258/10.7TTER.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- A previsão do art.º 394.º, n.º 5, Cód. do Trabalho, é a da situação em que a mora no pagamento da primeira retribuição devida é superior a 60 dias

II- Esta mora conta-se a partir do dia em que é devida a retribuição (geralmente, no último dia de um mês de trabalho).

III- Dois meses sem retribuição não implica a ficção legal de culpa da entidade empregadora no incumprimento dessa obrigação.

III- Não é justa causa para o trabalhador resolver o contrato o facto de não receber dois meses de remuneração quando ele está sujeito a suspensão preventiva, desde o início da mora, no decurso de um processo disciplinar.

Sumário do relator

Acordam no Tribunal da Relação de Évora

S…, intentou contra D…, LDA. e A…, LDA. acção declarativa com processo comum emergente de contrato individual de trabalho pedindo que sejam as Rés condenadas a pagarem solidária e cumulativamente ao A. a quantia total de € 54.124,00 como se descrimina: a) indemnização por antiguidade a quantia de €29.700,00; b) salários de Setembro e Outubro de 2009, no valor total de € 4.400,00; c) férias e subsídio de férias referentes ao ano da cessação do contrato que operou em 2009, o valor total de € 4.400,00; d) proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal referentes ao ano da cessação do contrato que operou em 2009, no total de € 5.499,00; e) a título de salário, denominado complementar, a quantia de € 10.125,00.

Alega em síntese que foi admitido pelas Rés em 5 de Março de 2000, para sob as suas autoridades, ordens e direcção desempenhar funções inerentes à categoria de director comercial e que em Outubro de 2009 resolveu o contrato com justa causa.

As Rés contestaram alegando em síntese que não assistia ao A. justa causa para resolver os contratos de trabalho então em vigor com cada uma das Rés, e que no momento em que operou a cessação das relações laborais, não tinham ainda decorrido 60 dias sobre a mora das Rés, pelo que se deve encarar como uma denúncia.

Invocaram a compensação das remunerações em dívida com a indemnização por falta de aviso prévio.

O A. respondeu.

Depois de realizado o julgamento foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou as RR. a pagarem ao A. a quantia de €39.599,00, a título de indemnização, proporcionais do ano da cessação e remunerações em dívida à data do contrato.

Inconformadas, as RR. recorrem pedindo a alteração da matéria de facto e a revogação da sentença com fundamento, principalmente, na inexistência de justa causa para a resolução do contrato.

O A. não contra-alegou.

O Digno Magistrado do M.º P.º emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

As RR. pronunciaram-se sobre este parecer.

Começaremos pela pretendida alteração da matéria de facto.

Alegam as RR., a este respeito, que se deve dar por provado que receberam uma carta, cada uma, do A., em 7 de Outubro de 2009, com o assunto «Resolução do contrato de trabalho com justa causa». Apoiam-se nas próprias cartas que foram juntas e no acordo das partes nos articulados.

O Digno Magistrado do M.º P.º entende, diferentemente, que para haver alteração da matéria de facto fixada necessário seria que a impugnação dessa matéria impusesse decisão diversa da recorrida, como se determina no art.º 685.º-B, n.º 1, al. b), Cód. Proc. Civil, o que não acontece.

Mais do que um impugnação directa à matéria de facto que foi dada por provada, estamos perante uma omissão de factos que as RR. pretendem ver agora suprida. Não se trata de retirar algum facto que tenha sido descrito ou de alterar a sua descrição. Trata-se antes, e só, de colmatar uma lacuna na exposição da matéria de facto.

Em todo o caso, as recorrentes cumprem o ónus definido pelo citado preceito legal ao indicar o meio probatório que imponha decisão diferente sobre a matéria de facto. Tal meio probatório é o acordo das partes nos articulados (cfr. art.º 490.º, n.º 2).

Havendo acordo sobre a comunicação da rescisão, por parte do A., do contrato de trabalho e sendo a causa de pedir exactamente esta, não há dúvidas que deve-se dar por assente tal rescisão. Aliás, mal se compreende como, contra a vontade das partes expressa nos articulados (o referido acordo quanto a um facto fundamental), o tribunal recorrido o ignora embora na sentença acabe por fazer um malabarismo intelectual escusado para dar razão, na questão da justa causa, ao A.. Bastava a leitura atenta dos articulados, tendo em mente o citado art.º 490.º, para, franca e simplesmente, dar por assente a comunicação de rescisão.

Aliás, este tribunal, mesmo que as RR. não levantassem o problema, sempre poderia, nos estritos termos do art.º 712.º, n.º 1, al. a), 1.ª parte, Cód. Proc. Civil, acrescentar tal facto.

Isto será feito adiante (n.º 5-A da exposição que segue).

O mesmo se dirá, exactamente, a respeito de um outro facto também fundamental. Embora na sentença recorrida se diga que da «matéria de facto resulta que o Autor auferia de cada uma das Rés a remuneração mensal de €1.100,00» o certo é que isso não consta da exposição dos factos provados.

No entanto, compulsados os articulados, conclui-se que as partes estão de acordo quanto a isto. A remuneração que o A. alega ter (art.º 13.º da p.i.) é precisamente igual àquela que serve de cômputo à indemnização pedida (art.º 32.º da contestação).

Também tal facto será aditado (n.º 1, parte final).

A matéria de facto é a seguinte:

1- O A. foi admitido pelas Rés em 5. 3. 2000, para sob as suas autoridades, ordens e direcção desempenhar funções inerentes à categoria de director comercial, auferindo de cada uma delas a remuneração mensal de €1.100,00.

2- Desempenhou ininterruptamente essas funções até que em Agosto de 2009 foi suspenso preventivamente das suas funções.

3- O A. foi admitido em 5. 3. 2000 para trabalhar em simultâneo nas Rés, desempenhando funções, em ambas, de director comercial o que manteve até ser suspenso preventivamente em Agosto de 2009.

4- Desde Agosto de 2009 a Outubro de 2009 o A. não recebeu qualquer salário ou compensação.

5- O A. solicitou/interpelou as Rés para o pagamento dos seus créditos laborais, o que até à presente data as Rés não satisfizeram.

5- A- O A., com a data de 3 de Outubro de 2009 e recebida pelas RR. a 7 do mesmo mês, comunicou a estas a resolução do contrato de trabalho, invocando justa causa com fundamento na falta de pagamento das retribuições de Agosto e Setembro de 2009.

6- O Autor foi, posteriormente a 7. 10. 2009, notificado de duas decisões tomadas/proferidas pelas Rés em que estas despediam com justa causa o Autor e que estas apelidaram de decisões finais no âmbito dos processos disciplinares aplicados ao Autor.

7- O A. tem direito a receber proporcionais de férias, subsídio de férias e de Natal referentes ao ano da cessação do contrato que operou em 2009, no total de € 5.499,00.

8- As Rés enviaram ao A. em Janeiro de 2010, uma declaração de rendimentos para efeitos de IRS em que declaravam que o A. tinha recebido em 2009 todos os valores a que tinha direito.

9- As Rés pagavam a retribuição mensal ao A. no último dia do mês a que a mesma correspondia.

10- No dia 31 de Julho de 2009 as Rés pagaram ao A. a retribuição correspondente a esse mesmo mês.

11- Em 31 de Agosto de 2009, venceu-se a retribuição mensal referente ao mesmo mês de Agosto devida pelas Rés ao Autor.

12- O subsídio de férias foi integralmente pago em 20 de Junho de 2009.

13- O A. gozou, ao serviço de ambas as Rés, férias de 13 a 27 de Fevereiro de 2009 (11 dias úteis) e de 1 a 16 de Junho de 2009 (11 dias úteis).

14- O telemóvel atribuído ao A. pelas Rés era um mero instrumento de trabalho.

15- O automóvel atribuído ao Autor era, igualmente, um mero instrumento de trabalho.

16- Necessário para o desempenho das funções do trabalhador.

17- Enquanto director comercial, o A. desenvolvia grande parte da sua actividade fora dos escritórios das Rés.

18- Visitando regularmente os seus fornecedores, bem como os respectivos clientes.

19- O A. deslocava-se ainda com frequência a outros pontos do país.

20- O uso da viatura fora do período normal de trabalho nunca foi acordado.

As conclusões do recurso de apelação são, resumidamente, as seguintes:

À data da resolução do contrato, apenas estavam em mora 37 dias; não tendo decorrido o prazo de 60 dias de mora, o A. teria de provar de provar o incumprimento culposo que implicasse a imediata impossibilidade de manutenção da relação laboral.

As recorrentes têm direito a receber do recorrido uma indemnização por falta de aviso prévio que deverá ser compensada com as retribuições de Agosto e Setembro de 2009.

Para melhor balizar os termos da discussão, importa expor sumariamente o regime legal sobre esta matéria e apenas na parte que nos interessa directamente.

Havendo justa causa para o trabalhador resolver o contrato, a resolução pode operar imediatamente (art.º 394.º, n.º 1).

