2072/11.3TJPRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A garantia bancária à primeira solicitação concilia-se com a norma do art. 637 nº 1 do Código Civil, o qual tem o seguinte teor: “Além dos meios de defesa que lhe são próprios, o fiador tem o direito de opor ao credor aqueles que competem ao devedor, salvo se forem incompatíveis com a obrigação do fiador”.

II- Embora retire a prerrogativa geral, aí prevista, de o banco poder opor ao beneficiário os meios de defesa que o garantido lhe poderia opor, também é a mesma norma quem faculta a abdicação contratual desse limiar alargado de defesa, por via do trecho final “salvo se forem incompatíveis com a obrigação do fiador”.

III- A quase impossibilidade contratual de o banco poder opor ao beneficiário os meios de defesa que o garantido lhe poderia opor deve ser a característica mais importante do contrato tripartido de garantia bancária à primeira solicitação, sendo característica muito peculiar, a tornar particularmente difícil o suprimento da disciplina legal desse contrato.

IV- O art. 4 nº 1 al. b) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo art. 1 do Decreto-Lei 298/92, de 31/12, autoriza os bancos a prestarem garantias, mas esse Regime não regula o contrato de garantia bancária.

V- A garantia bancária dos autos não se rege por um ordenamento que constitui uso no sector bancário internacional, mesmo no âmbito de relações que só se desenvolvam dentro da ordem jurídica portuguesa. Tratam-se das Uniform Rules for Demand Guarantees, as quais são estabelecidas pela Câmara de Comércio Internacional sob a norma URDG 458 (desde 1/7/2010 vigora a norma URDG 758, estando esta publicada em português pela Delegação Nacional Portuguesa da Câmara de Comércio Internacional).

VI- Essa não abrangência deve-se à circunstância de não existir remissão na garantia dos autos para a URDG 458, a qual passaria, por via dessa remissão, a ter eficácia contratual entre as três partes.

VII- A garantia bancária à primeira solicitação tem algumas semelhanças com o contrato de seguro financeiro na modalidade de seguro de caução, regulado no Decreto-Lei 183/88, de 24/5, e ainda previsto nos arts. 161 e seguintes do Regime Jurídico do Contrato de Seguro, aprovado pelo art. 1 do Decreto-Lei 72/2008, de 16/4, mas a regulação jurídica do contrato de garantia bancária à primeira solicitação não deve ser procurada na interpretação analógica do regime daquele Decreto-Lei 183/88, ou no regime geral dos contratos de seguro, como facultaria o art. 3 do Código Comercial.

VIII- Essa não abrangência deve-se à diferença substantiva entre o contrato de garantia bancária à primeira solicitação e o regime primário do contrato de seguro, a qual consiste na insusceptibilidade de o banco sindicar os fundamentos invocados para a mobilização da garantia bancária. Essa insusceptibilidade de averiguação torna o “sinistro” a que se reporta a garantia bancária assunto substantivamente distinto do sinistro que pode ser objecto do contrato de seguro de caução, já que a seguradora tem sempre inteira liberdade contratual e legal de escrutinar todas as circunstâncias do sinistro que lhe é comunicado: as seguradoras garantem riscos, mas a assumpção do risco nunca chega ao ponto de se vincularem a ressarcir com base em mera participação de sinistro.

IX- A garantia bancária à primeira solicitação é um contrato de intervenção tripartida muito aproximado ao contrato a favor de terceiro para remição de dívida com beneficiário determinado, genericamente regulado pelo art. 443 do Código Civil, mas pela incompatibilidade primária decorrente da referida caracterização peculiar, também se não deve aplicar a disciplina dos arts. 443 e ss do Código Civil nos assuntos da garantia bancária à primeira solicitação.

X- A intervenção tripartida nos contratos de garantia bancária à primeira solicitação exclui a aplicação do regime específico dos contratos de garantia financeira previsto no Decreto-Lei 105/2004, de 8/5.

Processo 2072/11.3TJPRT

Juiz Relator: Pedro Lima da Costa

Primeiro Adjunto: Araújo Barros

Segundo Adjunto: Pedro Martins

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto.

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O Município … instaurou a presente acção declarativa de condenação – regida pelo disposto no Decreto-Lei 108/2006, de 8/6 – contra o Banco B…, Sociedade Anónima, pedindo que o réu seja condenado a:

a) reconhecer que a garantia ……. é uma garantia autónoma à primeira solicitação, figurando o réu como garante da mesma;

b) pagar ao autor a quantia de 24.075 euros [€] pelo accionamento da garantia, em virtude da não celebração do contrato de empreitada pela empresa adjudicatária;

c) pagar ao autor a quantia de 1.780,89€, a título de juros de mora vencidos,

num total de 25.855,89€, bem como,

d) pagar ao autor os juros que se vierem a vencer até efectivo pagamento.

Sumariamente, alega o autor:

O autor lançou concurso de empreitada de obras públicas, a qual foi preliminarmente adjudicada a C…, Limitada [doravante denominada “C1…”];

Para garantir o cumprimento das obrigações que teria no contrato de empreitada, a C1… apresentou garantia bancária autónoma e automática onde o réu figura como garante, escrevendo-se no instrumento da garantia que “O Banco B… (…) presta a favor do Município …, garantia autónoma, à primeira solicitação, no valor de 24.075€ (…) destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que C…, Limitada (…) assumirá no contrato que com ela o Município … vai outorgar e que tem por objecto a empreitada de Requalificação da Rede Viária do Município … (…)” e “O banco obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação do Município …, sem que este tenha de justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato (…)”;

A garantia foi validada pelo autor, o qual notificou a C1…, em 29/9/2008, para celebrar o contrato de empreitada em 8/10/2008, sem que a C1… tivesse comparecido no acto correspondente e sem que apresentasse motivo alheio à sua vontade, ou explicação, que a impedisse de comparecer;

Segundo o nº 3 do art. 115 do Decreto-Lei 59/99, de 2/3, “o adjudicatário perderá a favor do dono da obra a caução prestada, considerando-se, desde logo, a adjudicação sem efeito se não comparecer no dia, hora e local fixados para a outorga do contrato e não houver sido impedido de o fazer por motivo independente da sua vontade, devidamente justificado”;

O autor contactou o réu em 14/10/2008, informando-o que a empresa adjudicatária da empreitada não compareceu no dia, hora e local acordados para a celebração do contrato;

O autor, deste modo, informou o réu do sucedido, intimando-o para que fosse accionada a garantia bancária;

O autor voltou a solicitar o accionamento da garantia no dia 27/10/2008, teimando o réu em não cumprir com aquilo a que se obrigou pela garantia;

O autor é completamente alheio ao facto de não ter sido levado a cabo a celebração efectiva do contrato de empreitada, não tendo recebido qualquer justificação para o sucedido por parte da C1….

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Na contestação, o réu conclui que a acção deve improceder, por não provada, com absolvição do réu, ao mesmo tempo que requer a intervenção acessória da C1…, a fim de “acautelar, em sede de direito de regresso, a sua responsabilidade”.

Sumariamente, alega o réu:

A C1… solicitou ao réu a emissão de garantia, a qual tem o número ……. e data de 6/6/2008;

Em 22/6/2008 a C1… solicitou ao réu a emissão de nova versão da mesma garantia, de acordo com a minuta que o autor lhe facultou;

Desta forma, a C1… devolveu ao réu o original da garantia referida em primeiro lugar e o réu emitiu nova garantia, agora de acordo com aquela minuta, tendo esta segunda garantia o mesmo número da primeira garantia, mas um teor diverso;

Em data posterior a 12/9/2008, o réu ainda emitiu e entregou à C1… uma segunda via da segunda garantia;

Por comunicação de 25/9/2008, a C1… solicitou a anulação da garantia, devolvendo o instrumento original da segunda garantia e devolvendo o instrumento original da segunda via da segunda garantia;

Foi em 14/10/2008 que o autor solicitou o accionamento da garantia;

Então, o réu já tinha cancelado a garantia, mediante a solicitação da C1…;

O autor não é o portador do original da segunda garantia e não é o portador do original da segunda via da segunda garantia, sendo o réu quem tem tais originais.

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Na réplica, o autor conclui como na petição e alega, sumariamente, que a C1… lhe solicitou o original e a segunda via da garantia, invocando que o réu lhe queria fazer uma qualquer análise, solicitação essa que o autor aceitou, mas ficando o autor com cópia do original, já que tal cópia seria suficiente para instruir o seu processo administrativo.

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Foi admitida a intervenção acessória da C1….

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A C1… apresentou contestação, concluindo que deve ser absolvida.

Sumariamente, alega a C1…:

Não é verdade que a C1… tenha faltado injustificadamente ao acto de celebração do contrato, não tendo o autor qualquer direito à caução prestada;

A C1… enviou o original da garantia ao réu e cancelou a garantia antes da data marcada para a celebração do contrato, tudo através de telecópia enviada ao réu em 21/9/2008;

A C1… foi informada que o concurso para a adjudicação da empreitada ia ser anulado e foi por isso que solicitou ao autor a devolução do original da garantia;

Entre a notificação de 29/9/2008 e o dia 8/10/2008, o autor reiterou à C1… que não havia outra solução que não fosse a de anulação do concurso de adjudicação da empreitada e foi por confiar nessa intenção, duplamente comunicada, que a ré não compareceu no acto de celebração do contrato;

O autor não adjudicou a empreitada ao segundo classificado para a adjudicação, o que revela que não quis dar sequência ao concurso.

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No despacho saneador seleccionou-se a matéria de facto assente e a base instrutória.

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Procedeu-se a julgamento.

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Na sentença decidiu-se julgar a acção procedente, por provada, condenando-se o réu a reconhecer que a garantia ……. é uma garantia autónoma à primeira solicitação, figurando o réu como garante da mesma, bem como a pagar ao autor a quantia de 24.075€ pelo accionamento “a referida quantia, em virtude da não celebração do contrato de empreitada pela empresa adjudicatária” e a quantia de 1.780,89€, a título de juros de mora vencidos, num total de 25.855,89€, acrescendo condenação do réu a pagar ao autor os juros que se vierem a vencer até integral pagamento.

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O réu apelou da sentença, a fim de a mesma ser revogada e o réu ser absolvido dos pedidos.

O réu formula as seguintes conclusões:

1. Emerge da factualidade dada como provada que a recorrida entregou, de forma voluntária, à chamada o original da garantia bancária constante dos autos.

2. Tal facto, inequivocamente um facto pessoal da própria recorrida, “sibi imputat”…

3. É inequívoco, também, que a chamada procedeu ao cancelamento da mesma junto do Banco recorrente.

