340/14.1T8PVZ.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O campo de aplicação do princípio da inantingibilidade da obra pública é apenas o das situações de facto que se caracterizem por comportamentos adoptados por uma entidade pública que não ultrapassem os limites da culpa leve, casos em que o interesse público deve considerar-se prevalente em relação ao direito de propriedade do particular.

II- Em todas as demais situações, sempre que uma entidade pública (ou pessoa privada parte num contrato de concessão de lanços de auto-estrada) se apropriar de um imóvel fora do quadro do processo expropriativo, o lesado pode intentar acção de reivindicação a pedir o reconhecimento do seu direito, a reconstituição da situação anterior e, eventualmente, a atribuição de uma indemnização pelos danos decorrentes de tal ocupação ilegal.

III- Independentemente da não aplicabilidade deste princípio doutrinal, os Autores tinham obrigação moral e social, à luz do princípio geral da boa fé, de agir mal se tivessem apercebido da situação ilícita de ocupação de uma parcela de terreno não expropriada, logo no decurso da obra de construção da estrada, sob pena de a sua actuação tardia, nos termos da presente acção, se traduzir numa pretensão desproporcionada e gravemente lesiva dos interesses de ordem pública. A interposição da presente acção, decorridos cerca de 09 anos sobre a ocupação ilícita por parte das Rés e quando a estrada está completamente construída e a ser utilizada por milhares de utilizadores, traduz-se num relevante desequilíbrio no exercídio das posições jurídicas, obrigando o instituto do abuso de direito a que, em lugar da condenação na restituição do bem, os Autores tenham apenas direito a uma indemnização calculada na base da perda definitiva da parcela de terreno em causa, tendo por critérios de cálculo os apontados no Código das Expropriações.

IV- É do conhecimento geral que muitos prédios se mantêm sem qualquer utilização efectiva durante dezenas de anos, sem que os respectivos donos tenham intenção de os arrendar ou fruir por qualquer outra forma.

IV- Em face desta realidade social, deve entender-se que, no que respeita a indemnização por privação de uso de um imóvel, não releva juridicamente a mera virtualidade de tal bem gerar frutos civis, sendo necessária a prova de uma utilização concreta e efectiva do mesmo ou, ao menos, de um propósito real de proceder à sua utilização ou fruição num futuro próximo.

Processo n.º 340/14.1T8PVZ.P1

Comarca: [Juízo Central Cível da Póvoa de Varzim (J2); Comarca do Porto]

Relatora: Lina Castro Baptista

Adjunta: Alexandra Pelayo

Adjunto: Fernando Vilares Ferreira

SUMÁRIO

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Acordam no Tribunal da Relação do Porto

I- RELATÓRIO

B. .., C..., D... e E..., todos residentes na Rua …, n.º …., apt. .., freguesia de …., concelho da Trofa, intentaram a presente acção declarativa de condenação, sob a forma de processo comum, contra “F..., S.A.”, com sede na …, Almada, e “G..., S.A.”, anteriormente designada “G1..., S.A.”, com sede na Rua …, Edifício …, …, .., …, Matosinhos, pedindo que as Rés sejam condenadas a:

a) Reconhecerem o seu direito de propriedade sobre o prédio rústico denominado Campo …., sito na Av. …, freguesia de … (resultante da agregação das antigas freguesias da …, … e ….), concelho da Maia, descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o número mil quatrocentos e sete e inscrito na matriz respectiva sob o artigo …. (anterior … da freguesia de …), com os limites, configuração e área de 2494 m2 constantes da planta topográfica junta sob o n.º 13 assinalados a cor verde;

b) Restituírem os 650 m2 que ocuparam do seu prédio no estado em que se encontrava à data da ocupação ou, subsidiariamente, caso tal restituição não seja possível, a pagarem-lhe indemnização correspondente ao valor por m2, à data da ocupação, dos ditos 650 m2, a liquidar em execução de sentença, a qual deverá ser actualizada segundo índice de preços no consumidor, desde a data da ocupação até pagamento integral da indemnização, e sobre o qual deverão vencer juros de mora desde a liquidação até efectivo e integral pagamento;

c) Pagarem-lhes indemnização pelo prejuízo decorrente da ocupação de 650m2 do seu prédio, desde a data em que a ocupação teve início, e enquanto essa ocupação se mantiver, a estabelecer segundo o prudente arbítrio do tribunal, mas em valor nunca inferior a €20 000,00 ao qual deverão acrescer os juros de mora desde a citação até efectivo e integral pagamento;

d) A 1.ª Ré e, subsidiariamente, a 2.ª Ré a pagar-lhes a justa indemnização pelos danos sofridos decorrentes da constituição da servidão non aedificandi sobre o seu prédio, a liquidar em execução de sentença, sobre a qual deverão vencer juros de mora desde a liquidação até efectiva e integral pagamento.

Alegam, em síntese, que a 1,ª Ré é detentora dos direitos, concepção, projecto, construção, conservação, exploração, requalificação e alargamento da Rede Rodoviária Nacional, enquanto a 2.ª Ré é detentora dos direitos de concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto-estrada e conjuntos vários associados, das auto-estradas do Grande …, onde se inclui o troço A../IC.., sublanço …/…, que confinava com o seu prédio.

Mais alegam serem donos do prédio rústico denominado Campo …, sito na Av. …, freguesia de …, concelho da Maia, por o mesmo lhes ter advindo por sucessão do seu falecido marido e pai, H

Também que, por si e seus antecessores e antepossuidores, há mais de 40 anos, sempre fruíram as utilidades de tal prédio, cultivando-o, pagando os respectivos impostos e provendo a sua conservação, à vista de todas as pessoas, sem a oposição de quem quer que seja, de forma ininterrupta, na intenção e convicção de que o mesmo prédio lhes pertence.

Declaram que o prédio em causa possuía, até ao ano de 1983, cerca de 3.204m2, tendo, nessa altura, sido cedida uma parcela de 464 m2, a título gratuito, para construção da Avenida …. Bem como que, posteriormente, em 1990, o prédio foi objecto de uma expropriação amigável com a F… (actual 1.ª Ré) pela área de 127m2. Ainda que, em 2005, o prédio foi objecto de nova expropriação, numa área de 117 m2, também promovida pela 1.ª Ré, para construção da auto-estrada A

Dizem que, em face destas alterações, a área do prédio ficou a ser de 2494m2 e com as configurações constantes da planta junta sob o n.º 13.

Alegam, por outro lado, que as Rés, aquando da execução da obra de construção da A../IC.., lanço …/…, entre 2005 e 2006, ocuparam uma faixa de terreno com a área de 650 m2, situada entre as duas parcelas expropriadas, e procederam à mudança da vedação da rede, deixando apenas livre do prédio a área de 1843m2

Especificam que sobre os indicados 650 m2 de terreno as Rés construíram estrada, viaduto e talude.

Defendem terem direito à restituição desta parcela de terreno ou, a entender-se que a mesma é excessivamente onerosa ou ser aplicável o princípio da intangibilidade da obra pública, a uma indemnização do valor m2 ocupado, que entendem dever ser fixado em €168,00.

Defendem igualmente terem direito a uma indemnização pelo prejuízo decorrente da ocupação da parcela, em valor nunca inferior a €20.000,00.

Alegam finalmente que, pela conclusão da construção da A.., em 2006, ficaram definitivamente fixados os limites da plataforma da auto-estrada e, consequentemente, os limites da servidão.

Dizem que a desvalorização do seu prédio corresponde a 90-95%, tornando nulo o seu valor económico e que nunca receberam qualquer indemnização pelos prejuízos causados pela constituição da servidão non aedificandi.

A Ré “G..., S.A.” veio contestar, excepcionando a incompetência material do Tribunal, contrapondo que a competência é dos Tribunais Administrativos, a sua ilegitimidade passiva, alegando que a parte legítima seria o próprio Estado Português, e a prescrição da responsabilidade civil, atendendo a que entre a data da citação e a data do conhecimento do alegado direito dos Autores quanto à servidão non aedificandi já decorreram mais de 03 anos.

Supletivamente impugna a essencialidade dos factos alegados na Petição Inicial e defende que apenas procedeu à ocupação da parcela n.º 148, não tendo sido ocupada a área adicional invocada.

Conclui pedindo que sejam julgadas procedentes as excepções invocadas – incompetência material do tribunal, ilegitimidade, eventual impropriedade do meio processual, prescrição da responsabilidade civil e falta de interesse em agir, com a sua absolvição da instância e do pedido. Ou, se assim se entender, deve ser ordenada a notificação dos Autores para que informem quais os processos judiciais de expropriação que ocorreram relativamente ao prédio rústico em análise nos presentes autos e que juntem respectiva certidão de sentenças ou acórdãos judiciais que tenham fixado o valor de justa indemnização devida por expropriação relativos a esses prédios. Mais pede que a presente acção seja julgada improcedente e não provada com fundamento na matéria de impugnação e, em consequência, sendo absolvida do pedido.

Também a Ré “.. – F..., S.A.” veio contestar, invocando a sua ilegitimidade passiva, alegando que a obra em causa foi dirigida pela “G1…, S.A.”, a prescrição do direito de indemnização, atendendo a que decorreram mais de três anos desde a data em que os Autores tiveram direito do direito que lhes assistia, e o caso julgado, alegando que no processo judicial de expropriação litigiosa que correu termos no 4.º Juízo do Tribunal Judicial da Maia sob o n.º 637/06.9TBMAI foi proferida decisão final que, entre o mais. Julgou que os expropriados não impugnaram a decisão arbitral quanto à decisão de não atribuir desvalorização da parte sobrante.

Impugna a essencialidade da factualidade alegada na Petição Inicial.

Remata pedindo que a presente acção seja julgada improcedente, condenando-se o Autor nas custas.

Realizou-se audiência prévia e proferiu-se despacho saneador que – entre o mais – julgou parcialmente procedente a excepção dilatória de incompetência absoluta do Tribunal em razão da matéria arguida pela Ré “G…, S.A.” e, em consequência, absolveu as Rés da instância quanto ao pedido de indemnização pelo esbulho da parcela de terreno de 650 m2 do prédio rústico sito na Av. …, freguesia … e concelho da Maia, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º …, a que se reporta a segunda parte da alínea b) do petitório e ao pedido de indemnização pela ocupação temporária da mesma parcela, a que se reporta a alínea c) do petitório; julgou a nulidade de todo o processado, por erro na forma de processo, em relação ao pedido das Autoras no pagamento de indemnização pela constituição de servidão non aedificandi sobre o prédio reivindicado, a liquidar em execução ulterior, a que se reporta a alínea d) do petitório e, em consequência, absolveu as Rés da instância a respeito e julgou improcedentes as excepções de ilegitimidade processual passiva da Ré “F…, S.A.” e de falta de interesse em agir da Ré “G..., S.A.” – prosseguindo a causa apenas para apreciação dos pedidos elencados na alínea a) e na primeira parte da alínea b) do petitório.

Fixou-se o objecto do litígio e definiram-se os Factos Assentes e os Temas da Prova.

Entretanto, na sequência de decisão, com trânsito em julgado, de recurso interposto das decisões tomadas em sede de despacho saneador, proferiu-se despacho a determinar que o tribunal conheceria os pedidos formulados na Petição Inicial sob as alíneas a), b), c) e d) do petitório e a ampliar o elenco dos Temas da Prova.

Realizou-se julgamento de acordo com o legal formalismo e proferiu-se sentença, com a seguinte parte decisória: “Pelo exposto, decide-se julgar a acção parcialmente procedente, por provada, e, em consequência: 1) Declara-se que os Autores B..., C..., E... e D... são proprietários do imóvel denominado Campo …, sito na Av. …, freguesia … (resultante da agregação das antigas freguesias da …, … e …), concelho da Maia, descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o número mil quatrocentos e sete e inscrito na matriz predial sob o artigo mil cento e cinquenta, condenando-se as Rés F…, S.A. e G…, S.A. a reconhecerem tal direito de propriedade; 2) Condenam-se as Rés a restituírem aos Autores a faixa com a área de 650 m2 que ocuparam no prédio dos Autores, no estado em que se encontrava à data da ocupação; 3) Absolvem-se as Rés do demais que foi peticionado.”

Inconformada com a sentença, a Ré “G…, S.A.” recorreu, terminando com as seguintes conclusões:

1. Como vem factualmente adquirido, o Estado Português promoveu e obteve a declaração de utilidade pública do terreno que integra a parcela por ser indispensável à execução da Auto-Estrada A../IC.. e nele foram efectivamente construídos a estrada, viaduto e talude, a que também se destinava.

2. Como está sobejamente demonstrado, na parcela ocupada foi construída obra pública, dando-lhe o destino desde sempre previsto.

3. A apropriação da parcela em causa surge mitigada pela expropriação amigável, bem como pela então obtida declaração de utilidade pública, com a inerente cobertura de legalidade, o que retira ao desapossamento o carácter de usurpação grosseira, de “atentado à propriedade imobiliária”, imbuído de ilegalidade também grosseira e flagrante.

4. Ora, o terreno da parcela em causa nos presentes autos com a área de 650 m2, em que foi incorporada a obra pública (auto estrada A..) passou, por via disso, a integrar o domínio público, logo fora do comércio e insusceptível de ser objecto de direitos privados, escapando, assim, à previsão da norma citada do n.º 2 do artigo 1311.º, vocacionada para a regulamentação de direitos e interesses de natureza privada – artigo 202.º, n.º 2 do Código Civil.