Existem, no entanto, dois tipos de justa causa (cfr., entre outros, João Leal Amado, Contrato de Trabalho, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, p. 442); embora ambos permitam a resolução imediata do contrato, apenas um confere direito a uma indemnização. De um lado, temos a justa causa subjectiva que tem na sua base um comportamento culposo do empregador ou de seu representante (n.º 2); do outro temos a justa causa objectiva que se liga a razões independentes de um concreto comportamento culposo do empregador (n.º 3). Apenas no primeiro caso, a lei confere direito a uma indemnização (art.º 396.º, n.º 1).

Nas duas situações se prevê a falta de pagamento pontual da retribuição — art.º 394, n.º 1, al. a), e n.º 3, al. c). A diferença reside na circunstância de, no primeiro caso, a lei exigir que tal falta seja culposa e, no segundo, exigir que a mesma falta não seja culposa.

Por último, a lei (n.º 5) estabelece uma presunção de culpa no não pagamento das retribuições quando se verifiquem determinadas circunstâncias temporais ou quando a entidade empregadora declare a previsão de falta de pagamento no prazo de 60 dias.

É este o problema que aqui se discute.

O argumento principal das recorrentes é que só há mora a partir do momento em que a remuneração devia ter sido paga; sendo a data de cumprimento o último dia do mês (n.º 9 da exposição da matéria de facto), não existe o prazo de 60 dias para conferir o direito de resolver o contrato com justa causa.

De duas maneiras se pode ver o problema, maneiras essas que implicam soluções diferentes.

Uma delas passa pela constatação de que o que a lei exige é que a situação em que se presta trabalho sem receber a respectiva remuneração se prolongue por 60 dias. A expressão «a contar do vencimento» que constava do art.º 308.º, n.º 1, Lei n.º 35/2004, já não existe na actual legislação. Sem dúvida que a retribuição é devida após um mês de trabalho e que existe mora a partir da data do vencimento sem que a dívida esteja paga. Mas uma coisa é uma situação de mora (a sua imediata consequência é o surgimento de juros) outra bem diferente é a situação de uma pessoa estar dois meses a trabalhar sem receber. Este modo de ver assenta na presunção de que a lei pretende conceder o direito de resolução, com direito a indemnização, nos casos em que seja realizada a prestação de trabalho e não seja realizada a prestação do pagamento do salário quando esta realidade se prolongue por mais de 60 dias. Deverá, pois, entender-se a expressão legal «falta de pagamento pontual da retribuição que se prolongue por período de 60 dias» como equivalente a 60 dias de trabalho sem receber. Outra solução, desde logo a defendida pelas recorrentes, teria como resultado que o trabalhador só depois de três meses sem receber mas a trabalhar poderia resolver o contrato com fundamento em justa causa. A inexigibilidade evidente desta situação leva a afastar a interpretação defendida.

Por outro lado (e como nota Júlio Gomes, Direito do Trabalho, vol. I, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, p. 1050, embora referindo-se à lei anterior), a lei «afirma, inequivocamente, que “ocorrendo justa causa, pode o trabalhador fazer cessar imediatamente o contrato” e inclui a falta de pagamento pontual da retribuição, tanto culposa como não culposa, no conceito de justa causa (...). Torna-se desnecessário sublinhar que “imediatamente” não é passados sessenta dias...».

Não basta um simples situação de mora, isto, dever a partir de certo momento, mas sim uma situação temporal em que não tenham sido pagas as retribuições.

E esta situação temporal deve ter a duração mínima de 60 dias — tal como se passou no nosso caso.

Assim, o A. tinha o direito de rescindir o contrato [art.º 394.º. n.º 2. al. a), e n.º 5], tal como teria direito à indemnização (art.º 396.º).

Outro modo de ver o problemas parte do sentido literal da norma em questão (a que estabelece a presunção de culpa na falta de pagamento): «Considera-se culposa a falta de pagamento pontual da retribuição que se prolongue por período de 60 dias».

O pagamento pontual é o que ocorre no dia devido, é o que ocorre no dia em que se vence a prestação (no caso, o pagamento do salário). Só depois deste dia sem que tenha sido pago o salário se pode falar em falta de pagamento pontual; também só a partir deste dia se pode falar em mora (cfr. art.º 278.º, n.º 5).

Assim, são equivalentes as expressões «a contar do vencimento» (art.º 308.º, n.º 1, Lei n.º 35/2004) «pagamento pontual» (art.º 394.º, n.º 5).

No caso dos autos, o dia de vencimento era o último dia do mês a que respeita a remuneração a pagar. Por isso, a retribuição do mês de Agosto de 2009 só era devida no dia 31. Como o pagamento não foi efectuado, as RR. entraram em mora em 1 de Setembro seguinte. Ou seja, o período de 60 dias que a lei fixa como presunção inilidível de culpa no incumprimento, apenas se verificou a 1 de Novembro, sendo certo que o A. resolveu os contratos a 7 de Outubro.

Desta forma, o A. não tinha ainda justa causa para resolver o seu contrato.

Os dois modos de ver a questão prendem-se apenas com o exacto sentido da presunção de culpa estabelecida no n.º 5 do art.º 394.º. Nada têm que ver com o próprio fundamento da justa causa. Se é certo que é mais que admissível que, nos casos em que exista esta presunção inilidível de culpa (em bom rigor, e como nota João Leal Amado, ob. cit., p. 443, mais do que isso «estabelece-se uma ficção legal de culpa»), existirá justa causa para resolver o contrato, já nos casos em que tal não se verifique devemos entrar em linha de conta com o disposto no n.º 4 do mesmo preceito legal.

Dito de outra forma, caso se opte pelo primeiro modo de ver, o A. terá direito a resolver o contrato bem como a receber a indemnização; caso se escolha o segundo, ainda teremos de ver (sem prejuízo, agora, dos exactos termos do recurso e que delimitam os poderes de cognição deste tribunal) se a falta, mesmo que culposa, do pagamento da retribuição confere um direito à indemnização.

Tudo ponderado, e tendo em mente o disposto no art.º 9.º, n.º 2, Cód. Civil (que nos manda partir do sentido literal da norma e a ele regressar), devemos escolher o segundo modo de ver.

Embora impressione o facto de a resolução, com invocação de justa causa poder ser imediata, isto é, não é imperativo que a situação se prolongue por dois meses, devemos notar que, em termos gerais, o trabalhador tem o prazo de 30 dias para resolver o contrato (art.º 395.º, n.º 1). Por isso, o tal carácter imediato não é tão verdadeiro como isso.

Depois, não se pode afirmar que a lei pretenda evitar uma situação de dois meses a trabalhar sem receber quando o certo é que ela própria parte de um marco bem nítido: a mora, o incumprimento depois de um dado tempo, a falta de pontualidade. Optar pelo primeiro termo da alternativa seria aplicar a figura da justa causa a uma situação em que ainda não existe mora.

Por último, e neste caso, devemos ter em conta que o A. estava suspenso preventivamente. Dado o qualificativo desta suspensão, só podemos concluir que se trata da suspensão a que alude o art.º 354.º, ou seja, já estaria em curso um procedimento disciplinar que tinha em vista o despedimento do A. (que, aliás, chegou a ser decidido — cfr n.º 6 da exposição da matéria de facto). Ou seja , o A. não estava a trabalhar, a desenvolver a sua prestação. Assim, o carácter gravoso que se atribuía à situação de estar a trabalhar sem ganhar não se verifica aqui.

Por estes motivos, concluímos que, no nosso caso, não existe a presunção inilidível de culpa na falta de pagamento da retribuição.

Mas existe a presunção geral estabelecida no art.º 799.º, Cód. Civil, segundo o qual incumbe «ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua». É entendimento generalizado que esta presunção se aplica no domínio das relações laborais, designadamente, nos casos de falta de pagamento da retribuição (cfr. M.ª Rosário Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II, Almedina, Coimbra, 2006, pp. 912; João Leal Amado, ob. cit., p. 442).

No entanto, a verificação (por presunção) da falta culposa do pagamento da retribuição não acarreta de imediato a resolução do contrato, isto é, a justa causa concreta tipificada abertamente no n.º 2 do art.º 394.º, mesmo que exista, terá de passar pelo crivo do seu n.º 4.

Enquanto que no caso da ficção legal de culpa a lei parte imediatamente para a justa causa (o tempo que a situação perdura justifica automaticamente a resolução), no caso de culpa presumida nos termos do citado preceito do Cód. Civil os factos têm de ser ponderados, analisados.

Uma vez que as RR. defendem que não existe justa causa, por isso pedem a indemnização por falta de aviso prévio, importa analisar esta questão tendo em conta esta necessidade de ponderação.

Nesta matéria de rescisão pelo trabalhador, e não obstante a remissão contida no art.º 4 do art.º 394.º, devemos notar que as posições não são absolutamente simétricas entre empregador que despede e trabalhador que se demite. A liberdade de desvinculação deste último, a sua posição globalmente mais frágil, leva a admitir mais facilmente a resolução com justa causa do que o despedimento com justa causa. Como escreve Júlio Gomes (ob. cit., pp. 1044-1045), é defensável que «o limiar da gravidade do incumprimento do empregador possa situar-se abaixo do limiar do incumprimento do trabalhador que justifica o despedimento». À necessidade de sustento do trabalhador opõe-se a necessidade de organização e gestão dos recursos da empresa.

Dito de outra forma, as duas situações não são paralelas e não podem ser analisadas sob o mesmo ponto de vista.

No caso dos autos, temos que o A. é director comercial das RR. o que implica alguma relação de mútua confiança primordial, importante. Trabalhou para as RR. cerca de 9 anos e meio, até Agosto de 2009, altura em que foi suspenso preventivamente (n.º 3 da exposição da matéria de facto). Desconhecem-se as razões disto (embora tenha havido uma decisão de despedimento — cfr. n.º 6 —afinal, o contrato cessou por iniciativa do trabalhador) mas o certo é que se pode adivinhar que o conflito já vinha de trás, que o problema não se circunscreve a uma simples falta de pagamento de salários.

Dentro daquilo a que alude o art.º 351.º, n.º 3 (para que remete o art.º 394.º, n.º 4), devemos considerar o «grau de lesão dos interesses do empregador» e a cláusula geral final («demais circunstâncias que no caso sejam relevantes») pois quanto aos restantes itens pouco ou nada se pode saber. No que respeita ao primeiro, é intuitivo que um cargo de direcção implica sempre uma maior responsabilidade do trabalhador a tal ponto, aliás, que a duração do período experimental (e apenas como exemplo) não é igual à dos demais trabalhadores (art.º 112.º, n.º 1). Por isso, a resolução imediata do contrato pode trair a confiança formalmente devida, prejudica o normal funcionamento da empresa e deixa esta na contingência de uma substituição rápida do trabalhador em questão. No âmbito do segundo ponto, e face à notícia da suspensão preventiva, temos que o não pagamento do salário (mesmo que em contravenção ao disposto no art.º 354.º, n.º 1, parte final) não tem o carácter tão justificativo que teria caso o A. estivesse a trabalhar.

Dentro deste panorama, em que se realça fundamentalmente que o A. estava sem receber mas também estava sem trabalhar, entendemos que não existe justa causa para a resolução do contrato.

Não havendo uma resolução lícita pelo lado do trabalhador, por inexistência de justa causa, tem o empregador direito a uma indemnização (art.º 399.º) «de valor igual à retribuição base e diuturnidades correspondentes ao período [de aviso prévio] em falta».

Dada a antiguidade do A., tal período é de dois meses, nos termos do art.º 400.º, n.º 1, pelo que cada uma das RR. tem a haver €2.200,00.

Com base nisto, as RR. pretendem compensar esta indemnização com os dois meses de retribuição que reconhecem dever ao A. — e que são do mesmo valor (€4.400,00).

Como é sabido, a compensação (art.º 847.º, n.º 1, Cód. Civil) é uma forma de extinção das obrigações e que tem na sua base dois contra créditos, ou seja, créditos mútuos. Em vez de cada um dos devedores cumprir isoladamente a sua prestação, dão-se ambos por pagos pelo montante comum dos créditos. Estes consideram-se «extintos por encontro de contas, ou por compensação como tecnicamente se diz, para evitar às partes um duplo acto de cumprimento perfeitamente dispensável» (Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, 4.ª ed., Almedina, Coimbra, 1990, p. 186).

Uma vez que, no nosso caso, existem créditos recíprocos (o A. tem a receber dois meses de salário e as RR. têm a receber dois meses de indemnização) e de igual montante, eles devem ser mutuamente compensados totalmente. Ambos estes créditos ficam extintos.

Assim, a apelação procede na íntegra (o que não significa que a sentença seja totalmente revogada dado existirem outras questões que foram resolvidas e não impugnadas).

Pelo exposto, julga-se procedente a apelação em função do que se revoga parcialmente a sentença recorrida na parte respeitante à condenação (1.º) da indemnização (no valor de €29.700,00) por resolução com justa causa do contrato pelo A. recorrido, e (2.º) das remunerações em falta cujo montante (€4.400,00) se julga extinto por compensação com o crédito das RR. recorrentes sobre o A. respeitante à indemnização por falta de cumprimento do aviso prévio.

No mais, mantém-se o decidido.

Custas da apelação pelo A. recorrido.

Évora, 13 de Dezembro de 2011

Paulo Amaral

João Luís Nunes

Joaquim Correia Pinto