Quem foi o relator do acórdão 0863/12?

O relator foi Jorge Artur Madeira dos Santos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0863/12?

O acórdão foi proferido em 21 de fevereiro de 2013.

0863/12 - STA

Sumário

I – Se o acórdão recorrido fundou a sua pronúncia decisória em duas razões autónomas e cumulativas, correspondentes a «quaestiones juris» diversas, a admissibilidade do recurso que dele se interponha nos termos do art. 152º do CPTA exige que o acórdão fundamento – se ele for apenas um – haja decidido de forma oposta essas duas questões de direito. II – Caso a oposição entre os arestos somente se verifique quanto a uma dessas razões, terá de se concluir que a «quaestio juris» assim resolvida em sentidos opostos não era, para o acórdão recorrido, «fundamental» – pois, na economia desse acórdão, a sua pronúncia nunca seria abalada pelo afastamento da razão controvertida, por ainda subsistir a outra.

Texto

Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo: A…………., SA, interpôs este recurso para uniformização de jurisprudência do acórdão do TCA-Sul datado de 24/5/2012 e constante de fls. 507 a 510, dizendo-o em oposição com o aresto de 8/3/2012, proferido pela 1.ª Subsecção deste STA no processo n.º 1056/11. A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as conclusões seguintes: 1) A ora recorrente A…………, não se conformando com o douto acórdão do TCAS, datado de 24.05.2012, que julgou improcedente o recurso apresentado, por ter considerado que a falta de mandato se trata de uma mera irregularidade formal que não conduz à exclusão da proposta, vem interpor recurso de uniformização de jurisprudência, nos termos do art.° 152.° do CPTA; 2) Encontra-se o Acórdão impugnado em oposição com o douto Acórdão proferido pelo STA, 1.ª Subsecção do Contencioso Administrativo, datado de 08.03.2012 no Proc. nº 01056/11, que – diversamente do douto acórdão impugnado – decidiu que a falta de assinatura da proposta ou a falta de junção do correspondente mandato conduzem à exclusão da proposta nos termos do nº 2 do artº 70º ou do artº 146.°, n.° 2, do CCP. 3) Assim, tendo os dois acórdãos transitado em julgado, e porque se trata de uma questão fundamental de Direito – exclusão de propostas no âmbito do Código dos Contratos Públicos –, vem o Recorrente, ao abrigo do disposto no artigo 153°, nº 1, al. b) do CPTA, interpor recurso ordinário para uniformização de jurisprudência, ou seja, para decidir se: i) a falta de junção, com a proposta, de documento a conferir poderes a quem assinou e a submeteu na plataforma eletrónica não obsta a que, ao abrigo do artº 72.° do CCP, o júri proceda ao convite ao concorrente para efectuar tal junção, não configurando fundamento de exclusão da proposta, nos termos do art° 70.° do CCP, ou ii) ou, diversamente, a falta de assinatura da proposta ou a falta de junção do correspondente mandato não se trata de uma mera irregularidade, mas de um requisito de validade da proposta que necessariamente conduz à exclusão da mesma nos termos do 146.°, nº 2, do CCP, não sendo admissível fazer uso do artº 72º do CCP; 4) Em ambas as situações, as propostas dos Agrupamentos não eram válidas, dado que quem as assinou não tinha poderes para tal, não tendo em nenhuma delas sido junto instrumento de mandato: no do acórdão ora impugnado a proposta foi assinada e submetida por uma pessoa estranha ao consórcio e, relativamente à matéria de facto constante do acórdão do TACN e do STA, constata-se que a proposta apenas foi assinada por uma empresa, não tendo as restantes conferido poderes de representação (vide pontos 2 a 9); 5) No douto fundamento do acórdão do TCAS decidiu-se, em síntese, que tal situação configura uma mera irregularidade “porque a exigência da formalidade em questão tinha como único objectivo assegurar que a pessoa que subscreveu a declaração tinha poderes para o acto, não constituindo a sua falta motivo de exclusão da proposta nos termos do artº 70, nº 2, do C.P.P. (sem prejuízo, claro, de, no relatório preliminar, o júri vir a propor a sua exclusão se a falta não tiver sido suprida - cfr. al. e) do n.° 2 do artº 146.° do C.C.P.) deve improceder o presente recurso jurisdicional” (vide pontos 10 a 12); 6) Já no mui douto Acórdão do STA entende-se, pelo contrário, que não estamos perante uma mera formalidade, antes um requisito de validade da proposta, pelo que “a primeira dessas prescrições, que é uma condição da sua validade, é a da assunção dos seus termos pelo concorrente que a apresenta, assunção essa que só é plena quando a sua assinatura e a sua apresentação observam as formas legalmente exigidas. De resto, sem essa assinatura não se pode afirmar a existência de uma proposta mas tão só a existência de meros documentos que fazem presumir que alguém tem vontade de se apresentar a um concurso e sem a sua apresentação na forma legal a mesma não pode ser atendida. E, sendo as Recorrentes um agrupamento sem personalidade jurídica, cada uma delas tinha de as subscrever ou de constituir um representante que as subscrevesse em nome de todas” (vide pontos 16 a 21); 7) Relativamente à aplicação do artº 72.° do CCP - Pedido de Esclarecimentos - entende o acórdão do TCAS, aqui impugnado, que “se é certo que a declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos deverá estar assinada pelo representante comum dos membros que integram o Agrupamento e incluir os respectivos instrumentos de mandato (cfr. art.° 57.º, nsº 1, al. a), e 5 do CCP), também o é que a não junção do instrumento de mandato não constitui causa de exclusão da proposta, nos termos do citado artigo 70º, nº 2, pelo que o artº 72º do mesmo diploma não obstava a que o júri fizesse o convite ao concorrente para proceder à correcção necessária.” (vide ponto 11); 8) Já para o mui douto Acórdão do STA, o Júri não poderia, ao abrigo do artº 72.° do CCP, convidar os concorrentes a assinar a proposta, dado que o escopo desse artigo visa apenas aclarar os atributos da proposta e não suprir omissões que conduziriam à sua exclusão: “E também não se argumente que o Júri devia ter convidado as Recorrentes a suprirem a mencionada irregularidade e isto por que muito embora seja certo que aquele “pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e da avaliação das mesmas” (artº 72º/1 do CCP) também o é que estes pedidos não se destinam a suprir omissões ou insuficiências que determinem a invalidade substancial da proposta e que conduzam à sua exclusão nos termos do disposto na al. a) do nº 2 do artº 70º ou do artº 146º/2 do CCP mas, tão só, a tornar mais claros os atributos da proposta ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato. Isto é, a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível já que tais esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com ela tenham sido juntos. Estava, pois, vedado à adjudicante convidar os Recorrentes a assinarem a sua proposta não só porque a irregularidade das suas propostas não tinha a ver com a clareza dos seus conteúdos ou dos documentos que as acompanhavam mas também porque tal falta determinava a sua inexistência e a consequente exclusão do concurso” (vide ponto 22); 9) Como resulta claro das transcrições dos doutos Acórdãos citados, existe evidente oposição entre os mesmos que, chamados a decidir sobre a mesma questão fundamental de Direito, decidiram de forma antagónica, oferecendo duas soluções jurídicas diferentes, aplicadas à mesma questão de direito, e no âmbito da mesma legislação (vide ponto 23 a 26); 10) Pelo exposto e face a esta contradição, deve ser aplicada a Lei e, em consequência, fixada JURISPRUDÊNCIA nos seguintes termos: i) A não junção de mandato implica a falta de um documento exigível na instrução da proposta, o que conduz, necessariamente, à inexistência de assinatura em todos os documentos e, em consequência, à inexistência da proposta, pelo que a mesma deve ser excluída, com fundamento na violação do artºs 57º, nºs 4 e 5, e 146.°, nº 2, als d) e e) do CCP; ii) A falta de assinatura da proposta ou a falta de junção do correspondente mandato não se tratam de mera irregularidade, mas da falta de um requisito de validade da proposta que necessariamente conduz à exclusão da mesma nos termos do 146º, nº 2 do CCP, não sendo admissível fazer uso do artº 72.° do CCP para suprir a referida falta (vide pontos 22, 23 e 25). 11) Assim, o douto Acórdão ora impugnado violou as normas legais acima enunciadas, designadamente os artºs 57º, nºs 4 e 5, e 146.°, nº 2, als. d) e e), do CCP, bem como o artº 72° do CCP e ainda o ponto 15.1. do Programa da Concurso e a Portaria nº 701-G/2008, devendo o mesmo ser substituído por outro que decida no sentido da Jurisprudência cuja fixação ora se requer, julgando-se procedente o recurso jurisdicional interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa. Contra-alegaram as recorridas particulares B………. Insurance Plc (sucursal portuguesa) e Companhia de Seguros C……….., SA, concluindo do seguinte modo: I. O mui douto Acórdão de 24 de Maio de 2012 do Tribunal Central Administrativo Sul (“TCAS”), no âmbito do processo referido em epígrafe (“Acórdão Impugnado”) aplica correctamente a lei e a Jurisprudência ao caso sub judice. II. A Recorrente requereu a admissão de recurso para uniformização de jurisprudência por alegada oposição entre o Acórdão impugnado e o mui douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (“STA”), datado de 8 de Março de 2012, proferido pela Subsecção do Contencioso Administrativo, no âmbito do Processo n.º 01056/l1 (“Acórdão do STA”). III. Não existe qualquer “conflito de Jurisprudência”, nem qualquer oposição ou contradição e não estão verificados os requisitos previstos no artigo 152º do CPTA para a admissão do recurso. IV.O recurso é inadmissível, em primeiro lugar, por não estar em causa uma “mesma questão fundamental de Direito”. V. A situação factual subjacente ao caso sub judice decidido pelo Acórdão Impugnado é diferente da que consta do Acórdão do STA e, por essa razão, é distinta a decisão vertida no Acórdão Impugnado, que decidiu o seguinte: “Conforme resulta da matéria fáctica provada, o “Agrupamento Z………” juntou à sua proposta a declaração referida no ponto 1.5.1 al. a) do Programa do Concurso, a identificação dos representantes desse Agrupamento e a menção que estes constituíam como procurador D………., embora sem qualquer assinatura. (…). Aliás, a irregularidade verificada não se traduz na falta de declaração, mas numa sua deficiência formal susceptível de ser suprida, mediante convite efectuado pelo júri. (...). Assim, porque a exigência da formalidade em questão tinha como único objectivo assegurar que a pessoa que subscreveu a declaração tinha poderes para o acto, não constituindo a sua falta motivo de exclusão da proposta (…)”. VI. Destarte, no caso sub judice no Acórdão Impugnado não existe qualquer falta de junção de mandato ou declaração, distanciando-se, portanto, a questão de Direito aí subjacente daquela que foi decidida pelo Acórdão do STA que a Recorrente convoca. VII. Em segundo lugar, os dois Acórdãos em causa no se pronunciam sobre a mesma questão como pretende fazer crer a Recorrente, o que seria requisito essencial para a admissibilidade do Recurso de Uniformização de Jurisprudência, não se verificando o requisito previsto no nº 1 do artigo 152.º. O Acórdão do STA que a Recorrente apresenta decide um caso concreto distinto do que se apresenta no caso sub judice decidido pelo Acórdão Impugnado. No Acórdão do STA está em causa a falta de assinatura electrónica da proposta do agrupamento concorrente, situação abissalmente distinta da que está em causa no presente processo, ao contrário do que a Recorrente, pela forma como narra os elementos que compõem o seu requerimento de recurso e as suas alegações, pretende fazer crer. VIII. No caso sobre o qual se debruçou o Acórdão Impugnado não está em causa a falta de assinatura electrónica da proposta do “Agrupamento Z……………” - que, tal como demonstrado, e admitido expressamente pela Recorrente nas suas alegações de recurso, foi electronicamente assinada e submetida na plataforma electrónica pelo Senhor D………… - está antes em causa, o documento (declaração) dos representantes do referido Agrupamento a constituírem como procurador o signatário da referida proposta, que foi junto à proposta do agrupamento aquando da sua apresentação e submissão, tendo a solicitação do júri, nos termos e ao abrigo do artigo 72º do CCP – do qual beneficiou também a própria Recorrente – aclarado o sentido dessa atribuição de poderes que já se encontrava desde o início na proposta. IX. Em terceiro lugar, também pelo exposto, o recurso não deve ser admitido porque a alegação apresentada pela Recorrente é confusa e insiste numa configuração errada do caso sub judice na Sentença Recorrida, não preenchendo, por essa razão, o requisito previsto no n.º 2 do artigo 152.