5. O princípio da «intangibilidade da obra pública» traduz-se na manutenção da posse por parte da Administração quando, apesar de essa posse assentar em título ilegal, não representando um atentado grosseiro ao direito de propriedade, deva ser mantida, sob pena de resultarem danos graves para o interesse público, como os resultantes da subtracção da coisa irregularmente apropriada ao uso público.

6. Ora, como vimos, consta dos factos provados que a R. F..., S.A. tomou posse administrativa das parcelas id. em 12 em Maio de 2005, pelo que, pelo menos desde essa data que os AA. não detêm a posse das referidas parcelas de terreno, sendo certo que as parcelas foram incorporadas na auto-estrada A../IC.., a qual se encontra concluída.

7. Na verdade, e como consta dos factos provados, por despacho do Sr. Secretário de Estado das Obras Públicas 05/02/2005, foi declarada, com urgência, a utilidade pública da expropriação dos terrenos destinados à construção da obra designada “… – Grande … – A../IC.. – …-…, da pertença dos AA.

8. Ou seja, em 05/01/2005, foi declarada a utilidade pública, como carácter de urgência, da expropriação dos terrenos dos apelados.

9. Como consta dos factos provados as parcelas referidas foram incorporadas na auto-estrada A../IC.., a qual se encontra concluída e em utilização.

10. Assim, o terreno da parcela, em que foi incorporada a obra pública passou, por via disso, a integrar o domínio público, logo fora do comércio e insusceptível de ser objecto de direitos privados, escapando, assim, à previsão da norma citada do n.º 2 do art.º 1311.º, vocacionado para a regulamentação de direitos e interesses de natureza privada – art.º 202.º-2 C. Civil.

11. Nos casos como o dos autos, não integrando ilegalidade flagrante, grave e indiscutível, mas antes ilegalidade simples e leve, o particular não pode pedir a restituição da posse do seu bem, tendo de contentar-se com pretensão de indemnização a arbitrar pelo tribunal comum.

12. Por todo o exposto, não assiste, pois, aos AA. o direito à restituição da parcela em que foi implantada a auto-estrada.

13. Foi violada a norma vertida no n.º 2 do artigo 1311.º do Código Civil.

14. Deveria a decisão do tribunal a quo ter interpretado a norma do n.º 2 do artigo 1311.º do Código Civil no sentido de não haver lugar à restituição do imóvel com base na norma contida no n.º 2 do artigo 202.º do Código Civil, porquanto a parcela em questão encontra-se fora do comércio, não podendo ser objecto de direitos privados, uma vez que se encontram no domínio público, incorporada na auto estrada IC../A

15. Conforme se viu, resulta dos factos provados que a apropriação da parcela em causa de 650 m2 ocorreu no âmbito da expropriação declarada de utilidade pública por despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Obras Púbicas de 05-01-2005.

16. A presente situação configura-se, portanto, como uma expropriação “irregular” “por via de facto” uma vez que a Administração se apoderou de um terreno distinto daquele que foi objecto de um acto de declaração de utilidade pública ou ocupou uma extensão de terreno superior à expropriada.

17. Ora, o Governo Português, através do Decreto-Lei n.º 189/2002, de 28 de Agosto, aprovou “as bases da concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto-estrada e conjuntos vários associados designada por concessão … do Grande …, a que se referem as alíneas d) dos n.º 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 267/97, de 19 de Dezembro, constantes do anexo do presente diploma, do qual fazem parte integrante.”

18. O contrato de concessão de obras públicas implica a transferência de uma pessoa de direito público para uma pessoa de direito privado do exercício de direitos e poderes necessários ao cumprimento pelo concessionário do contrato celebrado, não abrangendo essa transferência a propriedade dos bens expropriados.

19. As estradas e, naturalmente, as auto-estradas tratam-se de imóveis que são propriedade do Estado, pertencendo ao domínio público [cf. art.º 84.º, n.º 1, al. d) da Constituição da República].

20. Por todo o exposto, encontra-se a R. G…, S.A. impossibilitada de proceder à restituição aos AA da parcela/faixa aqui em causa, com a área de 650 m2, porquanto a mesma, conforme consta da matéria de facto prova em 18), a mesma foi integrada na auto-estrada A../IV.., passando a ser propriedade do Estado Português.

21. Violou a decisão a norma constitucional vertida na alínea d) do n.º 1 do artigo 84.º da CRP, porquanto a mesma deveria ter aplicado, com a consequência de absolver a Ré, ora apelante, de proceder à entrega ao AA. uma coisa que é do domínio público.

22. Por todo o exposto deve ser proferida nova decisão, em substituição da decisão do tribunal a quo, que absolva a Ré, ora apelante, G..., S.A. do pedido de restituição da parcela/faixa aqui em causa com a área de 650 m2.

Também a Ré “F… - …, S.A.” veio recorrer da sentença, pedindo a revogação da sentença em crise, terminando com as seguintes

CONCLUSÕES:

I. No local do prédio dos Autores, a execução da auto-estrada A.. compreendeu o alargamento da via da IC.. e do viaduto ali existente sobre a Avenida …, o que foi realizado na mencionada faixa com a área de 650 m2, sendo aí construído estrada, viaduto e talude.

II. Em suma, o Estado Português promoveu a declaração de utilidade pública da expropriação do terreno que integra a parcela por ser indispensável à execução da obra rodoviária A../IC.. e nele foram efectivamente construídos a estrada, viaduto e talude, fim a que também se destinava.

III. Na parcela ocupada foi construída obra pública, dando-lhe o destino que se encontrava previsto.

IV. Ora, o terreno da parcela em causa nos presentes autos com a área de 650 m2, em que foi incorporada a obra pública (auto estrada A..) passou, por via disso, a integrar o domínio público, logo fora do comércio e insusceptível de ser objecto de direitos privados.

V. Considerando o exposto, afigura-se imperativo invocar o “princípio da inantingibilidade da obra pública”, o qual se traduz na manutenção da posse por parte da Administração, apesar de essa posse assentar em título ilegal, quando a restituição fosse susceptível de causar danos graves para o interesse público.

VI. Nestes casos, conforme entendimento doutrinal e jurisprudencial pacífico, atendendo ao interesse geral que a obra pública representa, não deve ser ordenada a restituição, mas sim em alternativa, ser concedida uma indemnização ao proprietário.

VII. Conforme defendemos em sede de contestação, o prazo prescricional de 3 anos para que seja exercido o direito à indemnização devida por responsabilidade civil por factos ilícitos encontra-se prescrito, dado, os trabalhos de execução do referido lanço (e consequente desapossamento) sucederem em data anterior ao final de 2006, conforme inclusivamente confessado pelos AA.

VIII. O que acarreta que seja julgada procedente e provada esta excepção peremptória, sendo a R. absolvida do pedido.

IX. Mais tínhamos invocado a excepção do caso julgado, defendendo, em síntese, que a sentença proferida no âmbito do processo de expropriação fixou a indemnização devida por expropriação, não tendo os expropriados impugnado a decisão arbitral quanto à decisão de não atribuir desvalorização da área sobrante.

X. Pelo que decidiu correctamente a sentença em crise que estando os Autores vinculados pela autoridade do caso julgado, atendendo ao decidido no processo de expropriação (acção tramitada sob o n.º 6376/06.9TBMAI), não poderão suscitar, novamente, a questão da indemnização que entendem ser devida pela constituição da servidão non aedificandi, julgando a acção improcedente nesta parte.

XI. De qualquer modo, caso o entendimento fosse diferente, tal responsabilidade incumbiria não ao F… mas sim à concessionária G….

XII. A obra rodoviária em questão não foi dirigida pelo F…, mas sim pela anteriormente designada G1… – …, S.A., ao qual foi atribuída, pelo Decreto-Lei n.º 189/2002, de 28 de Agosto, a concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de auto-estradas e grandes obras de arte em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores (….), da concessão designada por Grande ….

XIII. É a concessionária que, nos termos da concessão, é responsável pelos prejuízos que forem causados pelas obras da sua responsabilidade e pelos prejuízos causados pelas entidades por si contratadas para o desenvolvimento das actividades compreendidas na Concessão.

XIV. Pelo que, mesmo que seja possível a concessão aos autores de uma indemnização, em substituição da restituição do bem, a qual se afigura impossível, a mesma deverá ser imputada à concessionária.

Também os Autores recorreram, pedindo que a sentença seja revogada e, em consequência, atentos os factos e o direito, ser a decisão alterada e, a final, serem as Recorridas condenadas no por si peticionado nas alíneas c) e d) da sua acção, terminando com as seguintes

CONCLUSÕES:

A. Não se conformam os Recorrentes com a decisão relativa à matéria de facto e de direito, por entender que mediante a prova produzida e o direito aplicável, deveriam as Recorridas terem sido condenadas a indemnizar os Recorrentes pela ocupação ilícita dos 650 m2 do seu terreno e a indemnizar os Recorrentes pela constituição da servidão non aedificandi sobre o seu prédio, nos termos peticionados nas alíneas c) e d).

B. Dos documentos carreados ao processo e de toda a prova produzida em audiência de julgamento, impõe-se uma alteração à matéria de facto considerada provada na douta sentença.

C. Deve ser considerado provado e alterado o ponto 25) da matéria de facto provada, passando o mesmo a ter a seguinte redacção: 25) …E tendo o prédio dos Autores perdido a aptidão construtiva que possuía por força da servidão non aedificandi constituída pelo DL 189/2002 de 28 de Agosto, actualmente, nenhum proveito ou utilidade tem, não dando sequer para cultivo ou outro, perdendo totalmente o seu valor económico, não gerando esse prédio qualquer proveito aos Autores – conforme conjugação da seguinte prova: conforme pontos 20 e 25 da matéria de facto provada; conforme fundamentação dada na douta sentença em crise (pág.s 11 e 12 e início da pág. 13) para os factos 20 a 25 da matéria de facto provada; conforme declarações de parte do Recorrente C..., gravado na audiência de discussão e julgamento de 20-06-2018, ficheiro n.º 20180620135405_13818735_2871558, com duração de 30:55 minutos (40:45; 13:10; 14:22; 15:00; 15:22) que devem, pois, a contrario da douta sentença, ser valoradas as declarações do Recorrente C..., com a necessária ponderação e em conjugação com a restante prova resultante do processo, conforme depoimento da testemunha I… na audiência de julgamento de 20-06-2018, ficheiro n.º 20180620144906_13818735_2871558, com a duração de 17:24 minutos (9:43; 10:16; 11:19; 12:32; 13:20), conforme depoimento da Testemunha Eng. J…, gravado na audiência de discussão e julgamento de 20-06-2018, ficheiro n.º 20180620142709_13818735_2871558, com a duração de 20:20 minutos (12:10; 13:36), conforme factos 18 e 22 provados na douta sentença do processo n.º 6376/06.9TBMAI, reproduzido no facto provado 15 da sentença em crise; conforme descrição predial a fls. 26 dos autos; conforme fotografias a fls. 55, 56 e 56 dos autos; conforme plantas juntas sob os documentos n.º 13 e 15 da pi (a fls. 54 verso e 55 verso dos autos) que devem ser valorados e considerados os elementos nela constantes porque coincidentes com a realidade dos factos (as medições são efectuadas com os vértices e posições georreferenciadas no local, que são elementos objectivos e comuns a todas as plantas e telas finais presentes no processo), conforme requerimento com a REF.ª25666392 nos autos e resposta da Câmara Municipal da … junto a fls. 454-456 dos autos; conforme parecer técnico realizado pelo Eng. Agrícola, K…, junto a fls. 439-439 verso dos autos e ainda conforme inspecção ao local, realizada em 02.11.2020 e conforme fotografias juntas aos autos.

D. Deve ser considerado provado e aditado sob o n.º 26) da matéria de facto provada o seguinte ponto: 26) As Rés não iniciaram qualquer processo de expropriação, amigável ou litigioso, ou adquiriram por qualquer forma a propriedade da parcela do terreno dos 650 m2 que ocuparam – conforme conjugação da seguinte prova: conforme a contrario da sentença no processo de expropriação que correu termos no 4.º Juízo, do Tribunal Judicial da Maia, com o n.º 6376/06.9TBMAI, no qual apenas se indemniza os Recorrentes pela expropriação de 117 m2 para a construção e alargamento da A.., altura em que as Recorridas ocuparam os 650 m2 do terreno dos Recorrentes, conforme declarações de parte do Recorrente C..., gravado na audiência de discussão e julgamento de 20-06-2018, ficheiro n.º 20180620135405_13818735_2871668, com a duração de 30:55 minutos (03:37, 20:54, 21:48), conforme a própria decisão em crise e seus fundamentos (concluindo-se que a ocupação pelas Rés da faixa com a área de 650 m2 que integra o imóvel dos Autores é contrária à vontade destes, legítimos proprietários do imóvel – douta sentença pág. 20 in fine) e factos provados na douta decisão de 1 a 19 da matéria de facto provada e douta decisão na parte em que condena ao reconhecimento e à restituição.