4. A regra nos negócios jurídicos em geral é a de que a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante.

5. O sentido decisivo da declaração negocial é, assim, o que corresponderia à interpretação de um declaratário normal, ou seja, por alguém medianamente sagaz, diligente e prudente, colocado na posição concreta do declaratário.

6. A teoria da impressão do destinatário, assim consagrada, sintetiza-se com o alcance decisivo da declaração qual será aquele que em abstracto lhe atribuiria um declaratário razoável, medianamente inteligente, diligente e sagaz colocado na posição concreta do declaratário real, em face dos termos da declaração, das circunstâncias que este efectivamente conheceu aquando da sua emissão, bem como das circunstâncias concomitantes, anteriores e posteriores que com ela se relacionem, dos interesses em jogo e do seu mais razoável tratamento, da finalidade prosseguida pelo declarante, dos usos, da prática e da lei.

7. Assim, não sendo conhecida pelo declaratário a vontade real do declarante, esta teoria concede, pelo menos em tese, primazia ao ponto de vista do destinatário, a partir do qual a declaração deve ser focada, neste caso, em concreto, do Banco recorrente.

8. Ora, o Banco recorrente ao receber o original da referida garantia, bem como o pedido de cancelamento formal da mesma, pela chamada, interpretou tal facto como a extinção da mesma garantia, por acto consensual dos restantes intervenientes.

9. Nem é crível, de alguma forma, que uma autarquia como a recorrida pudesse devolver à chamada a garantia em questão, caso não fosse essa a sua intenção…

10. Assim sendo, não pode pois o Banco recorrente ser responsabilizado pelo pagamento à recorrida do valor constante da referida garantia, em virtude da extinção da mesma.

11. Com base na matéria factual carreada para os autos pela chamada, percepciona-se que a recorrida não promoveu, no concurso público em questão, à adjudicação ao 2º concorrente da empreitada em causa.

12. Mas sim optou por lançar 2 novas empreitadas, nas quais se encontravam incluídos os trabalhos a que respeitavam a empreitada em causa nos presentes autos.

13. O que pretende pois a recorrida: ser ressarcida pelo Banco recorrente de um valor ao abrigo de um procedimento concursal que não concluiu, tendo optado por abrir 2 novos!!!

14. Procedimentos concursais esses, decerto, caucionados por intermédio das respectivas garantias bancárias.

15. Ora, não havendo pois concurso a caucionar não pode pretender a ora recorrida, ver honrada pelo Banco recorrente tal garantia.

16. A garantia bancária em causa nos autos não se encontra pois em vigor.

17. Sem prejuízo, o concurso para a qual foi emitida, acabou por se não realizar e consumar.

18. Ora, o instituto do abuso de direito tem em vista impedir que as normas jurídicas, formuladas em termos gerais e abstractos, determinem, na sua aplicação aos casos concretos, flagrantes injustiças.

19. Quando a aplicação concreta dos preceitos legais conduzirem a uma conclusão que flagrantemente viole essa consciência jurídica, o instituto do abuso de direito funcionará como “válvula de segurança” do sistema jurídico (Prof. Vaz Serra, ob. cit., pg. 265).

20. O abuso de direito prefigura-se como excepção de conhecimento oficioso.

21. Tal excepção só se densificou com base na factualidade carreada aos autos pela chamada e dada como provada e supra transcrita.

22. A situação, de facto e juridicamente dada como provada, prefigura e consubstancia uma violação flagrante do princípio da boa fé contratual e da tutela do fim social e económico dos direitos invocados.

23. Consistindo num claro “venire contra factum proprium”, bem como num verdadeiro enriquecimento sem causa, por parte da recorrida.

24. Abuso esse merecedor de tutela substancial e processual e que, no caso em apreço, deverá envolver a absolvição do Banco recorrente dos pedidos formulados.

25. A decisão recorrida violou, por errada interpretação e aplicação as normas constantes dos artigos 236º, 334º, 405º, 406º, 458º, 777º, todos do C.C, bem como o disposto no art. 229º, do DL 59/99.

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A interveniente acessória C1… também apelou da sentença, a fim de a mesma ser revogada.

A C1… formula as seguintes conclusões:

1ª Nos termos do disposto no artº 97º, nº 1, in fine do CPC, a excepção da incompetência absoluta do tribunal é de conhecimento oficioso, razão pela qual se suscita junto deste Venerando Tribunal a sua apreciação.

2ª O A. invocou como causa de pedir a ocorrência de facto que é fundamento do exercício do direito plasmado no nº 3 do artº 115º do DL nº 59/99, ou seja a não comparência injustificada da recorrente no dia, hora e local fixado para a celebração do contrato.

3ª O Tribunal recorrido decidiu a condenação do R. no pagamento ao A. da quantia de €24.075,00 pelo accionamento a referida quantia, em virtude da não celebração do contrato de empreitada pela empresa adjudicatária (sublinhado nosso). O Tribunal recorrido pronunciou-se sobre matéria (falta justificada ou injustificada do adjudicatário no dia, hora e local fixados para a celebração do contrato de empreitada de obra pública) que é do estrito âmbito administrativo, da relação administrativa existente entre o A. e a recorrente, respectivamente na qualidade de dono da obra e de adjudicatária.

4ª A relação jurídica entre o Município A., na qualidade de dono da obra e a recorrente, adjudicatária, é uma relação de âmbito administrativo (empreitada de obras públicas), regulada por normas de direito administrativo (mormente pelo DL nº 59/99), pelo que se trata, inquestionavelmente, de litígio cuja competência para dirimir cabe aos tribunais administrativos e não aos tribunais comuns.

5ª O pedido do Município A. no que à recorrente diz respeito, assenta em alegado “direito” cujo fundamento resulta dessa mesma relação jurídica de natureza administrativa e de normas de direito público (DL nº 59/99). Assim, temos por certo que a decisão recorrida violou, por errada interpretação e aplicação, o disposto no artº 209º da CRP, artºs 60º, 64º, 96º, todos do CPC e artºs 1º nº 1 e 4º, nº 1, als. e) e f), ambos do ETAF.

6ª No ponto 18 dos factos provados lê-se: No dia, hora e local combinado para a outorga do contrato, não marcou presença a empresa adjudicatária. Se não compareceu a outorgante, aqui recorrente, então o contrato de empreitada de obra pública não foi celebrado!

7ª Daqui resulta que se torna incompreensível que se leia na decisão do enquadramento jurídico da causa que “Conforme se apurou, o autor celebrou com a chamada um contrato de empreitada, submetido ao regime legal, então vigente, da empreitada de obra pública (…)” (sublinhado nosso), que “No âmbito de tal convénio, mandatou ainda a chamada o réu para que prestasse uma garantia bancária a favor do Município autor (…)” e que “(…) À proposta do banco, materializada na carta de garantia, segue-se a aceitação do beneficiário, mediante declaração expressa ou, o que é mais comum, revelada pela celebração do contrato-base” (sublinhado nosso), sendo também incompreensível o consignado em b) da decisão, isto é, a condenação ao pagamento da quantia de (…) em virtude da não celebração do contrato de empreitada pela empresa adjudicatária (sublinhado nosso).

8ª Se ficou provado que o contrato de empreitada não foi celebrado, por falta de comparência da recorrente (ponto 18 dos factos provados), é patente que ocorre manifesta contradição entre a fundamentação e o decidido, sendo ainda ininteligível e incompreensível a decisão no que diz respeito ao enquadramento jurídico, na parte transcrita. Pelo exposto, a sentença é nula, nulidade que expressamente se invoca ao abrigo do disposto no artº 615º, nº1, al. c) do CPC.

9ª Tendo ficado provado o facto que consta do ponto 18, acima transcrito (ponto 5º da base instrutória), certo é que não ficou provado o facto que constava do ponto 6º da base instrutória, a saber: Não apresentando nenhum motivo, alheio à sua vontade, que o impedisse de marcar presença, nem dando qualquer tipo de explicação para a falta de comparência ao A.

10ª Conforme decorre do artº 115º, nº 3 do DL nº 59/99, é pressuposto do direito do dono da obra de fazer sua a caução prestada, o facto do adjudicatário (aqui recorrente) não comparecer no dia, hora e local fixados para a outorga do contrato e não houver sido impedido de o fazer por motivo independente da sua vontade, devidamente justificado. Como se afere, tal pressuposto de facto, essencial ao exercício daquele direito, não ficou provado (ponto 6º da base instrutória).

11ª Assim e atendendo aos factos dados como provados e não provados, ocorre manifesta oposição entre a fundamentação e o decidido na parte em que se condena: pagar ao autor a quantia de (…) em virtude da não celebração do contrato de empreitada pela empresa adjudicatária. Pelo que se invoca desde já a nulidade da sentença, por força do disposto no artº 615º, nº1, al. c) do CPC.

Sem prescindir quanto ao alegado em matéria de incompetência absoluta do tribunal e por mera cautela de patrocínio:

12ª A dinâmica dos factos ocorridos, tal como constam provados na decisão recorrida, permite descortinar o comportamento abusivo e inqualificável do A. (actuação intencionalmente omissiva, de má-fé, culminando em verdadeiro abuso de direito) perante a boa fé e confiança da recorrente. No procedimento de contratação em questão nestes autos, o A. fez autêntica “tábua rasa” do princípio da legalidade, adoptando comportamentos legalmente inadmissíveis, arrasando, de igual modo o princípio da boa fé, estabelecido no artº 13º do DL nº 197/99, aplicável ao caso.

13ª O A., aqui recorrido, manteve a recorrente no engano, enquanto agia no intuito de se aproveitar do seu trabalho, da sua boa fé e finalmente, obtendo com isso proveito ilegítimo. A recorrente em face dos acontecimentos comportou-se como um declaratário/adjudicatário normal se comportaria, confiando e aguardando que o A. adoptasse os procedimentos necessários à solução dos problemas surgidos naquela empreitada, tal como lhe foi assegurado.

14ª O A., em reunião, assegurou que iriam ser tomadas as medidas procedimentais, da sua responsabilidade, necessárias à solução do problema, o que significava, necessariamente, que o contrato não poderia ser outorgado, nos termos da proposta apresentada, por alteração relevante, em face das circunstâncias reais apuradas, do preço e prazo de execução. Havia assim que aguardar pela tomada de decisão do A., nomeadamente no que respeita aos requerimentos apresentados pela recorrente (lista de preços, com custos reais e exposição elaborados), tudo em conformidade com o princípio da boa fé (cfr. artº 6º-A, nºs 1 e 2 do Código do Procedimento Administrativo) e com o princípio da decisão, plasmado no artº 9º do Código do Procedimento Administrativo.