º do CPTA. X. Finalmente, o Acórdão Impugnado não é contrário à posição mais recente do STA, conforme pretende erradamente a Recorrente. XI. Assim, em detalhe, no que diz respeito ao objecto do recurso, a Recorrente configura-o erradamente, uma vez que o douto Acórdão impugnado não decidiu a improcedência do recurso “por ter considerado que a falta de mandato se trata de uma mera irregularidade formal que não conduz à exclusão da proposta” (sublinhado nosso) - conforme pretende a Recorrente expressamente nas suas alegações - ao invés, o que diz o Acórdão Impugnado é (e transcreve-se): “Conforme resulta da matéria fáctica provada, o “Agrupamento Z……….” juntou à sua proposta a declaração referida no ponto 1.5.1 al. a) do Programa do Concurso, a identificação dos representantes desse Agrupamento e a menção que estes constituíam como procurador D………., embora sem qualquer assinatura (...). Aliás, a irregularidade verificada não se traduz na falta de declaração, mas numa sua deficiência formal susceptível de ser suprida, mediante convite efectuado pelo júri”. A factualidade subjacente ao caso sub judice é diferente, sendo distinta também a decisão vertida no Acórdão impugnado, conforme se transcreveu. Como se vê pela simples leitura do Acórdão Impugnado, não existe qualquer alegada falta de junção de mandato ou declaração e, por esta razão, o recurso apresenta um objecto vazio e falacioso. XII. As Recorridas contra-interessadas apresentaram, em tempo, a respectiva Proposta, na qual incluíram todos os documentos exigidos no Programa de Concurso para o efeito e que a constituem. XIII. As Recorridas/Contra-Interessadas submeteram a sua proposta, que foi assinada electronicamente por D………., tal como - correctamente - provado pela douta Sentença Recorrida do TACL, e juntaram à sua proposta uma declaração com os termos do instrumento de mandato para conferir poderes ao mesmo Sr. D…………. para submissão da proposta ao Concurso Público. XIV. Não é verdade, nem foi - e ao contrário do alegado pela Recorrente - considerado como provado pela Sentença Recorrida do TACL que a proposta das Recorridas/Contra-Interessadas fora assinada pelo Sr. D…………. “sem existir documento que lhe conferisse poderes de representação”. Ao invés, conforme - correctamente - reconheceu a Sentença Recorrida do TACL e o Acórdão Impugnado, as Recorridas/Contra-Interessadas juntaram à sua proposta um documento com o título “Declaração” e a identificação dos representantes da “B……….” e da “Companhia de Seguros C………..”, onde se referia que constituíam procurador, D………….., e que não se pode asseverar, como a Requerente pretende, que, no caso concreto, não existisse elemento de mandato ou declaração. XV. Por outro lado, as Recorridas/Contra-Interessadas, perante o pedido de esclarecimento formulado pela entidade adjudicante, corresponderam ao mesmo e - tal como cabalmente provado na Sentença Recorrida do TACL e reconhecido pela própria Recorrente - confirmaram os documentos comprovativos dos poderes de quem assinou a proposta. Através dessa resposta ao esclarecimento, as Recorridas/Contra-Interessadas permitiram que o júri do procedimento confirmasse que a pessoa que interveio perante a entidade adjudicante em representação dos concorrentes tinha, efectivamente, poderes para tal representação, bem como que correspondia à mesma pessoa que constava da declaração junta originalmente à respectiva proposta. XVI. Por outro lado, também não é verdade o pretendido pela Recorrente na descrição factual que apresenta em sede de alegações de Recurso - nem a Sentença Recorrida listou este facto como provado, por não o poder ser - quando afirma nas suas alegações que “a A…………., aqui Recorrente, entregou todos os documentos que constituem a proposta, tal como previsto no ponto 12 do Programa de Concurso”. XVII. Efectivamente, a Recorrente foi igualmente interpelada pelo Júri do Concurso Público para prestar esclarecimentos, precisamente sobre o mesmo motivo dos esclarecimentos solicitados às Recorridas/Contra-interessadas, ou seja, sobre a suficiência dos poderes de representação relativos à proposta apresentada pela Recorrente. Sendo que a Recorrente veio responder - tal como fizeram as Recorridas/Contra-interessadas - juntando igualmente a documentação que bem entendeu e considerou indispensável — em concreto, a cópia não certificada do bilhete de identidade do seu administrador delegado e uma cópia simples da respectiva certidão do registo comercial. XVIII. É, no mínimo, peculiar constatar que a Recorrente venha, novamente, aos autos alegar a “ilegalidade” de uma situação que é idêntica a outra de que a própria Recorrente beneficiou e de que se quer aproveitar para, a todo o custo, ser adjudicatária. Ou seja, quando o Júri do Concurso solicita esclarecimentos sobre a proposta das Recorridas/Contra-interessadas no que se refere aos poderes do seu representante, a Recorrente considera isso ilegal e inadmissível. Porém, quando o Júri do Concurso faz precisamente a mesma coisa e pelas mesmas razões quanto à sua proposta já não existe qualquer problema. Paradoxalmente, a Recorrente aceita para si a conduta que vem pôr em causa relativamente às Recorridas/Contra-interessadas! XIX. Tal como reconhecido no requerimento apresentado pelo Ministério Público nos autos do Recurso Jurisdicional: “Aliás, porque o recorrente estava em idêntica situação, foi-lhe igualmente solicitado pelo júri nos mesmos termos, também a documentação comprovativa que atestasse os poderes de representação do Administrador Delegado que conferisse os poderes de representação para assinar a declaração, designadamente a certidão permanente ou documento equivalente (cfr. ponto 12 dos factos dados como provados). Ora, considerar a exclusão da proposta da contra-interessada pelo júri do concurso, teria este de excluir também a proposta da ora recorrente, sob pena de violação dos princípios da igualdade e da transparência.” XX. Não se compreende deste modo, como pretende a Recorrente, que a jurisprudência seja fixada (e uniformizada!) nos termos em que alega, assumindo falaciosamente, e de modo contraditório, uma não assinatura (electrónica) da proposta, que não aconteceu no caso concreto do caso sub judice, ou a não junção com a proposta de documento, que, como vimos, também não ocorreu. XXI. Para além disso, no caso sub judice aplicou-se correctamente o artigo 72º do CCP, diferentemente do que alega a Recorrente, tendo sido legal e proficuamente utilizado pelo Júri do Concurso o expediente do convite ao esclarecimento feito do mesmo modo às Recorridas/Contra-interessadas e à própria Recorrente. A este respeito, a Recorrente: a) Faz uma leitura contraditória do artigo 72º do CCP; b) Ignora a remissão para a alínea a) do n. 2 do artigo 70º, 2 do CCP; c) E, mais grave, conforme vimos, resulta o alegado pela Recorrente pelo facto de a mesma ter beneficiado do expediente e da solicitação de esclarecimentos, a esse abrigo, feito pelo Júri do Concurso. Sendo assim, in casu, admissível um pedido de esclarecimentos ou de correcção aos concorrentes, nada obstando ao mesmo. XXII. A este respeito, a Sentença Recorrida do TACL apreciou no sentido correcto, do seguinte modo: “(...) tal não significa que, ao obrigo do artigo 72º do CCP, não possa o concorrente ser convidado a proceder a essa junção desde que a proposta se mostre assinada por pessoa que invocou ter poderes para tanto, sendo a proposta objecto de exclusão se o concorrente não corresponder a tal convite. (...). Ora, estes preceitos do artigo 72º do CCP não excluem a possibilidade de o júri do concurso dirigir a um concorrente o pedido de esclarecimento ou correcção referido no ponto 10 da matéria de facto.” XXIII. Para o efeito, a Sentença Recorrida do TACL invoca o Acórdão do TCAN no processo n.º 323/2010.0 BECBR e, conforme se demonstrou, nada na lei obsta ao convite ao esclarecimento e é a própria Jurisprudência e a Doutrina que, em casos semelhantes, admite essa correcção e o recurso ao expediente do convite ao esclarecimento - de que beneficiou igualmente a Recorrente - e que o mesmo possa e deva ser promovido pelo Júri dos concursos (conferir referências nos parágrafos 25, 26, 31 e 32 em cima ao Acórdão do TCAS, no processo n.º 05862/10, de 29 de Abril, e ao Acórdão do STA, no Processo n.º 0782/11, de 14 de Dezembro de 2011). XXIV. Como também não se admite, pelo exposto, que a Recorrente venha, ainda nesta fase, promover o salto de raciocínio ilógico de que “não estamos perante uma mera formalidade, antes perante um requisito de validade material da proposta”. Nem muito menos se pode concluir, como pretende a Recorrente, que só “a posteriori’ veio a Concorrente “B……….. e Companhia de Seguros C………..” juntar instrumento de mandato, pois, conforme sobejamente demonstrado, a correspondente declaração a conferir poderes já existia e foi entregue com a submissão original da proposta. XXV. Por sua vez, o mui douto Acórdão Impugnado confirmou e decidiu – correctamente - a este respeito da seguinte forma: “Tem-se entendido, porém, que os concorrentes não devem ser penalizados por faltas ou irregularidades das propostas que sejam irrelevantes ou insignificantes em relação à firmeza do compromisso assumido com a respectiva apresentação em sede da sua apreciação ou ordenação (..)”. “(…) Nos termos do art. 72º do CCP, o júri pode pedir esclarecimentos sobre as propostas, as quais farão parte integrante destas se não implicarem alteração do seu conteúdo, nem visarem suprir omissões justificativas da sua exclusão nos termos do art. 70º, n.º 2, al. a)”. Acrescentando que: “(…) o art. 72º do mesma diploma (CCP) não obstava a que o júri fizesse o convite ao concorrente para proceder à correcção necessária. Aliás, a irregularidade verificada não se traduz na falta da declaração, mas numa sua deficiência formal, susceptível de ser suprida, mediante convite efectuado pelo júri (...)”. “(..) não são postos em causa os princípios da transparência, da imparcialidade, da igualdade, da concorrência, da certeza, segurança e da protecção e prossecução do interesse público (…)”. “Assim, porque a exigência da formalidade em questão tinha como único objectivo assegurar que a pessoa que subscreveu o declaração tinha poderes para o acto, não constituindo a sua falta motivo de exclusão (…)”. XXVI. Sendo este entendimento acompanhado pela Jurisprudência e pela Doutrina actuais, veja-se, por exemplo, a conclusão a que se chega no Acórdão do TCAS, no processo n.º 05862/10, de 29 de Abril, e a recentíssima jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo no Processo 0782/11, de 14 de Dezembro de 2011, que também nos ajuda, para o caso concreto, a compreender a mais recente Doutrina que se debruçou sobre esta matéria, bem como os interesses que estão em causa (conforme se conferiu em detalhe nos parágrafos 25, 26, 31 e 32). XXVII. Deste modo, ao contrário do que pretende alegar a Recorrente, através da resposta ao pedido de esclarecimentos as Recorridas/Contra-Interessadas não apresentaram qualquer dado novo na sua proposta, limitaram-se a esclarecer e a aclarar a proposta, confirmando que a pessoa que assinou electronicamente os documentos que compunham a proposta, e que a submeteu electronicamente, em representação do agrupamento, tinha inequívocos e documentados poderes para tal representação. XVIII. No desenvolvimento de um outro argumento, a Recorrente mobilizou, de forma errada, e mais uma vez, o mui douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), datado de 16.09.2011, processo n.º 00102/11.8BEPRT, que, numa leitura mais cuidada, do que a protagonizada pela Recorrente, permite concluir que é outra a situação fáctica que está subjacente a essa decisão. Aliás, em relação ao mesmo, correctamente assentou o TACL ao decidir na Sentença Recorrida que, por essas razões, a jurisprudência invocada pela Autora “não é aplicável ao caso em apreço”. Não pode, portanto, ser outra a conclusão a que se chega da leitura do Acórdão referido, uma vez que o mesmo não é aplicável ao caso objecto do presente processo precisamente porque o caso concreto subjacente a esse Acórdão diz respeito a uma situação de falta de uma assinatura digital/electrónica da proposta submetida a concurso, e de nesse caso nem sequer se ter solicitado qualquer esclarecimento adicional pelo júri do procedimento, o que distancia a solução encontrada nesse Acórdão da solução e ponderação que bem protagonizou a douta Sentença Recorrida e o Acórdão Impugnado para o caso sub judice. XXIX. No que diz respeito à alegada contradição entre o Acórdão Impugnado e o Acórdão do STA, supostamente sobre a mesma questão de Direito, conclui-se que, no caso sub judice, não se verifica a falta de junção de documento a conferir poderes a quem assinou e submeteu a plataforma electrónica, conforme pretende a configuração exposta erroneamente pela Recorrente, a declaração foi originalmente junta à proposta dos Recorridas/Contra-interessadas, e a proposta das Recorridas/Contra-interessadas foi assinada e submetida electronicamente. É este enquadramento dos factos que, na sua exposição, a Recorrente ignora, contando a história, alegadamente, como se de uma situação de “não junção” ou de falta de assinatura (electrónica) da proposta se tratasse. XXX. Ora, in casu, não está - e nunca esteve - em causa a assinatura da proposta ou da declaração de aceitação do caderno de encargos que, tal como assente e como reconhecido expressamente pela própria Recorrente nas suas alegações, foi assinada pela via electrónica, e nos termos legais, pelo representante das Recorridas/Contra-interessadas, não estando em causa a sua validade ou o efeito vinculativo da mesma para as Recorridas/Contra-interessadas. Não é esta a situação controvertida que aqui está em causa e, mais uma vez, a Recorrente se confunde. XXXI. Ao invés, foi cabalmente demonstrado que as Recorridas/Contra-interessadas não violaram quaisquer disposições legais ou normativas aplicáveis ao Concurso Público. XXXII. Para além disso, no sentido em que decidiram a Sentença Recorrida do TACL e o douto Acórdão Impugnado, o determinam também os princípios gerais da contratação pública e do interesse público, mormente, o princípio da proporcionalidade e o princípio da prossecução do interesse público (conforme se deixou claro no parágrafo 41 das presentes Contra-Alegações). XXXIII. Assim é, seja pelo facto de ter sido solicitado pelo júri, por recurso ao expediente do pedido de esclarecimentos, ao abrigo do artigo 72º, também à Recorrente, documentação comprovativa que atestasse os poderes de representação, seja, no que diz respeito à decisão, que está na base da presente situação controvertida, tomada pelo júri do Concurso, que decidiu adjudicar o Concurso Público à proposta apresentada pelas Recorridas/Contra-interessadas, por ser essa proposta, substancialmente, mais barata para a entidade adjudicante face à proposta da Recorrente. XXXIV. Por sua vez, no que diz respeito ao Acórdão do STA - que a Recorrente invoca como sendo contrário ao Acórdão Impugnado e que comporta para o caso sub judice com vista à uniformização de jurisprudência -, reitere-se o que confirmou o MP em relação à invocação pela Recorrente do Acórdão do TCAN, datado de 16.09.2011, processo nº 00102/11.8BEPRT; “o que está em causa não é a falta de assinatura digital da proposta da contra-interessada, Agrupamento Z…., ora recorrida como o recorrente parece pretender fazer crer (…), consideração que é transponível para o Acórdão do STA - que decide, em revista, sobre a mesma questão controvertida do Acórdão do TCAN, datado de 16.09.2011, processo n.