E. Deve ser considerado provado e aditado sob o n.º 27) da matéria de facto provada o seguinte ponto: 27) No âmbito do processo judicial, em 1997, o prédio dos autores foi avaliado em €400.000,00 – conforme conjugação da seguinte prova: conforme documento de fls. 58 e 59 frente na terceira página; conforme factos 17 e 21 provados na douta sentença do processo n.º 6376/06.9TBMAI, reproduzida no facto provado 15 da sentença em crise; conforme declarações de parte do Recorrente C..., gravado na audiência de discussão e julgamento de 20-06-2018, ficheiro n.º 20180620135405_13818735_2871558, com a duração de 30:55 minutos (01:36, 06:10), conforme depoimento da Testemunha, I…, gravado na audiência de julgamento de 20-06-2018, ficheiro n.º 20180620144906_13818735_2871558, com a duração de 17:24 minutos (7:51).

F. Deve ser considerado provado e aditado sob o n.º 28) da matéria de facto provada o seguinte ponto: 28) No âmbito de simulação do CIMI, atento o critério de avaliação do art.º 45.º do CIMI, o valor relativo a cada metro quadrado de terreno, com aptidão construtiva é de € 168 m2 – por não impugnado e por reflectir os elementos dos Recorrentes provados no processo.

G. Incorreu o tribunal em erro de julgamento aos pontos da matéria de facto que os Recorrentes concretizam supra com a nova redacção a dar ao ponto 25) da matéria de facto e com a inclusão dos pontos com numeração 26), 27) e 28), devendo os mesmos, por claramente provados, serem incluídos na matéria de facto provada.

H. Ao não decidir da matéria de Facto Provada nos termos supra, violou a douta sentença os artigos 5.º, 411.º, 466.º e 607.º, n.º 4 e 5 todos do CPC e o art.º 396.º do CC e sofre do vício da nulidade nos termos das alíneas b) e d) do n.º 1 do art.º 615.º do C.P.C.

I. Não aceitam os Recorrentes o entendimento da douta sentença em crise de que não resultando provados os danos da ocupação ilícita das Recorridas sobre os 650 m2 dos Recorrentes, inexiste obrigação de indemnizar carecendo o mesmo de fundamento legal.

J. A douta sentença declara os Recorrentes proprietários do prédio objecto dos autos, condenando as Rés a reconhecerem tal direito de propriedade, bem como a restituírem aos Autores a faixa com a área de 650 m2 que ocuparam do prédio destes, conforme factos 1 a 19 da douta sentença.

K. O dano existe uma vez que o impedimento do uso, fruição e disposição da área de 650m2 do seu terreno pelos Recorrentes é em si um dano, o dano da privação do uso.

L. Os Recorrentes enquanto proprietários reconhecidos dos 650 m2 do seu prédio têm o pleno direito à sua fruição, uso e disposição o que, nas palavras de Menezes Leitão (in direito das obrigações vol. I pág.297), “constitui uma vantagem susceptível de avaliação pecuniária, pelo que a sua privação constitui naturalmente um dano.”

M. A ocupação ilícita dos 650 m2 do prédio pelas Recorridas impede os Recorrentes do uso, fruição e disposição de um bem próprio, desde 2005 até à presente data, violando o seu poder de fruição exclusivo que integra naturalmente o seu direito de propriedade. Os Recorrentes perderam, em virtude da ocupação das Rés, a capacidade exclusiva acerca da utilização a dar ao seu bem.

N. A privação do uso é um dano de natureza patrimonial, o qual é susceptível de ressarcimento e sendo impossível às Recorridas reporem os Recorrentes à situação que existia caso não existisse a privação do uso através da reparação natural e, na falta de elementos concretos, deve através do julgamento equitativo ser pelo tribunal fixada uma compensação monetária com fundamento nos elementos presentes no processo ou, na inexistência de elementos necessários à quantificação em causa, condenar no que vier a ser liquidado, tudo nos termos dos art. 562º e ss do Código Civil e n.º2 do art. 609º do CPC – neste sentido Acórdão da Relação de Guimarães, datado de 11/06/2012, Proc. º 326/08.5TBPVL.G1, in www.dgsi.pt

O. Ao entender que a privação do uso, não é em si um dano indemnizável e ao não condenar as Recorridas ao pagamento de uma indemnização aos Recorrentes pela ocupação das 650 m2 do seu terreno, violou a douta sentença os art. 1305º, 562º e ss, 483º e ss todos do Código Civil e artigos 5º, 411º, 609 n.º2 e 607º n.º3 todos do Código de Processo Civil, e sofre do vicio da nulidade nos termos das alíneas d) do n.º1 do art.615º do C.P.C.

P. Sem prescindir, não sendo possível, por qualquer motivo ou entendimento, indemnizar os Recorrentes ao abrigo da responsabilidade civil, competia ao tribunal a quo subsumir o direito aos factos considerados provados, enquadrando-os no peticionado pelos Recorrentes, uma vez que o tribunal “não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito”, n.º 3 do art.º 5.º do CPC, procurando obter o necessário resultado jurídico, o da justiça.

Q. Não foram os Recorrentes, desde pelo menos 2005, enquanto titulares do direito real correspondente, a titular o aproveitamento económico dos seus 650 m2, expresso nas vantagens provenientes do seu uso, fruição. – conforme considerado provado em 16, 17, 18 e 19, da douta sentença

R. Quem beneficiou com a dita vantagem patrimonial foram as Recorridas que ocuparam, e ocupam, a parcela de 650m2 com estrada, viaduto e talude destinados à prossecução da sua actividade, o que vem acontecendo desde 2005.

S. As Recorridas usaram e fruíram do bem, fazendo uso e exercício desses direitos pertencentes em exclusivo aos Recorrentes, considerando-se tal uma vantagem de carácter patrimonial que leva ao seu enriquecimento.

T. Com a sua actuação, as Recorridas aumentaram o seu património à custa dos proprietários, os Recorrentes, havendo a respectiva deslocação patrimonial, o valor que entrou no património das Recorridas foi o que saiu do património dos Recorrentes.

U. Inexiste qualquer título ou causa justificativa para a ocupação das Recorridas, pertencendo a propriedade e os seus direitos inerentes em exclusivo aos Recorrentes.

V. Não podendo ser ressarcidos por qualquer motivo através do instituto da responsabilidade civil, devem os Recorrentes ser ressarcidos através do instituto do enriquecimento sem causa, uma vez que a matéria de facto provada se subsume em tal direito, não sendo necessário tão pouco ter existido dano concreto, conforme dispõe o n.º1 do art. 473 º do CPC.

W. Sendo impossível restituir o uso e o aproveitamento que as Recorridas fizeram dos 650 m2 ao longo dos anos, pelo que deve, na falta de elementos concretos, através do julgamento equitativo ser pelo tribunal fixada uma compensação monetária com fundamento nos elementos presentes no processo e nos demais critérios aplicáveis seja do valor objectivo, seja do valor da exploração, seja da poupança de despesas, seja do valor locativo, tudo conforme disposto no n.º2 do art.473º e n.º1 do art. 479º ambos do Código Civil e, na falta destes a remeter para liquidação, tudo nos art. 562º e ss do Código Civil e n.º2 do Art.609º do CPC. – conforme Acórdão da Relação de Guimarães, datado de 02/07/2019, Proc. n.º1292/12.8TBPTL.G2, disponível in www.dgsi.pt;

X. A sentença e os fundamentos em que o Tribunal recorrido se estribou para concluir pela não responsabilidade das Rés pela estrita aplicação da responsabilidade por factos ilícitos e absolvê-las no pretendido pagamento da quantia a título de indemnização pela privação do uso sem aplicação do instituto do enriquecimento de causa, contêm uma clara violação dos artigos 1305º, 562º e ss, 473º e ss todos do Código Civil e artigos 5º, 411º, 609º n.º2 e 607º n.º3 todos do Código de processo Civil e sofrendo do vício da nulidade nos termos das alíneas d) do n.º 1art. 615º do C.P.C.

Y. Não obstante os factos dados como provados em 15 a 25 e os que não o foram erradamente, nomeadamente a nova redacção do 25, a douta sentença considera existir autoridade de caso julgado no que diz respeito ao peticionado pelos Recorrentes em d) em virtude do decidido no processo de expropriação de 117 m2 do terreno dos Autores, que correu termos sob o n.º 6376/06.9TBMAI do 4º Juízo do Tribunal Judicial da Maia, o que levou à absolvição das Recorridas, entendimento com o qual os Recorrentes não se conformam.

Z. Entendem os Recorrentes que tal excepção não existe nem se verifica, devendo a douta decisão em crise ser alterada por outra que aprecie o pedido da alínea d) dos Autores.

AA. O processo de expropriação litigiosa sobre a parcela n.º148, com 117m2, que correu termos no 4º Juízo do Tribunal Judicial da Maia, sob o Proc. n.º 6376/06.9TBMAI, apenas decidiu do valor da indemnizatório devido pela dita expropriação, na qual considerou o tribunal existir caso julgado relativamente à desvalorização da parte sobrante, uma vez que não recorrido o laudo arbitral na parte em que os Sr. Árbitros consideram não haver desvalorização da parte sobrante do prédio dos Autores. – conforme douta sentença reproduzida no facto provado 15 da sentença ora em crise.

BB. O laudo arbitral faz a seguinte referência no que diz respeito à desvalorização da parte sobrante “Não se considera haver desvalorização da parte sobrante do prédio, visto manter, proporcionalmente, o valor que possuía antes da expropriação.” ou seja, desvalorização da parte sobrante de que se fala no laudo é a correspondente à desvalorização do prédio por força da expropriação (117m2) e não outra. A qual pode existir ou não. A qual, além do mais, alegadamente constituiu, apenas e só, caso julgado formal.

CC. Os Recorrentes apenas receberam de indemnização pela dita expropriação litigiosa o valor dos 117m2 expropriados (€59,35x117m2 = €6943,43) – conforme douta sentença reproduzida no facto provado 15 da sentença ora em crise.

DD. O laudo arbitral não faz qualquer referência à constituição da servidão legal non aedificandi, cfr. laudo junto aos autos.

EE. Pelo que, sobre o laudo arbitral não existe qualquer caso julgado relativamente à indemnização devida em virtude da constituição da servidão non aedificandi porque nem sequer foi apreciada tal questão.

FF. A justa indemnização a que os Recorrentes têm direito e pedem na presente acção funda-se na inviabilização da utilização que vinha sendo dada ao bem e a anulação do seu valor económico, por força da constituição da servidão legal de imposição de um dever de não construção, que nada tem a ver com a desvalorização da parte sobrante, ao contrário do fundamento apresentado na douta sentença para considerar a existência de autoridade de caso julgado, são factos diferentes e subsumem-se em matéria de direito diferente.

GG. Resultam dos factos provados que sobre o prédio dos Autores foi constituída uma servidão legal non aedificandi aquando da construção da A.. e que o prédio dos Autores tinha aptidão construtiva e que a perdeu com a constituição da servidão, perdendo o seu valor económico.

HH. O pedido pelos recorrentes na alínea d) fundamenta-se de direito no artigo 8º do Código das Expropriações, através do qual as servidões constituídas sobre os imóveis, que podem resultar ou não de expropriações, dão direito a indemnização.

II. Até à data os Recorrentes não receberam qualquer valor pela constituição da servidão, direito esse constitucionalmente consagrado.

JJ. A causa de pedir e o pedido na presente acção não é coincidente com a causa de pedir e o pedido no Proc. n.º 6376/06.9TBMAI, que correu termos 4º Juízo do Tribunal Judicial da Maia, o que facilmente se alcança pela leitura de sentença final, pelo que a decisão a proferir na presente jamais entrará em contradição com aquela, cfr. art.581º C.P.C a contrario.

KK. Por outro lado, contrariamente ao que fundamenta a douta sentença ora em crise, o peticionado pelos Recorrentes em d) nada tem a ver com o apreciado no processo de expropriação dos 117m2 acerca da desvalorização da parte sobrante, a relação material controvertida não é a mesma, o objecto não é o mesmo.

LL. A servidão non aedificandi que fundamenta o pedido de indemnização pelos Recorrentes não resulta da expropriação dos 117 m2 mas da lei que a impõe uma vez que constituída por força do Decreto-Lei 189/2002 de 28 de Agosto.

MM. As servidões non aedificandi quando preenchidos um dos requisitos das alienas do n.º2 do art. 8º do Código das Expropriações conferem o direito a indemnização.

NN. Sendo no caso concreto a servidão decorrente da lei e não de qualquer acto expropriativo, os Recorrentes têm direito a intentar acção autónoma, declarativa com processo comum, para determinação de indemnização pela constituição de servidão non aedificandi, sobre o prédio reivindicado, que nunca receberam, cfr. n.º3 do art.8º do Código das Expropriações.

OO. Nem o laudo arbitral nem o processo de expropriação, Proc. n.º 6376/06.9TBMAI, que correu termos 4º Juízo do Tribunal Judicial da Maia, fizeram qualquer apreciação ou tomaram qualquer decisão sobre a indemnização devida pela servidão non aedificandi constituída através do DL 189/2002 de 28 de Agosto, sendo impossível formarem autoridade de caso julgado, excepção peremptória, ou caso julgado excepção dilatória, quanto à matéria e ao pedido da alínea d) dos Recorrentes.

PP. Ao considerar existir autoridade de caso julgado formado pela decisão do processo de Expropriação Proc. n.º6376/06.9TBMAI, que correu termos 4º Juízo do Tribunal Judicial da Maia para absolver as Rés quanto ao pedido de indemnização pela constituição da servidão non aedificandi no prédio reivindicado, não apreciando tal questão, violou a sentença o artigo 8º do Código das Expropriações, os artigos 13º e 62º n.º3 da CRP, os artigos 1305º e ss e artigos 580º; 581º, 5º, 607º n.º3 todos do C.P.C. e sofre do vicio da nulidade nos termos das alíneas c) e d) do n.º1 do art.615º do C.P.C.