15ª Até hoje não existe qualquer decisão sobre os requerimentos apresentados pela recorrente, em violação clara do dever de decisão a que a Administração está obrigada (cfr. artº 9º CPA). O A. não proferiu também qualquer decisão que fundamente a não adjudicação ao concorrente graduado em 2º lugar. Também não notificou a recorrente da decisão de accionar a garantia bancária, nos termos do disposto no nº 3 do artº 115º do DL nº 59/99, em flagrante violação do dever de notificação, plasmado no artº 66º do Código do Procedimento Administrativo.

16ª A recorrente só com a citação para a presente acção e com a notificação pelo INCI da instauração do processo de contra-ordenação (entidade supervisora que decidiu não ter a recorrente praticado qualquer facto contra-ordenacional, não existindo qualquer censura ao comportamento da recorrente – cfr. ofício junto aos autos) é que teve conhecimento do comportamento adoptado pelo A…

17ª O A. com o seu silêncio e omissões (em clara violação dos preceitos que regulam a actividade administrativa) quis induzir em erro a recorrente para a prejudicar, sendo que esta interpretou o comportamento do A. como qualquer adjudicatário normal entenderia, face às normas legais aplicáveis à situação e à actividade administrativa.

18ª É patente que o A. agiu para com a recorrente, com reserva mental e em claro abuso de direito, bem sabendo que invoca falso motivo (falta injustificada da recorrente à outorga do contrato) no accionamento do direito exercido nos presentes autos.

19ª Pelo exposto, temos que a decisão recorrida viola o disposto no artº 334º do Código Civil, por errada interpretação e aplicação.

20ª No mais, a recorrente subscreve e adere às doutas alegações de recurso apresentadas pelo recorrente Banco B….

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Nas contra-alegações o autor pugna pela confirmação da sentença e formula as seguintes conclusões:

1- O Recorrente B… sustenta, que a decisão deveria ser outra tendo em conta o disposto no artº 236 do Código Civil, pois entende que a declaração da chamada, quando solicitou a garantia, seria consentânea com as regras normais dos negócios jurídicos e poderia ter o sentido que lhe atribuiu.

2- A questão não se coloca em sede da teoria da impressão do destinatário.

3- Nos termos do art.º 406º nº 1 do Código Civil “O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei”. “Enquanto fonte da obrigação, a garantia bancária autónoma é um contrato (…). Para além de resultar da junção das liberdades de celebração e de estipulação, produz efeitos devido a duas vontades – a do banco e a do beneficiário (…).

4- Não tendo a garantia sido extinta por acordo das partes, mantém-se em vigor, nos termos constantes do disposto no artº 777º, nº 1 do CC.

5- Não tem pois fundamento, a alegação do Banco, segundo a qual, quando recebeu a garantia e o pedido cancelamento formal da chamada, interpretou tal facto como extinção da garantia, pois que, faltava obter o consentimento do principal credor, o Município.

6- Resulta como provado que o Município jamais consentiu na extinção da garantia.

7- O Banco não tem também razão quando defende que a garantia não se mantém em vigor por via da celebração de dois novos concursos.

8- Os concursos que foram lançados posteriormente só ocorreram porque a chamada não cumpriu as suas obrigações como entidade vencedora de um concurso.

9- Os 2ºs concursos não tem nada que o relacione com aquele em que a chamada ficou graduada em 1º lugar, são muito mais amplos e têm um valor que triplica o 1º, ou seja, 1.275.969,51€ (um milhão duzentos e setenta e cinco mil novecentos e sessenta e nove euros e cinquenta e um cêntimos).

10- A proposta graduada em 2ª lugar, no concurso em que a chamada ficou em 1º lugar, tal como resulta dos autos, era manifestamente superior à proposta vendedora. Em vez de adjudicar à 2ª classificada, entendeu por bem lançar dois novos concursos, muito mais amplos no seu objecto, onde estivessem incluídos os trabalhos do concurso que a chamada venceu. Não há nada de contraditório nesta decisão.

11- Não existe qualquer relação entre o facto da garantia se encontrar em vigor e a circunstância de terem sido lançados dois novos concursos.

12- O Recorrido Banco B…, obrigou-se a pagar ao Município à primeira solicitação, sem que este tenha que justificar o pedido e sem que o Banco possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa…, tal como resulta dos factos provados 3, 4 e 7.

13- Não existe qualquer abuso de direito, como aliás sustenta a douta sentença quando refere: “É certo que poderia colocar-se a necessidade de conhecer, mesmo oficiosamente, da verificação de manifesto abuso do direito no recurso à garantia, atendendo aos factos trazidos aos autos pela chamada. Sucede, no entanto, que esta não logrou demonstrar cabalmente a sua tese, em termos que permitam concluir nesse sentido. Com efeito, da factualidade apurada, não é possível concluir que estejamos perante o conceito de fraude manifesta ou manifesto abuso do direito por parte do autor”.

14- Não ocorre qualquer circunstância que coloque em causa o facto da garantia se encontrar em vigor por não ter sido extinta, tanto mais que não ocorre qualquer abuso de direito ou qualquer circunstância impeditiva da vigência da mesma, o que aliás, é sustentado pelo disposto no artº 406º nº 1 do CC.

15- Não tendo havido extinção da garantia a mesma mantém-se em vigor, tanto mais que, a matéria de facto dada como assente e o teor doc nº 1 da p.i, como o doc nº 2 da contestação do B…, refere expressamente “a presente garantia bancária autónoma não pode em qualquer circunstância ser denunciada, mantendo-se em vigor até à sua extinção nos termos previstos na legislação aplicável, o DL 59/99, de 2 de Março”.

16- Não tendo sido convencionado qualquer prazo para a garantia, o disposto no artº 777º nº 1 do CC, permite ao recorrido exigir o cumprimento a todo o tempo.

17- Não havendo prazo estipulado para a garantia, apenas poderia ser extinta nos termos do disposto no artº 229º, nº 1 a 5 do DL 59/99, de 2 de Março.

18- Outra forma para poder extinguir a garantia era o recurso ao mútuo consentimento.

19- Não tendo adoptado qualquer das possibilidades de a extinguir, a garantia não foi validamente extinta, no que concerne ao recorrido, mantendo-se em vigor.

20- Da mesma forma, não colhem os argumentos da chamada no que concerne ao abuso do direito.

21- A actuação da chamada não é tão cristalina como quer fazer crer. A chamada teve ao seu dispor os mesmos elementos do concurso que tiveram os demais concorrentes. Porém, a proposta da chamada situou-se nos 481.500€ (quatrocentos e oitenta e um mil e quinhentos euros), enquanto as propostas dos restantes concorrentes, uns situavam-se próximos dos 600.000,00€, sendo que uma proposta ultrapassava tal valor, tal como resulta dos documentos juntos com o requerimento com referência citius 12295802, entrado em 28 de Janeiro de 2013. Ou seja, as propostas dos restantes concorrentes aproximavam-se da “lista de preços” referida no facto provado 36º, por referência ao doc. nº 1 da contestação da chamada.

22- A estratégia da chamada não era inocente. Apresentava uma proposta que bem esperaria sair vencedora, dado o baixo valor que a mesma continha, posteriormente, “criaria” um pretexto que aparece reflectido no doc nº 1 junto com a sua contestação, e ofereceria um valor que na sua perspectiva a iria compensar, recebendo um valor bem superior a que havia apresentado no concurso. Tal estratégia, se fosse conseguida, mais não seria do que desvirtuar o concurso público. Não têm, pois, qualquer sentido os “queixumes” da chamada, os quais não se afiguram nada inocentes.

23- Acresce que a chamada não teve quaisquer dúvidas em apresentar um valor exacto para o concurso, com os elementos disponíveis no concurso, propondo o valor de 481.500€. Porém as restantes concorrentes apresentaram valores próximos dos 600.000€, sendo que a chamada não reclamou, nem quando lhe foi notificado o relatório preliminar da comissão de análise, nem quando lhe foi apresentado o relatório final.

24- A chamada não explicou porque razão os valores apresentados pelas restantes concorrentes se situam acima do seu, em cerca de 30%.

25- A chamada pode estar de boa-fé, como bem alega, mas, salvo o devido respeito, não parece.

26- O levantamento que efectuou fê-lo à empreitada que iria realizar, ocorreu por sua livre iniciativa, pelo que, nada tem o recorrido com as estratégias que a chamada adopta.

27- Não colhe também a alegação apresentado pela chamada de que o recorrido não a notificou da decisão de accionar a garantia. Ora tal corresponde a um equívoco, pois resulta dos factos provados em 3, 4 e 7 dos factos provados o seguinte: “O Banco obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação do Município …, sem que tenha de justificar o pedido e sem que a primeira possa invocar em seu benefício qualquer meio de defesa relacionados com o contrato identificado ou com o cumprimento das obrigações que a C…, Lda assume com a celebração do presente contrato”.

28- Resulta da natureza da obrigação assumida pela chamada, que o Recorrido poderia accionar a garantia sem quaisquer outros procedimentos.

29- No entendimento do recorrido, a lista que a chamada elaborou - facto provado 36º- e que consta do doc nº 1 da sua contestação, mais não constituiu do que um expediente para a chamada contornar os procedimentos concursais, oferecendo um valor baixo no concurso para, por meios estranhos e enviesados, ao arrepio da transparência e boa-fé, fazer inflacionar o preço da empreitada, obtendo o valor próximo daquilo que os restantes concorrentes ofereceram com os mesmos elementos disponíveis. 30- Não colhe o argumento explanado pela chamada de que o recorrido agiu em abuso de direito, tanto mais que nunca nos articulados tal instituto foi invocado, sendo que a própria decisão em discussão já procedeu oficiosamente à sua apreciação e concluiu não haver qualquer abuso. Houve sim uma actuação dentro das rigorosas normas que regem o contrato de garantia.

31- Não tem também qualquer fundamento a invocada excepção da incompetência absoluta do Tribunal.

32- Nos pontos 15º, 16º, 17º e 18 da contestação da chamada, onde foi suscitada a incompetência do tribunal, sustentando a chamada que a causa em apreço é da competência dos Tribunais Administrativos.

33- No despacho saneador o julgador apreciou tal excepção e decidiu que o tribunal é competente em razão da matéria e da hierarquia.

34- Desta decisão não foi proferida qualquer recurso, pelo que a decisão transitou em julgado e constitui caso julgado, nos termos do disposto nos artºs 580º e 581º do NCPC, não sendo assim passível e conhecimento oficioso pelo douto Tribunal.

35- A acção foi instaurada contra o Banco B… e não contra a chamada. A intervenção da chamada deve-se à solicitação do mencionado Banco.