º 00102/11.8BEPRT. XXXV. Para tanto, atentemos ao que expressamente decide o Acórdão do STA mencionado - da leitura desse douto Acórdão do STA, resulta claro que: “O que está em causa [no mencionado Acórdão do STA], como se acaba de ver, é a questão de saber se o regime legal instituído pelo Código dos Contratos Públicos (CCP) exige que as propostas apresentadas nos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos tenham de ser assinadas electronicamente sob pena de exclusão (…). Ou se, pelo contrário, as formalidades exigidas por estas normas não são essenciais pelo que podem ser ultrapassadas sem que daí resultem as consequências sublinhadas no Acórdão recorrido.” (...)“O que significa que é incontroverso que tanta a apresentação das propostas como dos documentos que as acompanham como a sua certificação, análise, ordenação ou exclusão tem de ser feita por meios electrónicos e que estes só podem ser dispensados quando a apresentação através de tais meios tal for de todo impossível. (…). Com efeito, obrigando aquele regime a que o processamento dos concursos se faça exclusivamente por meios electrónicos, nela se incluindo a assinatura das propostas (...)”. (sublinhados nossos) XXXVI. Concluindo o Acórdão do STA que: “Em conclusão: a assinatura das propostas tem de ser electrónica (…) e as propostas das Recorrentes não respeitaram essa exigência legal”. XXXVII. E só assim se compreendendo que - nesse caso concreto de não assinatura electrónica da proposta e não no caso concreto decidido pelo Acórdão Impugnado no presente recurso de uniformização de Jurisprudência, como pretende fazer crer o Recorrente nas suas transcrições do Acórdão do STA descontextualizadas - o douto Acórdão do STA pôde concluir ainda o seguinte: “(...) não se pode afirmar que a falta de assinatura de uma proposta constitua uma formalidade não essencial, um mero lapso susceptível de ser corrigido através do convite à sua regularização (…). E que: “(...) não se argumente que o Júri devia ter convidado os Recorrentes a suprirem a mencionada irregularidade e isto por que muito embora seja certo que aquele “pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e da avaliação das mesmas” (artº 72º/1 do CCP), também o é que estes pedidos não se destinam a suprir omissões ou insuficiências que determinem a invalidade substancial da proposta e que conduzam à sua exclusão nos termos do disposto na al. a) do n.º 2 do art.º 70º ou do artº 146º/2 da CCP, mas tão só, a tornar mais claros os atributos da proposta ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato. Isto é, a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível já que tais esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com ela tenham sido juntos. (...) Finalmente, também improcede a alegação de que o acto impugnado tenha violado os princípios da proporcionalidade e da igualdade (…) já que as situações em presença não são comparáveis. (sublinhados nossos) XXXVIII. Não é, por isso, verdade o que resulta alegado pela Recorrente, em particular: a) Não se trata da mesma questão de Direito; b) No Acórdão do STA, como se demonstrou, a principal situação controvertida não foi, como pretende a Recorrente, a exclusão por não junção à proposta de “qualquer documento comprovativo das empresas B e C a conferirem poderes de representação à A, signatária da proposta”; c) Conforme reconhece a Recorrente, a proposta das Recorridas/Contra-interessadas, no caso sub judice, “foi assinada e submetida” electronicamente pelo Sr. D…………; d) Que não era uma pessoa estranha ao consórcio, uma vez que constava da declaração junta pelas Recorridas/Contra-interessadas aquando da submissão da proposta; e) E que tinha poderes para a assinatura e submissão electrónica, tal como confirmado em sede de esclarecimentos; f) Ao contrário do caso julgado pelo Acórdão do STA, no caso sub judice não houve qualquer “falta de assinatura” ou de submissão da proposta pelos meios electrónicos legalmente previstos, pelo que não se verifica a alegada “falta” que “não pode ser considerada uma mera irregularidade”; g) A proposta – a assunção relativa à mesma de forma séria e firme – das Recorridas/Contra-interessadas foi validamente assinada e a sua submissão (electrónica) observou as normas legais aplicáveis; h) Não é verdade que no caso decidido pelo Acórdão do STA os concorrentes tenham sido convidados, nos termos do art.º 72º, a suprir tal irregularidade, conforme alega a Recorrente, pois em momento algum isso aconteceu, o que se decidiu no Acórdão do STA foi expressamente - e citando-o - o seguinte: “não se argumente que o Júri devia ter convidado as Recorrentes a suprirem a mencionada irregularidade”, não que o Júri nesse caso do Acórdão do STA o tenha feito, considerando ainda que “estes pedidos não se destinam o suprir omissões e insuficiências que determinem a invalidade substancial da proposta”; i) No caso sub judice no Acórdão Impugnado, o Júri recorreu ao expediente do convite ao esclarecimento, precisamente, por estar em causa não um objectivo de suprir omissão ou insuficiência, mas, como definiu a jurisprudência vertida no Acórdão do STA, “tão só, (...) a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível já que tais esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com ela tenham sido juntos” (sublinhado nosso); j) Não se verificou qualquer convite do Júri, no caso sub judice, para assinar a proposta, tal como pretende fazer crer a Recorrente, a proposta das Recorridas/Contra-interessadas estava assinada (e validamente submetida) electronicamente, tal como se demonstrou; k) A decisão do Acórdão Impugnado está, portanto, alinhada e em conformidade com o entendimento vertido no Acórdão do STA de que a Recorrente se pretende fazer valer, não existindo qualquer alegada contradição, “nem duas soluções jurídicas diferentes aplicadas à mesma questão de direito”; l) Finalmente, e de modo inadmissível, as transcrições do Acórdão do STA a que a Recorrente recorre, mormente nos parágrafos 17, 19, 20 e 22 das suas alegações, e nas conclusões 6.ª e 8.ª são descontextualizadas e incompletas. XXXIX. Por tudo o exposto, cotejado o quadro normativo, jurisprudencial e doutrinário, conforme se deixou claro, nenhuma razão de facto e de Direito assiste à Recorrente no presente recurso de uniformização de jurisprudência, uma vez que o Acórdão Impugnado decidiu correctamente pela improcedência do recurso e não há qualquer violação dos preceitos invocados pela Recorrente, nem qualquer contradição com o Acórdão do STA que a Recorrente invoca, devendo improceder o pedido, o sentido de uniformização da jurisprudência e os vícios alegadamente apresentados pela Recorrente. A Rede Ferroviária Nacional – Refer, EPE também contra-alegou, concluindo da forma seguinte: A. O presente Recurso de Uniformização de Jurisprudência, interposto do Acórdão proferido pelo TCA Sul que julgou o recurso interposto da sentença de primeira instância totalmente improcedente tendo como Acórdão Fundamento o proferido pelo STA a 8 de Março de 2012 (no âmbito do processo nº 01056/11), deverá ser recusado em sede de apreciação preliminar sumária porquanto não se encontram preenchidos os requisitos fixados no artigo 152.° do CPTA. 8. Desde logo, não se verifica o requisito da identidade da mesma questão fundamental de direito porquanto, não existe identidade entre as situações subjacentes aos referidos arestos em confronto: o Acórdão Fundamento e o Acórdão Recorrido analisam quadros normativos distintos e nem sequer se pronunciam sobre a aplicação dos mesmos preceitos legais. C. O Acórdão Recorrido considerou que «conforme resulta da matéria fáctica provada, o ‘Agrupamento Z……………» juntou à sua proposta a declaração referida no ponto 15.1 al. a) do Programa do Concurso, a identificação dos representantes desse Agrupamento e a menção que estes constituíam como procurador D………….., embora sem qualquer assinatura. (...) Aliás, a irregularidade verificada não se traduz na falta de declaração, mas numa sua deficiência formal, susceptível de ser suprida, mediante convite efectuado pelo júri». D. No Acórdão Fundamento (proferido pelo STA a 8 de Março de 2012, no âmbito do processo n.° 01056/11) está em causa «saber se o regime legal instituído pelo Código dos Contratos Públicos (CCP) exige que as propostas apresentadas nos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos tenham de ser assinadas electronicamente sob pena de exclusão, por violação das disposições conjugadas dos art.° 146.°/2/l) do CPP e do art° 27.° da Portaria 701-G/2008. Ou se, pelo contrário, as formalidades exigidas por estas normas não são essenciais pelo que se podem ser ultrapassadas sem que daí resultem as consequências sublinhadas no Acórdão recorrido» (cfr. fls. 17/26 do documento junto pela Recorrente). E. Assim, o Acórdão Fundamento em nenhum momento considera que «a falta de junção do mandato não se trata de uma mera irregularidade, mas de um requisito de validade da proposta que necessariamente conduz à exclusão da mesma nos termos do 146.°, n.° 2 do CCP, não sendo admissível fazer uso do pedido de esclarecimentos previsto no art° 72.° do CCP» pronunciando-se não sobre a falta de junção do mandato mas sobre a falta de assinatura electrónica das propostas. F. Não há, pois, qualquer proximidade entre as questões de direito analisadas pelo Acórdão Recorrido e o Acórdão Fundamento: não ocorre qualquer divergência interpretativa relativamente a um mesmo quadro normativo, desde logo porque estamos perante quadros normativos diferentes. G. Por outro lado, além de não existir identidade da questão de direito, não há qualquer identidade entre as situações de facto subjacentes aos arestos em confronto pois não estamos perante “questões” merecedoras de tratamento jurídico semelhante. H. Pelo exposto, e dado que entre o Acórdão Recorrido e o Acórdão Fundamento não existe contradição sobre a mesma questão fundamental de direito, falta um dos pressupostos de admissibilidade deste recurso para uniformização de jurisprudência devendo o mesmo ser rejeitado nos termos do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 152.° do CPTA a contrario. I. Sem conceder, e por mero dever de patrocínio, há que levar em consideração que, como consequência lógica do que acaba de se concluir, a petição de recurso não identifica, de forma precisa e circunstanciada, os aspectos de identidade que determinam a contradição alegada e a infracção imputada à decisão recorrida. J. Na verdade, na sua petição de recurso a Recorrente vai identificando de forma diferente a questão fundamental de direito sobre a qual alega existir contradição (veja-se, por exemplo, o exposto no intróito e no artigo 2. do requerimento de interposição de recurso por comparação com o exposto na 3ª e 10ª conclusões e no pedido) perpetuando a dúvida sobre se o acórdão fundamento versa sobre a falta de assinatura electrónica da proposta ou a falta de junção do correspondente mandato. K. Fica, pois, por saber se a Recorrente pretende fixar jurisprudência relativa à falta de assinatura electrónica das propostas ou à falta de junção dos correspondentes mandatos o que sempre determinará a rejeição do presente recurso, por violação do disposto no nº 2 do artigo 152º do CPTA. L. Por último, no que toca ao não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, e dado que o Acórdão Recorrido está em conformidade com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo no que diz respeito à «degradação das formalidades de essenciais a não essenciais quando não obstante a sua preterição não se tenham chegado a afectar ou restringir as garantias procedimentais que se pretendiam tutelar», sempre terá de se rejeitar o presente recurso nos termos do disposto no n.° 3 do artigo 152.