A Ré “G..., S.A.” veio apresentar contra-alegações relativamente aos recursos dos Autores da co-Ré, pedindo que seja considerado improcedente o recurso dos Autores e procedente o recurso da 2.ª Ré, por provado, rematando com as seguintes

CONCLUSÕES:

1. Bem andou a decisão proferida pelo tribunal a quo, ao dar como provado o que consta do ponto 25 da matéria de facto, nomeadamente porque levou em consideração a informação prestada pelo Município da …, a fls. 454-456, dos depoimentos das testemunhas J… – que referiu que não pretendia o terreno em causa nem dado porque só dá consumos -, bem como das testemunhas I… e L….

2. Acresce que relativamente à questão da servidão non aedificandi que os recorrentes pretendem acrescentar, a mesma já foi julgada no âmbito do processo de expropriação n.º 6376/06.9TBMAI (matéria de facto dada como provada em 15), pelo que, perante o efeito positivo externo do caso julgado, não pode a pretensão dos recorrente ser procedente.

3. Não deve também proceder a alteração pretendida ao ponto 26 da matéria de facto, uma vez que por despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas de 05-01-2005 foi declarada a utilidade pública da expropriação da parcela de terreno com o n.º 148, com a área de 117 m2 que constitui parte do prédio inscrito na matriz predial da freguesia de … sob o art. 133.º e descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia sob o n.º …./…….. (ponto 12 a matéria de facto provada) e

4. Ora, perante o exposto não restam dúvidas de que como vem factualmente adquirido, o Estado Português promoveu e obteve a declaração de utilidade pública do terreno dos AA. por ser indispensável à execução da Auto Estrada A../IC.. e nele foram efectivamente construídos a estrada, viaduto e talude, fim a que também se destinava.

5. Como está sobejamente demonstrado, na parcela ocupada foi construída obra pública, dando-lhe o destino desde sempre previsto.

6. A apropriação da parcela em causa surge mitigada pela expropriação amigável pela então obtida declaração de utilidade pública.

7. Pelo exposto é falso que não tenha sido iniciado qualquer processo expropriativo conforme pretendem fazer crer os recorrentes, pelo que não pode ser tal pretensão procedente.

8. A matéria de facto dada como provada apenas deve conter os factos essenciais para resolução da causa tendo em consideração a matéria de direito em causa.

9. Saber qual o valor da totalidade do prédio no ano de 1997 torna-se absolutamente irrelevante para a decisão da presente causa, desde logo porque o que está em causa são apenas 650m2, como a expropriação e tomada de posse em causa ocorreram em 2005.

10. Assim, deve também improceder a pretensão dos recorrentes relativamente ao ponto 27.

11. Ao contrário do que referem os recorrentes, as recorridas impugnaram, por via do artigo 40.º da sua contestação, o alegado no artigo 41.º da petição inicial.

12. Acresce que não vislumbra qual o interesse que a simulação do CIMI possa ter para os presentes autos, porquanto não é este o meio de prova adequado para proceder à avaliação de um terreno para efeitos de indemnização.

13. A determinação do valor do bem é um problema essencialmente técnico, que demanda áreas do conhecimento extrajurídico, pelo que deveriam os AA ora Recorrentes ter recorrido à prova pericial.

14. Pelo exposto, os recorrentes não provaram qual o valor de cada m2 da parcela do terreno em causa nos presentes autos, pelo que a pretensão de alteração da matéria de facto não pode proceder.

15. A R. G…, que também se assume como recorrente nos presentes autos, entende que a decisão ora em crise deve se substituída por outra que absolva a Ré do pedido de restituição da parcela/faixa aqui em causa com a área de 650 m2, porquanto a mesma passou a integrar o domínio público e, consequentemente, passou a ser insusceptível de ser objecto de direitos privados, escapando assim à previsão da norma vertida no n.º 2 do artigo 1311.º do código civil.

16. Não obstante, a ora R. jamais deverá ser condenada a pagar qualquer indemnização aos ora recorrentes.

17. Em primeiro lugar, resulta dos factos provados que a apropriação da parcela em causa de 650m2 ocorreu no âmbito da expropriação declarada de utilidade pública por despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas de 05-01-2005.

18. Por sua vez, o Governo português, através do Decreto-Lei n.º 189/2002, de 28 de Agosto, aprovou “as bases da concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados designada por concessão … do Grande …, a que se referem as alíneas d) dos n.º 1 e 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 267/97, de 19 de Dezembro, constantes do anexo do presente diploma, do qual fazem parte integrante”.

19. Ora, a celebração do contrato de concessão de obras públicas implica a transferência de uma pessoa de direito público para uma pessoa de direito privado do exercício de direitos e poderes necessários ao cumprimento pelo concessionário do contrato celebrado, não abrangendo essa transferência a propriedade dos bens expropriados.

20. As estradas e, naturalmente, as auto-estradas tratam-se de imóveis que são propriedade do Estado, pertencendo ao domínio público [cfr. art. 84º, nº 1, al. d) da Constituição da República].

21. Dispõe o n.º 3 da Base IX, Decreto-Lei n.º 110/2015 de 18 de Junho - Concessão da conceição, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação dos lanços de autoestrada e conjuntos viários associados, designada por Grande … - Os imóveis adquiridos, por via do direito privado ou de expropriação, para a construção da Autoestrada, das Áreas de Serviço, das instalações de controlo de tráfego, de cobrança de taxas de portagem e de assistência dos utentes, bem como as edificações neles construídas, integram igualmente o domínio público do Concedente.

22. Por todo o exposto, a G… - …, S.A., não obteve qualquer enriquecimento/benefício com a parcela de terreno de 650 m2 que era propriedade aos AA. porquanto a mesma, conforme consta da matéria de facto prova em 18), foi integrada na auto-estrada A../IC.., passando a ser propriedade do Estado Português.

23. Responsável pelo pagamento de tal indemnização deve ser o Estado Português, ainda que eventualmente representado pela 1.ª Ré.

24. Nos termos do disposto no artigo 23.º, n.º 6, do Código das Expropriações, o Estado garante o pagamento da justa indemnização nos termos previstos no presente Código.

25. Por sua vez, nos termos da Base XIII, n.º1, são de utilidade pública com carácter de urgência todas as expropriações a realizar, por causa directa ou indirecta, para o Estabelecimento da Concessão, competindo ao Concedente a prática dos actos que individualizem os bens a expropriar, nos termos do Código das Expropriações.

26. A existir algum comportamento que justifique o pagamento de uma indemnização tal não pode ser imputado à G….

27. Acresce que a conduta da ré G…, S.A. não é ilícita.

28. A construção da A../IC.. …-… pela ora Ré resulta de uma obrigação ou dever jurídico-contratual, decorrente do contrato de concessão celebrado entre a Ré e o Estado português, mas também de um dever legal, uma vez que as Bases do Contrato de Concessão foram aprovadas por Decreto-Lei.

29. Nem se verifica no presente caso a violação culposa de um direito subjectivo dos AA., nem a violação culposa de preceito da lei tendente à protecção de interesses alheios.”

30. Assim sendo, a construção da A../IC.. – … / … considera-se justificada e por consequência lícito.

31. Pelo exposto, a haver lugar a algum pagamento de indemnização o mesmo deverá ser pela entidade expropriante, Estado (eventualmente representado pela 1.ª Ré, e não pela G….

32. Pretendem ainda os recorrentes ser indemnizados pelo prejuízo decorrente da ocupação de 650m2 do seu prédio, desde a data em que a ocupação teve início, a estabelecer segundo o prudente arbítrio tribunal mas em valor nunca inferior a €20.000,00.

33. Porém, os recorrentes não provaram ter sofrido qualquer prejuízo decorrente da alegada ocupação, tendo mesmo ficado como não provado que o imóvel tenha sido cultivado pelos Autores.

34. Nos termos do Disposto no artigo 563.º do Código Civil, a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.

35. A ocupação da parcela de terreno durante estes anos por parte da Ré F… não provocou qualquer prejuízo aos recorrentes.

36. Isto é, caso não tivesse ocorrido tal ocupação os recorrentes estariam na mesma situação patrimonial que se encontram hoje.

37. Pelo exposto, bem andou o tribunal a quo pelo que deve ser julgada improcedente a pretensão dos recorrentes.

38. Em segundo lugar, pretendem ainda os recorrentes, que a 1ª Ré e, subsidiariamente, a 2ª Ré, sejam condenadas a pagar aos Autores a justa indemnização pelos danos sofridos decorrentes da constituição da servidão non aedificandi sobre o seu prédio, a liquidar em execução de sentença, sobre a qual deverão vencer juros de mora desde a liquidação até efectivo e integral pagamento.

39. Apesar de não se estar perante qualquer uma das situações elencadas nas diversas alíneas do 8.º n.º 2 do CE (Código das Expropriações), a verdade é que a questão relativa à servidão non aedificandi já foi julgada no âmbito do processo de expropriação n.º 6376/06.9TBMAI (matéria de facto dada como provada em 15), pelo que, como bem decidiu a sentença proferida pelo tribunal a quo, está-se aqui perante o efeito positivo externo do caso julgado ou autoridade de caso julgado stricto sensu, que consiste na vinculação de uma decisão posterior a uma decisão já transitada em razão de uma relação de prejudicialidade ou de concurso entre os respectivos objectos processuais, e que configura uma excepção peremptória.

Os Autores vieram apresentar contra-alegações relativamente aos recursos das Rés, pedindo que os mesmos improcedam, mantendo-se, na íntegra e nos precisos termos, a Douta decisão em crise, alterando-se apenas na medida do seu recurso, rematando com as seguintes

CONCLUSÕES:

A. As Recorrentes não invocaram ou provaram qualquer facto que legitime a sua detenção ou a recusa legítima da restituição dos 650 m2 do prédio dos Recorridos – conforme resulta da douta sentença e dos factos provados.

B. A Declaração de Utilidade Pública emitida sobre o prédio dos Recorridos apenas abrange 117m2, – cfr. ponto 12 da matéria de facto provada na douta sentença em crise, a qual não é extensiva nem confere qualquer legalidade à ocupação dos 650m2.

C. Não existe qualquer declaração de utilidade pública dos 650m2 da propriedade dos Recorridos.

D. O destino, a urgência e necessidade dos 117m2 da DUP, não são extensíveis aos 650m2 de terreno dos Recorridos.

E. A posse administrativa apenas ocorreu sobre os 117m2 do terreno dos Recorridos devidamente expropriados. A autorização da posse administrativa não foi extensível aos 650 m2 do terreno dos Recorridos ocupados pelas Recorrentes.

F. Não provaram as Recorrentes que a ocupação decorreu de qualquer erro, pelo contrário sempre conheceram e souberam que ocupavam mais área do que a que constava da DUP, basta verificar a localização dos 127m2 objecto de expropriação amigável, parcela 603 – ponto 10 da matéria de facto provada e os míseros 117m2 expropriados, parcela 148 – ponto 12 da matéria de facto provada, para facilmente se perceber que a ocupação não ocorreu por mero engano ou erro, inexistindo qualquer possibilidade de mitigação da ilegalidade cometida. – vide nomeadamente relatório pericial final e ortofoto a cores com a sobreposição das parcelas das duas expropriações junto pela Recorrente F… a fls. 269 dos autos no Requerimento datado de 30.09.2015, com a Ref.ª: 20670084.

G. A posse das Recorrentes não decorre de qualquer título ou acto, nem legal nem ilegal, pelo que jamais pode ser considerada apropriação irregular ou expropriação indirecta.

H. Não existe qualquer “cobertura de legalidade” na ocupação dos 650m2 do terreno dos Recorridos pelas Recorrentes, sendo esta não só flagrante como grosseira.

I. As Recorrentes ocuparam, executaram estrada viaduto e talude sobre os 650m2 do prédio dos Recorridos praticando, portanto, sobre eles inequívoco acto material de execução.

J. Com a ocupação das Recorrentes, os Recorridos ficam impedidos de gozar de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição dos seus 650m2.

K. Inexiste qualquer acto expropriativo ou de aquisição pelas Recorrentes dos 650m2, presumindo-se assim a sua posse de má-fé, sendo a ocupação das Recorrentes ilegal, flagrante, grave e indiscutível.

L. A actuação das Recorrentes e a ocupação dos 650m2 dos Recorridos integra uma situação de “via de facto”.

M. A integração no domínio público não pode proceder de actuação ilegal e violação do direito fundamental de propriedade.

N. Inexistem factos provados que permitam concluir que os 650 m2 pertencem ao domínio público, as Recorrentes só invocam esta matéria em sede de recurso.

O. O art.26º n.º1 alínea a) e art. 28ºda Lei n.º34/2015 de 27 de Abril, excepcionam do domínio público os bens que são propriedade privada e os terrenos não expropriados.

P. O direito de propriedade é um direito fundamental dos Recorridos, consagrado quer na Constituição no seu art.62º, quer no art. 17º da Declaração Universal dos Direitos do Homem, quer igualmente na lei civil no seu art.1305º.

Q. As limitações ao referido direito fundamental de propriedade apenas podem ter lugar com base na lei, conforme disposto no n.º2 do art. 62º da CRP, n.º2 do art.17º DUDH e art.1º do Protocolo Adicional à Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e 1308º do Código Civil.

