.

O Réu entende que apenas tem de ser submetido a exames de ADN na Síria e por ordem de tribunal Sírio, cfr. fls. 107 e 108;

Por despacho proferido nos autos tal ordem foi negada e bem, por falta de fundamento legal, já que o Réu não aceita deslocar-se a Portugal e a Síria não fazer parte da Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial, concluída em Haia aos 18 de Março de 1970 (aprovada pelo DL 764/74, de 30/12), cfr. Fls. 91 a 96.

Efectivamente a jurisprudência e doutrina maioritárias têm entendido que “a recusa é ilegítima porque viola o dever de colaboração das partes, já que a realização do exame hematológico é um acto necessário à descoberta da verdade e não se trata de uma acto vexatório, humilhante ou causador de grave dano (art. 519~3 do CPC); mas a coacção da parte a submeter-se ao exame é ilícita porque viola a sua integridade física e é atentória da sua dignidade", cfr. citação no Ac. do STJ de 23/02/2012, disponível em www.dgsi.pt.

Continua o citado Acórdão, também ele citando, "Sendo ilegítima a recusa da submissão da parte a exame e não podendo o tribunal usar meios coercivos para a realização do exame, deve condenar a parte faltosa em multa, nos termos do art. 519°,n.º 2, lª parte do CPC.

Resta aferir das consequências da recusa à luz do disposto na 2° parte do mesmo n° 2: se há lugar à inversão do ónus da prova nos termos do arfo 344º n° 2 ou simplesmente à sua livre valoração em termos de prova.

O citado art. 344°, n" 2 estabelece que há inversão do ónus da prova quando a parte contrária tiver culposamente tornado impossível a prova ao onerado.

(…)

No caso, está em causa uma acção de reconhecimento de paternidade.

O Réu e pretenso pai, não só se recusa a deslocar a Portugal a fim de efectuar os exames hematológicos, como também refere que apenas se submeterá àqueles no seu país caso tal ordem advenha de um Tribunal Sírio. Ora, esta posição do Réu configura uma verdadeira recusa em se submeter a exames hematológicos, inviabilizando, de todo, a possibilidade do Autor fazer prova da verdade biológica, sendo certo que teve possibilidade de efectuar os mencionados exames em Portugal, já que conforme se constata da procuração forense junta a fis.54, a mesma foi outorgada em Lisboa a 30/05/2012.

Ora, não podendo o Tribunal ordenar a vinda do Réu a Portugal, nem podendo rogar à Síria a realização do exame de ADN atento aquele país não fazer parte da Convenção de Haia supra referida, fica o Autor inviabilizado de obter este meio de prova, cuja fiabilidade é próxima da certeza - probabilidades bioestatísticas superiores a 99,5%.

(…)

Assim sendo, terá de se considerar a conduta do Réu culposa, pois não só se recusa deslocar a Portugal, como peremptoriamente declara que apenas por ordem de um tribunal Sírio aceita submeter-se a exames hematológicos (o que, como supra referido, é legalmente inviável), como também não aceitou o depoimento prestado pela mãe do Autor.

Posto isto, mais não me resta que determinar a inversão do ónus da prova, nos termos do disposto no art. 344°,2, do Código Civil.”

É contra este entendimento que se insurge o réu/apelante, o qual contrapõe que:

- Não se recusou a efectuar exames de ADN;

- Vive na Síria, país assolado pela guerra, não lhe sendo permitido deslocar-se a Portugal;

-Disponibilizou-se a realizar testes de ADN na Síria (País onde reside e onde foi regularmente citado para a presente acção);

- O Tribunal a quo - como forma de contornar a impossibilidade do ora Recorrente se deslocar a Portugal para a realização do referido teste de ADN - deveria ter solicitado aos Tribunais Sírios (através de expedição de carta rogatória), a realização desse teste na Síria em instituição credenciada indicada pelo Tribunal;

- O facto de a Síria não ser parte da referida Convenção sobre a Obtenção de Provas no Estrangeiro em Matéria Civil ou Comercial concluída em Haia aos 18 de Março de 1970 (aprovada pelo DL n.º 764/74, de 30/12), não obsta à expedição de carta rogatória para que a recolha de material biológico seja efectuada na Síria e o teste de ADN realizado em instituição credenciada indicada pelo próprio Tribunal Sírio;

- A não realização do teste de ADN não se deveu a facto ou acção culposa do ora Recorrente, não estando reunidos no presente processo os pressupostos da inversão do ónus da prova constantes do n.º 2 do artigo 344° do Código Civil.

Vejamos se assiste ou não razão ao apelante.