° do CPTA. M. A Recorrente não logrou evidenciar nas alegações produzidas que a orientação perfilhada pelo Acórdão Recorrido não está de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada. N. Sem conceder, sempre se diga que o Acórdão Recorrido concretiza o Direito vigente em matéria de contratação pública pois, ao contrário do que a Recorrente pretende fazer crer, a proposta da concorrente nº 4, aqui Recorrida/Contra-interessada era constituída por todos os documentos exigidos no programa do procedimento, mostrando-se a mesma assinada electronicamente. O. Todas as propostas que suscitaram questões relativamente à comprovação dos poderes de representação dos seus intervenientes, incluindo a proposta da ora Recorrente, foram objecto de pedidos de esclarecimentos por parte do Júri do procedimento. P. Perante tais esclarecimentos, pode o Júri do procedimento apenas confirmar uma situação de facto já existente na data de submissão de propostas não só por parte do Agrupamento Z………….., adjudicatário, mas também por parte da ora Recorrente e da concorrente E…………. a quem foram também solicitados os referidos esclarecimentos. Q. No caso da ora Recorrente, não se tratava apenas da falta de uma assinatura de um documento, mas sim da necessidade de junção de documentos que não foram apresentados com a proposta, e que apenas através deles se possibilitava a confirmação de determinados factos aí alegados. R. O procedimento adoptado pelo júri do concurso neste caso evidencia a sua preocupação com o cumprimento dos princípios que regem a contratação pública, nomeadamente os princípios da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação. S. No caso em apreço, não há qualquer violação das normas invocadas pela ora Recorrente nas suas alegações, como sejam os artigos 57°, n º 4 e 5 do CCP e 27.°, n º 3 da Portaria nº 701-G/2008. T. É vasta a jurisprudência produzida nos Tribunais Administrativos que corrobora a posição aqui assumida pela ora Recorrida no sentido de classificar a falta de assinatura de documentos no âmbito dos procedimentos pré-contratuais como meras formalidades susceptíveis de serem supridas, nomeadamente em sede de pedido de esclarecimentos (cfr. Acórdão do TCA Norte, proferido no âmbito do processo n.° 323/2010.0 BECBR, 22 de Outubro de 2010). U. Adoptando um entendimento anti-formalista, amplamente defendido quer na Doutrina, quer na Jurisprudência, o único procedimento que se mostrava conforme com os princípios da prossecução do interesse público e da proporcionalidade — a que a entidade adjudicante, como autoridade administrativa que é, está vinculada - era aquele que foi efectivamente adoptado in casu. V. Tendo presente que a questão que foi aqui levada a litígio cai no âmbito de um procedimento administrativo de contratação pública, não pode ser exigido a uma entidade adjudicante que a coberto de meras irregularidades de natureza formal, susceptíveis de serem supridas, em sede de esclarecimentos, sejam excluídas propostas que sejam manifestamente as que melhor servem o interesse público. W. Acolher o entendimento da Recorrente seria desconsiderar o princípio da proporcionalidade que rege toda a actividade administrativa, na medida em que levaria a preterir a melhor proposta, aquela que melhor serve o interesse público, por ser € 200.000,00 inferior à proposta da Recorrente, classificada em segundo lugar. A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão recorrido, que aqui se dá por integralmente reproduzida – como genérica e ultimamente decorre do estatuído no art. 713º, n.º 6, do CPC. Passemos ao direito. A admissibilidade dos recursos para uniformização de jurisprudência supõe a reunião de requisitos vários, facilmente detectáveis no art. 152º do CPTA. E, dentre eles, avulta o de haver «contradição» quanto ao modo como os acórdãos recorrido e fundamento decidiram «a mesma questão fundamental de direito». A análise deste requisito envolve um problema lógico-jurídico. Jurídico, porque há que ver se ambos os acórdãos resolveram a mesma «quaestio juris» – o que exige identidade, e não mera semelhança – e se a solução dela era, no «iter» discursivo dos arestos, necessária, mesmo que só remotamente, às decisões neles proferidas. Lógico, porque a «contradição» referida na lei – que, «rectius», significa o género «oposição» – há-de aferir-se cotejando as proposições resolutivas da «quaestio juris» para se apurar se elas, «secundum logicam», são mutuamente contrárias ou contraditórias. Nos dois arestos ora em confronto, pôs-se, «generaliter», a questão de saber se certas propostas (para concursos públicos), alegadamente provindas de um agrupamento concorrente mas em que parecia faltar a declaração de vontade de todos ou de algum dos seus membros, deviam ser logo excluídas pelo júri do procedimento pré-contratual ou se, ao invés, o júri podia instar os proponentes a sanar a irregularidade. Portanto, e postas as coisas neste plano maximamente geral, os dois acórdãos são aproximáveis. Mas esta perspectiva altaneira não é frutífera, impondo-se que desçamos ao que os arestos concretamente decidiram. No caso sobre que incidiu o acórdão recorrido, sucedeu que a proposta do agrupamento foi electronicamente subscrita por certa pessoa, que então juntou um documento, não assinado, em que os representantes das empresas agrupadas o constituíam seu procurador. Perante isto, o acórdão recorrido entendeu que o júri do concurso andara bem ao convidar tais empresas a comprovarem os poderes de representação da pessoa que submetera a proposta na plataforma electrónica, decisão que o aresto fundou em duas sucessivas razões: «primo», porque «a não junção do instrumento de mandato não constitui causa de exclusão das propostas, nos termos» do art. 70º, n.º 2, do CCP, «pelo que o art. 72º do mesmo diploma não obstava a que o júri fizesse o convite ao concorrente para proceder à correcção necessária»; «secundo», porque «a irregularidade verificada não se» traduzia «na falta da declaração, mas numa sua deficiência formal, susceptível de ser suprida, mediante convite efectuado pelo júri, uma vez que não são postos em causa» os vários princípios ordenadores do procedimento. É crucial sublinhar que estas duas razões correspondem a duas quaestiones juris» que, embora próximas, são distintas. Na primeira delas, o TCA raciocinou a partir da falta, tida por absoluta, do instrumento de mandato – e concluiu que isso não implicava a imediata exclusão da proposta. Na segunda, diferenciada da anterior pelo advérbio «aliás» (o qual aponta para uma alteridade – como nos dizem a etimologia e a semântica), o TCA recusou que aquela falta fosse, «in casu», absoluta, antes entendendo que a omissão das assinaturas no instrumento de mandato trazia, não a inexistência dele por ausência de declaração, mas somente uma sua deficiência formal, corrigível após convite. Por sua vez, o acórdão fundamento ocupou-se de um caso em que apenas uma das três empresas agrupadas assinou electronicamente a proposta conjunta, a qual foi excluída pelo júri porque a empresa subscritora não oferecera qualquer documento enunciativo e comprovativo de que tivesse poderes para representar as outras. E o aresto do STA procedeu a uma primeira delimitação do assunto que se lhe colocava, fazendo-o nestes termos: «O que está em causa, como se acaba de ver, é a questão de saber se o regime legal instituído pelo Código dos Contratos Públicos (CCP) exige que as propostas apresentadas nos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos tenham de ser assinadas electronicamente sob pena de exclusão, por violação das disposições conjugadas dos arts. 146º/2/l do CCP e do art. 27º da Portaria 701-G/2008. Ou se, pelo contrário, as formalidades exigidas por estas normas não são essenciais pelo que podem ser ultrapassadas sem que daí resultem as consequências sublinhadas no acórdão recorrido» (que considerara legal o acto de exclusão da proposta). Mas este modo de apresentar o problema era vestibular e insatisfatório, já que deixava na sombra a verdadeira questão – que passava por qualificar «de jure» o facto de duas das três empresas do agrupamento não terem assinado a proposta. Com efeito, tal facto podia significar uma de duas coisas: ou que, pura e simplesmente, a proposta não emanara das duas empresas; ou que ainda se poderia admitir que a única subscritora da proposta quisera representá-las – hipótese que obrigaria a ver quais as consequências a tirar da anomalia dessa representação. Ora, e neste domínio, o acórdão fundamento disse basicamente que o facto da proposta ter sido electronicamente assinada por uma empresa sem que as outras «lhe tivessem passado mandato de representação, nos termos do art. 27º, n.º 3» da Portaria n.º 701-G/2008, de 29/7 (diploma que intenta definir os «requisitos e condições a que deve obedecer a utilização de plataformas electrónicas pelas entidades adjudicantes, na fase de formação dos contratos públicos» e «as regras e funcionamento das plataformas electrónicas utilizadas» pelas mesmas entidades – art. 1º), determinava que a proposta não estivesse verdadeiramente assinada pelos proponentes – o que a tornava substancialmente inválida, não sendo o respectivo vício sanável a convite do júri. Deste modo, só «primo conspectu» o acórdão fundamento, ao extrair imediatamente a sua decisão de uma falta – a falta de assinatura electrónica por parte de duas das três empresas do agrupamento – decidiu coisa diversa da ponderada no acórdão recorrido que, partindo da certeza de que houvera a assinatura electrónica da proposta, tratou da presença ou ausência de mandato a favor daquele que deveras assinara. Pois a falta de assinatura, assinalada no acórdão fundamento, tem também por causa uma ausência de mandato – que deveria provir das duas empresas não subscritoras e ser emitido a favor de quem realmente assinou. Assim, depara-se-nos um ponto em que os dois arestos realmente se opõem: enquanto o acórdão recorrido asseverou que a falta absoluta de um instrumento de mandato – passado por algum proponente a favor de quem subscreveu electronicamente a proposta conjunta – não acarreta a imediata exclusão dela, o acórdão fundamento afirmou o contrário. Todavia, isto não basta para que o presente recurso seja admitido. É que nós já vimos «supra» que o acórdão «sub specie» enunciou uma segunda razão – autónoma relativamente à contrariada pelo acórdão fundamento – que justificaria, «a se», a pronúncia emitida «in fine». Sendo assim, a «quaestio juris» resolvida pelos dois arestos em sentidos opostos não se nos apresenta como «fundamental». E a prova disso está em que, se acaso agora a apreciássemos e resolvêssemos como fez o acórdão fundamento, aquela segunda razão invocada no acórdão recorrido continuaria de pé – obrigando à subsistência do que nele se decidiu a final. Portanto, a admissibilidade do presente recurso exige que os dois arestos se oponham também quanto à aludida segunda razão; pois só assim se abre a possibilidade de se suprimir a pronúncia decisória que o acórdão recorrido emitiu. Conforme vimos acima, a segunda razão em que o acórdão recorrido se estribou para legitimar o convite do júri consistiu na ideia – cuja correcção agora nos não importa – de que o instrumento de mandato apresentado, embora carecido das assinaturas dos mandantes, «não se traduz na falta da declaração, mas numa sua deficiência formal», deficiência essa «susceptível de ser suprida mediante convite efectuado pelo júri». E, desta maneira, o acórdão recorrido colocou e resolveu uma segunda «quaestio juris», como dissemos atrás. Ora, esta questão de direito não foi enfrentada pelo acórdão fundamento; nem poderia sê-lo, já que nenhum instrumento de mandato, mesmo que em branco, fora oferecido no caso sobre que o STA se debruçou. Sendo assim, o acórdão fundamento não se pronunciou sobre a questão de saber se um instrumento de mandato não assinado é um «nihil juris» ou algo mais (porventura justificativo do convite do júri do concurso). Donde se segue a impossibilidade de extrair desse aresto uma proposição jurídica resolutiva da matéria. Ora, na ausência dessa proposição jurídica, fica radicalmente afastada a hipótese do acórdão fundamento haver contraditado ou contrariado o que o acórdão recorrido afirmou ao resolver aquela segunda questão. Pois, embora se admita que a linha argumentativa do acórdão fundamento torna crível que ele se apartaria do acórdão recorrido se igual questão lhe fosse posta, o certo é que o acórdão fundamento não tratou do assunto. E, não o tendo tratado, aquilo que ele poderia ter dito a seu propósito – mas não disse – entra no plano das eventualidades, conjecturas, possibilidades ou probabilidades, configurando o que este STA costuma apelidar de «decisões implícitas» e relativamente às quais tem decidido, «una voce», que elas não são fundamento bastante das oposições de julgados. Em suma: os acórdãos recorrido e fundamento opõem-se quanto ao desenlace de uma mesma «quaestio juris». Mas, na economia do acórdão recorrido, ela, encarada «a se», não era fundamental – já que a pronúncia do aresto se baseara, cumulativamente, numa segunda razão. Ora, a questão jurídica ínsita nesta segunda razão não foi enfrentada pelo acórdão fundamento, nenhuma oposição havendo entre os arestos quanto a esse ponto. Consequentemente, inexiste o requisito básico de que os acórdãos se oponham quanto a uma mesma questão fundamental de direito, motivo por que o presente recurso não é admissível à luz do que se dispõe no art. 152º, n.º 1, do CPTA. Nestes termos, acordam em não tomar conhecimento deste recurso para uniformização de jurisprudência. Custas pela recorrente. Lisboa, 21 de Fevereiro de 2013. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques.

Sumário

I- Se o acórdão recorrido fundou a sua pronúncia decisória em duas razões autónomas e cumulativas, correspondentes a «quaestiones juris» diversas, a admissibilidade do recurso que dele se interponha nos termos do art. 152º do CPTA exige que o acórdão fundamento – se ele for apenas um – haja decidido de forma oposta essas duas questões de direito.

II- Caso a oposição entre os arestos somente se verifique quanto a uma dessas razões, terá de se concluir que a «quaestio juris» assim resolvida em sentidos opostos não era, para o acórdão recorrido, «fundamental» – pois, na economia desse acórdão, a sua pronúncia nunca seria abalada pelo afastamento da razão controvertida, por ainda subsistir a outra.

Texto Integral

Acordam no Pleno da 1.ª Secção do Supremo Tribunal Administrativo:

A…………., SA, interpôs este recurso para uniformização de jurisprudência do acórdão do TCA-Sul datado de 24/5/2012 e constante de fls. 507 a 510, dizendo-o em oposição com o aresto de 8/3/2012, proferido pela 1.ª Subsecção deste STA no processo n.º 1056/11.

A recorrente terminou a sua alegação de recurso oferecendo as conclusões seguintes:

1) A ora recorrente A…………, não se conformando com o douto acórdão do TCAS, datado de 24.05.2012, que julgou improcedente o recurso apresentado, por ter considerado que a falta de mandato se trata de uma mera irregularidade formal que não conduz à exclusão da proposta, vem interpor recurso de uniformização de jurisprudência, nos termos do art.° 152.° do CPTA;

2) Encontra-se o Acórdão impugnado em oposição com o douto Acórdão proferido pelo STA, 1.ª Subsecção do Contencioso Administrativo, datado de 08.03.2012 no Proc. nº 01056/11, que – diversamente do douto acórdão impugnado – decidiu que a falta de assinatura da proposta ou a falta de junção do correspondente mandato conduzem à exclusão da proposta nos termos do nº 2 do artº 70º ou do artº 146.°, n.° 2, do CCP.

3) Assim, tendo os dois acórdãos transitado em julgado, e porque se trata de uma questão fundamental de Direito – exclusão de propostas no âmbito do Código dos Contratos Públicos –, vem o Recorrente, ao abrigo do disposto no artigo 153°, nº 1, al. b) do CPTA, interpor recurso ordinário para uniformização de jurisprudência, ou seja, para decidir se:

i) a falta de junção, com a proposta, de documento a conferir poderes a quem assinou e a submeteu na plataforma eletrónica não obsta a que, ao abrigo do artº 72.° do CCP, o júri proceda ao convite ao concorrente para efectuar tal junção, não configurando fundamento de exclusão da proposta, nos termos do art° 70.° do CCP, ou

ii) ou, diversamente, a falta de assinatura da proposta ou a falta de junção do correspondente mandato não se trata de uma mera irregularidade, mas de um requisito de validade da proposta que necessariamente conduz à exclusão da mesma nos termos do 146.°, nº 2, do CCP, não sendo admissível fazer uso do artº 72º do CCP;

4) Em ambas as situações, as propostas dos Agrupamentos não eram válidas, dado que quem as assinou não tinha poderes para tal, não tendo em nenhuma delas sido junto instrumento de mandato: no do acórdão ora impugnado a proposta foi assinada e submetida por uma pessoa estranha ao consórcio e, relativamente à matéria de facto constante do acórdão do TACN e do STA, constata-se que a proposta apenas foi assinada por uma empresa, não tendo as restantes conferido poderes de representação (vide pontos 2 a 9);

5) No douto fundamento do acórdão do TCAS decidiu-se, em síntese, que tal situação configura uma mera irregularidade “porque a exigência da formalidade em questão tinha como único objectivo assegurar que a pessoa que subscreveu a declaração tinha poderes para o acto, não constituindo a sua falta motivo de exclusão da proposta nos termos do artº 70, nº 2, do C.P.P. (sem prejuízo, claro, de, no relatório preliminar, o júri vir a propor a sua exclusão se a falta não tiver sido suprida - cfr. al. e) do n.° 2 do artº 146.° do C.C.P.) deve improceder o presente recurso jurisdicional” (vide pontos 10 a 12);

6) Já no mui douto Acórdão do STA entende-se, pelo contrário, que não estamos perante uma mera formalidade, antes um requisito de validade da proposta, pelo que “a primeira dessas prescrições, que é uma condição da sua validade, é a da assunção dos seus termos pelo concorrente que a apresenta, assunção essa que só é plena quando a sua assinatura e a sua apresentação observam as formas legalmente exigidas. De resto, sem essa assinatura não se pode afirmar a existência de uma proposta mas tão só a existência de meros documentos que fazem presumir que alguém tem vontade de se apresentar a um concurso e sem a sua apresentação na forma legal a mesma não pode ser atendida. E, sendo as Recorrentes um agrupamento sem personalidade jurídica, cada uma delas tinha de as subscrever ou de constituir um representante que as subscrevesse em nome de todas” (vide pontos 16 a 21);

7) Relativamente à aplicação do artº 72.° do CCP - Pedido de Esclarecimentos - entende o acórdão do TCAS, aqui impugnado, que “se é certo que a declaração do concorrente de aceitação do conteúdo do caderno de encargos deverá estar assinada pelo representante comum dos membros que integram o Agrupamento e incluir os respectivos instrumentos de mandato (cfr. art.° 57.º, nsº 1, al. a), e 5 do CCP), também o é que a não junção do instrumento de mandato não constitui causa de exclusão da proposta, nos termos do citado artigo 70º, nº 2, pelo que o artº 72º do mesmo diploma não obstava a que o júri fizesse o convite ao concorrente para proceder à correcção necessária.” (vide ponto 11);

8) Já para o mui douto Acórdão do STA, o Júri não poderia, ao abrigo do artº 72.° do CCP, convidar os concorrentes a assinar a proposta, dado que o escopo desse artigo visa apenas aclarar os atributos da proposta e não suprir omissões que conduziriam à sua exclusão:

“E também não se argumente que o Júri devia ter convidado as Recorrentes a suprirem a mencionada irregularidade e isto por que muito embora seja certo que aquele “pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e da avaliação das mesmas” (artº 72º/1 do CCP) também o é que estes pedidos não se destinam a suprir omissões ou insuficiências que determinem a invalidade substancial da proposta e que conduzam à sua exclusão nos termos do disposto na al. a) do nº 2 do artº 70º ou do artº 146º/2 do CCP mas, tão só, a tornar mais claros os atributos da proposta ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato. Isto é, a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível já que tais esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com ela tenham sido juntos.

Estava, pois, vedado à adjudicante convidar os Recorrentes a assinarem a sua proposta não só porque a irregularidade das suas propostas não tinha a ver com a clareza dos seus conteúdos ou dos documentos que as acompanhavam mas também porque tal falta determinava a sua inexistência e a consequente exclusão do concurso” (vide ponto 22);

9) Como resulta claro das transcrições dos doutos Acórdãos citados, existe evidente oposição entre os mesmos que, chamados a decidir sobre a mesma questão fundamental de Direito, decidiram de forma antagónica, oferecendo duas soluções jurídicas diferentes, aplicadas à mesma questão de direito, e no âmbito da mesma legislação (vide ponto 23 a 26);

10) Pelo exposto e face a esta contradição, deve ser aplicada a Lei e, em consequência, fixada JURISPRUDÊNCIA nos seguintes termos:

i) A não junção de mandato implica a falta de um documento exigível na instrução da proposta, o que conduz, necessariamente, à inexistência de assinatura em todos os documentos e, em consequência, à inexistência da proposta, pelo que a mesma deve ser excluída, com fundamento na violação do artºs 57º, nºs 4 e 5, e 146.°, nº 2, als d) e e) do CCP;

ii) A falta de assinatura da proposta ou a falta de junção do correspondente mandato não se tratam de mera irregularidade, mas da falta de um requisito de validade da proposta que necessariamente conduz à exclusão da mesma nos termos do 146º, nº 2 do CCP, não sendo admissível fazer uso do artº 72.° do CCP para suprir a referida falta (vide pontos 22, 23 e 25).

11) Assim, o douto Acórdão ora impugnado violou as normas legais acima enunciadas, designadamente os artºs 57º, nºs 4 e 5, e 146.°, nº 2, als. d) e e), do CCP, bem como o artº 72° do CCP e ainda o ponto 15.1. do Programa da Concurso e a Portaria nº 701-G/2008, devendo o mesmo ser substituído por outro que decida no sentido da Jurisprudência cuja fixação ora se requer, julgando-se procedente o recurso jurisdicional interposto da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Lisboa.

Contra-alegaram as recorridas particulares B………. Insurance Plc (sucursal portuguesa) e Companhia de Seguros C……….., SA, concluindo do seguinte modo:

I. O mui douto Acórdão de 24 de Maio de 2012 do Tribunal Central Administrativo Sul (“TCAS”), no âmbito do processo referido em epígrafe (“Acórdão Impugnado”) aplica correctamente a lei e a Jurisprudência ao caso sub judice.