R. O princípio da intangibilidade da obra pública não tem consagração legal no nosso direito, sendo considerado um princípio não escrito e, portanto, não pode ser aplicado no nosso sistema jurídico por entrar em clara violação do direito fundamental de propriedade.

S. Sem prescindir, o princípio da intangibilidade da obra pública, criado no sistema francês, apenas se coloca nas situações de apropriação irregular e jamais nas situações de via de facto, como é a dos presentes autos.

T. Bem andou o tribunal a quo, não enfermando a douta decisão de qualquer erro de julgamento ou nulidade, devendo manter-se a decisão de condenação das Rés/Recorrentes à restituição.

U. As Recorrentes violaram, e continuam a violar, o estabelecido nos artigos 1305º, 1308º e 1311º todos do Código Civil, o art.62º da Constituição da República Portuguesa e oart.17º Declaração Universal dos Direitos do Homem e art.1º do Protocolo Adicional à Convenção Europeia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais.

V. Contrariamente ao invocado pela Recorrente F…, S.A., em momento algum os 4 Recorridos confessaram que tiveram conhecimento da ocupação dos 650m2 do seu terreno pelas Recorrentes em 2005 ou em qualquer outra data.

W. Inexiste qualquer matéria de facto provada na douta sentença em crise que verse sobre tal conhecimento e sobre a data em que tal ocorreu.

X. Competia às Recorrentes provarem tal facto, ao abrigo do disposto no n.º2 do art.343º e n.º2 do art.342º ambos do Código Civil, o que não lograram.

Y. Inexiste prescrição do direito das Recorrente a qualquer indemnização a arbitrar pelo tribunal a quo, nomeadamente à peticionada na alínea c) da sua petição inicial.

Z. Não existe qualquer erro de julgamento nem violou a douta decisão recorrida as disposições legais invocadas pelas Recorrentes.

Os recursos foram admitidos como de apelação, com efeito meramente devolutivo e subida nos próprios autos.

O tribunal recorrido pronunciou-se sobre as nulidades invocadas, referindo que a sentença sob recurso não padece das nulidades previstas nas alíneas c) e d) do art.º 615.º, n.º 1, do Código de Processo Civil[1], porque está fundamentada, contendo a verbalização dos factos e a motivação jurídica em que se baseia a decisão; porque essa verbalização é clara não se prestando a várias interpretações; e porque na sentença proferida são equacionadas, analisadas e decididas todas as questões sobre as quais deveria incidir a apreciação do tribunal tendo em vista o julgamento da presente causa.

Já neste Tribunal da Relação, e notificados para se pronunciarem sobre a eventual aplicabilidade ao caso vertente do instituto jurídica do abuso de direito, os Autores vieram apresentar requerimento alegando que a luta e reivindicação pela justa indemnização pela actuação das Rés no seu terreno decorre desde 2005, o que se comprova pela sentença proferida no Processo de Expropriação.

Dizem que a presença das Rés lhes foi imposta e nunca tolerada.

Defendem que não lhes pode ser atribuída qualquer acção ou omissão que constitua ofensa aos limites impostos pela boa fé.

Advogam que o alegado investimento avultado e prejuízo que possa advir da demolição e cortes de trânsito não pode ser medida para alegada colisão de direitos, na medida em que eles têm todo o direito em defender a sua propriedade e às Rés não lhes assiste qualquer direito pela sua actuação ilegal.

Mais defendem que a acção de reivindicação não prescreve pelo decurso do tempo, sendo, portanto, a lei que determina que não estão a exceder em nada os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico do respectivo direito.

Supletivamente, afirmam que, não havendo lugar à restituição, não se opõem a que lhes seja atribuída a correspondente indemnização.

Também as Rés vieram apresentar requerimentos nos autos, alegando que os Autores estão cientes de que a restituição da área de terreno em causa implicaria graves prejuízos económico-sociais, já que exigiria a interrupção (provisória, por largo período de tempo ou mesmo definitiva) do uso pelos utentes da obra rodoviária em questão, a inutilização de todo um troço e a realização de um projecto para se averiguar da possibilidade de se criar um troço alternativo, que evitasse a passagem pela área dos Autores.

Defendem que estas diligências comportam custos económicos e sociais exageradamente elevados, bem como conduzem a um desperdício dos terrenos necessários à implementação da obra e de todo o capital despendido com as suas aquisições, implicando ainda um desperdiçar do elevado custa da construção da infraestrutura em si.

Concluem estarem preenchidos os elementos que preenchem o instituto do abuso de direito.

Colhidos os vistos, cumpre decidir.

II- DELIMITAÇÃO DO OBJECTO DO RECURSO

Resulta do disposto no art.º 608.º, n.º 2, do CP Civil, aqui aplicável ex vi do art.º 663.º, n.º 2, e 639.º, n.º 1 a 3, do mesmo Código, que, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso, o Tribunal só pode conhecer das questões que constem nas conclusões que, assim, definem e delimitam o objecto do recurso.

Nos presentes autos, as questões a apreciar, delimitadas pelas conclusões dos recursos, são as seguintes:

- Nulidade da sentença por falta de especificação dos fundamentos de facto e por falta de conhecimento de questão que devia apreciar.

- Modificação da matéria de facto por reapreciação das provas produzidas.

- Reapreciação das decisões de direito quanto à autoridade de caso julgado em virtude do decidido no processo de expropriação e quanto a indemnização por privação do uso do imóvel e quanto

- Aplicabilidade à situação dos autos do princípio doutrinal da inantingibilidade da obra pública e do instituto de abuso do direito.

- Em caso de não aplicabilidade dos acima referidos princípio e instituto, impossibilidade de a Ré “G..., S.A.” proceder à restituição da parcela/faixa em causa nos autos.

- Em caso de aplicabilidade dos mesmos acima referidos princípio e instituto, apreciação da excepção de prescrição do direito de indemnização.

III- NULIDADES DA SENTENÇA

Os Recorrentes/Autores invocam a nulidade da sentença alegando que o tribunal recorrido, ao não decidir a matéria de facto provada nos termos por si propostos, incorreu no vício de nulidade prevista nas alíneas b) e d) do n.º 1 do art.º 615.º do CP Civil.

Decorre do disposto no art. 615.º, n.º 1, alínea b), do C P Civil invocado que a sentença é nula – entre o mais – quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.

Trata-se de um vício de natureza formal e não substancial.

Por isso, a doutrina e a jurisprudência têm decidido de forma reiterada e unânime que a falta de fundamentação só existe no caso de se verificar uma absoluta e total falta de fundamentação, quer ao nível do quadro factual apurado quer no que respeita ao respectivo enquadramento legal.

Por contraponto, a sentença que contenha uma fundamentação deficiente ou incompleta[2] poderá padecer de vários vícios, mas não será, por esta via, nula.

Uma mera leitura rápida da sentença recorrida revela que a mesma contém quer fundamentação de facto, quer fundamentação de direito, o que inviabiliza a existência da suscitada nulidade.

Por outro lado, decorre do disposto no art.º 615.º, n.º 1, alínea d), do CP Civil que a sentença é nula igualmente quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

Remetendo para a interpretação que vem sendo feita reiteradamente pelo Supremo Tribunal de Justiça, devem considerar-se “questões” para este efeito “os temas alegados pelas partes que constituem, de forma directa e imediata, dados integradores dos elementos constitutivos ou impeditivos dos direitos cuja tutela é procurada pelas partes na instância, na lógica e na perspectiva dos pedidos.”[3]

A mesma leitura rápida da sentença recorrida revela que a mesma se pronunciou sobre todas as questões que as partes submeteram ao seu conhecimento.

A discordância dos Recorrentes relativamente à sentença não se ancora em qualquer nulidade existente na mesma, mas diversamente na apreciação das provas produzidas nos autos, num segundo momento, na definição dos Factos Provados e Factos não Provados e, finalmente, no julgamento de direito da mesma.

A conclusão necessária é, portanto, a da não verificação das nulidades suscitadas.

IV- MODIFICABILIDADE DA MATÉRIA DE FACTO

Decorre do disposto no art.º 662.º, n.º 1, do CP Civil que "A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa."

Os Recorrentes pretendem que seja alterada a redacção do Item 25)[4] dos Factos Provados, nos seguintes termos: “…E tendo o prédio dos Autores perdido a aptidão construtiva que possuía por força da servidão non aedificandi constituída pelo DL 189/2002 de 28 de Agosto, actualmente, nenhum proveito ou utilidade tem, não dando sequer para cultivo ou outro, perdendo totalmente o seu valor económico, não gerando esse prédio qualquer proveito aos Autores.”

Mais pretendem que sejam aditados ao elenco dos Factos Provados o seguinte conjunto de factos adicionais:

26) “As Rés não iniciaram qualquer processo de expropriação, amigável ou litigioso, ou adquiriram por qualquer forma a propriedade da parcela do terreno dos 650 m2 que ocuparam.”

27) “No âmbito do processo judicial, em 1997, o prédio dos autores foi avaliado em €400.000,00.”

28) “No âmbito de simulação do CIMI, atento o critério de avaliação do art.º 45.º do CIMI, o valor relativo a cada metro quadrado de terreno, com aptidão construtiva é de € 168 m2.”

Como pano de fundo para a apreciação deste fundamento de recurso deve ter-se em conta que o juiz, em sede de sentença final, tem que atender aos factos alegados pelas partes (com excepção, obviamente, dos impertinentes e/ou conclusivos) e, com base nestes, apreciar, à luz das normas jurídicas, as causas de pedir expostas na acção e reconvenção, bem como as excepções a estas opostas.

Sendo este o perímetro de apreciação jurídica da causa, não devem ser vertidos para a decisão de facto todos os factos dos autos, mas tão-só os relevantes precisamente à apreciação das causas de pedir expostas na acção e reconvenção ou das excepções a estas opostas.

A alteração proposta para a redacção do Item 25) dos Factos Provados nenhuma relevância jurídica acrescida traz para o elenco dos factos dos autos, uma vez que a factualidade relevante já se encontra neste Item 25) conjugado com os Itens 15), 19), 20), 21) e 22).

Indefere-se, pois, esta alteração requerida.

No que respeita à factualidade proposta para aditamento sob o Item 26), apesar de a mesma estar implícita no teor dos Itens 16) e 17)[5], é incontestável que a mesma está aceite por acordo das partes, além de resultar directamente provada da análise a contrario da sentença proferida no Processo de expropriação que correu termos no 4.º Juízo do Tribunal Judicial da Maia, sob o n.º 6376/06.9TBMAI e do teor dos Itens 9) e ss dos Factos Provados.

Assim sendo, e concordando-se que terá a virtualidade de clarificar a situação fáctica apurada nos autos, admite-se o respectivo aditamento aos autos.

Relativamente à factualidade proposta para aditamento sob o Item 27), para além de ser praticamente irrelevante, atendendo à longínqua data da indicada avaliação, não se poderá, a nosso ver considerar provada: tal como se refere na fundamentação de facto da sentença recorrida, o relatório pericial constante de fls. 58-59 não é claro quanto à efectiva localização dos imóveis avaliados e não se trata de factualidade passível de ser provada através de prova testemunhal.

Finalmente, quanto à factualidade proposta para aditamento sob o Item 28) não é verdade que a mesma não tenha sido impugnada: tal como refere a Ré “G…”, a mesma foi por si impugnada no art.º 56.º da sua Contestação. Além disso, a mesma factualidade está, da mesma forma, impugnada pela co-Ré “F..., S.A.” no art.º 40.º da sua Contestação.

Ainda que assim não fosse, e tal como é realçado pelo tribunal recorrido, o documento de fls. 59-verso é apenas uma simulação, no âmbito do Sistema de Informação Geográfica do Imposto Municipal, cujo resultado depende do valor das variáveis que tenham sido introduzidas pelos próprios Autores, o que lhe retira qualquer credibilidade.

Indefere-se, assim, este pretendido aditamento aos Factos Provados.

A conclusão final é, pois, a da apenas procedência parcial deste fundamento de recurso.

Ainda em sede de definição dos factos relevantes para o julgamento de direito, verifica-se que os factos alegados pela Ré “G…, S.A.” no art.º 57.º não foram incluídos no julgamento da matéria de facto nem, relacionados com estes, os factos relativos à celebração do “Contrato de Concessão de lanços de auto-estrada” de fls. 128 e ss

No entanto, a nosso ver, estas factualidades revelam-se imprescindíveis para a apreciação do presente recurso, designadamente quanto aos fundamentos de recurso apresentados pelas Rés.

Por outro lado, este conjunto de factos pode e deve considerar-se provado com base no teor da Certidão Permanente de fls. 184 e ss. e no teor do contrato de fls. 128 e ss, cujo teor não foi impugnado nos autos.

Assim sendo, e por aplicação da disposição legal do art.º 662.º do CP Civil, acrescenta-se à matéria de facto indiciariamente provada a seguinte factualidade adicional:

“27) A Ré “G..., S.A.”, que sucedeu à sociedade “G1…, S.A.”, é uma sociedade anónima que tem por objecto o exercício, em regime de concessão de obra pública, das actividades de: a) Concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores, dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados identificados como IP. – … – …, VRI … (IC..) – IP., IC.. … – … (IC..), IC.. … (IC..) – Paços de Ferreira e IC.. . da EN … – Nó de ... - b) Concepção, projecto, duplicação e aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores, do lanço de auto-estrada e conjuntos vários associados identificados como IC.. Paços de Ferreira -Nó da EN ... – c) Conservação, exploração em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores, financiamento e aumento do número de vias, dos lanços de auto-estrada e conjuntos vários associados, identificados como IP. Nó de … IC.. … – …, IC.. … – Nó da… (IP.)e IC.. Nó da … (IP.) – ….” – Certidão Permanente de fls. 184 e ss. – sucedeu à “G1…, S.A.”