36- A relação que se estabelece nos presentes autos, não se funda na empreitada, mas sim na falta de cumprimento por parte do Banco do montante garantido pela caução apresentada, revelador de uma relação jurídica de direito privado, neste sentido veja-se o Acórdão do Supremo Tribunal de Conflitos em 1.06.2004, rec. 024/03.

37- A discussão sobre a empreitada, só surge por iniciativa da chamada, pelo que a competência do tribunal há-de aferir-se pela relação estabelecida pelas partes principais e não pelas chamadas partes acessórias, como aliás, resulta da decisão proferida a fls. 68 a 69 dos autos.

38- Não assiste à chamada qualquer razão, pois que não existe qualquer nulidade. Os factos provados nos pontos 1º, 2º, 3º, 4º, 14º, 15 e 16º definem com rigor de que contrato se trata.

39- Não há qualquer dúvida que o autor, com vista a celebrar um contrato de empreitada com a chamada, recebeu do Banco B… uma garantia bancária, com vista ao cumprimento das obrigações que a empresa adjudicatária assumia com a celebração do contrato de empreitada. É o que resulta dos articulados e de toda a matéria dada como provada, e é o que resulta devidamente fundamentado da douta sentença, pelo que, querer ver na formulação utilizada na sentença, uma qualquer nulidade, constitui uma visão distorcida que não se enquadra no âmbito de qualquer nulidade, mas sim na rectificação de erros materiais, no âmbito do disposto no artº 614º do NCPC, e que por isso deve ser rectificado, antes do recurso subir.

40- Da mesma forma, não se encontra qualquer fundamento para a nulidade B.2 [fls. 722], pois que bem tentou a chamada invocar factos e circunstâncias que pudessem afastar a aplicação do contrato de garantia, não o tendo conseguido.

41- A contestação da chamada foi toda ela baseada na invocação de factos que justificassem a sua ausência. Os factos alegados na sua intensa contestação não colheram perante o Tribunal. Não se verifica, por isso, qualquer oposição entre a fundamentação e o decidido. A decisão está em consonância com os factos dados como provados. Só haveria oposição se as justificações que a chamada alegou tivessem sido dadas como provadas pelo Tribunal, o que não aconteceu.

43- Não violou o Tribunal quaisquer das normas jurídicas invocadas pelos Recorrentes.

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Por despacho de 4/11/2013 e com invocação de manifesto lapso de escrita, ao abrigo dos arts. 614 nº 1 e nº 2, 617 nº 1 e nº 2 e 641 nº 1 do novo Código de Processo Civil (CPC), decidiu-se suprir uma invocação de nulidade da sentença deduzida na apelação da interveniente acessória C1…, alterando-se nos fundamentos jurídicos da sentença o trecho “o autor celebrou com a chamada um contrato de empreitada” por “o autor acordou com a chamada a celebração de um contrato de empreitada”.

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Ao abrigo do art. 617 nº 3 do CPC, a interveniente acessória C1… alargou o âmbito da apelação que já tinha deduzido, acrescentando as seguintes conclusões:

1. Com a invocação de manifesto lapso de escrita, estabelece-se na sentença recorrida que: “Conforme se apurou, o autor acordou com a chamada a celebração de um contrato de empreitada, submetido ao regime legal (...)”. Estabeleceu-se, pois, em conformidade com o ponto 18 dos factos provados, que o contrato de empreitada não chegou a ser celebrado.

2. Sucede que este facto provado (contrato de empreitada que não foi outorgado) conflitua agora com a fundamentação jurídica correspondente, expendida na sentença recorrida: “À proposta do banco, materializada na carta de garantia, segue-se a aceitação do beneficiário, mediante declaração expressa ou, o que é mais comum, revelada pela celebração do contrato-base” (sublinhado nosso).

3. Salvo melhor opinião, toda a fundamentação jurídica expendida na sentença assenta no pressuposto da existência vínculo contratual de garantia, resultante de uma pretensa aceitação da proposta de garantia, revelada através da “celebração de um contrato-base (contrato de empreitada)” que, tal como provado, não foi outorgado!

4. Assim, temos por evidente que a sentença recorrida padece de vício de nulidade, porquanto os seus fundamentos estão em oposição com o decidido. Sendo ainda nula pela manifesta obscuridade da sentença recorrida, tornando-a ininteligível, quando, dando-se como provado (ponto 18) que o contrato de empreitada não foi outorgado, se estipula que ocorreu aceitação do autor à proposta de garantia, através da celebração (?) desse mesmo contrato de empreitada, desse contrato-base, revelador daquela pretensa aceitação

5. Nulidades estas que expressamente se invocam ao abrigo do disposto no art. 615º, al. c), 1ª e 2ª partes, respectivamente, do CPC.

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Nas contra-alegações apresentadas ao abrigo da parte final do art. 617 nº 3 do CPC, o autor formula as seguintes conclusões:

A- A interpretação dada pela chamada de que a celebração do contrato de garantia, entre o Recorrido e o Banco, só se torna válido e efectivo com a celebração do contrato de empreitada, colide frontalmente, com a natureza do contrato de garantia.

B- O contrato de garantia é “o contrato celebrado entre um banco (garante) e um cliente (devedor e mandante), pelo qual o primeiro se obriga, por ordem do último, a pagar determinada soma pecuniária a um terceiro credor (garantido ou beneficiário), sem que a este possam ser apostas quaisquer excepções fundadas nas suas relações negociais com o mandante”, cfr. José A. Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, 2009, Almedina, Coimbra, p. 536.

C- No texto da garantia – facto provado 3 da douta sentença – pode ler-se “O Banco B… presta a favor do Município …, garantia autónoma, à primeira solicitação no valor de Eur 24.075,00 (…) destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações da C…, Lda. (…) assumirá no contrato que com ele o Município … vai outorgar e que tem por objecto a empreitada de “requalificação da rede viária do Município …””.

D- No facto provado 4 da douta sentença está assente que “o Banco obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação do Município …, sem que este tenha de justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado”.

E- O acordo com a natureza do contrato de garantia bancária, reflectido nas cláusulas supra transcritas, o Banco não poderia invocar quaisquer meios de defesa.

F- Uma vez que o contrato de garantia não foi validamente resolvido, nos termos constantes da douta sentença, o facto de a chamada não ter comparecido para assinar o contrato de empreitada, apesar de notificada, não exime o Banco da responsabilidade de pagar ao Município …, o valor acordado na garantia.

G- “A proposta do banco materializa-se na carta de garantia, segue-se a aceitação do beneficiário, mediante declaração expressa”, tal como ocorre nos presentes autos.

H- A celebração do contrato de empreitada não constitui elemento essencial da relação estabelecida, tanto mais que a exigência da prestação de garantia é obrigatória a partir da adjudicação.

I- O contrato de garantia não foi resolvido e por isso mantém-se em vigor, razão pela qual assiste ao Município … o direito a receber o valor peticionado.

J- Não existe qualquer obscuridade ou contradição entre os factos dados como provados e a fundamentação jurídica expendida na sentença que a torne ininteligível, e por isso, não se verifica a existência de qualquer nulidade.

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O juiz relator do Tribunal da Relação do Porto decidiu que não se discutiria no âmbito das apelações a matéria da incompetência absoluta do tribunal cível em razão da matéria, por essa competência incumbir ao tribunal administrativo.

Foram colhidos os vistos legais.

A questão a decidir prende-se com a nulidade da sentença e com a eficácia do instrumento de garantia bancária que o autor apresentou ao réu quando o intimou a pagar 24.075€, num contexto em que o réu tinha na sua posse os três instrumentos escritos originais em que a garantia esteve exarada.

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Na sentença consideraram-se provados os seguintes factos:

1- A C1… é cliente do banco réu e no âmbito do seu relacionamento com este solicitou-lhe a prestação de uma garantia bancária a favor do município autor.

2- Garantia essa com data de 6/6/2008 e a que foi atribuído o número ……., tendo o valor de 24.075€, prestada a favor do autor.

3- Do texto da garantia pode ler-se: “O Banco B… (…) presta a favor do Município …, garantia autónoma, à primeira solicitação no valor de 24.075€ (…) destinada a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que C…, Limitada (…) assumirá no contrato que com ele o Município … vai outorgar e que tem por objecto a empreitada de “Requalificação da Rede Viária do Município … (…)”.

4- Constando ainda do mesmo texto que “O banco obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação do Município … sem que este tenha de justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato atrás identificado (…)”.

5- O autor contactou o réu no dia 14/10/2008, informando-o de que a empresa adjudicatária da referida empreitada não compareceu no dia, hora e local acordados para a celebração do contrato (cfr. doc. 3 da petição inicial).

6- O autor, no dia 27/10/2008, voltou a enviar nova missiva ao réu (cfr. doc. 5 da petição inicial).

7- Do texto da garantia em apreço (doc. 1 da petição inicial) pode ler-se: “O banco obriga-se a pagar aquela quantia à primeira solicitação do Município … sem que este tenha de justificar o pedido e sem que o primeiro possa invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com o contrato (…)”.

8- Pelo réu foi entretanto emitida uma segunda via da referida garantia bancária, de igual forma entregue à C1…, em data posterior a 12/9/2008 (cfr. doc. 3 da contestação).

9- A C1… solicitou ao autor o original e a segunda via da garantia, que o funcionário do autor entregou, ficando, porém, o autor em seu poder com a cópia dessa garantia.

10- A chamada, por telecópia datada de 21/9/2008 (cfr. doc. 4 da contestação), solicitou ao réu o cancelamento da garantia, com remessa do original da mesma e da segunda via.

11- Ao ofício de 14/10/2008 do autor, respondeu o réu por intermédio do seu ofício de 15/10/2008, de acordo com o doc. 6 da contestação.

12- Ao ofício de 27/10/2008 do autor, respondeu o réu por intermédio do seu ofício de 6/11/2008, de acordo com o doc. 8 da contestação.

13- Com data de 4/12/2008, foram publicados em Diário da República os Anúncios de Procedimento 696/2008 e 697/2008, abertos pelo réu, designados, respectivamente, por “Beneficiação de Infra-Estruturas Viárias do Concelho” e “Requalificação da Rede Viária Municipal” (cfr. docs. 4 e 5 da contestação da C1…).

14- O autor, em 2008 e na condição de dono da obra, decidiu iniciar acto público de concurso para a adjudicação de uma empreitada relacionada com a requalificação da rede viária do município ….

15- Decorridos os legais e normais trâmites processuais, a proposta da C1… acabou por vir a ser considerada como aquela que era economicamente mais vantajosa, pelo que lhe foi adjudicada a empreitada.