II. A Recorrente requereu a admissão de recurso para uniformização de jurisprudência por alegada oposição entre o Acórdão impugnado e o mui douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (“STA”), datado de 8 de Março de 2012, proferido pela Subsecção do Contencioso Administrativo, no âmbito do Processo n.º 01056/l1 (“Acórdão do STA”).

III. Não existe qualquer “conflito de Jurisprudência”, nem qualquer oposição ou contradição e não estão verificados os requisitos previstos no artigo 152º do CPTA para a admissão do recurso.

IV. O recurso é inadmissível, em primeiro lugar, por não estar em causa uma “mesma questão fundamental de Direito”.

V. A situação factual subjacente ao caso sub judice decidido pelo Acórdão Impugnado é diferente da que consta do Acórdão do STA e, por essa razão, é distinta a decisão vertida no Acórdão Impugnado, que decidiu o seguinte:

“Conforme resulta da matéria fáctica provada, o “Agrupamento Z………” juntou à sua proposta a declaração referida no ponto 1.5.1 al. a) do Programa do Concurso, a identificação dos representantes desse Agrupamento e a menção que estes constituíam como procurador D………., embora sem qualquer assinatura. (…). Aliás, a irregularidade verificada não se traduz na falta de declaração, mas numa sua deficiência formal susceptível de ser suprida, mediante convite efectuado pelo júri. (...). Assim, porque a exigência da formalidade em questão tinha como único objectivo assegurar que a pessoa que subscreveu a declaração tinha poderes para o acto, não constituindo a sua falta motivo de exclusão da proposta (…)”.

VI. Destarte, no caso sub judice no Acórdão Impugnado não existe qualquer falta de junção de mandato ou declaração, distanciando-se, portanto, a questão de Direito aí subjacente daquela que foi decidida pelo Acórdão do STA que a Recorrente convoca.

VII. Em segundo lugar, os dois Acórdãos em causa no se pronunciam sobre a mesma questão como pretende fazer crer a Recorrente, o que seria requisito essencial para a admissibilidade do Recurso de Uniformização de Jurisprudência, não se verificando o requisito previsto no nº 1 do artigo 152.º. O Acórdão do STA que a Recorrente apresenta decide um caso concreto distinto do que se apresenta no caso sub judice decidido pelo Acórdão Impugnado. No Acórdão do STA está em causa a falta de assinatura electrónica da proposta do agrupamento concorrente, situação abissalmente distinta da que está em causa no presente processo, ao contrário do que a Recorrente, pela forma como narra os elementos que compõem o seu requerimento de recurso e as suas alegações, pretende fazer crer.

VIII. No caso sobre o qual se debruçou o Acórdão Impugnado não está em causa a falta de assinatura electrónica da proposta do “Agrupamento Z……………” - que, tal como demonstrado, e admitido expressamente pela Recorrente nas suas alegações de recurso, foi electronicamente assinada e submetida na plataforma electrónica pelo Senhor D………… - está antes em causa, o documento (declaração) dos representantes do referido Agrupamento a constituírem como procurador o signatário da referida proposta, que foi junto à proposta do agrupamento aquando da sua apresentação e submissão, tendo a solicitação do júri, nos termos e ao abrigo do artigo 72º do CCP – do qual beneficiou também a própria Recorrente – aclarado o sentido dessa atribuição de poderes que já se encontrava desde o início na proposta.

IX. Em terceiro lugar, também pelo exposto, o recurso não deve ser admitido porque a alegação apresentada pela Recorrente é confusa e insiste numa configuração errada do caso sub judice na Sentença Recorrida, não preenchendo, por essa razão, o requisito previsto no n.º 2 do artigo 152.º do CPTA.

X. Finalmente, o Acórdão Impugnado não é contrário à posição mais recente do STA, conforme pretende erradamente a Recorrente.

XI. Assim, em detalhe, no que diz respeito ao objecto do recurso, a Recorrente configura-o erradamente, uma vez que o douto Acórdão impugnado não decidiu a improcedência do recurso “por ter considerado que a falta de mandato se trata de uma mera irregularidade formal que não conduz à exclusão da proposta” (sublinhado nosso) - conforme pretende a Recorrente expressamente nas suas alegações - ao invés, o que diz o Acórdão Impugnado é (e transcreve-se):

“Conforme resulta da matéria fáctica provada, o “Agrupamento Z……….” juntou à sua proposta a declaração referida no ponto 1.5.1 al. a) do Programa do Concurso, a identificação dos representantes desse Agrupamento e a menção que estes constituíam como procurador D………., embora sem qualquer assinatura (...). Aliás, a irregularidade verificada não se traduz na falta de declaração, mas numa sua deficiência formal susceptível de ser suprida, mediante convite efectuado pelo júri”.

A factualidade subjacente ao caso sub judice é diferente, sendo distinta também a decisão vertida no Acórdão impugnado, conforme se transcreveu. Como se vê pela simples leitura do Acórdão Impugnado, não existe qualquer alegada falta de junção de mandato ou declaração e, por esta razão, o recurso apresenta um objecto vazio e falacioso.

XII. As Recorridas contra-interessadas apresentaram, em tempo, a respectiva Proposta, na qual incluíram todos os documentos exigidos no Programa de Concurso para o efeito e que a constituem.

XIII. As Recorridas/Contra-Interessadas submeteram a sua proposta, que foi assinada electronicamente por D………., tal como - correctamente - provado pela douta Sentença Recorrida do TACL, e juntaram à sua proposta uma declaração com os termos do instrumento de mandato para conferir poderes ao mesmo Sr. D…………. para submissão da proposta ao Concurso Público.

XIV. Não é verdade, nem foi - e ao contrário do alegado pela Recorrente - considerado como provado pela Sentença Recorrida do TACL que a proposta das Recorridas/Contra-Interessadas fora assinada pelo Sr. D…………. “sem existir documento que lhe conferisse poderes de representação”. Ao invés, conforme - correctamente - reconheceu a Sentença Recorrida do TACL e o Acórdão Impugnado, as Recorridas/Contra-Interessadas juntaram à sua proposta um documento com o título “Declaração” e a identificação dos representantes da “B……….” e da “Companhia de Seguros C………..”, onde se referia que constituíam procurador, D………….., e que não se pode asseverar, como a Requerente pretende, que, no caso concreto, não existisse elemento de mandato ou declaração.

XV. Por outro lado, as Recorridas/Contra-Interessadas, perante o pedido de esclarecimento formulado pela entidade adjudicante, corresponderam ao mesmo e - tal como cabalmente provado na Sentença Recorrida do TACL e reconhecido pela própria Recorrente - confirmaram os documentos comprovativos dos poderes de quem assinou a proposta. Através dessa resposta ao esclarecimento, as Recorridas/Contra-Interessadas permitiram que o júri do procedimento confirmasse que a pessoa que interveio perante a entidade adjudicante em representação dos concorrentes tinha, efectivamente, poderes para tal representação, bem como que correspondia à mesma pessoa que constava da declaração junta originalmente à respectiva proposta.

XVI. Por outro lado, também não é verdade o pretendido pela Recorrente na descrição factual que apresenta em sede de alegações de Recurso - nem a Sentença Recorrida listou este facto como provado, por não o poder ser - quando afirma nas suas alegações que “a A…………., aqui Recorrente, entregou todos os documentos que constituem a proposta, tal como previsto no ponto 12 do Programa de Concurso”.

XVII. Efectivamente, a Recorrente foi igualmente interpelada pelo Júri do Concurso Público para prestar esclarecimentos, precisamente sobre o mesmo motivo dos esclarecimentos solicitados às Recorridas/Contra-interessadas, ou seja, sobre a suficiência dos poderes de representação relativos à proposta apresentada pela Recorrente. Sendo que a Recorrente veio responder - tal como fizeram as Recorridas/Contra-interessadas - juntando igualmente a documentação que bem entendeu e considerou indispensável — em concreto, a cópia não certificada do bilhete de identidade do seu administrador delegado e uma cópia simples da respectiva certidão do registo comercial.

XVIII. É, no mínimo, peculiar constatar que a Recorrente venha, novamente, aos autos alegar a “ilegalidade” de uma situação que é idêntica a outra de que a própria Recorrente beneficiou e de que se quer aproveitar para, a todo o custo, ser adjudicatária. Ou seja, quando o Júri do Concurso solicita esclarecimentos sobre a proposta das Recorridas/Contra-interessadas no que se refere aos poderes do seu representante, a Recorrente considera isso ilegal e inadmissível. Porém, quando o Júri do Concurso faz precisamente a mesma coisa e pelas mesmas razões quanto à sua proposta já não existe qualquer problema. Paradoxalmente, a Recorrente aceita para si a conduta que vem pôr em causa relativamente às Recorridas/Contra-interessadas!

XIX. Tal como reconhecido no requerimento apresentado pelo Ministério Público nos autos do Recurso Jurisdicional: “Aliás, porque o recorrente estava em idêntica situação, foi-lhe igualmente solicitado pelo júri nos mesmos termos, também a documentação comprovativa que atestasse os poderes de representação do Administrador Delegado que conferisse os poderes de representação para assinar a declaração, designadamente a certidão permanente ou documento equivalente (cfr. ponto 12 dos factos dados como provados). Ora, considerar a exclusão da proposta da contra-interessada pelo júri do concurso, teria este de excluir também a proposta da ora recorrente, sob pena de violação dos princípios da igualdade e da transparência.”

XX. Não se compreende deste modo, como pretende a Recorrente, que a jurisprudência seja fixada (e uniformizada!) nos termos em que alega, assumindo falaciosamente, e de modo contraditório, uma não assinatura (electrónica) da proposta, que não aconteceu no caso concreto do caso sub judice, ou a não junção com a proposta de documento, que, como vimos, também não ocorreu.

XXI. Para além disso, no caso sub judice aplicou-se correctamente o artigo 72º do CCP, diferentemente do que alega a Recorrente, tendo sido legal e proficuamente utilizado pelo Júri do Concurso o expediente do convite ao esclarecimento feito do mesmo modo às Recorridas/Contra-interessadas e à própria Recorrente. A este respeito, a Recorrente:

a) Faz uma leitura contraditória do artigo 72º do CCP;

b) Ignora a remissão para a alínea a) do n. 2 do artigo 70º, 2 do CCP;

c) E, mais grave, conforme vimos, resulta o alegado pela Recorrente pelo facto de a mesma ter beneficiado do expediente e da solicitação de esclarecimentos, a esse abrigo, feito pelo Júri do Concurso.

Sendo assim, in casu, admissível um pedido de esclarecimentos ou de correcção aos concorrentes, nada obstando ao mesmo.

XXII. A este respeito, a Sentença Recorrida do TACL apreciou no sentido correcto, do seguinte modo: “(...) tal não significa que, ao obrigo do artigo 72º do CCP, não possa o concorrente ser convidado a proceder a essa junção desde que a proposta se mostre assinada por pessoa que invocou ter poderes para tanto, sendo a proposta objecto de exclusão se o concorrente não corresponder a tal convite. (...). Ora, estes preceitos do artigo 72º do CCP não excluem a possibilidade de o júri do concurso dirigir a um concorrente o pedido de esclarecimento ou correcção referido no ponto 10 da matéria de facto.”

XXIII. Para o efeito, a Sentença Recorrida do TACL invoca o Acórdão do TCAN no processo n.º 323/2010.0 BECBR e, conforme se demonstrou, nada na lei obsta ao convite ao esclarecimento e é a própria Jurisprudência e a Doutrina que, em casos semelhantes, admite essa correcção e o recurso ao expediente do convite ao esclarecimento - de que beneficiou igualmente a Recorrente - e que o mesmo possa e deva ser promovido pelo Júri dos concursos (conferir referências nos parágrafos 25, 26, 31 e 32 em cima ao Acórdão do TCAS, no processo n.º 05862/10, de 29 de Abril, e ao Acórdão do STA, no Processo n.º 0782/11, de 14 de Dezembro de 2011).

XXIV. Como também não se admite, pelo exposto, que a Recorrente venha, ainda nesta fase, promover o salto de raciocínio ilógico de que “não estamos perante uma mera formalidade, antes perante um requisito de validade material da proposta”. Nem muito menos se pode concluir, como pretende a Recorrente, que só “a posteriori’ veio a Concorrente “B……….. e Companhia de Seguros C………..” juntar instrumento de mandato, pois, conforme sobejamente demonstrado, a correspondente declaração a conferir poderes já existia e foi entregue com a submissão original da proposta.

XXV. Por sua vez, o mui douto Acórdão Impugnado confirmou e decidiu – correctamente - a este respeito da seguinte forma:

“Tem-se entendido, porém, que os concorrentes não devem ser penalizados por faltas ou irregularidades das propostas que sejam irrelevantes ou insignificantes em relação à firmeza do compromisso assumido com a respectiva apresentação em sede da sua apreciação ou ordenação (..)”. “(…) Nos termos do art. 72º do CCP, o júri pode pedir esclarecimentos sobre as propostas, as quais farão parte integrante destas se não implicarem alteração do seu conteúdo, nem visarem suprir omissões justificativas da sua exclusão nos termos do art. 70º, n.º 2, al. a)”.

Acrescentando que:

“(…) o art. 72º do mesma diploma (CCP) não obstava a que o júri fizesse o convite ao concorrente para proceder à correcção necessária. Aliás, a irregularidade verificada não se traduz na falta da declaração, mas numa sua deficiência formal, susceptível de ser suprida, mediante convite efectuado pelo júri (...)”. “(..) não são postos em causa os princípios da transparência, da imparcialidade, da igualdade, da concorrência, da certeza, segurança e da protecção e prossecução do interesse público (…)”. “Assim, porque a exigência da formalidade em questão tinha como único objectivo assegurar que a pessoa que subscreveu o declaração tinha poderes para o acto, não constituindo a sua falta motivo de exclusão (…)”.

XXVI. Sendo este entendimento acompanhado pela Jurisprudência e pela Doutrina actuais, veja-se, por exemplo, a conclusão a que se chega no Acórdão do TCAS, no processo n.º 05862/10, de 29 de Abril, e a recentíssima jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo no Processo 0782/11, de 14 de Dezembro de 2011, que também nos ajuda, para o caso concreto, a compreender a mais recente Doutrina que se debruçou sobre esta matéria, bem como os interesses que estão em causa (conforme se conferiu em detalhe nos parágrafos 25, 26, 31 e 32).

XXVII. Deste modo, ao contrário do que pretende alegar a Recorrente, através da resposta ao pedido de esclarecimentos as Recorridas/Contra-Interessadas não apresentaram qualquer dado novo na sua proposta, limitaram-se a esclarecer e a aclarar a proposta, confirmando que a pessoa que assinou electronicamente os documentos que compunham a proposta, e que a submeteu electronicamente, em representação do agrupamento, tinha inequívocos e documentados poderes para tal representação.

XVIII. No desenvolvimento de um outro argumento, a Recorrente mobilizou, de forma errada, e mais uma vez, o mui douto Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCAN), datado de 16.09.2011, processo n.º 00102/11.8BEPRT, que, numa leitura mais cuidada, do que a protagonizada pela Recorrente, permite concluir que é outra a situação fáctica que está subjacente a essa decisão. Aliás, em relação ao mesmo, correctamente assentou o TACL ao decidir na Sentença Recorrida que, por essas razões, a jurisprudência invocada pela Autora “não é aplicável ao caso em apreço”.

Não pode, portanto, ser outra a conclusão a que se chega da leitura do Acórdão referido, uma vez que o mesmo não é aplicável ao caso objecto do presente processo precisamente porque o caso concreto subjacente a esse Acórdão diz respeito a uma situação de falta de uma assinatura digital/electrónica da proposta submetida a concurso, e de nesse caso nem sequer se ter solicitado qualquer esclarecimento adicional pelo júri do procedimento, o que distancia a solução encontrada nesse Acórdão da solução e ponderação que bem protagonizou a douta Sentença Recorrida e o Acórdão Impugnado para o caso sub judice.

XXIX. No que diz respeito à alegada contradição entre o Acórdão Impugnado e o Acórdão do STA, supostamente sobre a mesma questão de Direito, conclui-se que, no caso sub judice, não se verifica a falta de junção de documento a conferir poderes a quem assinou e submeteu a plataforma electrónica, conforme pretende a configuração exposta erroneamente pela Recorrente, a declaração foi originalmente junta à proposta dos Recorridas/Contra-interessadas, e a proposta das Recorridas/Contra-interessadas foi assinada e submetida electronicamente. É este enquadramento dos factos que, na sua exposição, a Recorrente ignora, contando a história, alegadamente, como se de uma situação de “não junção” ou de falta de assinatura (electrónica) da proposta se tratasse.

XXX. Ora, in casu, não está - e nunca esteve - em causa a assinatura da proposta ou da declaração de aceitação do caderno de encargos que, tal como assente e como reconhecido expressamente pela própria Recorrente nas suas alegações, foi assinada pela via electrónica, e nos termos legais, pelo representante das Recorridas/Contra-interessadas, não estando em causa a sua validade ou o efeito vinculativo da mesma para as Recorridas/Contra-interessadas. Não é esta a situação controvertida que aqui está em causa e, mais uma vez, a Recorrente se confunde.

XXXI. Ao invés, foi cabalmente demonstrado que as Recorridas/Contra-interessadas não violaram quaisquer disposições legais ou normativas aplicáveis ao Concurso Público.

XXXII. Para além disso, no sentido em que decidiram a Sentença Recorrida do TACL e o douto Acórdão Impugnado, o determinam também os princípios gerais da contratação pública e do interesse público, mormente, o princípio da proporcionalidade e o princípio da prossecução do interesse público (conforme se deixou claro no parágrafo 41 das presentes Contra-Alegações).

XXXIII. Assim é, seja pelo facto de ter sido solicitado pelo júri, por recurso ao expediente do pedido de esclarecimentos, ao abrigo do artigo 72º, também à Recorrente, documentação comprovativa que atestasse os poderes de representação, seja, no que diz respeito à decisão, que está na base da presente situação controvertida, tomada pelo júri do Concurso, que decidiu adjudicar o Concurso Público à proposta apresentada pelas Recorridas/Contra-interessadas, por ser essa proposta, substancialmente, mais barata para a entidade adjudicante face à proposta da Recorrente.

XXXIV. Por sua vez, no que diz respeito ao Acórdão do STA - que a Recorrente invoca como sendo contrário ao Acórdão Impugnado e que comporta para o caso sub judice com vista à uniformização de jurisprudência -, reitere-se o que confirmou o MP em relação à invocação pela Recorrente do Acórdão do TCAN, datado de 16.09.2011, processo nº 00102/11.8BEPRT; “o que está em causa não é a falta de assinatura digital da proposta da contra-interessada, Agrupamento Z…., ora recorrida como o recorrente parece pretender fazer crer (…), consideração que é transponível para o Acórdão do STA - que decide, em revista, sobre a mesma questão controvertida do Acórdão do TCAN, datado de 16.09.2011, processo n.º 00102/11.8BEPRT.

XXXV. Para tanto, atentemos ao que expressamente decide o Acórdão do STA mencionado - da leitura desse douto Acórdão do STA, resulta claro que:

“O que está em causa [no mencionado Acórdão do STA], como se acaba de ver, é a questão de saber se o regime legal instituído pelo Código dos Contratos Públicos (CCP) exige que as propostas apresentadas nos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos tenham de ser assinadas electronicamente sob pena de exclusão (…). Ou se, pelo contrário, as formalidades exigidas por estas normas não são essenciais pelo que podem ser ultrapassadas sem que daí resultem as consequências sublinhadas no Acórdão recorrido.” (...)“O que significa que é incontroverso que tanta a apresentação das propostas como dos documentos que as acompanham como a sua certificação, análise, ordenação ou exclusão tem de ser feita por meios electrónicos e que estes só podem ser dispensados quando a apresentação através de tais meios tal for de todo impossível. (…). Com efeito, obrigando aquele regime a que o processamento dos concursos se faça exclusivamente por meios electrónicos, nela se incluindo a assinatura das propostas (...)”. (sublinhados nossos)

XXXVI. Concluindo o Acórdão do STA que:

“Em conclusão: a assinatura das propostas tem de ser electrónica (…) e as propostas das Recorrentes não respeitaram essa exigência legal”.

XXXVII. E só assim se compreendendo que - nesse caso concreto de não assinatura electrónica da proposta e não no caso concreto decidido pelo Acórdão Impugnado no presente recurso de uniformização de Jurisprudência, como pretende fazer crer o Recorrente nas suas transcrições do Acórdão do STA descontextualizadas - o douto Acórdão do STA pôde concluir ainda o seguinte:

“(...) não se pode afirmar que a falta de assinatura de uma proposta constitua uma formalidade não essencial, um mero lapso susceptível de ser corrigido através do convite à sua regularização (…).

E que:

“(...) não se argumente que o Júri devia ter convidado os Recorrentes a suprirem a mencionada irregularidade e isto por que muito embora seja certo que aquele “pode pedir aos concorrentes quaisquer esclarecimentos sobre as propostas apresentadas que considere necessários para efeito de análise e da avaliação das mesmas” (artº 72º/1 do CCP), também o é que estes pedidos não se destinam a suprir omissões ou insuficiências que determinem a invalidade substancial da proposta e que conduzam à sua exclusão nos termos do disposto na al. a) do n.º 2 do art.º 70º ou do artº 146º/2 da CCP, mas tão só, a tornar mais claros os atributos da proposta ou os termos ou condições relativos a aspectos da execução do contrato. Isto é, a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível já que tais esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com ela tenham sido juntos. (...) Finalmente, também improcede a alegação de que o acto impugnado tenha violado os princípios da proporcionalidade e da igualdade (…) já que as situações em presença não são comparáveis. (sublinhados nossos)

XXXVIII. Não é, por isso, verdade o que resulta alegado pela Recorrente, em particular:

a) Não se trata da mesma questão de Direito;

b) No Acórdão do STA, como se demonstrou, a principal situação controvertida não foi, como pretende a Recorrente, a exclusão por não junção à proposta de “qualquer documento comprovativo das empresas B e C a conferirem poderes de representação à A, signatária da proposta”;

c) Conforme reconhece a Recorrente, a proposta das Recorridas/Contra-interessadas, no caso sub judice, “foi assinada e submetida” electronicamente pelo Sr. D…………;

d) Que não era uma pessoa estranha ao consórcio, uma vez que constava da declaração junta pelas Recorridas/Contra-interessadas aquando da submissão da proposta;

e) E que tinha poderes para a assinatura e submissão electrónica, tal como confirmado em sede de esclarecimentos;

f) Ao contrário do caso julgado pelo Acórdão do STA, no caso sub judice não houve qualquer “falta de assinatura” ou de submissão da proposta pelos meios electrónicos legalmente previstos, pelo que não se verifica a alegada “falta” que “não pode ser considerada uma mera irregularidade”;

g) A proposta – a assunção relativa à mesma de forma séria e firme – das Recorridas/Contra-interessadas foi validamente assinada e a sua submissão (electrónica) observou as normas legais aplicáveis;

h) Não é verdade que no caso decidido pelo Acórdão do STA os concorrentes tenham sido convidados, nos termos do art.º 72º, a suprir tal irregularidade, conforme alega a Recorrente, pois em momento algum isso aconteceu, o que se decidiu no Acórdão do STA foi expressamente - e citando-o - o seguinte: “não se argumente que o Júri devia ter convidado as Recorrentes a suprirem a mencionada irregularidade”, não que o Júri nesse caso do Acórdão do STA o tenha feito, considerando ainda que “estes pedidos não se destinam o suprir omissões e insuficiências que determinem a invalidade substancial da proposta”;

i) No caso sub judice no Acórdão Impugnado, o Júri recorreu ao expediente do convite ao esclarecimento, precisamente, por estar em causa não um objectivo de suprir omissão ou insuficiência, mas, como definiu a jurisprudência vertida no Acórdão do STA, “tão só, (...) a tornar mais compreensível o que nela já se encontrava, ainda que de forma menos inteligível já que tais esclarecimentos têm, unicamente, por função aclarar ou fixar o sentido de algo que já se encontrava na proposta e não de alteração do seu conteúdo ou dos elementos que com ela tenham sido juntos” (sublinhado nosso);

j) Não se verificou qualquer convite do Júri, no caso sub judice, para assinar a proposta, tal como pretende fazer crer a Recorrente, a proposta das Recorridas/Contra-interessadas estava assinada (e validamente submetida) electronicamente, tal como se demonstrou;

k) A decisão do Acórdão Impugnado está, portanto, alinhada e em conformidade com o entendimento vertido no Acórdão do STA de que a Recorrente se pretende fazer valer, não existindo qualquer alegada contradição, “nem duas soluções jurídicas diferentes aplicadas à mesma questão de direito”;

l) Finalmente, e de modo inadmissível, as transcrições do Acórdão do STA a que a Recorrente recorre, mormente nos parágrafos 17, 19, 20 e 22 das suas alegações, e nas conclusões 6.ª e 8.ª são descontextualizadas e incompletas.