O artigo 1801º do Código Civil prevê, como meio probatório, nas acções de investigação, o exame de sangue, não prescrevendo nem legitimando o uso da força para a sua execução, em caso de recusa, atenta a ofensa à integridade física da pessoa que representaria - só com o consentimento do R. o exame de sangue se efectua - Acórdão do TC n.º 616/98 de 21.10.98 (Cons. Artur Maurício).

Prevê igualmente o recurso a outros métodos cientificamente comprovados.

Ora, residindo o réu na Síria e não sendo este país parte na Convenção de Haia de 18 de Março de 1970 (aprovada pelo DL 764/74, de 30-XII), pelo despacho de fls. 110 considerou-se não se mostrar possível a recolha de material biológico através das competentes autoridades judiciárias sírias.

Por outro lado, a eventual expedição, propugnada pelo apelante, de carta rogatória dirigida às autoridades Sírias conducente à realização nesse país dos exames de ADN sempre careceria de sentido.

É que a certeza e confiabilidade do exame pericial de ADN somente se obtém se for realizado dentro dos parâmetros e condições internacionalmente exigidos.

Ora, a circunstância da Síria não ser parte na Convenção de Haia sobre a Obtenção de Prova no Estrangeiro e a notória situação de guerra e instabilidade existentes na Síria, com os inerentes condicionamentos físicos e práticos conducentes à realização daquele exame e às dúvidas que a partir daí se instalariam quanto à técnica e material utilizado, ao preenchimento dos critérios internacionais de qualidade por parte do laboratório responsável e às credenciais e aptidão do perito, tornariam imprestável a prova técnica que eventualmente se viesse a produzir se a carta rogatória fosse cumprida.

É neste contexto que importa valorar a posição assumida pelo réu, ao recusar-se a deslocar-se a Portugal para a recolha de material biológico, inviabilizando assim a realização do exame de ADN.

Em causa está fundamentalmente o princípio da cooperação entre os intervenientes num processo (cf. art. 266.° do CPC Velho), o qual, no âmbito da instrução da causa, tem por corolário o "dever de cooperação para a descoberta da verdade", ínsito no art. 519.° do mesmo diploma legal).

Dispunha esse normativo que:

1- Todas as pessoas, sejam ou não partes na causa, têm o dever de prestar a sua colaboração para a descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que forem determinados.

2- Aqueles que recusem a colaboração devida serão condenados em multa, sem prejuízo dos meios coercitivos que forem possíveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciará livremente o valor da recusa para efeitos probatórios, sem prejuízo da inversão do ónus da prova decorrente do preceituado no n.º 2 do artigo 344.º do Código Civil.

3- A recusa é, porém, legítima se a obediência importar:

a) Violação da integridade física ou moral das pessoas;

b) Intromissão na vida privada ou familiar, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações;

c) Violação do sigilo profissional ou de funcionários públicos, ou do segredo de Estado, sem prejuízo do disposto no n.º 4.

4- Deduzida escusa com fundamento na alínea c) do número anterior, é aplicável, com as adaptações impostas pela natureza dos interesses em causa, o disposto no processo penal acerca da verificação da legitimidade da escusa e da dispensa do dever de sigilo invocado.

Ora, a mera aplicação desta regra à produção de prova científica, como a ordenada nos autos, implica que as partes tenham a obrigação de se sujeitarem aos exames laboratoriais pertinentes, ou seja, devem prestar-se aos procedimentos que visem a recolha de sangue ou de outros produtos, como a saliva, cabelo ou unhas.

Como salienta Lebre de Freitas (in Código de Processo Civil Anotado, vol. II, pág. 409), verifica-se o condicionalismo do art. 344º, n.º 2, do C. Civil, quando a conduta do recusante impossibilita a prova do facto a provar, a cargo da contraparte, por não ser possível consegui-la com outros meios de prova, já por a lei o impedir (exs.: artº 313º, nº 1 e artº 365º do), já por concretamente não bastarem para tanto os outros meios produzidos. Se outra prova dos factos em causa não existir ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar à inversão do ónus da prova, que ficará a cargo da parte não cooperante.

Também Lopes do Rego [“Comentários do Código de Processo Civil”, pág. 361.] refere que se o exame se configurar como absolutamente essencial à determinação da filiação biológica – implicando consequentemente a recusa do pretenso pai verdadeira impossibilidade de o autor fazer prova da invocada filiação biológica – deverá aplicar-se o preceituado no nº 2 do artº 334º, presumindo-se a paternidade.

Ora, é notório o valor probatório, em acções de investigação de paternidade, dos exames de sangue ou outros menos invasivos, designadamente através da recolha do ADN colhido em saliva, cabelo ou unhas, cujos resultados - saliente-se - tanto podem ser favoráveis ao A. como ao R., pretenso progenitor.