28) Entre o Estado Português e a “G1…, S.A.” foi celebrado, em 16/09/02, o “Contrato de Concessão de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados no Grande …, designada por Concessão …. do Grande …” com o teor de fls. 128 e ss., que aqui se dá por integralmente reproduzido.”

V- FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

São os seguintes os factos dados como provados na decisão em recurso, definitivamente fixados neste Acórdão:

1. H ... faleceu em 24-04-1996.

2. Por escritura pública de habilitação notarial datada de 07-03-1997, foram habilitados como herdeiros de H ... sua mulher B... e seus filhos C..., E... e D

3. Encontra-se descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o n.º …./…….., da freguesia de …, o prédio rústico denominado Campo de …, situado no lugar de …, com a área total descoberta de 3.100 m2, composto por terreno a lameiro, a confrontar de norte com M… e de sul, nascente e poente com caminho.

4. Pela apresentação n.º 12, de 17/12/1003, foi definitivamente inscrita a aquisição a favor de H ..., casado com B..., no regime de comunhão de adquiridos, do imóvel descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o n.º …./……

5. O imóvel supra referido está inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 1150, da freguesia …, concelho da Maia, artigo esse que corresponde ao anterior artigo 133 da freguesia de …

6. O imóvel situa-se na Avenida …, freguesia … (resultante da agregação das antigas freguesias da …, … e …), concelho da Maia.

7. Por escritura pública intitulada «Habilitação e Partilha em Vida», outorgada em 04-11-1993, na Secretaria Notarial da …, com o teor que consta do documento junto a fls. 29-40, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido, foi, entre o mais, adjudicado a H ... o imóvel supra referido, na sequência da morte de seu pai N… e de partilha em vida realizada por sua mãe O….

8. Os Autores, o falecido H ... e os seus antecessores e antepossuidores do imóvel referido nas alíneas 3) a 6) sempre fruíram as utilidades desse imóvel, pagando os respectivos impostos e provendo à sua conservação, desde há mais de 20, 30 e até 40 anos, à vista de todas as pessoas, sem a oposição de quem quer que seja, de forma ininterrupta, na intenção e convicção de que o mesmo prédio lhes pertence e pertencia.

9. O… e N… cederam ao Município da Maia uma parcela do imóvel referido nas alíneas 3) a 6), parcela essa com a área de 464 m2, para a construção da Avenida ….

10. Em 1990, estando o imóvel na titularidade da anterior possuidora O…, foi realizada pela F… a expropriação amigável de uma parcela do imóvel, parcela essa com a área de 127 m2.

11. Em 2002, o prédio dos Autores confrontava a sul com a vedação que ladeava o IC

12. Por despacho do Senhor Secretário de Estado Adjunto e das Obras Públicas de 05-01-2005, publicado no Diário da República, II Série, n.º 20, Suplemento, de 28-01-2005, pp. 1432-(10), 1432-(11) e 1432-(33), foi declarada a utilidade pública da expropriação da parcela de terreno com o n.º 148, com a área de 117 m2 que constitui parte do prédio inscrito na matriz predial da freguesia de … sob o art. 133.º e descrito na Conservatória do Registo Predial da Maia, sob o n.º …./……….

13. A posse administrativa sobre a mencionada parcela foi concretizada em 21-04-2005.

14. Na sequência da expropriação da parcela n.º 148 da planta cadastral do projecto de construção da …. do Grande … A..-IC.. – …-… (Km 8+200 ao km 14+252,276), foi proferido Laudo de Arbitragem com o teor que consta do documento junto a fls. 201-204 do presente processo, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido.

15. No âmbito do processo de expropriação n.º 6376/06.9TBMAI, foi proferida sentença, já transitada em julgado, com o teor que consta do documento junto a fls. 224-239 do presente processo, o qual se dá aqui por integralmente reproduzido.

16. Desde 2005, para além da parcela de terreno com a área de 117 m2, supra referida em 12), as Rés passaram a ocupar uma faixa do terreno dos Autores, faixa essa com a área de 650 m2, situada entre as duas parcelas expropriadas;…

17. …E procederam à mudança da vedação do IC../A.., deixando livre do prédio dos Autores uma área inferior a 1.900 m2.

18. No local do prédio dos Autores, a execução da auto-estrada A.., compreendeu o alargamento da via do IC.. e do viaduto ali existente sobre a Avenida …, o que foi realizado na referida faixa com a área de 650 m2, sendo aí construída estrada, viaduto e talude.

19. Devido à actuação das Rés, os Autores ficaram impossibilitados de usar, fruir ou dispor da referida faixa com a área de 650 m2.

20. Em 2002, o prédio dos Autores inseria-se em “Área Predominantemente Residencial - nível 2” e em “Áreas Verdes Urbanas de Protecção ou Parque” face ao Plano Director Municipal do Município da Maia de 1994;…

21. …Tendo aptidão construtiva, com área de implantação de 500 m2 e área bruta de construção de 3000 m2, repartida por 6 pisos. (cfr. informação prévia do departamento de gestão e planeamento urbanístico da Maia, doc. n.º 19 que se junta e cujo teor se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais)

22. O prédio dos Autores confrontava e confronta a nascente com a Avenida …;

23. …Estando dotado de infra-estruturas adequadas a servir as edificações que ali se viessem a construir, nomeadamente arruamento provido de pavimento a asfalto, passeios, rede de esgotos e saneamento, rede de drenagem de águas pluviais, rede de abastecimento de água, rede de energia eléctrica e rede telefónica.

24. Após a conclusão da A.., em agosto de 2006, ficaram definitivamente fixados os limites da plataforma da autoestrada;

25. …E tendo o prédio dos Autores perdido a aptidão construtiva que possuída, não gerando esse prédio qualquer proveito para os Autores.

26. Não foi iniciado qualquer processo de expropriação, amigável ou litigioso, ou foi adquirida, por qualquer forma, a propriedade da parcela de terreno de 650 m2 que as Rés ocuparam.

27. A Ré “G..., S.A.”, que sucedeu à sociedade “G1…, S.A.”, é uma sociedade anónima que tem por objecto o exercício, em regime de concessão de obra pública, das actividades de: a) Concepção, projecto, construção, aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores, dos lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados identificados como IP. – … – …, VRI Nó … (IC..) – IP., IC.. … – Nó da … (IC..), IC.. Nó da … (IC..) – Paços de Ferreira e IC.. Nó da EN … – Nó de …. - b) Concepção, projecto, duplicação e aumento do número de vias, financiamento, conservação e exploração, em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores, do lanço de auto-estrada e conjuntos vários associados identificados como IC.. Paços de Ferreira -Nó da EN … – c) Conservação, exploração em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores, financiamento e aumento do número de vias, dos lanços de auto-estrada e conjuntos vários associados, identificados como IP. Nó de …, IC.. … – …, IC... … – Nó da Maia (IP.) e IC.. Nó da Maia (IP.) – ….” – Certidão Permanente de fls. 184 e ss. – sucedeu à “G1…, S.A.”

28. Entre o Estado Português e a “G1…, S.A.” foi celebrado, em 16/09/02, o “Contrato de Concessão de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados no Grande …, designada por Concessão … do Grande …” com o teor de fls. 128 e ss., que aqui se dá por integralmente reproduzido.

São os seguintes os factos dados como não provados na decisão em recurso, definitivamente fixados neste Acórdão:

29. O imóvel referido nas alíneas 3) a 6) foi cultivando pelos Autores, pelo falecido H ... e pelos seus antecessores e antepossuidores.

30. Com ressalva para o supra referido em 16), 17) e 21), o imóvel referido nas alíneas 3) a 6) tem a área de 2494m2 e a configuração assinalada a cor verde na planta topográfica apresentada como documento n.º 13 com a petição inicial, junto ao processo a fls. 54v, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

31. Com ressalva para o supra referido em 21), o índice de ocupação e construção nessa zona é de um metro quadrado de construção acima do solo por um metro quadrado de terreno e a cércea admitida pelo mesmo PDM é de cave para garagem e 6 pisos, sendo o rés-do-chão de comércio e os restantes andares de habitação.

VI- AUTORIDADE DE CASO JULGADOPOR FORÇA DA DECISÃO DO PROCESSO DE EXPROPRIAÇÃO

O tribunal recorrido entendeu que não se verifica a excepção dilatória de caso julgado, quanto ao pedido formulado na alínea d) do petitório.

Entendeu, diversamente, que a sentença proferida no âmbito do processo de expropriação n.º 6376/06.9TBMAI projecta a autoridade de caso julgado sobre a presente acção, por ter julgado «totalmente improcedente o recurso interposto pelos expropriados [ou seja, os ora Autores]» e ter decidido, nomeadamente, o seguinte: «sendo a decisão dos árbitros no processo de expropriação por utilidade pública uma verdadeira decisão, é ela susceptível de formar caso julgado sobre o valor da indemnização devida ao expropriado, se não for por este adequada e tempestivamente impugnada»; «no recurso do acórdão arbitral que os expropriados [ou seja, os ora Autores] deduziram estes aceitaram a não existência de qualquer desvalorização da parte sobrante, assim com a expropriante [ou seja, a ora 1.ª Ré] que não recorreu dessa parte do acórdão arbitral. Verifica-se, portanto, e em face das considerações acima expostas, que o acórdão de arbitragem transitou, constituindo caso julgado relativamente às questões acerca das quais os expropriados não recorreram, aceitando-as, ou seja, relativamente à não desvalorização da parte sobrante.»

Os Recorrentes/Autores insurgem-se contra esta decisão no presente recurso, defendendo que tal excepção não existe nem se verifica, devendo a decisão em causa ser alterada por outra que aprecie o pedido formulado sob a alínea d).

Sustentam que a justa indemnização a que têm direito e pedem na presente acção se funda na inviabilização da utilização que vinha sendo dada ao bem e a anulação do seu valor económico, por força da constituição da servidão legal de imposição de um dever de não construção, que nada tem a ver com a desvalorização da parte sobrante, ao contrário do fundamento apresentado na douta sentença para considerar a existência de autoridade de caso julgado, são factos diferentes e subsumem-se em matéria de direito diferente.

Advogam que a causa de pedir e o pedido na presente acção não é coincidente com a causa de pedir e o pedido no Proc. n.º6376/06.9TBMAI, que correu termos 4º Juízo do Tribunal Judicial da Maia, o que facilmente se alcança pela leitura de sentença final, pelo que a decisão a proferir na presente jamais entrará em contradição com aquela, cf. art.º 581.º CP Civil a contrario.

Concretizam que nem o laudo arbitral nem o processo de expropriação, Proc. n.º 6376/06.9TBMAI, que correu termos 4º Juízo do Tribunal Judicial da Maia, fizeram qualquer apreciação ou tomaram qualquer decisão sobre a indemnização devida pela servidão non aedificandi constituída através do DL 189/2002 de 28 de Agosto, sendo impossível formarem autoridade de caso julgado, excepção peremptória, ou caso julgado excepção dilatória, quanto à matéria e ao pedido da alínea d).

Não lhes assiste razão: a mera análise dos elementos processuais extraídos do indicado Processo n.º 6376/06.9TBMAI revela que nesses autos se tomou em consideração a servidão non aedificandi constituída.

A sentença aí proferida fez constar dos factos provados que “Com a constituição da servidão non aedificandi por via da construção da A.., a restante parcela do prédio que tinha ainda capacidade construtiva – uma área de 16 m de largura por 75 m de comprimento, ou seja, 1200 m2 – perdeu-a.” (cf. facto n.º 22).

Sequencialmente, na respectiva fundamentação de direito e antes da conclusão de não atendibilidade da desvalorização da parte sobrante, fez-se consignar que “Da factualidade dada como provada resulta que com o alargamento do IC.., causa desta expropriação parcelar, o IC.. foi transformado em auto-estrada, passando a zona de servidão non aedificandi para 40 metros para cada lado do eixo da via. Resultou ainda provado que o prédio tinha uma frente para a Rua … com 15 metros, fora da servidão non aedificandi, permitindo uma implantação de 15 x 15, com cércea de 6 andares e que com a constituição da servidão non aedificandi por via da construção da A.. a restante parcela do prédio tinha ainda capacidade construtiva.”

Por inerência, há que manter a decisão recorrida nos seus precisos termos.

Na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, e a título meramente exemplificativo, veja-se o Acórdão de 13/12/2007[6] que aplicou o princípio da autoridade do caso julgado numa acção de reivindicação perante a circunstâncias provada de noutros autos, com diferentes sujeitos, já ter sido decidido, com trânsito em julgado, que o bem objecto dos novos autos era pertencente a um terceiro - justificando-se aí expressamente que a autoridade de caso julgado não pressupõe a tríplice identidade prevista no art. 498.º do CP Civil.

No mesmo sentido, o Acórdão de 15/01/2013[7], onde se decidiu que "O alcance e a autoridade do caso julgado não se podem confinar aos rígidos contornos definidos nos art. 497.º e segs. do CPC para a excepção do caso julgado, antes se devendo tornar extensivos a situações em que, não obstante a ausência formal da identidade de sujeitos, pedido e causa de pedir, o fundamento e razão de ser daquela figura jurídica estejam, notoriamente, presentes."

Julga-se, pois, improcedente este fundamento de recurso.

VII- INDEMNIZAÇÃO POR PRIVAÇÃO DE USO DA PARCELA REIVINDICADA

O tribunal recorrido, atendendo a que resultou da prova produzida que o terreno não tinha qualquer utilização e estava inculto, pelo menos desde 2000, entendeu que não se provou a ocorrência de qualquer dano.

Concluiu que, não estando preenchido um dos requisitos necessários da responsabilidade civil, inexiste obrigação de indemnizar pelo prejuízo decorrente da ocupação de 650 m2 do seu prédio.

Os Recorrentes/Autores insurgem-se igualmente contra esta decisão, sustentando que o dano existe, uma vez que o impedimento do uso, fruição e disposição da área de 650m2 do seu terreno é em si um dano, o dano da privação do uso.

Advogam que a ocupação ilícita dos 650 m2 do prédio pelas Recorridas os impede do uso, fruição e disposição de um bem próprio, desde 2005 até à presente data, violando o seu poder de fruição exclusivo que integra naturalmente o seu direito de propriedade.

Supletivamente dizem que, com a sua actuação, as Recorridas aumentaram o seu património à custa dos proprietários, havendo a respectiva deslocação patrimonial, o valor que entrou no património das Recorridas foi o que saiu do património dos Recorrentes.

A questão da ressarcibilidade do dano de privação de uso tem, nos últimos anos, sofrido uma evolução jurisprudencial, no sentido da sua crescente menor exigência factual.

Assim, foi-se abandonando a tese da prova concreta de factos reveladores de uma efectiva lesão patrimonial e adoptando-se crescentemente a tese da probabilidade séria de danos patrimoniais e, mais recentemente, a tese de que a mera privação do uso constitui, por si só, um dano patrimonial, a fixar com recurso à equidade.

No caso típico do dano de privação de uso de um veículo automóvel tem-se recentemente aplicado esta tese menos restritiva, por ser legítimo presumir-se que o mesmo se destinasse a ser utilizado pelo respectivo dono, ficando apenas por apurar se tal utilização ocorria diariamente ou ocasionalmente.

No entanto, na privação de uso de um imóvel não é possível estabelecer idêntica presunção, por ser de conhecimento geral que muitos prédios se mantêm sem qualquer utilização durante dezenas de anos, sem que os respectivos donos tenham sequer intenção de os arrendar ou fruir por qualquer outra forma.

Deve, pois, entender-se que, no que respeita à privação de uso de um imóvel, não releva juridicamente a mera virtualidade de tal bem gerar frutos civis, sendo necessária a prova de uma utilização concreta e efectiva do mesmo ou, ao menos, de um propósito real de proceder à sua utilização num futuro próximo.

Assim, e tal como vem sendo decidido maioritariamente no Supremo Tribunal de Justiça, “A mera privação (de uso) da fracção reivindicada, impedindo, embora, o proprietário do gozo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição nos termos do artigo 1305.º do CC, só constitui dano indemnizável se alegada e provada, pelo dono, a frustração de um propósito, real, concreto e efectivo de proceder à sua utilização, os termos em que o faria o que auferiria, não fora a ocupação-detenção, pelo lesante.”[8]

No caso vertente, não se provou que os Recorrentes dessem qualquer utilização à parcela de terreno em causa ou projectassem dar-lhe qualquer utilização no futuro.

O tribunal recorrido relembra inclusivamente que resultou da prova produzida que o terreno não tinha qualquer utilização e estava inculto, pelo menos desde 2000.

Neste contexto, deve entender-se – como entendeu o tribunal recorrido – que não existem elementos factuais suficientes nos autos para alicerçar uma indemnização a título de privação de uso do imóvel.

Finalmente, não tem qualquer cabimento a suscitada aplicação supletiva do instituto do enriquecimento sem causa, já que a sua aplicação reclamaria, da mesma forma, a prova de um “empobrecimento” por parte do dono do imóvel (cf. art.º 473.º do Código Civil).

Improcede, pois, este fundamento de recurso.

VIII- APLICABILIDADE À SITUAÇÃO DOS AUTOS DO PRINCÍPIO DOUTRINAL DA INANTINGIBILIDADE DA OBRA PÚBLICA E DO INSTITUTO DO ABUSO DE DIREITO

As Rés invocam - como fundamento central de cada um dos recursos – que no terreno da parcela em causa nos presentes autos, com a área de 650 m2, foi incorporada obra pública (auto estrada A..), passando a integrar o domínio público, logo fora do comércio e insusceptível de ser objecto de direitos privados.

Invocam o “princípio da inantingibilidade da obra pública” e advogam que, nos casos como o dos autos, o particular não pode pedir a restituição da posse do seu bem, tendo de contentar-se com uma pretensão de indemnização a arbitrar pelo tribunal comum.

Defendem que, neste contexto, não assiste aos Autores o direito à restituição da parcela em que foi implantada a auto-estrada, tendo sido violada a norma vertida no n.º 2 do artigo 1311.º do Código Civil[9].

Esquematicamente diremos que o respeito pelo direito de propriedade privada corresponde a um dos princípios estruturante do nosso sistema jurídico.

Paralelamente, recorrendo aos conceitos construídos no Direito Administrativo, a expropriação é “A relação jurídica pela qual o Estado, considerando a conveniência de utilizar determinados imóveis em um fim específico de utilidade pública, extingue os direitos subjectivos constituídos sobre eles e determina a sua transferência definitiva para o património da pessoa a cujo cargo esteja a prossecução desse fim, cabendo a este pagar ao titular dos direitos extintos uma indemnização compensatória.”[10].

Este instituto tem a sua justificação na disposição legal do art. 62.º da Constituição da República Portuguesa onde, depois de se deixar consignado que “A todos é garantido o direito à propriedade privada”, se excepciona que “A requisição e a expropriação só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.” Ou seja, o direito de propriedade apenas pode ser limitado nas situações excepcionais tipificadas na Constituição.

Tratando-se de um regime excepcional, é seguro que, sempre que uma entidade se aproprie de um imóvel fora deste quadro do processo expropriativo, o lesado pode intentar acção de reivindicação a pedir o reconhecimento do seu direito, a reconstituição da situação anterior e eventualmente a atribuição de uma indemnização pelos danos decorrentes de tal ocupação ilegal.

Contudo, tem-se admitido na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça e na doutrina que, sempre que a actuação da entidade ocupante seja isenta de culpa ou cometida com “culpa leve”, os efeitos jurídicos da acção de reivindicação devem ceder perante os interesses de ordem pública, por apelo precisamente ao invocado pelas Recorrentes princípio doutrinal da inantingibilidade da obra pública.

Explicando-se que este princípio mais não é do que uma versão administrativa das figuras do abuso de direito e da colisão de direitos (cf. art.º 334.º e 335.º do C Civil), cita-se, a título meramente exemplificativo, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 05/02/15, tendo como Relator Abrantes Geraldes[11], onde se decidiu que “A invocação ou aplicação do princípio da intangibilidade da obra pública apenas é viável em casos em que a apropriação de prédios por uma entidade pública, correspondente a expropriação de facto, é feita num quadro de ausência de culpa ou de culpa leve, seguida da realização de obras ou de investimentos na parcela do prédio ocupado. Nessa eventualidade, em lugar da condenação na restituição do bem, admite-se que a entidade ocupante possa ser condenada no pagamento de uma indemnização ao proprietário.”[12]

Deve, em síntese, concluir-se que o campo de aplicação deste princípio da inantingibilidade da obra pública é apenas o das situações de facto que se caracterizem por comportamentos adoptados pela entidade pública que não ultrapassem os limites da culpa leve – únicos casos em que o interesse público deve considerar-se prevalente em relação ao direito de propriedade do particular.

Ficam necessariamente de fora deste âmbito de aplicação as situações – como aparenta ser a dos presentes autos – de “via de facto”, que se pode caracterizar “não pela prática de uma acto expropriativo a que faltam algum ou alguns requisitos legais de validade, mas por um ataque grosseiro à propriedade por meio de factos materiais onde não se pode encontrar nada que corresponda ao conceito de expropriação.”[13] – a qual configura uma flagrante violação do direito fundamental da propriedade privada.

Uma vez que no caso dos presentes autos se desconhece, em absoluto, as circunstâncias em que as Rés ocuparam a parcela em litígio nos autos, não nos é possível concluir pela verificação de uma situação de erro desculpável ou, ao menos, de “culpa leve”.

Por inerência, está-nos vedada a aplicação do suscitado princípio da inantingibilidade da obra pública, nos termos invocados pelas Rés/Recorrentes.

No entanto, as circunstâncias específicas do presente caso justificam plenamente que se considere aplicável à actuação processual dos Autores o mesmo instituto do abuso de direito que está na base na tese defendida pelas Recorrentes/Rés, mas numa diversa perspectiva da actuação dos próprios Autores.

Prescreve o art.º 334.º do C Civil que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.”

Quanto à noção de abuso de direito, deixa-se aqui, por incisiva e clara, a definição de Jorge Coutinho de Abreu[14]: "Há abuso de direito quando um comportamento, aparentando ser exercício de um direito, se traduz na não realização dos interesses pessoais de que esse direito é instrumento e na negação de interesses sensíveis de outrem."

Ou, usando uma expressão concisa de Cunha de Sá[15], o abuso de direito traduz-se no dever de não abusar do direito próprio.

Descendo ao caso concreto, assiste razão aos Autores ao defenderem que a acção de reivindicação não prescreve pelo decurso do tempo, sendo, portanto, a lei que determina que a mesma pode ser intentada a todo o tempo.

Além disso, concordamos com a maioria da doutrina e jurisprudência que o mero decurso do tempo não é, sem mais, um elemento concludente no sentido de evidenciar uma situação de abuso de direito.

Contudo, há que ter especialmente em conta que os Autores intentaram a presente acção, no decurso do ano de 2014, pedindo – entre o mais – que as Rés lhes restituam os 650 m2 que ocuparam do seu prédio no estado em que se encontrava à data da ocupação.

Também que resultou provado da instrução e discussão da causa que, desde 2005, para além da parcela de terreno com a área de 117 m2, supra referida em 12), as Rés passaram a ocupar uma faixa do terreno dos Autores, faixa essa com a área de 650 m2, situada entre as duas parcelas expropriadas e procederam à mudança da vedação do IC../A.., deixando livre do prédio dos Autores uma área inferior a 1.900 m2.

Bem como que resultou igualmente provado que, no local do prédio dos Autores, a execução da auto-estrada A.., compreendeu o alargamento da via do IC.. e do viaduto ali existente sobre a Avenida …, o que foi realizado na referida faixa com a área de 650 m2, sendo aí construída estrada, viaduto e talude.

Os Autores afirmam expressamente nos autos terem tomado conhecimento desta ocupação dos 650 m2 de terreno ainda na pendência do Processo de Expropriação, dizendo inclusivamente que “esta luta e indemnização pela justa indemnização pela actuação das Rés” se comprova pela sentença proferida naqueles autos.

No entanto, analisada a sentença proferida naqueles Autos de Processo Expropriativo n.º 6376/06.9TBMAI (cf. fls. 224 e ss.) verifica-se que os aqui Autores não suscitaram aí esta concreta alegada ocupação das aqui Rés de área não expropriada, limitando-se a suscitar genericamente a desvalorização da parte sobrante do prédio.

Tendo aí ficado decidido não se fixar qualquer valor relativamente à desvalorização da parte sobrante, por violação do caso julgado, os Autores deixaram passar os meses e anos seguintes, vendo ser construída e, depois, utilizada diariamente por milhares de condutores a estrada em causa, sem qualquer actuação da sua parte até à data da interposição desta acção, em 2014.

Tal como as Rés realçam, os Autores têm de estar cientes de que a restituição da área de terreno em causa implicaria graves prejuízos económico-sociais, já que exigiria a interrupção (provisória, por largo período de tempo ou mesmo definitiva) do uso pelos utentes da obra rodoviária em questão, a inutilização de todo um troço e a realização de um projecto para se averiguar da possibilidade de se criar um troço alternativo, que evitasse a passagem pela área dos Autores.

Estas diligências comportariam custos económicos e sociais elevados.

Neste contexto particular, os Autores tinham obrigação moral e social, à luz do princípio geral da boa fé, de agir mal se tivessem apercebido da situação ilícita, logo no decurso da obra de construção da estrada, sob pena de a sua actuação tardia, nos termos da presente acção, se traduzir numa pretensão desproporcionada e gravemente lesiva dos interesses de ordem pública.

Tal como explica Menezes Cordeiro, em análise de situações paralelas à destes autos[16], o desequilíbrio no exercício das posições jurídicas constitui um tipo extenso e residual de actuações contrárias à boa fé.

Comporta diversos subtipos, entre eles a desproporção grave entre o benefício do titular exercente e o sacrifício por ele imposto a outrem.

Nas palavras deste autor “Em todas estas hipóteses, podemos considerar que o titular, exercendo embora um direito formal, fá-lo em moldes que atentam contra vectores fundamentais do sistema, com relevo para a materialidade subjacente. O desequilíbrio está na origem do abuso (…).”

Tendo a situação dos autos estas características, e sendo, nessa medida, atentatória da boa fé e dos valores fundamentais do sistema jurídico, a respectiva consequência será a da “ilegitimidade” do direito, nos termos referidos na disposição legal do citado art.º 334.º do C Civil.