16- A garantia referida em 1 a 4 foi validada pelo autor, por ter sido considerada apta a garantir o bom e integral cumprimento das obrigações que a empresa adjudicatária C1… assumia com a celebração do contrato.

17- O autor notificou, no dia 29/9/2008, a empresa adjudicatária C1… de que a celebração do contrato de empreitada seria realizada no dia 8/10/2008, pelas 10h, na sede do autor, conforme doc. 2 junto à petição inicial.

18- No dia, hora e local combinado para a outorga do contrato, não marcou presença a empresa adjudicatária C1….

19- O autor, no dia 14/10/2008, informou também o InCI, Instituto Público, da falta de comparência do adjudicatário no dia, hora e local fixados para a outorga do contrato, bem como da inexistência por parte deste de qualquer justificação para a sua ausência (cfr. doc. 4 da petição inicial).

20- Em 22/6/2008 a C1… solicitou ao réu a emissão de nova versão da mesma garantia, de acordo com minuta que lhe terá sido facultada pelo autor.

21- Quando a C1… devolveu ao réu o original da garantia constante do doc. 1 da contestação do réu, o réu procedeu à emissão de nova garantia, de acordo com a minuta facultada, garantia essa que tomou o mesmo número da anterior garantia, se bem que com diverso teor – cfr. doc. 2 da contestação do réu.

22- A C1… solicitou ao autor o original da garantia, invocando pretender substituí-la por outra de banco diferente, assim levando o funcionário do autor a devolver-lhe aqueles documentos.

23- Antes de 29/9/2008, já a C1… havia solicitado ao autor a devolução do original daquela garantia.

24- O concurso público para adjudicação da empreitada de requalificação da rede viária do município … foi aberto sem que constassem do concurso as peças do projecto que permitissem definir a obra, nomeadamente no que se refere à sua localização, caracterização do terreno e estado de conservação das vias que seriam sujeitas a intervenção.

25- Não obstante, confiou a C1… que a quantificação e descrição dos trabalhos constantes do mapa de trabalhos, elaborado e patenteado pelo autor, fosse suficiente à cabal execução da obra. Daí ter apresentado proposta sem que tivesse formulado qualquer pedido de esclarecimento.

26- Adjudicada à C1… a empreitada e uma vez que nos elementos patenteados nada constava quanto à identificação concreta dos locais de execução da obra – apenas a menção genérica “concelho de C1…” –, houve necessidade de obter informação quanto aos concretos locais em que decorreria a execução dos trabalhos, de modo a organizar internamente o processo produtivo.

27- Para tanto, foi acordada entre o representante legal da C1..., o técnico da C1… e o técnico representante do autor, respectivamente o Sr. D…, o Eng. E… e o Eng. F…, a deslocação aos vários locais onde decorreriam os trabalhos.

28- Tal veio a ocorrer no Verão de 2008.

29- Uma vez que os locais em questão se consubstanciavam em cerca de 50 troços, dispersos por várias freguesias do concelho de …, tiveram de ser agendados vários dias – com os correspondentes acertos de datas convenientes às partes – para deslocação a tais locais.

30- O autor não dispunha, e por isso não forneceu, qualquer levantamento rigoroso de trabalhos quanto aos troços que seriam sujeitas a intervenção e tais áreas/troços foram sendo indicados por aproximação naquelas deslocações.

31- Na sequência da deslocação aos locais, foi transmitido ao técnico representante do autor que era impossível à C1… a execução da obra nos termos propostos de prazo e de preço.

32- A C1… transmitiu ao técnico representante do autor, Eng. F…, a necessidade de ser dado conhecimento imediato ao autor de tal impossibilidade.

33- Em reforço, foi solicitado o agendamento de reunião com o Presidente da Câmara Municipal …, para dar conta, pessoalmente, da situação.

34- A C1… comprometeu-se a proceder ao levantamento rigoroso de todos os trabalhos necessários à execução da obra, de acordo com as reais condições dos locais que seriam sujeitos a intervenção.

35- No final de Agosto de 2008 a C1… concluiu o estudo que se havia comprometido a realizar.

36- Tal estudo, denominado “Lista de preços, relatório de estimativa de custo para os vários troços”, é o que consta do doc. 1 da contestação da C1… (fls. 134 a 139).

37- Desse estudo ficou patente a insuficiência de elementos de definição da obra: localização, natureza e volume de trabalhos, caracterização do terreno, traçados e pormenores construtivos.

38- Falta essa que só foi possível à C1… verificar após a indicação e consequente conhecimento dos locais que seriam sujeitas a intervenção.

39- Do estudo rigoroso que a C1… se comprometeu a efectuar, com a decomposição adequada dos tipos e quantidades de trabalhos a realizar, nos troços que haviam sido indicados pelo autor, resulta que o custo de execução da obra era de 693.782,42€, ou seja, mais 44,09% do que o valor da proposta apresentada de 481.500€.

40- Do mesmo estudo resulta a impossibilidade de execução da obra no prazo de 5 meses indicado pelo autor.

41- A C1..., para além do estudo referido, elaborou uma exposição, na qual dava conta da sua posição, expondo as razões de facto e de direito pertinentes, nos termos do doc. 2 junto à contestação da C1….

42- A indicada exposição tinha como assunto “Factores determinantes para necessidade de alterações profundas ao projecto ou mesmo anulação do processo”.

43- Em conformidade com o acordado com o técnico representante do autor, a C1…, em finais de Agosto de 2008, concluiu a elaboração do estudo e da exposição referidos.

44- Voltou a solicitar a realização de reunião com o autor, desta vez por telecópia datada de 3/9/2008, indicando a necessidade de “resolução de questões importantes sobre todo o processo da empreitada”.

45- A C1…, tendo em conta que já havia transmitido verbalmente a gravidade da situação e necessidade de urgente resolução, aguardou a marcação da solicitada reunião.

46- Foi recebido pela C1… o ofício datado de 29/9/2008 para comparência dessa C1… no dia 8/10/2008 para outorga do contrato de empreitada, tal como veio a ser agendada pelo autor a solicitada reunião, a qual ocorreu em dia que não se pode precisar, mas anterior ao da data marcada para a outorga do contrato.

47- Nessa reunião estiveram presentes, por parte da C1…, a sua representante legal G…, o Sr. H… e o Eng. E…, e por parte do autor, o Sr. Presidente da Câmara Municipal … e o Eng. F….

48- Na reunião, o Sr. Presidente da Câmara declarou, pelo menos, a intenção de tomar as medidas procedimentais, da sua competência, necessárias à solução do problema.

49- O autor não adjudicou a empreitada à concorrente com a proposta graduada em segundo lugar, tendo antes optado por lançar mão, em Dezembro de 2008, de dois novos procedimentos concursais, nos quais estão incluídos os trabalhos respeitantes à empreitada que havia sido adjudicada à C1….

50- Nos quais o prazo de execução foi alargado, seja pela decomposição em duas empreitadas distintas, seja pelo prazo de cada uma, 8 meses, por contraponto ao prazo de 5 meses da empreitada adjudicada à C1…, o que se deveu ao facto de o conjunto de intervenções ser superior.

51- O preço base estabelecido é respectivamente de 634.276,81€ e 641.692,70€.

Declararam-se como não provados na sentença os outros factos que tinham sido quesitados, destacando-se de entre esses factos não se ter provado que a C1… não apresentou nenhum motivo, alheio à sua vontade, que a impedisse de marcar presença no acto de outorga do contrato de empreitada, nem se provou que a C1… não deu qualquer tipo de explicação ao autor para essa falta de comparência, conforme quesito 6, além de se não ter provado o trecho “para efeitos de cancelamento da mesma, confiando na informação recebida de que o concurso em questão iria ser anulado” inserto no quesito 11, cuja redacção completa é a seguinte: “Antes de 29/9/2008, já a C1… havia solicitado ao autor a devolução do original daquela garantia para efeitos de cancelamento da mesma, confiando na informação recebida de que o concurso em questão iria ser anulado?”.

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Ao abrigo do art. 615 nº 1 al. c) do CPC, a C1… invoca nulidade da sentença por contradição entre os respectivos fundamentos e a decisão, na medida em que nos fundamentos se escreveu que o autor celebrou com a C1… um contrato de empreitada e na decisão ficou a constar que não foi celebrado o contrato de empreitada pela C1….

A C1… é identificada na parte decisória como “empresa adjudicatária”.

O trecho dos fundamentos, assim questionado, foi alterado no despacho de 4/11/2013 ao abrigo dos arts. 614 nº 1 e nº 2, 617 nº 1 e nº 2 e 641 nº 1 do CPC: invocando-se manifesto lapso de escrita, mudou-se o trecho “o autor celebrou com a chamada um contrato de empreitada” por “o autor acordou com a chamada a celebração de um contrato de empreitada”.

O sentido da globalidade dos fundamentos da sentença e o ponto 18 dos factos provados já revelava com mediana clareza que a C1… tinha a condição primária de vencedora do concurso público de empreitada, ou “adjudicatária” na terminologia do Decreto-Lei [DL] 59/99, de 2/3, e que essa condição primária só lhe facultaria a condição jurídica de empreiteira, e a própria existência de um contrato de empreitada, se a C1… outorgasse o contrato de empreitada, outorga essa que não efectuou.

Nunca existiu a apontada contradição entre a globalidade dos fundamentos e a decisão, de molde a revelar que se tinha afirmado na sentença, como premissa nos fundamentos, que o autor celebrou com a C1… um contrato de empreitada, vindo efectivamente a concluir-se, na decisão, que não foi celebrado o contrato de empreitada pela C1….

Só existiu uma imprecisão num trecho dos fundamentos, mas não se afirmou na globalidade dos fundamentos uma tese de efectiva celebração do contrato de empreitada entre o autor e a C1….

Essa imprecisão foi devidamente sanada no despacho de 4/11/2013, o qual dirimiu qualquer dúvida quanto à contradição entre os fundamentos e a decisão, mas deixa-se especificado que já na versão original da sentença não existia a contradição apontada pela C1…, pelo que improcede a objecção de nulidade da sentença com esse específico fundamento.

Também improcede a nulidade da sentença invocada pela C1… ao alargar o âmbito da apelação, uma vez que a sentença deixa medianamente claro que a responsabilidade decorre da norma do art. 115 nº 3 do DL 59/99 (adiante transcrito) e essa responsabilidade, como se confirma no art. 114 nº 5 do DL 59/99, só incumbe ao adjudicatário, não àquela que já tem a condição de empreiteiro, pelo que não ocorre a apontada obscuridade ou ininteligibilidade da sentença.