Presente no caso está o direito fundamental do autor ao conhecimento, e reconhecimento, da paternidade, seja por via do direito à sua integridade pessoal, ou especificamente à integridade moral, seja por via do direito à identidade pessoal e desenvolvimento da personalidade (arts. 16.º; 18.º; 25.º, n.º 1 e 26.º, todos da CRP), definido pelo direito ao conhecimento da identidade dos progenitores, que inclui o direito à identidade genética própria e, em consequência, ao conhecimento dos vínculos de filiação “no ponto em que a pessoa é condicionada na sua personalidade pelo factor genético” – cfr. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Anotada, 4.ª edição, vol. I, pág. 462 e Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição da República Portuguesa Anotada, 2005, I, 204-205.

Como se refere no Acórdão do T. C. n.º 401/11 (acessível em www.tribunalconstitucional.pt), “a identidade pessoal consiste no conjunto de atributos e características que permitem individualizar cada pessoa na sociedade e que fazem com que cada indivíduo seja ele mesmo e não outro, diferente dos demais, isto é, “uma unidade individualizada que se diferencia de todas as outras pessoas por uma determinada vivência pessoal” (Jorge Miranda/Rui Medeiros, em “Constituição Portuguesa Anotada”, Tomo I, pág. 609, da 2.ª ed., da da Coimbra Editora).

Este direito fundamental pode ser visto numa perspectiva estática – onde avultam a identificação genética, a identificação física, o nome e a imagem – e numa perspectiva dinâmica – onde interessa cuidar da verdade biográfica e da relação do indivíduo com a sociedade ao longo do tempo.

A ascendência assume especial importância no itinerário biográfico, uma vez que ela revela a identidade daqueles que contribuíram biologicamente para a formação do novo ser. O conhecimento dos progenitores é um dado importante no processo de auto definição individual, pois essa informação permite ao indivíduo encontrar pontos de referência seguros de natureza genética, somática, afectiva ou fisiológica, revelando-lhe as origens do seu ser. É um dado importantíssimo na sua historicidade pessoal. Como expressivamente salienta Guilherme de Oliveira, «saber quem sou exige saber de onde venho» (em “Caducidade das acções de investigação”, ob. cit., pág. 51), podendo, por isso dizer-se que essa informação é um factor conformador da identidade própria, nuclearmente constitutivo da personalidade singular de cada indivíduo.

Mas o estabelecimento jurídico dos vínculos da filiação, com todos os seus efeitos, conferindo ao indivíduo o estatuto inerente à qualidade de filho de determinadas pessoas, assume igualmente um papel relevante na caracterização individualizadora duma pessoa na vida em sociedade. A ascendência funciona aqui como um dos elementos identificadores de cada pessoa como indivíduo singular. Ser filho de é algo que nos distingue e caracteriza perante os outros, pelo que o direito à identidade pessoal também compreende o direito ao estabelecimento jurídico da maternidade e da paternidade.

Por outro lado, o direito fundamental a constituir família consagrado no artigo 36.º, n.º 1, da Constituição, abrange a família natural, resultante do facto biológico da geração, o qual compreende um vector de sentido ascendente que reclama a predisposição e a disponibilização pelo ordenamento de meios jurídicos que permitam estabelecer o vínculo da filiação, com realce para o exercitável pelo filho, com o inerente conhecimento das origens genéticas.

Na verdade, o direito a constituir família, se não pode garantir a inserção numa autêntica comunidade de afectos – coisa que nenhuma ordem jurídica pode assegurar – implica necessariamente a possibilidade de assunção plena de todos os direitos e deveres decorrentes de uma ligação familiar susceptível de ser juridicamente reconhecida. Pela natureza das coisas, a aquisição do estatuto jurídico inerente à relação de filiação, por parte dos filhos nascidos fora do matrimónio, processa-se de forma diferente da dos filhos de mãe casada, uma vez que só estes podem beneficiar da presunção de paternidade marital. Mas essa aquisição, deve ser garantida através da previsão de meios eficazes. Aliás a peremptória proibição de discriminação dos filhos nascidos fora do casamento (artigo 36.º, n.º 4, da CRP) não atua só depois de constituída a relação, projecta-se também na fase anterior, exigindo que os filhos nascidos fora do casamento possam aceder a um estatuto idêntico aos filhos nascidos do matrimónio. A infundada disparidade de tratamento, em violação daquela proibição, tanto pode resultar da atribuição de posições inigualitárias, em detrimento dos filhos provenientes de uma relação não conjugal, como, antes disso, e mais radicalmente do que isso, do estabelecimento de impedimentos desrazoáveis a que alguém que biologicamente é filho possa aceder ao estatuto jurídico correspondente.

É, pois, pacífica a previsão constitucional dos direitos ao conhecimento da paternidade biológica e do estabelecimento do respectivo vínculo jurídico, como direitos fundamentais.”