Dando como nossas as palavras de Daniel Bessa de Melo[17]: “A existência de uma situação de abuso terá de determinar desde logo uma paralisação – ou no limite e se se preferir, uma destruição – dos efeitos de tal actuação, expurgando a conduta abusiva da sua presuntiva eficácia e regularidade jurídica.”

A consequência jurídica do abuso de direito não é, pois, unívoca, carecendo sempre de ser adaptada à situação concreta.

Nos presentes autos, a paralisação do direito decorrente da aplicação do instituto do abuso de direito obriga a que, em lugar da condenação na restituição do bem, os Autores tenham apenas direito a uma indemnização calculada na base da perda definitiva da parcela de terreno em causa, tendo por critérios de cálculo os apontados no Código das Expropriações.

Esta decisão prejudica a apreciação do fundamento supletivo de recurso apresentado pela Ré “G..., S.A.” de impossibilidade de proceder à restituição da parcela/faixa em causa nos autos.

Ambas as Rés vieram, logo em sede de Contestação, excepcionar a prescrição deste eventual direito de indemnização, alegando que entre a data da sua citação e a data do conhecimento do alegado direito direito dos Autores já decorreram mais de 03 anos.

Tal matéria de excepção não chegou a ser apreciada pelo tribunal recorrido, em face da decisão tomada de ordenar a restituição da parcela de terreno aos Autores.

Neste momento, em face da substituição dessa decisão pela atribuição aos Autores de uma indemnização calculada na base da perda definitiva da parcela de terreno em causa, impõe-se o respectivo conhecimento que, adiantamos já, terá que ser improcedente.

A presente acção traduz-se, como já ficou referido acima, numa acção de reivindicação, sendo que o pedido de pagamento de uma indemnização correspondente ao valor por m2 dos 650 m3 ocupados apenas foi formulado como pedido subsidiário perante o pedido central de restituição de tal parcela de terreno, e apenas perante uma eventual impossibilidade legal deste.

Ou seja, deve entender-se que mesmo este pedido subsidiário está incluído na defesa da propriedade[19] e, nesta medida, sujeito ao prazo geral de prescrição constante do art.º 309.º do C Civil.

Assim, uma vez que não estamos perante uma situação subsumível a responsabilidade civil extracontratual, é inaplicável o prazo curto de prescrição de 03 anos, consagrado no art.º 498.º do C Civil.

Improcede, consequentemente, esta matéria de excepção.

Voltando à apreciação da indemnização devida, verifica-se que os autos não fornecem elementos de facto suficientes para determinação do valor da área de terreno ocupado ilicitamente pelas Rés.

O tribunal recorrido optou por não aprofundar esta questão, por entender que se justificava a condenação das Rés a entregarem o prédio aos Autores.

Assim, apenas está dado como provado que as Rés ocuparam uma faixa de terreno com a área de 650 m2, situada entre as duas parcelas expropriadas.

Assim sendo, em concreto, desconhecemos as características concretas da faixa de terreno ocupada, necessárias para aferir o seu valor.

Em face de uma indefinição factual (ou de um «núcleo essencial»), a solução terá que ser proferir-se uma condenação genérica, ao abrigo do disposto no art.º 609.º, n.º 2, do CP Civil, possibilitando que os Autores venham, no futuro, liquidar a indemnização devida a este título, nos termos previstos nos art.º 358.º e ss. do CP Civil.

Finalmente, quanto à responsabilidade pelo pagamento desta mesma indemnização, a Ré “F.., S.A.” (anteriormente .. – F..., S.A.”) veio suscitar, em sede de recurso, que a obra rodoviária em questão não foi dirigida por si, mas sim pela anteriormente designada G1…, S.A., ao qual foi atribuída, pelo Decreto-Lei n.º 189/2002, de 28 de Agosto, a concessão da concepção, projecto, construção, financiamento, exploração e conservação de auto-estradas e grandes obras de arte em regime de portagem sem cobrança aos utilizadores (…), da concessão designada por Grande ….

Advoga que é a concessionária que, nos termos da concessão, é responsável pelos prejuízos que forem causados pelas obras da sua responsabilidade e pelos prejuízos causados pelas entidades por si contratadas para o desenvolvimento das actividades compreendidas na Concessão.

Defende que, mesmo que seja possível a concessão aos autores de uma indemnização, em substituição da restituição do bem, a mesma deverá ser imputada à concessionária.

Como se aditou à factualidade provada, a Ré “G..., S.A.”, que sucedeu à sociedade “G1…, S.A.”, é uma sociedade anónima que tem por objecto o exercício, em regime de concessão de obra pública, de um conjunto de actividades.

Além disso, entre o Estado Português e a “G1…, S.A.” foi celebrado, em 16/09/02, o “Contrato de Concessão de lanços de auto-estrada e conjuntos viários associados no Grande …, designada por Concessão …. do Grande …” com o teor de fls. 128 e ss.

Tal como se decidiu no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 21/05/08, tendo como Relatora Angelina Domingues[19]: “A concessão administrativa é um dos modos de gestão de um serviço público, podendo ser definida como um “acto (unilateral, com o consentimento de terceiro, ou contratual) constitutivo de uma relação jurídica administrativa pelo qual a pessoa titular de um serviço público atribui a outra pessoa o direito de esta, no seu próprio nome, organizar, explorar e gerir um serviço público".

Este negócio, de tipo associativo, pertence à categoria dos contratos administrativos de colaboração, em que se opera a transferência de poderes próprios de uma pessoa administrativa para um particular, para este os exercer por sua conta e risco, ainda que sempre no interesse público.

À luz deste regime, a antecessora da aqui Recorrente e, depois, a própria Recorrente, ficaram responsáveis pela concepção, projecto, execução das obras de construção e conservação dos Lanços previstos, por sua conta e risco.

Em concreto, resulta expressamente do acima referido “Contrato de Concessão de Lanços de auto-estrada”, assinado entre Estado Português e “G1…, S.A.”, em 16/09/02, que “É obrigação da Concessionária o pagamento das indemnizações ou outras compensações derivadas das expropriações ou de imposição de servidões ou outros ónus ou encargos dela derivados, até um valor máximo de Eur. 30.000.000 (trinta milhões de Euros).” (Cf. Ponto 26, n.º 2).

Complementarmente, resulta do mesmo contrato que “A Concessionária responderá, nos termos da lei geral, por quaisquer prejuízos causados no exercício das actividades que constituem o objecto da Concessão, pela culpa ou pelo risco, não sendo assumido pelo Concedente qualquer tipo de responsabilidade neste âmbito.” (Cf. Ponto 76).

No mesmo sentido, o D.L. n.º 189/2002, de 28/08, determina, na respectiva Base XXXV, n.º 5, que “A Concessionária será ainda responsável pela reparação ou indemnização de todos e quaisquer danos causados em condutas de água, esgotos, redes de electricidade, gás, telecomunicações e respectivos equipamentos e em quaisquer outros bens de terceiros, em resultado da execução das obras da sua responsabilidade nos termos do Contrato de Concessão, sem prejuízo de eventuais direitos que possa exercer perante terceiros.”

A “F…, S.A.” apenas teve como função a de conduzir e realizar os processos expropriativos e de entregar os bens respectivos à Concesssionária, livres de encargos e desocupados (Cf. Base XXIII do mesmo D.L. n.º 189/2002, de 28/02).

Em face deste conjunto de regras, conclui-se, nos termos alegados pela Recorrente, que é a concessionária que, nos termos da concessão, é responsável pelos prejuízos que forem causados pelas obras da sua responsabilidade e pelos prejuízos causados pelas entidades por si contratadas para o desenvolvimento das actividades compreendidas na Concessão.

Assiste, portanto, razão à Recorrente “F…, S.A.” quanto a este fundamento de recurso, ficando apenas a co-Ré “G…” com a obrigação de suportar a indemnização devida aos Autores, nos termos acima decididos.

A conclusão final é, portanto, a da total improcedência do recurso dos autos e da parcial procedência dos recursos das Rés, revogando-se a decisão recorrida quanto à condenação das Rés a restituírem aos Autores a faixa com a área de 650 m2 que ocuparam no seu prédio e substituindo a mesma pela condenação da Ré “G..., S.A.” a pagar uma indemnização aos Autores calculada na base da perda definitiva da parcela de terreno em causa, tendo por critérios de cálculo os apontados no Código das Expropriações, a liquidar ulteriormente.

IX- DECISÃO

Pelo exposto, acordam os Juízes que constituem este Tribunal da Relação em julgar totalmente improcedente o recurso dos Autores, totalmente procedente o recurso da Ré “F…, S.A.” e parcialmente procedente o recurso da Ré “G..., S.A.”, revogando-se a decisão recorrida quanto à condenação das Rés a restituírem aos Autores a faixa com a área de 650 m2 que ocuparam no seu prédio e substituindo a mesma pela condenação da Ré “G..., S.A.” a pagar uma indemnização aos Autores calculada na base da perda definitiva da parcela de terreno em causa, tendo por critérios de cálculo os apontados no Código das Expropriações, a liquidar ulteriormente.

Custas da acção e dos presentes recursos, na proporção do decaimento, que se fixam em 50 % a cargo dos Autores e em 50 % a cargo da Ré “G..., S.A.” - art.º 527.º do CP Civil.

Notifique e registe.

(Processado e revisto com recurso a meios informáticos)

Porto, 23 de Novembro de 2021

Lina Baptista

Alexandra Pelayo

Fernando Vilares Ferreira

[1] Doravante apenas designado por CP Civil, por questões de operacionalidade e celeridade.

[2] cf. Alberto dos Reis in Código de Processo Civil Anotado, vol. V, p. 140, Antunes Varela e outros in Manual de Processo Civil, 2.ª edição, Coimbra Editora, p. 687.

[3] In Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13/12/2000 proferido na Revista n.º 715/99 e constante de Sumários 37º. Veja-se, no mesmo sentido, lebre de Freitas in “Do conteúdo da base instrutória” in Julgar, n.º 17, Coimbra Editora, pág. 71.

[4] Do seguinte teor: “E tendo o prédio dos Autores perdido a aptidão construtiva que possuía, não gerando esse prédio qualquer proveito aos Autores.”

[5] Do seguinte teor: “16) Desde 2005, para além da parcela de terreno com a área de 117 m2, supra referida em 12), as Rés passaram a ocupar uma faixa de terreno dos Autores, faixa essa com a área de 650 m2, situada entre as duas parcelas expropriadas…”; “17)…E procederam à mudança da vedação do IC../A.., deixando livre do prédio dos Autores uma área inferior a 1.900 m2.”

[6] Proferido no Processo n.º 07A3739, tendo como Relator Nuno Cameira e disponível em www.dgsi.pt na data do presente Acórdão.

[7] Proferido no Processo nº 816/09.2TBAGD.C1.S1, tendo como Relator Fernandes do Vale e disponível em www.dgsi.pt na data do presente Acórdão.

[8] In Acórdão de 08/05/07, tendo como Relator Sebastião Póvoas, proferido no Processo n.º 07ª1066. Vejam-se, no mesmo sentido, os Acórdãos desta Relação de 19/12/12, tendo como Relator José Igreja Matos, proferido no Processo n.º 3610/10.4TJVNF.P1, e de 07/12/18, tendo como Relatora Inês Moura, proferido no Processo n.º 11482/16.9T8PRt.P1, todos disponíveis em www.dgsi.pt na data do presente Acórdão.

[9] Doravante apenas designado por C Civil, por questões de operacionalidade e celeridade.

[10] In Manual de Direito Administrativo, Marcelo Caetano, Tomo II, 9.ª Edição, pág. 996.

[11] Proferido no Processo n,º 2125/10.5TBBTT.L1.S2 e disponível em www.dgsi.pt na data do presente Acórdão.

[12] Veja-se, no mesmo sentido, designadamente os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 11/04/02, tendo como Relator Dionísio Correia (proferido no Processo n.º 02B3575), de 29/04/10, tendo como Relator Alves Velho (proferido no Processo n.º 1857/05.4TBMAI.S1), de 19/01/16, tendo como Relator Fernandes do Vale (proferido no Processo n.º 6385/08.3TBALM.L2.S1) e de 11/09/18, tendo como Relator Fonseca Ramos (proferido no Processo n.º 342/12.4TBFAF.G2.S2), todos disponíveis em www.dgsi.pt na data do presente Acórdão.

[13] Fernando Alves Correia in Manual de Direito do Urbanismo, Vol. II, Pág, 353.

[14] In Do abuso de Direito, 1999, Almedina, pág. 43.

[15] In Abuso do Direito, 1997, pág. 640.

[16] In portal.oa.pt, disponível para consulta na data do presente Acórdão.

[17] In file:///C:/Users/MJ01604/Downloads/20201029-JULGAR-O-Abuso-do-Direito-contributos-para-uma-hermen%C3%AAutica-do-art-334-do-C%C3%B3digo-Civil-portugu%C3%AAs-1.pdf , disponível para consulta na data do presente Acórdão.

[18] Já assim não seria quanto ao pedido complementar de condenação das Rés a pagarem-lhes uma indemnização pelo prejuízo decorrente da ocupação dos 650 m2, o qual assente directamente no âmbito da responsabilidade extracontratual.

[19] Proferido no Processo n.º 0862/07 e disponível em www.dgsi.pt na data do presente Acórdão.