Note-se que a responsabilidade fundada na condição de adjudicatário, ou seja dentro de uma fase prévia à existência do contrato de empreitada, nos específicos termos do art. 115 nº 3 do DL 59/99, esvazia seriamente as objecções dos dois apelantes relativas ao abuso de direito do autor, abuso esse consubstanciado na não prossecução do concurso público a que a C1… concorreu, o qual nunca conduziu a qualquer obra ou à substituição do executante da obra. Com efeito, discute-se responsabilidade perante o dono do obra numa situação prévia de adjudicação de empreitada não convertida em contrato de empreitada, prevista no dito art. 115 nº 3, pelo que o direito do autor não é conformado pelo que não aconteceu na sequência da não celebração do contrato de empreitada.

Mas a objecção de nulidade da sentença procede em duas outras acepções:

A- A primeira nulidade reside na circunstância de a sentença não se pronunciar sobre a defesa do réu, a qual configura uma excepção peremptória. Na sentença ainda se escreve, antes da decisão, que “improcede, por isso, a excepção invocada”, mas a verdade é que essa suposta excepção não é a verdadeira excepção peremptória suscitada na contestação do réu, ou seja o facto de o autor ter deixado de ter os instrumentos originais em que foi exarada a garantia bancária.

Na contestação, o réu limita a sua defesa à circunstância de o autor não ter apresentado os instrumentos escritos originais da garantia bancária quando reclamou ao réu o pagamento da quantia garantida, consolidando essa defesa com a afirmação de já então ser o próprio réu quem tinha na sua posse todos os instrumentos escritos originais da garantia.

Na sentença, aparentemente dentro da citação da obra de Jorge Duarte Pinheiro “Garantia Bancária Autónoma”, ainda se chegou a escrever o parágrafo “ao entregar ao banco a carta de garantia, o beneficiário renunciaria aos seus direitos sobre o garante”, mas tal trecho, formulado no modo condicional, tornou-se enigma, na medida em que não se deu qualquer sequência a essa questão, assim ficando por apreciar a única defesa que o réu tinha formulado na contestação.

Tal defesa configura uma excepção peremptória, uma vez que o réu alega que a garantia deixou de o vincular, extinguindo-se, e que tem de ser absolvido do pedido, isso por o autor não lhe ter oposto, nem lhe poder ter oposto à data da reclamação, os instrumentos escritos originais da garantia.

Tendo em atenção que a sentença foi proferida antes de 1/9/2013, ou seja antes da entrada em vigor do novo CPC, a nulidade em causa traduz-se na omissão de apreciação de questão que tinha de ser apreciada e funda-se nos arts. 660 nº 2 e 668 nº 1 al. d), primeira parte, do antigo CPC, hoje com equivalente nos arts. 608 nº 2 e 615 nº 1 al. d), primeira parte, do CPC.

B- A segunda nulidade reside na circunstância de a sentença, não obstante ter condenado o réu a pagar ao autor a quantia de 25.855,89€, acrescida de juros, não apreciar se o réu tem ou não tem o correspondente direito de regresso sobre a interveniente acessória C1…, como obrigavam os então vigentes arts. 330 nº 2 e 332 nº 4 do antigo CPC: trata-se de nulidade prevista nos já referidos arts. 330 nº 2, 332 nº 4, 660 nº 2 e 668 nº 1 al. d), primeira parte, do antigo CPC, hoje com equivalente nos arts. 321 nº 2, 323 nº 4, 608 nº 2 e 615 nº 1 al. d), primeira parte, do CPC, sendo certo que da condenação do réu a pagar a referida verba ao autor não decorre necessariamente que, uma vez feito tal pagamento, o réu possa exigir à C1… o pagamento de idêntica verba.

A sentença é nula.

Não obstante tal nulidade, este Tribunal da Relação apreciará as duas apelações ao abrigo do art. 665 do CPC, estando cumprido com a apresentação de contra-alegações o dever de audição do autor previsto no nº 3 desse art. 665.

A garantia bancária em causa foi emitida pelo réu em três instrumentos escritos originais, todos eles com o número ……., a data inscrita de 6/6/2008 e o valor de 24.075€ (24.075€ são 5% de 481.500€):

Primeiro instrumento: encontra-se copiado a fls. 27, ou documento 1 da contestação do réu. Este instrumento original foi devolvido pelo autor à C1… através de ofício datado de 11/7/2008 (fls. 603, apresentada no expediente de 28/1/2013), com a alegação de que a garantia se destinaria a ser substituída por uma outra de um banco distinto do Banco B…, SA. Trata-se de alegação incongruente, na medida em que já em 26/6/2008 existia o segundo instrumento emitido pelo mesmo Banco B…, SA, nunca tendo existido banco distinto. O facto provado 22, com um sentido bem distinto do que lhe é conferido nas contra-alegações, reporta-se a este primeiro instrumento, não ao segundo e terceiro instrumento.

Segundo instrumento: encontra-se copiado a fls. 11, ou documento 1 da petição inicial. Este instrumento original tem texto diferente do texto do primeiro instrumento, mas tem trechos parecidos com os da minuta de garantia bancária de fls. 496. O segundo instrumento já existia em 26/6/2008, como atesta o Advogado I… a fls. 12 e 29. O segundo instrumento foi devolvido pela C1… ao réu, na sequência de um e-mail ou telecópia que ostenta a data de 21/9/2008 (fls. 32), mas que pode só ter sido recebida pelo réu em 25/9/2008. Nesta comunicação, a C1… exara que “vimos solicitar a anulação da garantia bancária nº …….., beneficiário Município …, para o efeito juntamos original da garantia”.

Terceiro instrumento: encontra-se copiado a fls. 30, ou documento 3 da contestação do réu. Este terceiro instrumento reproduz o texto do segundo instrumento, mas acrescenta a menção “2ª via” e um dos representantes do réu passa a ser J…, quando no segundo instrumento se tratava de K…. O terceiro instrumento já existia em 12/9/2008, como atesta o mesmo Advogado I… a fls. 31. A carta que ostenta a data de 29/9/2008 (fls. 40), em que o autor solicita directamente ao réu uma segunda via da garantia, não se reporta ao terceiro instrumento, uma vez que este terceiro instrumento já estava na posse do réu desde 21/9/2008 ou desde 25/9/2008. Também o terceiro instrumento foi devolvido pela C1… ao réu na sequência do referido e-mail ou telecópia que ostenta a data de 21/9/2008, mas que pode só ter sido recebida pelo réu em 25/9/2008.

A necessidade de instrumento escrito para a validade da garantia bancária decorre do art. 458 nº 2 do Código Civil (CC).

Até 21/9/2008 ou até 25/9/2008, o réu ficou na posse dos originais dos três instrumentos escritos em que se validou, sucessivamente, a garantia bancária.

Na carta de 14/10/2008 o autor acciona a garantia bancária empregando cópia do segundo instrumento, sendo certo que nessa altura já o réu tinha na sua posse aqueles três instrumentos originais.

O teor da carta de 14/10/2008 é o seguinte:

””””Assunto: Garantia n° GAR/…….., prestada a favor do Município ….

Empreitada da obra “Requalificação da Rede Viária Municipal”.

Entidade Adjudicatária – C…, Lda.

O Município …, vem, nos termos do parágrafo 2 das condições da garantia bancária acima identificada, e atento o estatuído no n° 3 do artigo 115 do DL 59/99, de 2 de Março, e ulteriores alterações, accionar a garantia bancária, no montante de vinte e quatro mil e setenta e cinco euros, referente à empreitada supra referida, uma vez que o adjudicatário não compareceu no dia, hora e local fixado para a outorga do contrato e, não apresentou justificação para tal facto, nem foi impedido de o fazer […]. Junta cópia da garantia bancária […]””””.

Em 15/10/2008 respondeu o réu que “(…) a garantia foi cancelada por força da devolução do original e da segunda via emitidos. Assim não vamos dar seguimento à solicitação de pagamento (…)”.

Afinados, de entre o elenco dos factos provados, os factos ora referidos e tendo em atenção os demais factos considerados provados na sentença, consideremos agora algumas características das garantias bancárias à primeira solicitação.

A suficiência do accionamento da garantia bancária à primeira solicitação reside naquilo que o beneficiário alega ao banco, precisamente porque o contrato de garantia impede o banco de confirmar ou de desmentir o que lhe é alegado.

Se viesse acompanhada de um dos três instrumentos originais, a transcrita carta de 14/10/2008 seria solicitação idónea para o accionamento da garantia e o réu não podia questionar – como não questiona, seja na transcrita comunicação de 15/10/2008, seja numa comunicação redundante de 6/11/2008 (fls. 28 ou documento 8 junto com a contestação do réu) – a afirmação de a C1… não ter comparecido no dia, hora e local fixado para a outorga do contrato de empreitada, tal como não podia questionar – como não questiona, seja na comunicação de 15/10/2008, seja na comunicação de 6/11/2008 – a afirmação de a C1… não ter apresentado justificação para tal facto, sem que tenha sido impedida de o fazer.

Não existe lei que regule especificamente o contrato de garantia bancária à primeira solicitação – é um contrato inominado perante a lei –, o que nos obriga a encontrar norma que regule contrato sensivelmente idêntico, dando resposta à questão de saber se a ausência de instrumentos escritos originais da garantia na posse do autor à data do respectivo accionamento vincula o réu a ter de pagar ao autor a verba de 24.075€.

Claro que a primeira semelhança de ordenamento legal avulta na disciplina do contrato de fiança do CC.

O art. 637 nº 1 do CC tem o seguinte teor: “Além dos meios de defesa que lhe são próprios, o fiador tem o direito de opor ao credor aqueles que competem ao devedor, salvo se forem incompatíveis com a obrigação do fiador”.

A garantia bancária à primeira solicitação concilia-se com essa norma.

Embora retire a prerrogativa geral, aí prevista, de o banco poder opor ao beneficiário os meios de defesa que o garantido lhe poderia opor, também é a mesma norma que faculta a abdicação contratual desse limiar alargado de defesa, por via do trecho final “salvo se forem incompatíveis com a obrigação do fiador”.

A quase impossibilidade contratual de o banco poder opor ao beneficiário os meios de defesa que o garantido lhe poderia opor deve ser a característica mais importante do contrato tripartido de garantia bancária à primeira solicitação, sendo característica muito peculiar e a tornar particularmente difícil o suprimento da disciplina legal desse contrato.

A garantia bancária à primeira solicitação ainda implica para o banco a abdicação contratual do benefício da excussão prévia e a renúncia contratual aos específicos meios de defesa referidos no art. 642 do CC.

O que verdadeiramente interessa da transcrita norma do art. 637 nº 1 é que o réu não pode opor ao autor os meios de defesa que a C1… lhe poderia opor, constatação que, em bom rigor, sustenta a tese da sentença, mas que, a outro tempo, não nos dá resposta à fulcral questão da ausência de algum instrumento original na posse do autor no momento do accionamento da garantia.

O art. 4 nº 1 al. b) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo art. 1 do Decreto-Lei 298/92, de 31/12, autoriza os bancos a prestarem garantias, mas esse Regime não regula o contrato de garantia bancária.

A garantia bancária dos autos não se rege por um ordenamento que constitui uso no sector bancário internacional, mesmo no âmbito de relações que só se desenvolvam dentro da ordem jurídica portuguesa. Tratam-se das Uniform Rules for Demand Guarantees, as quais são estabelecidas pela Câmara de Comércio Internacional sob a norma URDG 458 (desde 1/7/2010 vigora a norma URDG 758, estando esta publicada em português pela Delegação Nacional Portuguesa da Câmara de Comércio Internacional). Com efeito, não existe qualquer remissão na garantia em causa para a URDG 458, a qual passaria por via dessa remissão a ter eficácia contratual entre as três partes. Por outro lado, o art. 3 nº 1 do Código Civil só confere valor jurídico aos usos quando a lei o determinar e o art. 3 do Código Comercial não faculta a aplicação dos usos comerciais nos casos em que a lei é omissa.

A garantia bancária à primeira solicitação tem algumas semelhanças com o contrato de seguro financeiro na modalidade de seguro de caução, regulado no Decreto-Lei 183/88, de 24/5, e ainda previsto nos arts. 161 e seguintes do Regime Jurídico do Contrato de Seguro, aprovado pelo art. 1 do Decreto-Lei 72/2008, de 16/4, mas a regulação jurídica do contrato de garantia bancária à primeira solicitação não deve ser procurada na interpretação analógica do regime daquele Decreto-Lei 183/88, ou no regime geral dos contratos de seguro, como facultaria o dito art. 3 do Código Comercial.

Com efeito, ocorre diferença substantiva entre o contrato de garantia bancária à primeira solicitação e o regime primário do contrato de seguro, diferença essa que consiste precisamente na insusceptibilidade de o banco sindicar os fundamentos invocados para a mobilização da garantia bancária. Essa insusceptibilidade de averiguação torna o “sinistro” a que se reporta a garantia bancária assunto substantivamente distinto do sinistro que pode ser objecto do contrato de seguro de caução, já que a seguradora tem sempre inteira liberdade contratual e legal de escrutinar todas as circunstâncias do sinistro que lhe é comunicado: as seguradoras garantem riscos, mas a assumpção do risco nunca chega ao ponto de se vincularem a ressarcir com base em mera participação de sinistro. Por divergência primária e radical com os fundamentais do contrato de seguro, o assunto não deve ser regulado por aplicação analógica do regime do Decreto-Lei 183/88, ou com o regime geral dos contratos de seguro.

A garantia bancária à primeira solicitação, em que o banco se compromete a pagar ao beneficiário em vez do garantido, é um contrato de intervenção tripartida muito aproximado ao contrato a favor de terceiro para remição de dívida com beneficiário determinado, genericamente regulado pelo art. 443 do CC (anota-se que essa condição tripartida exclui a aplicação do regime específico dos contratos de garantia financeira previsto no Decreto-Lei 105/2004, de 8/5).

Sucede que também o regime jurídico do contrato a favor de terceiro para remição de dívida com beneficiário determinado não deve ser aplicado, por analogia, à regulação do contrato de garantia bancária à primeira solicitação, na medida em que o art. 449 do CC prevê que o garante/promitente pode opôr ao beneficiário/terceiro todos os meios de defesa que lhe poderiam ser opostos pelo garantido/promissário.

Na impossibilidade de aplicação analógica da disciplina de tipos contratuais previstos na lei, as regras que dão resposta à ausência de instrumento original de garantia no momento do accionamento da garantia são as normas gerais da declaração negocial, como bem invoca o réu na sua apelação.

Estabelece o art. 236 nº 1 do CC que “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele” acrescentando o respectivo nº 2 que “sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida”.

Já se referiu supra que a suficiência do accionamento da garantia bancária reside no que se alega, precisamente porque o banco não pode confirmar ou desmentir o que se alega.

Sucede que já antes da declaração negocial inserta na transcrita carta de 14/10/2008 o réu tinha na sua posse os três instrumentos originais da garantia, com a decorrência de o instrumento que lhe foi apresentado nessa carta não (poder) passar de cópia de um dos instrumentos.

É aquela circunstância prévia e a concomitante exibição de uma cópia que introduz incongruência no comportamento do autor quando fez a declaração negocial de 14/10/2008.

O réu está impedido de averiguar, mas tem de ser convencido pela aparência da declaração negocial e do restante comportamento do autor como seria convencido um declaratário normal que estivesse colocado na sua posição.

O réu sabe com a carta de 14/10/2008 que o autor quer receber a verba garantida e prevalecer-se da garantia, mas o réu não sabe, até porque não pode averiguar, se o autor sempre se quis prevalecer da garantia, tendo o réu de supor, como suporia um declaratário normal colocado na sua posição, que o autor já teve a intenção de se não querer prevalecer da garantia, sendo por isso mesmo que abriu mão dos três instrumentos originais da garantia.

Desde que tem a posse dos três instrumentos originais, o réu tem de supor que o autor deixou de se querer prevalecer da garantia, pelo que o entendimento do acto posterior, datado de 14/10/2008, passa a corresponder a entendimento de inflexão da vontade real do autor: esta inflexão, tornada plausível, afasta a aplicação da norma do transcrito nº 2 do art. 236, só se podendo atender, nesse âmbito, a uma vontade imutável do autor de se querer prevalecer da garantia bancária.

No entendimento de um declaratário normal, quem sempre se quer prevalecer da garantia nunca abre mão dos correspondentes instrumentos originais, limitando-se, se necessário, a abrir mão de cópia de um desses instrumentos.

O autor actuou ao contrário: abriu mão dos instrumentos originais e no momento em que mais revelaria a posse e a exibição de um dos originais acabou a exibir uma cópia.

O entendimento do declaratário normal, como a impressão do destinatário, é o seguinte: no momento em que abriu mão de todos os instrumentos originais o autor quis deixar de se prevalecer da garantia.

O que determina a extinção da garantia, já antes de 14/10/2008, é a impressão do destinatário, no caso a impressão do réu aferida à luz do entendimento plausível que teria um declaratário normal colocado na sua posição.

Como o réu não pode averiguar porque é que o autor abriu mão dos três instrumentos originais da garantia e como o que prevalece é a impressão plausível do destinatário, deixa de interessar a averiguação dos reais motivos porque o autor abriu mão dos três instrumentos originais – desta última asserção não se deve extrair que realmente o autor nunca teve a intenção de se deixar de prevalecer da garantia, tendo agido com base em erro, ou em coacção, ou em força maior, ao abrir mão dos três instrumentos originais.

Desde que tem os três instrumentos originais na sua posse, o réu alcançou a própria extinção jurídica da garantia, seja porque o transcrito art. 236 nº 1 confere predominância à impressão que teria o declaratário normal, seja porque a garantia se extingue, por falta de objecto, quando o beneficiário não se quer prevalecer dela:

- o que predomina é a circunstância de o réu poder razoavelmente supor, como suporia um destinatário normal, que o autor deixou de se querer prevalecer da garantia;

- se o indigitado beneficiário da garantia deixa de querer prevalecer-se dela, tal garantia extingue-se, por deixar de ter objecto, isso porque uma garantia que não serve para pagar ao beneficiário, porque o beneficiário nada quer receber por essa via, passa a ser uma garantia extinta.

Esta extinção nada tem a ver com denúncia contratual da garantia pelo réu, efeito que o contrato de garantia bancária realmente veda ao réu.

Trata-se de extinção por supressão do objecto contratual, devendo-se essa supressão ao próprio autor e ao que o réu plausivelmente pôde supor quanto às intenções do autor.

O momento de extinção da garantia verificou-se quando o réu recebeu o último dos três instrumentos originais, o qual se verificou em data compreendida entre 21/9/2008 e 25/9/2008.

Estando extinta a garantia, o réu nada tem de pagar ao autor.

Importa apreciar a carta do autor ao réu de 29/9/2008 (fls. 40) e as decorrências da disciplina do DL 59/99.

Reitera-se que a carta de 29/9/2008 não se reporta ao terceiro instrumento original da garantia bancária, uma vez que este terceiro instrumento já estava na posse do réu desde 21/9/2008 ou desde 25/9/2008.

Tal carta revela ao réu, antes da recepção da transcrita comunicação de 14/10/2008, que o autor quer poder beneficiar da garantia bancária, mas trata-se de elemento incólume para que o réu possa supor que o autor nunca deixou de se querer prevalecer da garantia ao abrir mão dos três instrumentos originais da garantia.

Por outro lado, o réu não está obrigado a remeter nova via da garantia bancária directamente ao autor, como aí se solicita, uma vez que a garantia bancária se insere num contrato tripartido em que a intervenção da C1… nunca pode ser ultrapassada ou prescindida: o melhor que o autor poderia ambicionar era que o réu entregasse novo exemplar original – ou um dos três instrumentos originais já emitidos – à garantida C1…, mas seria esta quem, querendo, entregaria o instrumento original ao autor.

A carta em causa não altera a suposição plausível que extingue a garantia, não desmentindo o referido entendimento de inflexão da vontade real do autor ocorrido entre o momento em que ele abriu mão do último dos instrumentos originais e o dia 29/9/2008.

O DL 59/99 não prejudica a conclusão de extinção da garantia por supressão do objecto contratual, a qual se deve ao próprio autor e ao que o réu plausivelmente pôde supor quanto às intenções do autor no momento em que recebeu o último dos três instrumentos originais.

Vejamos:

O art. 115 nº 3 do DL 59/99 estabelece que “o adjudicatário perderá a favor do dono da obra a caução prestada, considerando-se, desde logo, a adjudicação sem efeito se não comparecer no dia, hora e local fixados para a outorga do contrato e não houver sido impedido de o fazer por motivo independente da sua vontade, devidamente justificado” (o disposto no art. 114 nº 1 desse DL faz coincidir a expressão “caução” com um instrumento de garantia bancária).

Já se referiu supra que o réu não podia questionar – como nunca questionou – a alegação do autor, na carta de accionamento da garantia, de a C1… não ter comparecido no dia, hora e local fixado para a outorga do contrato de empreitada e não ter apresentado justificação para tal facto, sem que tenha sido impedida de o fazer.

O réu tinha de considerar essas afirmações como verdadeiras e tem de ter por verificada a situação prevista no art. 115 nº 3 transcrito.

Mas esse art. 115 nº 3 – conjugado com o disposto no art. 114 nº 5 do DL 59/99 – não é instrumento de restauração da existência da garantia bancária, a qual já se tinha extinto antes do accionamento da garantia.

Ou seja, o art. 115 nº 3 estabelece uma situação em que o dono da obra pode accionar a garantia, mas claro que não é instrumento legal de restauração da existência da garantia.

A garantia já estava extinta quando a C1… incorreu na situação prevista no art. 115 nº 3 do DL 59/99 – melhor, quando o réu teve de considerar como verificada a situação prevista nesse art. 115 nº 3, uma vez que constataremos que na relação entre o autor e a C1… essa verificação da situação prevista no art. 115 nº 3 é diametralmente oposta – e não existe efeito meramente ope legis de restaurar a existência da garantia.

O art. 229 do DL 59/99 estabelece no seu nº 1 que “feita a recepção definitiva de toda a obra, serão restituídas ao empreiteiro as quantias retidas como garantia ou a qualquer outro título a que tiver direito e promover-se-á, pela forma própria, a extinção da caução prestada”, acrescentando o respectivo nº 4 que “é título bastante para a extinção das cauções a apresentação junto das entidades que as emitiram de duplicado ou cópia autenticada do auto da vistoria prevista no nº 1”.

Esse art. 229 funda-se no pressuposto de celebração do contrato de empreitada e de efectiva realização da obra, bem como no decurso do prazo de garantia de 5 anos, tendo como interveniente o empreiteiro, pelo que não tem qualquer aplicação no caso presente, o qual se funda na própria não celebração do contrato de empreitada e numa condição da C1… de adjudicatária, sem ser empreiteira.

O alcance dos transcritos arts. 115 nº 3 e 229 é distinto, sem sobreposição entre as situações previstas numa e noutra norma, reiterando-se que o disposto no art. 229 não tem qualquer aplicação no caso presente.

Nada tendo o réu de pagar ao autor, por este não ter direito algum fundado na garantia bancária que entretanto se extinguiu, fica prejudicado o conhecimento da objecção de abuso de direito que as duas apelações suscitam.

Pelo mesmo motivo, ou seja por nada ter o réu de pagar ao autor, não se teria de discutir a questão do direito de regresso do réu sobre a interveniente acessória C1….

Mesmo assim e porque já se apontou nulidade à sentença por, a um tempo, ter condenado o réu a pagar ao autor e por, a outro tempo, não se ter pronunciado sobre a responsabilidade, em sede de direito de regresso, da interveniente acessória C1… perante o réu, não deixaremos de nos pronunciar sobre o preenchimento dos requisitos do transcrito art. 115 nº 3 pela adjudicatária C1….

Atente-se que essa apreciação é feita pela perspectiva do relacionamento entre a C1… e o autor, a qual é muito distinta da perspectiva do relacionamento entre o autor e o réu.

Partindo da tese – hipotética e nunca aceite no presente acórdão – de o réu ter de pagar ao autor em função da garantia, consideremos a estrita relação entre o autor/dono da obra e a adjudicatária C1… no âmbito do concurso público para a empreitada de “Requalificação da Rede Viária do Município …” – trata-se do concurso com aviso publicado num Diário da República de 8/2/2008 e distinto dos procedimentos de empreitada 696/2008 e 697/2008 publicados num Diário da República de 4/12/2008.

Provou-se que a C1…, usando as séries de preços que lhe tinham permitido propor o preço global de 481.500€, acabou por vir a indicar que não faria os trabalhos em causa por menos de 693.782,42€, ou seja mais 44,09% do que o valor da proposta, sendo impossível executar a obra nos 5 meses previstos pelo autor (valores sem IVA).

Mas também se provou que essa extensa alteração de preço global se deveu às insuficiências e omissões do autor na instrução do concurso público, uma vez que nem dispunha, nem forneceu, qualquer levantamento rigoroso de trabalhos quanto aos troços que seriam sujeitas a intervenção, vindo as áreas e os troços em causa a serem devidamente caracterizados por via de procedimentos que a C1…, já na condição de adjudicatária, promoveu.

As únicas peças específicas feitas pelo autor com medições da obra a executar constam a fls. 567 a 569, nelas avultando a indigência de previsão dos trabalhos necessários, vindo-se muito cedo a tornar patente a insuficiência de elementos de definição em caderno de encargos e em projecto, seja na localização, seja na natureza e no volume de trabalhos, seja na caracterização do terreno, seja nos traçados e nos pormenores construtivos.

As divergências e insuficiências do projecto do autor seriam fonte de responsabilização deste perante a C1…, isto se esta viesse a celebrar o contrato de empreitada, conforme o art. 37 nº 1 do DL 59/99, mas a mera ultrapassagem – numa previsão de mais 44,09%, nunca rejeitada pela autora – de mais de 25% entre o preço de 481.500€ proposto à luz da previsão deficiente e o preço decorrente da caracterização feita pela C1…, já na condição de adjudicatária, também confeririam à C1… o direito de rescindir o contrato, nos termos do art. 31 nº 2 do DL 59/99 e nos termos do DL 197/99.

O direito de rescisão do contrato vem previsto no DL 59/99 para o empreiteiro que celebrou o contrato de empreitada.

Ora, a C1… era adjudicatária e não empreiteira.

Um adjudicatário pode recusar a celebração do contrato de empreitada dentro do pressuposto, já evidente, de que poderá rescindir o contrato de empreitada quando assumir a condição de empreiteiro.

Numa analogia grosseira, pode-se recusar o casamento se já se tem por evidente antes de casar que se vai ter motivo para o divórcio.

Ao indicar que recondicionava, fundadamente e com culpa imputável ao autor, o preço da obra para mais 44,09% do que o preço que tinha proposto e que era impossível executar a obra nos 5 meses indicados pelo autor, a adjudicatária C1… indicou ipso jure, ou seja para os efeitos do transcrito art. 115 nº 3, os motivos de justificação para não comparecer no acto de outorga do contrato de empreitada e para não celebrar o contrato de empreitada.

Ficou justificada a não comparência em causa e a não celebração do contrato de empreitada, pelo que a interveniente acessória C1… nunca teria de pagar ao réu o que este – em tese hipotética e nunca aceite no presente acórdão – tivesse pago ao autor.

Sumário previsto no art. 663 nº 7 do CPC:

1- A garantia bancária à primeira solicitação concilia-se com a norma do art. 637 nº 1 do Código Civil, o qual tem o seguinte teor: “Além dos meios de defesa que lhe são próprios, o fiador tem o direito de opor ao credor aqueles que competem ao devedor, salvo se forem incompatíveis com a obrigação do fiador”.

2- Embora retire a prerrogativa geral, aí prevista, de o banco poder opor ao beneficiário os meios de defesa que o garantido lhe poderia opor, também é a mesma norma quem faculta a abdicação contratual desse limiar alargado de defesa, por via do trecho final “salvo se forem incompatíveis com a obrigação do fiador”.

3- A quase impossibilidade contratual de o banco poder opor ao beneficiário os meios de defesa que o garantido lhe poderia opor deve ser a característica mais importante do contrato tripartido de garantia bancária à primeira solicitação, sendo característica muito peculiar, a tornar particularmente difícil o suprimento da disciplina legal desse contrato.

4- O art. 4 nº 1 al. b) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo art. 1 do Decreto-Lei 298/92, de 31/12, autoriza os bancos a prestarem garantias, mas esse Regime não regula o contrato de garantia bancária.

5- A garantia bancária dos autos não se rege por um ordenamento que constitui uso no sector bancário internacional, mesmo no âmbito de relações que só se desenvolvam dentro da ordem jurídica portuguesa. Tratam-se das Uniform Rules for Demand Guarantees, as quais são estabelecidas pela Câmara de Comércio Internacional sob a norma URDG 458 (desde 1/7/2010 vigora a norma URDG 758, estando esta publicada em português pela Delegação Nacional Portuguesa da Câmara de Comércio Internacional).

6- Essa não abrangência deve-se à circunstância de não existir remissão na garantia dos autos para a URDG 458, a qual passaria, por via dessa remissão, a ter eficácia contratual entre as três partes.

7- A garantia bancária à primeira solicitação tem algumas semelhanças com o contrato de seguro financeiro na modalidade de seguro de caução, regulado no Decreto-Lei 183/88, de 24/5, e ainda previsto nos arts. 161 e seguintes do Regime Jurídico do Contrato de Seguro, aprovado pelo art. 1 do Decreto-Lei 72/2008, de 16/4, mas a regulação jurídica do contrato de garantia bancária à primeira solicitação não deve ser procurada na interpretação analógica do regime daquele Decreto-Lei 183/88, ou no regime geral dos contratos de seguro, como facultaria o art. 3 do Código Comercial.

8- Essa não abrangência deve-se à diferença substantiva entre o contrato de garantia bancária à primeira solicitação e o regime primário do contrato de seguro, a qual consiste na insusceptibilidade de o banco sindicar os fundamentos invocados para a mobilização da garantia bancária. Essa insusceptibilidade de averiguação torna o “sinistro” a que se reporta a garantia bancária assunto substantivamente distinto do sinistro que pode ser objecto do contrato de seguro de caução, já que a seguradora tem sempre inteira liberdade contratual e legal de escrutinar todas as circunstâncias do sinistro que lhe é comunicado: as seguradoras garantem riscos, mas a assumpção do risco nunca chega ao ponto de se vincularem a ressarcir com base em mera participação de sinistro.

9- A garantia bancária à primeira solicitação é um contrato de intervenção tripartida muito aproximado ao contrato a favor de terceiro para remição de dívida com beneficiário determinado, genericamente regulado pelo art. 443 do Código Civil, mas pela incompatibilidade primária decorrente da referida caracterização peculiar, também se não deve aplicar a disciplina dos arts. 443 e ss do Código Civil nos assuntos da garantia bancária à primeira solicitação.

10- A intervenção tripartida nos contratos de garantia bancária à primeira solicitação exclui a aplicação do regime específico dos contratos de garantia financeira previsto no Decreto-Lei 105/2004, de 8/5.

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Em face do exposto, acordam os Juízes em julgar procedentes as duas apelações, declarando nula a sentença e decidindo absolver o réu e a interveniente acessória dos pedidos.

Custas pelo autor.

Porto, 23/10/2014

Pedro Lima Costa

José Manuel de Araújo Barros

Pedro Martins