Tendo em conta que os testes de ADN são como que uma prova plena do ponto de vista científico, ou seja, do ponto de vista da realidade factual, manifesto é que aquele que culposamente impede a realização desses exames está a preencher a previsão do nº 2 do art.º 344º.

A questão está, pois, em saber se a recusa do réu em deslocar-se a Portugal para a colheita de material biológico traduz uma recusa culposa da submissão da parte a exame, conducente à inversão do ónus da prova dos factos invocados nos arts. 7º e 8º da p.i. (neste último artigo o autor alegou o facto naturalístico da procriação pelo réu).

A recusa peremptória do réu em deslocar-se a Portugal para a realização de exames de ADN não foi justificada em qualquer eventual ofensa à sua integridade física, já que a razão então apresentada assentou numa suposta impossibilidade de o fazer por “motivos profissionais, familiares e de conflito bélico em curso”.

Porém, o réu não concretizou a impossibilidade de sair da Síria por motivos profissionais e familiares, que, de resto, não demonstrou.

No que tange aos motivos relacionados com o “conflito bélico em curso”, é notório que a Síria vivência uma situação de guerra civil desde, pelo menos, o ano de 2011/2012.

Todavia, importa notar, como se fez na sentença proferida em 1ª instância, que esse conflito bélico não impediu que o réu se tivesse deslocado a Portugal para emitir a procuração junta com a contestação, a qual, de acordo com o nela exarado, foi assinada por aquele em Lisboa no dia 30 de Maio de 2012.

Ora, nessa altura já grassava na Síria a guerra civil e o réu logrou deslocar-se ao nosso país, sendo que não invocou, e, consequentemente, não provou nos autos qualquer situação atinente àquele conflito bélico que inviabilizasse nova deslocação a Portugal alguns meses depois para sujeição a exame de ADN.

O sacrifício pessoal do réu em deslocar-se a Portugal não seria neste contexto arbitrário ou gratuito, configurando-se proporcional à vantagem para a descoberta do verdade biológica, máxime face ao direito do autor ao conhecimento das suas origens genéticas.

A dimensão da protecção de tal direito determina o afastamento de soluções que permitissem ao réu fazer finca-pé no direito a realizar exames no seu país e pode ainda ser convocado com o sentido de também garantir o direito de todo o indivíduo à obtenção, junto dos respectivos progenitores, da informação genética indispensável para efeitos de cuidados de saúde, tanto mais que no caso se provou que o autor sofre da doença hereditária "Beta-Thalassemia", não sendo a sua mãe portadora da mesma.

Entende-se, por isso, que a recusa consciente de sujeição a exames no nosso país não foi justificada, sendo de considerar culposa, improcedendo as razões pelo mesmo apresentadas.

Refira-se, por último, que perante a recusa clara, inequívoca e definitiva do réu, carecia de sentido designar data para a realização do exame de ADN em Portugal, sob pena do cometimento de actos inúteis, pois que a conduta daquele sempre faria antever que não compareceria aos mesmos, podendo então cair-se num impasse favorável ao réu, que veria assim premiada a sua conduta.

A não ser assim, o infractor seria compensado pela sua falta de colaboração com o tribunal.

Justifica-se por isso a inversão do ónus da prova, nos termos do art. 344º, n.º 2, do CC.

Sendo legítima a inversão do ónus da prova decretada em 1ª instância, e não tendo o réu provado o contrário, tem-se por assente o facto invocado no art. 7º da p.i., do qual decorre que a progenitora do autor manteve relações sexuais com o réu nos primeiros 180 dias dos 300 que precederam o nascimento do mesmo, ou seja, no período legal de concepção – art. 1798º do C.C.

Assim, tal como se considerou na sentença recorrida, o autor beneficia da presunção descrita na alínea e) do n.º 1 do art.º 1871º do C. Civil, introduzida pela Lei n.º 21/98, de 12/05, sendo que não há dúvidas sérias sobre a paternidade do investigado que ilidam essa presunção (vide n.º 2), pois que o marido da mãe do autor foi excluído da paternidade.

Ademais, em face da inversão do ónus da prova, tem-se também por assente a procriação biológica alegada nos arts. 7º e 8º da p.i., de cuja alegação resulta que o autor foi concebido em resultado de relação sexual mantida entre a progenitora deste e o réu.

Improcede, assim, a apelação.

Sumário:

1. A certeza e confiabilidade do exame pericial de ADN somente se obtém se for realizado dentro dos parâmetros e condições internacionalmente exigidos.

VII. Decisão:

Pelo acima exposto, julga-se a apelação improcedente, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas pelo apelante.

Notifique.

Lisboa, 22 de Setembro de 2015

(Manuel Ribeiro Marques - Relator)

(Pedro Brighton - 1º Adjunto)

(Teresa Sousa Henriques – 2ª Adjunta)

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VII. Decisão: