02493/16.5BEPRT - Supremo Tribunal Administrativo

I- A servidão administrativa, direito real menor de carácter público, implica sempre a “submissão de certa utilidade de uma coisa à utilidade de outra coisa” – Marcello Caetano - e traduz-se (lado passivo) na imposição de um encargo sobre um imóvel (prédio serviente) concretizado (lado activo) na transferência, em benefício de um bem do domínio público e em razão da utilidade pública desse bem (fundo ou prédio dominante), de faculdades (utilidades) do direito de propriedade do bem onerado com a servidão, v.g. do poder de fruição e partilha do usus do solo do prédio serviente.

II- A declaração de vontade negocial exarada pelo município de que a venda do lote de terreno do seu domínio privado municipal é feita “livre de quaisquer encargos ou ónus” significa que, nos exactos termos do contrato, o direito de propriedade do imóvel transmitido ao adquirente não é onerado pela imposição de servidão administrativa em razão da utilidade pública da caixa de saneamento e colector de drenagem de águas residuais instalado no sub-solo do lote, nem a sociedade compradora é constituída na obrigação de consentir o acesso (obrigação de pati) àquela infra-estrutura.

A……………….., com os sinais nos autos, inconformado com o acórdão proferido em 25.01.2019 pelo Tribunal Central Administrativo Norte dele vem recorrer, concluindo como segue:

1. A douta decisão recorrida, pressupõe, erroneamente, a existência duma servidão que não existe.

2. A mera existência dum colector e duma caixa de águas residuais no prédio do Autor, só por si, não significa a existência duma servidão.

3. Ademais, em momento algum dos autos, o R. Município de Gondomar alega a existência da servidão.

4. Dos factos trazidos aos autos e da actuação do Réu, resulta até, de forma inequívoca, o contrário.

5. O R. Município de Gondomar sempre reconheceu ao Autor o direito à remoção ou desactivação da caixa de visita e do colector de águas residuais existente no seu prédio, documentando até os autos diligências que fez nesse sentido.

6. Assim, as conclusões do douto Acórdão não têm respaldo na factualidade documentada e provada nos autos, o que, óbvia e claramente consubstancia erro de julgamento por indevida aplicação da lei aos factos provados.

7. E também a nulidade da decisão, pois que o tribunal conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento (a servidão não foi alegada pelo Réu), com o que violou o disposto pelo art.° 615.°, n.° 1 d), 2.a parte, do CPC.

8. Não são exactos os termos e alcance, do que refere o douto Acórdão recorrido - “nenhuma controvérsia há (...) a respeito da “legalidade” na originária implantação da servidão no terreno, implicitamente aceite por todas as partes”\\\\\

9. Com efeito, tampouco há controvérsia sobre a existência da servidão. O R. Município de Gondomar, proprietário, loteador do terreno e vendedor dos respectivos lotes, nunca alegou, ou sequer invocou a sua existência, pelo que o A./ Recorrente não podia questionar e discutir a sua “legalidade”. Tanto mais que, sempre, o R. reconheceu e assumiu o direito do A. a ver retiradas do seu prédio as aludidas infra-estruturas.

10. Acresce que tendo o ora Recorrente interpelado o R./Recorrido, e insistido junto dele, para retirada daquelas, tendo o mesmo reconhecido e assumido o direito a tal retirada, também não poderá concluir-se pela aceitação de todas as partes da “legalidade” na originária implantação da servidão no terreno.

11. Pelo que, as conclusões do douto Acórdão não têm respaldo na factualidade documentada, fazendo o Tribunal recorrido errónea subsunção dos factos ao direito.

12. A questão sub judice não é só a declaração da venda do lote pelo R.Município de Gondomar “livre de quaisquer encargos ou ónus". E que, de facto e em rigor, ele não está onerado com qualquer servidão administrativa, que não está sequer alegada, quanto mais demonstrada a sua existência.

13. Assim, não pode o douto Acórdão recorrido, concluir, como fez, em sede de conhecimento da pretensão subsidiária, que o Autor adquiriu a propriedade já com o encargo.

14. Tanto mais, que o R. Município de Gondomar reconheceu a inexistência do mesmo, diligenciou pela sua retirada e actuou sempre como se ele não existisse, aprovando a construção duma habitação sobre as infra-estruturas.

15. A decisão ora recorrida, viola o direito de propriedade do Recorrente, previsto pelo artigo 1305.° do Código Civil.

16. E também, de forma grave e insuportável, a confiança legítima do Autor, corolário do princípio do Estado de Direito consagrado no artigo 2º da Constituição.

17. Pois que seria arrasado o mínimo de certeza e de segurança do Autor quanto aos direitos e expectativas legitimamente criadas pelo Réu Município de Gondomar, uma entidade pública a quem cabe e de quem se espera a observância da legalidade.

18. A manter-se a decisão ora recorrida, o que pelas razões aduzidas não se concebe, nem espera, então sempre teria de se considerar o pedido subsidiário do A./Recorrente.

19. Pretensão que o Tribunal ora recorrido considerou improcedente, por considerar que o Autor adquiriu a propriedade já com o encargo, que a propriedade adveio à sua esfera jurídica já com a suposta “desvalorização”, não sofreu diminuição patrimonial, o que não corresponde de todo à realidade.

20. Admitindo, por hipótese, que o Autor adquiriu a propriedade já com o encargo, não é exacto que a propriedade adveio à sua esfera jurídica já com a suposta “desvalorização”.

21. Pois que, o que o A. adquiriu foi um lote de terreno para construção e a “desvalorização” em questão é, sobretudo, maioritariamente da moradia que o Autor nele edificou

22. E edificou, porque o R. Município de Gondomar reconheceu a inexistência e assumiu a remoção do encargo do terreno, de tal modo que licenciou e permitiu a construção no mesmo da moradia do A., sem nenhum entrave.

23. Não sendo removidas as aludidas infra-estruturas, é óbvia e notória a “desvalorização” da moradia do Autor, pelo que, nesse caso, por todas as razões aduzidas, é devida e da mais elementar justiça, o pagamento da indemnização peticionada subsidiariamente.

O Município de Gondomar contra-alegou, concluindo como segue:

a) Com a interposição do douto recurso, o recorrente limita-se a discordar da interpretação e aplicação do direito feita pelo TCA no caso concreto, alegando, em suma, que a douta decisão pressupõe, de forma errada, a existência de uma servidão.

b) Porém, nada refere quanto à necessidade de intervenção do STA para melhor aplicação do direito no sentido imposto pelo artigo 150.° n.° 1 do CPTA, ou seja, que “...possa servir para orientar os tribunais inferiores, definindo o sentido que deve presidir à respectiva jurisprudência em questões que, independentemente de alçada, considere mais importantes.” (Cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2017 - 4a Edição, Almedina, pág. 1146).

c) Terá necessariamente que se alegar mais algum interesse para além do prejuízo do autor recorrente com a decisão proferida pelo TCA, de forma a justificar a intervenção do STA em sede de recurso de revista.

d) Pelo supra exposto não será de admitir o recurso de revista interposto pelo recorrente autor.

e) Em todo o caso, refira-se ainda, por mera cautela, que se fosse admitido o recurso, o mesmo não teria qualquer sustentabilidade pois, a existência, ou não, de uma servidão no prédio do autor, fundamento do recurso, é uma questão de direito a extrair dos factos julgados provados.

f) Como é inegável, também para o recorrente, o que está em causa na presente lide é o facto de existir um colector e uma caixa de águas residuais no seu prédio, pelo que, está o Tribunal legitimado a concluir, com base nesse facto, pela existência da servidão, não violando, assim, o artigo 615° nº 1, alínea d) do CPC.

g) Concluindo pela existência da servidão, a decisão do TCA não poderá ser outra senão a que foi vertida no douto acórdão.

Mediante acórdão da Formação de Apreciação Preliminar deste STA foi decidido admitir a revista.

Colhidos os vistos legais e entregues as competentes cópias aos Exmos. Juízes Conselheiros Adjuntos, vem para decisão em conferência.

Pelas Instâncias foi julgada provada a seguinte factualidade:

1. No dia 17 de maio de 1999, foi celebrada escritura pública no Notário Privativo da Câmara Municipal de Gondomar, em que figurou como vendedora a Câmara Municipal de Gondomar e como compradora a sociedade comercial B………………., Lda - cfr. fls. 242 a 247 dos autos em suporte físico dela para aqui se extraindo, com interesse, o que segue:

“(..) Pelo representante do primeiro outorgante, foi dito

Que, pela presente escritura, e de harmonia com as deliberações tomadas pela Câmara Municipal de Gondomar, que neste acto representa, nas suas reuniões realizadas era 6 de Outubro de 1993, 15 de- Junho de 1994 e 22 de Abril de 1999, vende à representada do segundo outorgante, livre de quaisquer encargos ou ónus, o lote de terreno, a seguir identificado:

- terreno destinado à construção, com a área de quinhentos e oitenta metros quadrados que constitui o lote 3 sito no lugar-de ………………, freguesia de Rio Tinto, concelho de Gondomar, que confronta a Norte com lote 2, a Nascente com arruamento, a Sul com ………………. ,e a Poente com …………….., inscrito na matriz predial urbana sob o artigo …………, da Segunda Repartição de Finanças de Gondomar, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o número ………….., e aí inscrita a propriedade a favor do município pela inscrição G-1 respeitante à citada descrição.

Que, a alienação é feita pela quantia de cinco milhões oitocentos e vinte mil escudos, tendo já dado entrada nos cofres deste Município as quantias de um milhão cento e sessenta e quatro mil escudos, através da guia de receita número 872, de 1 de Outubro de 1993, e de dois milhões, trezentos e vinte e oito mil escudos, através da guia de receita número 101, de 2 de Fevereiro.de 1994, sendo a importância remanescente, que totaliza dois milhões trezentos e vinte e oito mil escudos, paga no acto desta escritura, pelo que lhe confere a respectiva quitação.

Que, a parcela de terreno vendida por esta escritura destina-se à construção de uma moradia unifamiliar, de cave, rés-do-chão e andar, com uma mancha de construção de noventa e seis metros quadrados, sendo da responsabilidade do comprador a apresentação dos projectos das especialidades necessários para o licenciamento da obra.

Que, a parcela de terreno vendida por esta escritura se encontra assinalada na Planta Topográfica anexa que, depois de devidamente rubricada pelos outorgantes e por mim, Notário Privativo, fica arquivada no maço de documentos respeitante, a esta escritura, dela ficando a fazer parte integrante.

E, pelo representante do segundo outorgante, foi dito;

Que, aceita esta compra e venda para a sua representada, nos termos exarados, e que o lote de terreno adquirido se destina a revenda.

Assim o disseram e outorgaram.

Foram-me exibidos os seguintes documentos, por onde verifiquei os números da descrição e inscrições, antes referidas:

Uma certidão emitida pela Conservatória do Registo Predial de Gondomar em 28 de Abril de 1994, devidamente confirmada pela mesma Conservatória em 15 de Fevereiro de 1999;

Caderneta Predial emitida em 5 de Maio de 1994, pela Segunda Repartição de Finanças de Gondomar, devidamente, visada pela mesma Repartição em 25 de Janeiro de 1999.

Arquivo;

Deliberações da Câmara Municipal de Gondomar de 6 de Outubro de 1993, 15 de Junho de 1994 e 22 de Abril de 1999; (..)”

2. No dia 14 de dezembro de 2006, foi celebrada escritura pública no Cartório Notarial de Valongo, em que figurou como vendedora a sociedade comercial B……………….., Lda, e como comprador, o ora Autor, A……………. - cfr. fls. 24 a 26 dos autos em suporte físico -, visando o mesmo prédio referido em 1 supra, dela para aqui se extraindo, com interesse, o que segue:

O PRIMEIRO OUTORGANTE DECLAROU:

Que, em nome da sociedade sua representada, pelo preço de quarenta mil euros, já recebido, vende ao segundo outorgante, o seguinte:

Prédio urbano, composto de parcela de terreno destinada à construção urbana, designado por lote três, sito no lugar de …………………, freguesia de Rio Tinto, concelho de Gondomar, descrito na Conservatória de Registo Predial de Gondomar sob o número ……………., de Rio Tinto, aí registado a favor da sociedade vendedora, pela inscrição G-dois, inscrito na respectiva matriz predial urbana sob o artigo …………, com o valor patrimonial de €39.055,87.

Que o referido lote de terreno faz parte do loteamento licenciado pelo Alvará número dois barra noventa e dois, de trinta de Novembro, cuja autorização se encontra registada na citada Conservatória pela inscrição F-um.

O SEGUNDO OUTORGANTE DECLAROU:

Que aceita este contrato nos termos exarados.

3. No dia 31 de Outubro de 2001, a Ré Águas de Gondomar, S.A. celebrou com a Câmara Municipal de Gondomar, um Contrato de Concessão de Exploração e Gestão dos Serviços Públicos Municipais de Água e Saneamento de Gondomar, ficando afectos à Concessão e nela se integrando todas as infra-estruturas, instalações e equipamentos que permitem a prestação dos serviços públicos concessionados - cfr. fls. 95 a 122, e 127 a 155 dos autos em suporte fisico;

4. Naquele terreno identificado como lote 3, o Autor edificou uma habitação, cuja construção foi licenciada pela Câmara Municipal de Gondomar no âmbito do Processo nº 1505/07, tendo em 10 de Setembro de 2009 sido emitido o Alvará de obras de construção nº 45/09 - cfr. fls. 33 dos autos em suporte fisico -, dele para aqui se extraindo, com interesse, o que segue:

“(..) ALVARÁ DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO Nº 45/09

PROCESSO Nº 1505/07

Nos termos do artigo 74° do Decreto-Lei n° 555/99, de 16 de Dezembro, é emitido o Alvará de autorização de obras de construção nº 45/09 em nome de A………………, portador do Bilhete de Identidade nº ………………. a N.I.F. …………….que titula a aprovação das obras que incidem sobre o prédio sito em RUA …………, NP.S …. E …., da freguesia de RIO TINTO, descrito na Conservatória do Registo Predial de GONDOMAR sob o nº …………. e inscrito na matriz Urbana, sob o artigo ………. da respectiva freguesia.

As obras, autorizadas por meu despacho de 20 de NOVEMBRO de 2008, no uso das competências que me foram delegados por despacho do Exmo. Sr. Presidente da Câmara de 30/03/2007, respeitam o disposto no Plano Director Municipal, bem como o Alvará de Loteamento nº 2/92 e apresentam as seguintes características

Área de Construção: 434 m2

Área de Implantação: 153 m2

Volume de construção: 1126 m3

Nº de Pisos: 2 acima e 1 abaixo da cota da soleira.

Cércea: 7,00 metros da altura

N° de Fogos: 1

Uso a que se destina a edificação: HABITAÇÃO

CONDICIONAMENTOS DAS OBRAS:

Quaisquer intervenções em zonas do domínio público nomeadamente, passeios ou arruamentos não poderão ser efectuadas sem prévia autorização dá Câmara.

Não deve dar início à obra sem que o pedido de alinhamento e cotas de soleira seja verificado pela Câmara.

PRAZO DE VALIDADE DA LICENÇA; Início em 2009/09/10; Termo: 2011/09/10.

Empreiteiro: ………………….., UNIPESSOAL, LDA

Alvará de Construção nº S2144

Seguro; - Apólice nº 005082836

Companhia de seguros; …………….. COMPANHIA DE SEGUROS. S.A

Dado o passado para que sirva de titulo ao requerente e para todos os efeitos prescritos no Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de Dezembro.

Paços do Município, 10 de SETEMBRO de 2009.

A Vereadora Adjunta com poderes delegados por despacho do Presidente da Câmara de 27/04/2007

(rubrica manuscrita)

Pagas as taxas pela guia R-1 Nº 2980 de 2009/09/28.

Registado na Câmara Municipal supra Livro Nº 1, em 2009/09/10

A Coordenadora Técnica

(rubrica manuscrita) (..)”

5. No dia 22 de abril de 2009, o Autor remeteu requerimento à Ré Águas de Gondomar - cfr. fls. 34 a 37 dos autos em suporte físico dele para aqui se extraindo, com interesse, o que segue:

“(..) Águas de Gondomar. S.A

Rua 5 de Outubro, 112

4420- 086 - Gondomar

Assunto — Pedido de Informação/Caixas de Saneamento.

A………………, residente na Rua ……….., n° ….., da Freguesia de Rio Tinto, vem informar e requerer a V.Exa., o seguinte.

Sou proprietário do Lote n° 3 sito na Rua …………, da Freguesia de Rio Tinto e para o qual possuo o processo de construção de moradia n° 1505/07.

Relativamente ao processo supra, já fui notificado pela Câmara Municipal de Gondomar para procederão levantamento da licença de construção.

Procedi à limpeza do terreno, para posterior abertura de caboucos (fundações) e verifiquei que, existem caixas que presumo de saneamento, que inviabilizam o início da construção.

Assim suspendi o levantamento da licença de construção e desta forma se requer a V. Exa., uma fiscalização urgente ao local, dado que tenho prazos a cumprir perante a Câmara, para o levantamento da mesma.

Pede Deferimento

Rio Tinto, 22 de Abril de 2009 (..)”

6. No dia 17 de julho de 2009, o Autor remeteu requerimento ao Réu Município de Gondomar - cfr. fls. 37 a 39 dos autos em suporte físico dele para aqui se extraindo, com interesse, o que segue:

“(..) CÂMARA MUNICIPAL DE GONDOMAR

Divisão de Gestão Urbanística em Rio Tinto

R. da Boavista

4435- 123 RIO TINTO

Registada c/ AR

Rio Tinto, 17 de Julho de 2009

Assunto: Retirada de instalações do Lote nº 3

(Alvará de Loteamento nº 2/92, de 30 de Novembro)

Exm.°s Senhores:

Em 14 de Dezembro de 2006 adquiri à sociedade B…………………, Lda, uma parcela de terreno destinada a construção urbana, designada por Lote 3, sito no Lugar de ……………, actualmente Rua …………., freguesia de Rio, concelho de Gondomar, descrita na CRP de Gondomar sob o nº ……, de Rio Tinto, e inscrita na respectiva matriz predial urbana sob o artigo ……, lote esse que faz parte do loteamento licenciado pelo Alvará nº 2/92, de 30 de Novembro.

Tal lote de terreno foi adquirido pela referida sociedade à Câmara Municipal de Gondomar, sem quaisquer ónus ou encargos.

Para esse lote possuo já o processo de construção nº 1505/07, estando já notificado pela Câmara Municipal de Gondomar, para proceder ao levantamento da respectiva licença de construção.

Sucede que, ao proceder à limpeza do terreno para posterior abertura de caboucos (fundações), verifiquei que nele existem caixas de águas residuais domésticas que inviabilizam a construção, razão por que ainda não levantei a respectiva licença.

Uma vez que o terreno em questão foi vendido pela Câmara Municipal de Gondomar sem quaisquer ónus ou encargos e está a terminar o prazo para que eu possa requerer a emissão do respectivo Alvará de Construção, venho requerer a V. Exas. que, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da recepção desta carta procedam à retirada das referidas caixas e demais infraestruturas que estão a onerar o meu terreno e impedir a construção da moradia que nele quero implantar.

Agradecendo desde já a melhor atenção, ficando a aguardar, subscrevo-me,

Com os melhores cumprimentos,

(assinatura manuscrita)

7. No dia 28 de outubro de 2009, o Autor e a então mulher celebraram com a Caixa Geral de Depósitos, contrato de mútuo da quantia de €160.000,00, com hipoteca do seu terreno, o identificado lote 3 - cfr. fls. 41 a 56 dos autos em suporte físico;

8. No dia 14 de maio de 2010, o Vice-Presidente da Câmara Municipal de Gondomar remeteu ao Autor o ofício nº 8864, acompanhado de outro ofício que o mesmo havia remetido à Ré Águas de Gondomar - cfr. fls. 57 e 58 dos autos em suporte físico que para aqui se extraem como segue:

“(..) Exm°. Senhor

A………………………

Rua ……………, …

4435- …. RIO TINTO

Sua referência Sua Comunicação Nossa referência 8864 Data 11.MAI.2010

ASSUNTO: PASSAGEM DE INFRAESTRUTURAS POR TERRENO PRIVADO - RUA ……….. - LOTE N°. 3 - RIO TINTO

Para conhecimento de V. Exª. informo que foi solicitado às Águas de Gondomar o desvio do colector de saneamento do lote de terreno sua propriedade.

Junto cópia do ofício enviado às Águas de Gondomar.

Com os melhores cumprimentos

Por delegação do Presidente da Câmara

O Vice-Presidente

(rubrica manuscrita) (..)”

“(..) ÁGUAS DE GONDOMAR, S.A.

RUA 6 DE OUTUBRO, 112

4420- 066 GONDOMAR

Sua referência Sua Comunicação .Nossa referência79?? Data 29.ABR.2010

ASSUNTO: RECLAMAÇÃO SOBRE PASSAGEM DE INFRAESTRUTURAS POR TERRENO PRIVADO – A………………. - RUA ……………. - LOTE Nº 3 - RIO TINTO

Em resposta aos vossos faxes de 2010/03/02, 2009/11/09 e 2009/06/25, informo que se encontra implantado um colector de drenagem de águas residuais, no lote de terreno propriedade de A………….., impossibilitando o proprietário de executar a construção aprovada pela Câmara Municipal.

Assim, solicito a V. Exªs que estudem a possibilidade do desvio do referido colector, a fim de não prejudicar a construção que o proprietário pretende levar a efeito.

Com os melhores cumprimentos,

Por delegação do Presidente da Câmara

O Vice-Presidente

(rubrica manuscrita)

9. No dia 05 de junho de 2010, o Director geral da Águas de Gondomar remeteu ofício ao Vice-Presidente da Câmara Municipal de Gondomar - cfr. fls. 160 dos autos em suporte físico que para aqui se extrai como segue:

“(..) Águas de Gondomar, SA

Rua 5 de Outubro nº 112

4420- 066 Gondomar

Exmo Senhor

A Águas de Gondomar constatou a existência de um colector público de águas residuais implantado no lote de terreno nº 3 da Rua …………… em Rio Tinto, propriedade do Sr. A…………, tendo sido por isso solicitada informação em 25/06/2009.

O colector mencionado foi concessionado à Águas de Gondomar para exploração, sem que qualquer limitação de acesso para a sua normal manutenção, pelo que a existência de uma construção privada por essa Câmara Municipal, sobre esse mesmo colector, impede a Concessionária de assegurar as suas obrigações.

Considerando o teor da vossa carta de 29/04/2010, na qual confirmam os factos apresentados pela Águas de Gondomar e a vossa solicitação para a realização de um estudo de solução alternativa, informamos que iremos proceder à sua realização o mais brevemente possível.

Logo que o mesmo esteja concluído enviaremos as soluções alternativas e custos associados da sua concretização para vossa análise e aprovação.

Com os melhores cumprimentos.

O Director Geral

(assinatura manuscrita) (..)”

10. No dia 21 de junho de 2011, o Director geral da Águas de Gondomar remeteu ofício ao Vice-Presidente da Câmara Municipal de Gondomar - cfr. fls. 161 dos autos em suporte físico que para aqui se extrai como segue:

“(..) Senhor Vice-Presidente

Câmara Municipal de Gondomar

(..)

Exmo Senhor

Na sequência da vossa comunicação de 29.04.2010 na qual é solicitado à Águas de Gondomar a realização de estudo para uma solução alternativa que promova o desvio do colector público de drenagem de águas residuais saneamento implantado no Lote 3 da Rua ………… em Rio Tinto, informamos que:

O desvio do colector por terrenos particulares que permitiria a drenagem de águas residuais com escoamento gravítico, não foi possível implementar, pelo que foi elaborado um estudo para desactivar o colector instalado no referido lote, recorrendo à instalação de uma Estação Elevatória de Águas Residuais Compacta (EEAR) e montagem de conduta elevatória.

Estima-se que o valor da obra a realizar, admitindo a implantação da EEAR na via pública, será de 60.000€, a que acrescerá os custos de exploração e manutenção calculados em 245.500€ até ao final do período de concessão.

Não estando os encargos inerentes aos trabalhos mencionados previstos no Plano de Investimentos aprovado por essa Concedente, solicitamos autorização para a realização da obra em causa.

Com os melhores cumprimentos.

O Director Geral

(assinatura manuscrita) (..)”

11. A Ré Águas de Gondomar apresentou à Câmara Municipal de Gondomar o estudo e custos que implicava o desvio do colector, os quais nunca foram aceites pela Câmara Municipal de Gondomar - facto admitido por acordo;

12. Por telecópia datada de 21 de junho de 2011, enviada pela Ré Águas de Gondomar ao Autor em 28 de junho de 2011 - cfr. fls. 59 dos autos em suporte físico - foi o mesmo informado nos termos que, por facilidade, para se extraem como segue:

“(..) Exmo Senhor

A………………….

Rua ……….., ….

4435- …. Rio Tinto

Processo de Construção n° 1505/07

Rua …………. — Lote n° 3 — Rio Tinto

Exmo. Senhor

Pelo presente informamos que foi enviado à Câmara Municipal de Gondomar, a estimativa de custos inerentes à construção da obra a realizar para permitir a desactivação do colector público de drenagem de águas residuais que se encontra implantado no lote n° 3 da Rua ………. em Rio Tinto.

Com os melhores cumprimentos

O Director Geral

(assinatura manuscrita) (..)”

13. No âmbito do Processo de obras n.° 1505/07, no dia 13 de agosto de 2012 foi emitido o Alvará de utilização nº 283/2012 - cfr. fls. 60 dos autos em suporte físico dele para aqui se extraindo, com interesse, o que segue:

“(..) CÂMARA MUNICIPAL DE GONDOMAR

DEPARTAMENTO DE GESTÃO URBANÍSTICA E OBRAS PARTICULARES ALVARÁ DE UTILIZAÇÃO N° 283 / 2012 PROCESSO N° 11/2007/1505

Nos termos do artigo 74° do Decreto-Lei N° 555/99, de 16 de dezembro, na redação do Decreto-Lei 26/2010 de 30 de março, é emitido o Alvará de autorização de utilização N° 283/2012 em nome de A………………, portador do Bilhete de Identidade n° …………. e Contribuinte n° ………….., que titula a autorização de utilização do edifício sito na Rua ………….., nº …. e …., da freguesia de Rio Tinto, descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar. sob o nº ….. e inscrito na matriz Urbana sob o artigo …….., da respetiva freguesia

A utilização foi aprovada por despacho do Sr. Vereador, Eng°. ……………., de 24/07/2012, no uso das competências que lhe foram delegadas por despacho do Exmo. Sr. Presidente da Câmara de 02/12/2010 e respeita o disposto no Plano Diretor Municipal

O Técnico responsável pela direção técnica da obra foi, …………………, inscrito na Ordem dos Arquitetos, sob o N° ………

Os autores dos projetos foram:

………………….., inscrito na ANET, sob o N° ……

………………….., inscrito na ANET, sob o n° ……

……………………., inscrito na Ordem dos Arquitetos, sob o N° ……….

Utilização a que foi destinado o edifício: HABITAÇÃO T5 DE CAVE, R/C E ANDAR, COM A ÁREA BRUTA DE 350,00M2, ÁREA HABITÁVEL DE 143,60M2, ARRUMOS COM 19,002 E GARAGEM COM 28,00M2.

Dado e passado para que sirva de título ao requerente e para todos os efeitos prescritos no Decreto-Lei nº 555/99, de 16 de dezembro, na redação do Decreto-Lei 26/2010 de 30 de março.

Paços do Município, 13/08/2012

O Diretor de Departamento por subdelegação do 3f Vereador de 31/07/2012

(assinatura manuscrita)

Pagas as taxas pela guia R-1 N“ 1246 de 7/08/2012 Registado na Câmara Municipal supra, Livro N° 3 em 13/08/2012

A Coordenadora Técnica

(assinatura manuscrita) (..)”

14. O Autor é dono e legítimo proprietário do prédio composto por casa de cave, rés-do-chão e andar, destinada a habitação, com entrada pelo número …… da rua ………., da freguesia de Rio Tinto, concelho de Gondomar, inscrita na respectiva matriz sob o artigo ……… e descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar na ficha nº ……. da freguesia de Rio Tinto, o qual foi por si construído no referido lote 3, num loteamento habitacional efectuado pela Câmara Municipal de Gondomar - cfr. fls. 20 a 22 dos autos em suporte físico;

15. No dia 11 de outubro de 2012, o Autor remeteu requerimento ao Réu Município de Gondomar - cfr. fls. 65 e 66 dos autos em suporte físico -, dele para aqui se extraindo, com interesse, o que segue:

“(..) CÂMARA MUNICIPAL DE GONDOMAR

Divisão de Gestão Urbanística em Rio Tinto

R. da Boavista

4435- 123 RIO TINTO

Registada c/AR

Rio Tinto, 11 de Outubro de 2012

Assunto; Retirada de instalações do Lote nº 3

(Alvará dc Loteamento nº 2/92, de 30 de Novembro)

Exmºs Senhores:

Em 14 de Dezembro de 2006 adquiri à sociedade B……………., Lda., uma parcela de terreno destinada a construção urbana, designada por Lote 3 sito no Lugar de ………………, actualmente Rua ……………, Freguesia, do Rio, concelho de Gondomar, descrita na CRP de Gondomar sob o nº ………, de Rio Tinto, e inscrita na respectiva matriz. Predial urbana sob o artigo …………., lote esse que faz parte do loteamento licenciado pelo Alvará nº 2/92, de 31 de Novembro.

Tal lote de terreno foi adquirido pela referida sociedade à Câmara Municipal de Gondomar, sem quaisquer ónus ou encargos.

Sucede que, ao construir no mesmo, verifiquei que nele existia uma conduta e uma caixa de águas residuais domésticas, situação que imediata e oportunamente comuniquei a este Município e da qual reclamei.

A verdade, porém, é que as referidas infraestruturas continuam no meu prédio.

Assim, decorridos que estão mais de três anos sem que este Município resolvesse a questão venho por este único meio comunicar a V. Ex.ªs que, se no prazo de 30 (trinta) dias a contar da recepção desta carta aquelas infraestruturas não forem retiradas do meu prédio procederei, de imediato e sem qualquer outro aviso, à eliminação das mesmas.

Sem outro assunto de momento, subscrevo-me,

Com os melhores cumprimentos, (..)”

16. No dia 31 de outubro de 2012, o Gestor do procedimento da Câmara Municipal de Gondomar remeteu ao Autor o ofício nº 20870 - cfr. fls. 67 dos autos em suporte físico que para aqui se extrai como segue:

“(..) Ex.mo(a) Senhor(a)

A……………………….

Rua …………., nº ……

4435- …. Rio Tirito

Nossa Ref.: Data: 31.OUT.2012

Assunto: Reclamação relativa à existência de colector público de águas residuais em lote de terreno privado.

Local da Obra: Rua ……… (Lote 3)

Freguesia: Rio Tinto

Proc. n°. SGD32496 de 12/10/2012

De acordo com o despacho de 29/10/2012, do Sr. Vereador, Eng°. ………….., comunica-se a Va. Exª que foi remetida a sua reclamação com elementos antecedentes à empresa “Águas de Gondomar, S.A.", por ser da competência daquela empresa a resolução do assunto exposto, tendo igualmente sido dado conhecimento da situação ao nosso Departamento de Obras Municipais.

Com os melhores cumprimentos.

O Gestor do Procedimento

(assinatura manuscrita) (..)”

17. No dia 07 de fevereiro de 2013, o Director geral da Águas de Gondomar remeteu ofício ao Autor - cfr. fls. 162 e 163 dos autos em suporte físico que para aqui se extrai como segue:

“(..) Exmo Senhor

A………………

Rua …………….., …

4435- …… Rio Tinto

ASSUNTO: Inundação

RCB. 02019.2013 e RCB.02155.2012

Exmo. Senhor,

Acusamos a recepção da missiva de V. Exa., a qual mereceu a nossa melhor atenção.

Analisada a situação descrita, informamos V. Exa. de que as infra-estruturas de drenagem de águas residuais no terreno em causa, remontam ao ano de 1990.

Sendo certo que, desde essa data, tal infra-estrutura tem permitido a drenagem de águas residuais: nas habitações da urbanização em causa do arruamento bem como a outros utentes.

Trata-se de uma infra-estrutura instalada nesse terreno há mais de 20 anos estando em pleno funcionamento nunca tendo sido solicitado qualquer pedido de alteração.

Esta situação, encontra-se salvaguardada na Lei, preconizando-se a segurança jurídica e o interesse público, considerando que estamos perante a existência de uma legal constituição da servidão administrativa constituída por usucapião.

Por conseguinte, tendo aquelas infra-estruturas de utilidade pública integrado a presente Concessão dos Serviços Públicos de Abastecimento de Águas Residuais, esta entidade Concessionária goza de todos os direitos e deveres inerentes ao pleno exercício que lhe é conferido pela existência da referida servidão administrativa, estando legalmente legitimada a exercer todos os actos de manutenção que se afigurem necessário.

Salientamos que não invocamos qualquer direito de propriedade, mas agimos como titulares dos direitos que nos são conferidos pelo facto de ter sido constituído sobre o imóvel um encargo de interesse público, consubstanciado na obrigação dos proprietários ou possuidores, de consentir e permitir a realização de actos de conservação e manutenção que se pautem necessários à respectiva exploração.'

Face a todo o exposto, V. Exa. não pode danificar ou tornar inutilizável uma estrutura destinada à prestação do serviço público essencial - a drenagem de águas residuais.

Caso torne tal infra-estrutura inutilizável V. Exa. será responsabilizo civil e penalmente, sendo certo que da ameaça que está consubstanciada na sua missiva será dado conhecimento aos Serviços do Ministério Público competente.

Mais uma vez, comunicamos que sufragamos o parecer emitido pela nossa Companhia de Seguros no sentido em que não considera esta entidade responsável pelo ressarcimento dos danos que alega.

Certos da compreensão e colaboração, subscrevemo-nos com consideração.

Director Geral

(assinatura manuscrita) (..)”

18. No dia 08 de outubro de 2013, a Adjunta do Presidente da Câmara Municipal de Gondomar remeteu às Águas de Gondomar o ofício n.° 20297 - cfr. fls. 226 dos autos em suporte físico que para aqui se extrai como segue:

“(..) CÂMARA MUNICIPAL DE GONDOMAR

Exmos Senhores

Águas de Gondomar SA

Rua 5 de Outubro nº 112

4420- 086 GONDOMAR

Assunto: Processo de construção nº 1505/07

Rua ………… – Lote nº 3 Rio Tinto

Exmos Senhores

Relativamente ao assunto acima mencionado, vimos pelo presente solicitar a V. Exas. que nos informem se já procederam à retirada do colector de drenagem de águas residuais, que se encontrava no referido terreno.

Com os melhores cumprimentos.

Por delegação do Presidente da Câmara Municipal A Adjunta

(rubrica manuscrita)

19. Até à data da apresentação em juízo da Petição inicial que motiva os presentes autos, nenhum dos Réus retirou do prédio do Autor a caixa de visita e o colector lá implantados - facto admitido por acordo;

20. A Câmara Municipal de Gondomar, enquanto Concedente da Concessão de que beneficia a Ré Águas de Gondomar, não autorizou nem emitiu qualquer instrução para que a mesma procedesse a tal obra, por não se encontrar esse projecto no âmbito do plano de investimentos ou que estivesse contratualmente aprovado pela Concedente - facto admitido por acordo;

21. A Petição inicial que motivou os presentes autos foi remetida à Instância Central do Porto - Secção Cível, em 20 de fevereiro de 2015 - cfr. fls. 2 dos autos em suporte físico.

DO DIREITO

Mediante as conclusões de recurso vem o acórdão assacado de incorrer em violação primária de direito adjectivo e substantivo por erro de julgamento nas seguintes matérias:

1. nulidade por excesso de pronúncia (615º nº 1 d) 2ª parte CPC) ….. item 7 das conclusões;

2. constituição de servidão administrativa (caixa de saneamento e colector de drenagem de águas residuais instalado no lote do Recorrente adquirido a sociedade imobiliária que, por sua vez, o adquirira ao Município de Gondomar) …………………………….. itens 1 a 6 e 8 a 17;

3. indemnização pelo encargo imposto ao prédio serviente …………. itens 18 a 23.

a) nulidade por excesso de pronúncia (615º nº 1 d) 2ª parte CPC);

A decisão incorre em excesso de pronúncia quando o tribunal utiliza como fundamento matéria não alegada ou condena ou absolve num pedido não formulado fora dos quadros do conhecimento oficioso, bem como quando conhece de matéria alegada ou pedido formulado em condições em que está impedido de o fazer.

No caso o Recorrente insurge-se por o Tribunal de 2ª Instância ter subsumido a factualidade apurada na figura da servidão administrativa.

Ora, a atribuição pelo Tribunal de 2ª Instância de uma qualificação jurídica dos factos distinta daquela que é ou fornecida pelas partes ou atribuída pelo Tribunal de 1ª Instância não constitui qualquer excesso de pronúncia na medida em que o erro na qualificação reporta ao regime jurídico aplicável aos factos adquiridos no processo e ocorre no caso de o tribunal optar pela aplicação do quadro normativo errado para enquadrar o caso concreto, ou seja, trata-se de vício próprio do erro de direito.

Pelo exposto improcede a questão trazida a recurso no item 7 das conclusões.

b) direito real menor de carácter público;

No domínio da presente causa as Instâncias pronunciaram-se em sentido divergente, tendo o TAF do Porto por sentença de 29.08.2018 condenado o Município de Gondomar a retirar ou desactivar no prazo de 60 dias o colector e a caixa de saneamento de águas residuais existente no prédio do Recorrente, sob cominação de, não executado o determinado dentro daquele prazo, pagar ao ora Recorrente a título de sanção pecuniária compulsória 100,00€ por cada dia a mais transcorrido.

Por sua vez, por acórdão de 25.01.2019 o TCAN revogou a sentença proferida e julgou a acção improcedente com fundamento em que

“.. nenhuma controvérsia há .. a respeito da legalidade na originária implantação da servidão no terreno, implicitamente aceite por todas as partes .. e pelo tribunal a quo como já existente ao tempo do primeiro negócio entre o Município e a sociedade primeira adquirente .. (..) Não se dá a suposta ablação da servidão por no instrumento de venda se referir que é feita “livre de quaisquer encargos ou ónus” assim acabando por chegar ao autor .. (..) A servidão, no caso, acompanhou, pois, a transmissão do prédio serviente ..”

Não se acompanha o julgado no acórdão sob recurso, pelas razões que seguem.

Tendo presente o complexo e intenso debate doutrinário em torno da distinção conceptual entre as servidões administrativas e as limitações ou restrições de utilidade pública ao direito de propriedade privada, acompanhamos o entendimento que configura a servidão administrativa como direito real menor de carácter público, um direito real parciário de natureza jurídico-pública subordinado ao regime conformador da “(..) dominialidade pública e isto porquanto a servidão administrativa se analisa, sempre e em qualquer caso, na imposição de um especial encargo a um fundo privado em homenagem, justamente, à utilidade pública corporizada num bem público (..)”, no sentido de que, sem prescindir da nota real ou predial, “(..) a constituição da servidão importa a afirmação de um direito de gozo do ente público sobre o bem que é gravado pela mesma e que, por conseguinte, relativamente ao direito de propriedade do privado é sucessiva quanto ao tempo e positiva quanto ao conteúdo (..)”. (( Bernardo Azevedo, Servidão administrativa – noção, delimitação e regime jurídico aplicável, in Direito do Urbanismo e do ordenamento do território - Estudos, (Coord. Fernanda Paula Oliveira), Almedina/ 2019,Vol.I, págs. 337-338, 358, 361- 363; Freitas do Amaral/Lino Torgal, Estudos sobre concessões e outros actos da Administração (pareceres), págs. 248-249. ) )

Na lição de Marcello Caetano, a servidão administrativa “(..) implica sempre a submissão de certa utilidade de uma coisa à utilidade de outra coisa. Nos casos em que essa relação entre coisas não existe há meras restrições de utilidade pública (..) as servidões são estabelecidas em proveito da utilidade pública de certos bens, ao passo que as meras restrições visam a realização de interesses públicos abstractos, da utilidade pública ideal não corporizada na função de uma coisa.(..)”, dando, entre outros, como exemplo da realização do interesse público da segurança em abstracto, a demolição dos prédios que ameaçam ruína. (( Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Almedina/1982, Vol II, págs. 1051-1062.))

·

O entendimento doutrinário distintivo entre servidões e restrições de utilidade pública fez entre nós vencimento na jurisprudência - cfr. acórdãos do STA in AD nºs 363 e 401 – e foi adoptado no Código Civil de 1867 (artº 2267º), no Código vigente (artº 1543º) e, desde o século passado, no direito administrativo mediante a atribuição de um estatuto jurídico autónomo expresso em norma geral habilitadora da constituição de servidões por acto administrativo, ao estabelecer que “podem constituir-se sobre imóveis as servidões necessárias à realização de fins de interesse público” conforme dispõe o actual Código das Expropriações no artº 8º nº 1 Lei 168/99, 18.09 e já dispunham o artº 3º nºs 1, 2 e 3 Lei 2030 de 22.06.1948, artºs. 1º a 6º DL 181/70, 28.04 e os Códigos das Expropriações de 1976 e 1991, respectivamente no artº 3º nº 1 DL 845/76, 11.12 e artº 8º nº 1 DL 438/91, 09.11.

Neste quadro conceptual, a relação jurídica real de servidão pública traduz-se (lado passivo) na imposição de um encargo sobre um imóvel (prédio serviente) - no caso dos autos, o lote em propriedade privada do Recorrente -, encargo concretizado (lado activo) na transferência em benefício de um bem do domínio público e em razão da utilidade pública desse bem (fundo ou prédio dominante) - no caso, a caixa de saneamento e colector de drenagem de águas residuais no sub-solo do lote do Recorrente - de faculdades (utilidades) do direito de propriedade do imóvel onerado com a servidão, v.g. do poder de fruição e partilha do usus do solo.

c) domínio privado disponível municipal – venda livre de quaisquer encargos ou ónus;

Nos termos do acórdão sob recurso estamos perante uma servidão administrativa constituída em proveito de um bem do domínio público municipal - a caixa de saneamento e colector de drenagem de águas residuais (fundo dominante) instalados no sub-solo do lote propriedade do Recorrente - tendo por razão de ser a utilidade pública desta infra-estrutura urbanística municipal e traduzida no encargo que onera o lote (prédio serviente) e constitui o titular do direito de propriedade na obrigação de consentir que do seu lote se faça uso de acesso e ocupação do sub-solo para efeitos de manutenção da caixa de saneamento e colector de drenagem das águas residuais (obrigação de pati).

Todavia, do probatório não resulta que o lote 3, propriedade do Recorrente, tenha sido objecto de acto administrativo impositivo de servidão administrativa em razão do interesse público ligado à função da infra-estrutura municipal constituída pela caixa de saneamento e colector de drenagem de águas residuais instalada no sub-solo e, consequentemente, configurando esta como bem público que actua como fundo dominante sobre o lote 3, que seria o prédio serviente.

O que resulta é exactamente o contrário, tendo em conta a manifestação explícita de vontade levada ao contrato de compra e venda do lote 3 pela Câmara Municipal de Gondomar na qualidade de entidade vendedora, celebrado em 17. 05.1999 com a sociedade B………………. Lda. na qualidade de adquirente, cujo teor é o seguinte:

“… pela presente escritura, e de harmonia com as deliberações tomadas pela Câmara Municipal de Gondomar, que neste acto representa, nas suas reuniões realizadas em 6 de Outubro de 1993, 15 de- Junho de 1994 e 22 de Abril de 1999, vende à representada do segundo outorgante, livre de quaisquer encargos ou ónus, o lote de terreno, a seguir identificado:

- terreno destinado à construção, com a área de quinhentos e oitenta metros quadrados que constitui o lote 3 sito no lugar-de ………………, freguesia de Rio Tinto, concelho de Gondomar, que confronta a Norte com lote 2, a Nascente com arruamento, a Sul com …………….. e a Poente com ………………, inscrito na matriz predial urbana sob o artigo ………., da Segunda Repartição de Finanças de Gondomar, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar sob o número …………….., e aí inscrita a propriedade a favor do município pela inscrição G-1 respeitante à citada descrição. …” – vd. item 1. do probatório.

Efectivamente, o contexto factual que decorre do probatório permite concluir que à data do contrato de compra e venda entre a entidade pública e a sociedade imobiliária em 17.05.1999 a mencionada infra-estrutura urbanística já estava construída no sub-solo do lote 3, prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Gondomar pelo nº………….., sob a inscrição G-1 a favor do Município de Gondomar, consequentemente, lote implantado em solo do domínio privado disponível municipal – vd. item 17 do probatório.

Por outro lado, embora as servidões administrativas possam onerar prédios pertencentes ao mesmo dono da coisa dominial (caso das servidões de margem em águas navegáveis), na circunstância dos presentes autos é fora de dúvida que o lote 3 não carecia da imposição de servidão administrativa para efeitos de acesso e manutenção da infra-estrutura de saneamento de águas residuais, pela simples razão de inexistir qualquer obstáculo jurídico inibitório da legitimidade do Município na utilização do solo para desempenho da função pública prosseguida por aquela, dado estar instalada em solo do domínio privado disponível municipal.

Neste contexto, a declaração de que a venda é feita “livre de quaisquer ónus e encargos” (17.05.1999) tem a natureza de declaração de vontade negocial juridicamente relevante emitida pelo sujeito vendedor Município de Gondomar à sociedade adquirente B…………….. Lda., no sentido de afirmar relativamente ao prédio objecto do contrato de compra e venda, que o direito de propriedade transmitido não é onerado pela imposição de servidão administrativa em razão da utilidade pública da infra-estrutura nele implantada, nem a sociedade compradora é constituída na obrigação de consentir o acesso (obrigação de pati) à caixa de saneamento e colector de drenagem de águas residuais, infra-estrutura instalada no sub-solo do lote.

Na medida em que, às datas da venda do lote 3 em 17.05.1999 e do contrato de concessão com a sociedade Águas de Gondomar SA em 31.10.2001, o Município de Gondomar tinha conhecimento da existência e do traçado de implantação daquela infra-estrutura urbanística no loteamento municipal, a manifestação de vontade explicitada pelo Município no contrato celebrado em 17.05.1999 de proceder à venda do lote 3 “livre de quaisquer encargos ou ónus” tem o significado jurídico de afastamento da intenção desta entidade pública de exercer actos de uso público sobre o lote 3 para efeitos de acesso e manutenção da caixa de saneamento e colector de drenagem de águas residuais – vd. itens 1, 3 e 17 do probatório.

a) servidões administrativas - títulos constitutivos - afectação tácita – lei/acto administrativo;

A explícita declaração do Município de Gondomar levada ao contrato de 17.05.1999 de que a venda do lote 3 é feita “livre de quaisquer encargos ou ónus” significa que, dentre os modos de constituição das servidões de utilidade pública, a aquisição deste direito real menor de carácter público por usucapião foi expressamente afastada no documento que titula a transmissão via onerosa do direito de propriedade do ente público para o particular.

Dito de outro modo, a partir do momento em que o lote 3 passa a ser propriedade privada por efeito do contrato de 17.05.1999, a declaração de venda “livre de quaisquer encargos ou ónus” significa que a implantação prolongada no tempo da citada infra-estrutura municipal em solo privado, ou seja, o mero usus do sub-solo do lote 3, não dá causa à prescrição aquisitiva por usucapião da servidão administrativa em favor da utilidade pública daquele bem municipal.

Como nos diz a doutrina no tocante a este modo de afectação tácita de um bem privado ao uso público, “(..) não nos repugna, de modo algum, aceitar “que o uso por parte do ente público de um fundo privado a favor de um bem dominial faça surgir uma servidão pública”, sendo apenas mister, em ordem á produção de tal efeito (aquisição por usucapião de uma servidão de utilidade pública), que haja lugar a uma “manifestação, explícita ou implícita, de vontade do mesmo ente” (A. Pubusa) na direcção pretendida, ou seja, que a intenção de destinar o bem particular ao uso público em termos de direito real de servidão saia inequivocamente confortada pelos actos praticados pelas autoridades administrativas. Só assim, com efeito, se torna possível suprir a carência de uma “afectação expressa” do bem a esse preciso escopo (..)”. (( Bernardo Azevedo, Servidão administrativa …, Direito do Urbanismo e do ordenamento do território - Estudos, (Coord. Fernanda Paula Oliveira), Almedina/2019,Vol.I, págs.413-414.))

O trecho doutrinário que vem de ser citado tem presente o regime jurídico da posse expresso nos artºs 1251º a 1253º C. Civil, regime que exige a coexistência do corpus e do animus possidendi correspondente à concepção subjectiva da posse entre nós adoptada, particularmente que a posse conhecida dos interessados, isto é, a posse pública e pacífica - posto que os prazos só começam a correr desde que a posse se torne pública, cfr. artº 1297º C. Civil - para conduzir à usucapião (cfr. artº 1287º C. Civil) deve ser efectivamente exercida e não meramente mantida, conforme prescrito nos artºs 1257º nº 1 e 1263º a) C. Civil. (( Álvaro Moreira/Carlos Fraga, Direitos Reais, Almedina/1976, págs.189-191 e 200-201; José Alberto Gonzáles, Direitos reais (parte geral) e direito registal imobiliário, Quid Juris/2001, págs.99-100.))

Ora, no caso em apreço, os actos praticados pelo Município de Gondomar vão exactamente no sentido inverso, desde logo pela razão fundamental de ter exarado no contrato de 17.05.1999 a declaração negocial de proceder à venda do lote 3 “livre de quaisquer encargos ou ónus”, a que acresce, neste contexto de inexistência de animus possidendi conducente à usucapião, a informação prestada ao ora Recorrente por ofício de 14.05.2010 assinado pelo Vice-Presidente da Câmara de Gondomar de que “(..) foi solicitado às Águas de Gondomar o desvio do colector de saneamento do lote de terreno sua propriedade. Junto cópia do ofício enviado às Águas de Gondomar. (..)”, ofício em que a entidade concedente solicita à sociedade concessionária que “(..) estudem a possibilidade do desvio do referido colector, a fim de não prejudicar a construção que o proprietário pretende levar a efeito.(..)” – vd. itens 6 e 8 do probatório.

Deste modo, com fundamento nos factos, doutrina e direito constituído citados, temos por assente que o Município de Gondomar transferiu o direito de propriedade do domínio privado disponível municipal para a esfera jurídica da sociedade imobiliária mediante o contrato firmado em 17.05.1999 e nele declarou a não afectação do lote 3 à produção efectiva de utilidade pública em benefício da caixa de saneamento e colector de drenagem de águas residuais, posto que, como já referido, a declaração de venda do lote 3 “livre de quaisquer encargos ou ónus” tem o significado jurídico de afastamento de qualquer intenção (animus) de onerar o imóvel com a servidão administrativa em benefício do bem municipal nele implantado.

Quanto aos demais títulos constitutivos, o artº 8º nº 1 C. Expropriações (Lei 168/99, 18.09), norma geral habilitadora de actos administrativos em matéria de servidões, prescreve que “podem constituir-se sobre imóveis as servidões necessárias à realização de fins de interesse público”, sendo que os autos nada evidenciam neste domínio.

Como nos diz a doutrina que vimos citando, as servidões seriam sempre legais “(..) mas apenas na medida em que a sua fonte (o acto-regra) é sempre um acto da função legislativa e não já no sentido de que o seu título constitutivo (o acto-condição) teria de revestir natureza legal. Servidões há, em boa verdade, em que a lei cumpre a dupla função de fonte e de título, mas outras há, igualmente, e são até as mais frequentes, em que a lei apenas estabelece o princípio da servidão, guardando para o acto a função de proceder à respectiva instituição em concreto, ainda que sempre de acordo com a abstracta previsão legal. (..)

Rege pois, neste domínio específico do ordenamento jurídico, um verdadeiro princípio da determinidade, a importar, para a Administração, o dever de circunscrever com precisão, quais os encargos que da servidão decorrem para o prédio do particular pela mesma atingido. (..) como tributo ao princípio da determinidade (enquanto exigência de inteligibilidade e compreensibilidade) do conteúdo dos actos administrativos (sobretudo dos impositivos de ónus ou encargos), devemos ter como nulas todas as decisões jurídico-administrativas constitutivas de servidões, cujo âmbito material de incidência dos encargos ou limitações às mesmas associadas não se ache suficientemente definido ou detalhado. (..)” (( Bernardo Azevedo, Servidão administrativa …, Direito do Urbanismo e do ordenamento do território - Estudos, (Coord. Fernanda Paula Oliveira), Almedina/2019,Vol.-I, págs.410-412.) )

Princípio da determinidade que tem expressão normativa no artº 8º nº 3 C. Expropriações, onde se dispõe que “À constituição das servidões … aplica-se o disposto no presente Código com as necessárias adaptações, salvo o disposto em legislação especial”.

Tal significa que o acto administrativo que concretize a servidão de utilidade pública “(..) deve identificar a área a ela sujeita e especificar os encargos que da mesma decorrem (tal como sucede com a expropriação, em que o acto de declaração da utilidade pública deve indicar o fim público específico da expropriação e individualizar os bens que constituem o seu objecto ) (..)”, conforme dispõe para a DUP o artº 13º nº 2 CE. (( Alves Correia, Manual de direito do urbanismo, Vol. I, 4ª ed. Almedina/2008, pág. 328.))

Já no domínio do referido DL 181/70, 28.04, que generalizou o regime das servidões aeronáuticas e militares a todas as outras espécies de servidões, se dispunha que sendo necessário um acto administrativo de definição da área abrangida, as servidões só seriam impostas após audiência dos interessados, o que significa que os particulares deveriam ser previamente informados do conteúdo e consequentes ablações de faculdades do seu direito de propriedade. (( Marcello Caetano, Manual de direito administrativo, Almedina/1982, Vol II, págs. 1054-1055.))

No caso dos autos é patente que não existe acto administrativo constitutivo de servidão de utilidade pública sobre o lote 3 em benefício da caixa de saneamento e colector de drenagem de águas residuais.

b) contrato – efeitos transmissivos da propriedade e direitos reais menores;

O contexto jurídico exposto aplicável à situação de facto não sofre alteração por via da transmissão do direito de propriedade do lote 3 da sociedade B………………… Lda. para o Recorrente por efeito do contrato de compra e venda de 14.12.2006 – vd. item 2 do probatório.

E assim é porque, atendendo aos efeitos do contrato, a sociedade vendedora não transmitiu ao comprador o direito de propriedade onerado de um direito real menor de carácter público, na veste de servidão administrativa, na exacta medida em que, nos termos expostos, tal encargo sobre o citado lote 3 não se constituiu nem por acto administrativo do Município de Gondomar nem por usucapião na vigência consecutiva dos contratos de compra e venda de 17.05.1999 e de 14.12.2006 - vd. itens 1 e 2 do probatório.

Dispõe o artº 406º nº 2 C. Civil que “em relação a terceiros o contrato só produz efeitos nos termos especialmente previstos na lei”, sendo o contrato o meio privilegiado para atribuição via transmissiva sobre coisas corpóreas, seja do direito de propriedade, vd. artº 408º nº 1 ex vi 1316º C. Civil, “a constituição ou transferência de direitos reais sobre coisa determinada dá-se por mero efeito do contrato, salvas as excepções previstas na lei”, seja de direitos reais menores como é o caso da servidão, que configura um direito real de gozo, efeito transmissivo que determina a criação imediata dos direitos reais na esfera jurídica do adquirente em consequência da natureza jurídica sucessória própria e inerente ao efeito translativo, dado que “(..) o transmissário substitui o transmitente ficando aquele investido, sem alterações, na posição jurídica do transmitente, não só em relação ao objecto transferido como em relação a direitos menores, ónus ou excepções que recaiam sobre a situação jurídica transmitida. (..)” (( Carlos Ferreira de Almeida, Contratos IV – funções, circunstâncias, interpretações, Almedina/2018, 2ª ed., pág.105; Menezes Cordeiro, Tratado de direito civil, V-II, Parte geral, Negócios Jurídicos, Coimbra/2014, 4ª ed., págs.79 e ss.))

Daqui decorrem duas consequências.

Primeiro, o Município de Gondomar sempre teve toda a legitimidade de utilização do solo do lote 3 para obter o acesso e manutenção da infra-estrutura de saneamento de águas residuais por si implantada no loteamento, dado que até à transmissão operada por contrato de compra e venda de 17.05.1999 a propriedade do lote 3 esteve inscrita a favor do domínio privado disponível municipal, o que significa que sendo o Município dono do prédio dominial não carecia da imposição de servidão administrativa para executar o desempenho da função pública prosseguida por aquela infra-estrutura, como já salientado acima.

Segundo, a situação jurídica transmitida para o ora Recorrente por efeito do contrato celebrado em 14.12.2006 com a sociedade B……………….. Lda. é constituída pelo direito de propriedade plena sobre o imóvel objecto da venda, não tendo suporte jurídico a afirmação de que o contrato transmitiu a propriedade do bem onerada pelo direito real menor da servidão administrativa, encargo em favor da utilidade pública da caixa de saneamento e colector de drenagem de águas residuais instalados no sub-solo do lote 3 adquirido pelo Recorrente.

Todavia, a realidade dos factos evidencia que no prédio do Recorrente está implantada e em funcionamento a infra-estrutura urbanística que faz parte do acervo obrigacional assumido pelo concessionário Águas de Gondomar SA nos termos do contrato administrativo de 31.10.2001 de que o Município ora Recorrido é entidade concedente – vd. item 3 do probatório - acervo obrigacional que não pode ser exercido à custa do direito de propriedade do ora Recorrente porque este direito do particular, pelas razões de facto e de direito expostas, não está sujeito a nenhuma compressão ou ablação de faculdades juridicamente constituídas por modo relevante e definitivo.

De modo que esta realidade dos factos por contrária ao enquadramento jurídico que lhe compete não pode subsistir como sustentado pelo Tribunal a quo, sendo de manter o julgado proferido em 1ª Instância.

Pelo exposto, devem ser julgadas procedentes as questões trazidas a recurso nos itens 1 a 6 e 8 a 17 das conclusões, mostrando-se prejudicado o conhecimento da questão subsidiária dos itens 18 a 23 pela solução proferida sobre as antecedentes.

Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo em julgar procedente o recurso, revogar o acórdão recorrido e confirmar a sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto.

Custas a cargo do Recorrido.

Lisboa, 20 de Outubro de 2022. - Maria Cristina Gallego dos Santos (relatora) - José Augusto Araújo Veloso - Ana Paula Soares Leite Martins Portela.