XXXIX. Por tudo o exposto, cotejado o quadro normativo, jurisprudencial e doutrinário, conforme se deixou claro, nenhuma razão de facto e de Direito assiste à Recorrente no presente recurso de uniformização de jurisprudência, uma vez que o Acórdão Impugnado decidiu correctamente pela improcedência do recurso e não há qualquer violação dos preceitos invocados pela Recorrente, nem qualquer contradição com o Acórdão do STA que a Recorrente invoca, devendo improceder o pedido, o sentido de uniformização da jurisprudência e os vícios alegadamente apresentados pela Recorrente.

A Rede Ferroviária Nacional – Refer, EPE também contra-alegou, concluindo da forma seguinte:

A. O presente Recurso de Uniformização de Jurisprudência, interposto do Acórdão proferido pelo TCA Sul que julgou o recurso interposto da sentença de primeira instância totalmente improcedente tendo como Acórdão Fundamento o proferido pelo STA a 8 de Março de 2012 (no âmbito do processo nº 01056/11), deverá ser recusado em sede de apreciação preliminar sumária porquanto não se encontram preenchidos os requisitos fixados no artigo 152.° do CPTA.

8. Desde logo, não se verifica o requisito da identidade da mesma questão fundamental de direito porquanto, não existe identidade entre as situações subjacentes aos referidos arestos em confronto: o Acórdão Fundamento e o Acórdão Recorrido analisam quadros normativos distintos e nem sequer se pronunciam sobre a aplicação dos mesmos preceitos legais.

C. O Acórdão Recorrido considerou que «conforme resulta da matéria fáctica provada, o ‘Agrupamento Z……………» juntou à sua proposta a declaração referida no ponto 15.1 al. a) do Programa do Concurso, a identificação dos representantes desse Agrupamento e a menção que estes constituíam como procurador D………….., embora sem qualquer assinatura. (...) Aliás, a irregularidade verificada não se traduz na falta de declaração, mas numa sua deficiência formal, susceptível de ser suprida, mediante convite efectuado pelo júri».

D. No Acórdão Fundamento (proferido pelo STA a 8 de Março de 2012, no âmbito do processo n.° 01056/11) está em causa «saber se o regime legal instituído pelo Código dos Contratos Públicos (CCP) exige que as propostas apresentadas nos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos tenham de ser assinadas electronicamente sob pena de exclusão, por violação das disposições conjugadas dos art.° 146.°/2/l) do CPP e do art° 27.° da Portaria 701-G/2008. Ou se, pelo contrário, as formalidades exigidas por estas normas não são essenciais pelo que se podem ser ultrapassadas sem que daí resultem as consequências sublinhadas no Acórdão recorrido» (cfr. fls. 17/26 do documento junto pela Recorrente).

E. Assim, o Acórdão Fundamento em nenhum momento considera que «a falta de junção do mandato não se trata de uma mera irregularidade, mas de um requisito de validade da proposta que necessariamente conduz à exclusão da mesma nos termos do 146.°, n.° 2 do CCP, não sendo admissível fazer uso do pedido de esclarecimentos previsto no art° 72.° do CCP» pronunciando-se não sobre a falta de junção do mandato mas sobre a falta de assinatura electrónica das propostas.

F. Não há, pois, qualquer proximidade entre as questões de direito analisadas pelo Acórdão Recorrido e o Acórdão Fundamento: não ocorre qualquer divergência interpretativa relativamente a um mesmo quadro normativo, desde logo porque estamos perante quadros normativos diferentes.

G. Por outro lado, além de não existir identidade da questão de direito, não há qualquer identidade entre as situações de facto subjacentes aos arestos em confronto pois não estamos perante “questões” merecedoras de tratamento jurídico semelhante.

H. Pelo exposto, e dado que entre o Acórdão Recorrido e o Acórdão Fundamento não existe contradição sobre a mesma questão fundamental de direito, falta um dos pressupostos de admissibilidade deste recurso para uniformização de jurisprudência devendo o mesmo ser rejeitado nos termos do disposto na alínea a) do n.° 1 do artigo 152.° do CPTA a contrario.

I. Sem conceder, e por mero dever de patrocínio, há que levar em consideração que, como consequência lógica do que acaba de se concluir, a petição de recurso não identifica, de forma precisa e circunstanciada, os aspectos de identidade que determinam a contradição alegada e a infracção imputada à decisão recorrida.

J. Na verdade, na sua petição de recurso a Recorrente vai identificando de forma diferente a questão fundamental de direito sobre a qual alega existir contradição (veja-se, por exemplo, o exposto no intróito e no artigo 2. do requerimento de interposição de recurso por comparação com o exposto na 3ª e 10ª conclusões e no pedido) perpetuando a dúvida sobre se o acórdão fundamento versa sobre a falta de assinatura electrónica da proposta ou a falta de junção do correspondente mandato.

K. Fica, pois, por saber se a Recorrente pretende fixar jurisprudência relativa à falta de assinatura electrónica das propostas ou à falta de junção dos correspondentes mandatos o que sempre determinará a rejeição do presente recurso, por violação do disposto no nº 2 do artigo 152º do CPTA.

L. Por último, no que toca ao não preenchimento dos requisitos de admissibilidade, e dado que o Acórdão Recorrido está em conformidade com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo no que diz respeito à «degradação das formalidades de essenciais a não essenciais quando não obstante a sua preterição não se tenham chegado a afectar ou restringir as garantias procedimentais que se pretendiam tutelar», sempre terá de se rejeitar o presente recurso nos termos do disposto no n.° 3 do artigo 152.° do CPTA.

M. A Recorrente não logrou evidenciar nas alegações produzidas que a orientação perfilhada pelo Acórdão Recorrido não está de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada.

N. Sem conceder, sempre se diga que o Acórdão Recorrido concretiza o Direito vigente em matéria de contratação pública pois, ao contrário do que a Recorrente pretende fazer crer, a proposta da concorrente nº 4, aqui Recorrida/Contra-interessada era constituída por todos os documentos exigidos no programa do procedimento, mostrando-se a mesma assinada electronicamente.

O. Todas as propostas que suscitaram questões relativamente à comprovação dos poderes de representação dos seus intervenientes, incluindo a proposta da ora Recorrente, foram objecto de pedidos de esclarecimentos por parte do Júri do procedimento.

P. Perante tais esclarecimentos, pode o Júri do procedimento apenas confirmar uma situação de facto já existente na data de submissão de propostas não só por parte do Agrupamento Z………….., adjudicatário, mas também por parte da ora Recorrente e da concorrente E…………. a quem foram também solicitados os referidos esclarecimentos.

Q. No caso da ora Recorrente, não se tratava apenas da falta de uma assinatura de um documento, mas sim da necessidade de junção de documentos que não foram apresentados com a proposta, e que apenas através deles se possibilitava a confirmação de determinados factos aí alegados.

R. O procedimento adoptado pelo júri do concurso neste caso evidencia a sua preocupação com o cumprimento dos princípios que regem a contratação pública, nomeadamente os princípios da concorrência, da transparência, da igualdade de tratamento e da não discriminação.

S. No caso em apreço, não há qualquer violação das normas invocadas pela ora Recorrente nas suas alegações, como sejam os artigos 57°, n º 4 e 5 do CCP e 27.°, n º 3 da Portaria nº 701-G/2008.

T. É vasta a jurisprudência produzida nos Tribunais Administrativos que corrobora a posição aqui assumida pela ora Recorrida no sentido de classificar a falta de assinatura de documentos no âmbito dos procedimentos pré-contratuais como meras formalidades susceptíveis de serem supridas, nomeadamente em sede de pedido de esclarecimentos (cfr. Acórdão do TCA Norte, proferido no âmbito do processo n.° 323/2010.0 BECBR, 22 de Outubro de 2010).

U. Adoptando um entendimento anti-formalista, amplamente defendido quer na Doutrina, quer na Jurisprudência, o único procedimento que se mostrava conforme com os princípios da prossecução do interesse público e da proporcionalidade — a que a entidade adjudicante, como autoridade administrativa que é, está vinculada - era aquele que foi efectivamente adoptado in casu.

V. Tendo presente que a questão que foi aqui levada a litígio cai no âmbito de um procedimento administrativo de contratação pública, não pode ser exigido a uma entidade adjudicante que a coberto de meras irregularidades de natureza formal, susceptíveis de serem supridas, em sede de esclarecimentos, sejam excluídas propostas que sejam manifestamente as que melhor servem o interesse público.

W. Acolher o entendimento da Recorrente seria desconsiderar o princípio da proporcionalidade que rege toda a actividade administrativa, na medida em que levaria a preterir a melhor proposta, aquela que melhor serve o interesse público, por ser € 200.000,00 inferior à proposta da Recorrente, classificada em segundo lugar.

A matéria de facto pertinente é a dada como provada no acórdão recorrido, que aqui se dá por integralmente reproduzida – como genérica e ultimamente decorre do estatuído no art. 713º, n.º 6, do CPC.

Passemos ao direito.

A admissibilidade dos recursos para uniformização de jurisprudência supõe a reunião de requisitos vários, facilmente detectáveis no art. 152º do CPTA. E, dentre eles, avulta o de haver «contradição» quanto ao modo como os acórdãos recorrido e fundamento decidiram «a mesma questão fundamental de direito».

A análise deste requisito envolve um problema lógico-jurídico. Jurídico, porque há que ver se ambos os acórdãos resolveram a mesma «quaestio juris» – o que exige identidade, e não mera semelhança – e se a solução dela era, no «iter» discursivo dos arestos, necessária, mesmo que só remotamente, às decisões neles proferidas. Lógico, porque a «contradição» referida na lei – que, «rectius», significa o género «oposição» – há-de aferir-se cotejando as proposições resolutivas da «quaestio juris» para se apurar se elas, «secundum logicam», são mutuamente contrárias ou contraditórias.

Nos dois arestos ora em confronto, pôs-se, «generaliter», a questão de saber se certas propostas (para concursos públicos), alegadamente provindas de um agrupamento concorrente mas em que parecia faltar a declaração de vontade de todos ou de algum dos seus membros, deviam ser logo excluídas pelo júri do procedimento pré-contratual ou se, ao invés, o júri podia instar os proponentes a sanar a irregularidade. Portanto, e postas as coisas neste plano maximamente geral, os dois acórdãos são aproximáveis. Mas esta perspectiva altaneira não é frutífera, impondo-se que desçamos ao que os arestos concretamente decidiram.

No caso sobre que incidiu o acórdão recorrido, sucedeu que a proposta do agrupamento foi electronicamente subscrita por certa pessoa, que então juntou um documento, não assinado, em que os representantes das empresas agrupadas o constituíam seu procurador. Perante isto, o acórdão recorrido entendeu que o júri do concurso andara bem ao convidar tais empresas a comprovarem os poderes de representação da pessoa que submetera a proposta na plataforma electrónica, decisão que o aresto fundou em duas sucessivas razões: «primo», porque «a não junção do instrumento de mandato não constitui causa de exclusão das propostas, nos termos» do art. 70º, n.º 2, do CCP, «pelo que o art. 72º do mesmo diploma não obstava a que o júri fizesse o convite ao concorrente para proceder à correcção necessária»; «secundo», porque «a irregularidade verificada não se» traduzia «na falta da declaração, mas numa sua deficiência formal, susceptível de ser suprida, mediante convite efectuado pelo júri, uma vez que não são postos em causa» os vários princípios ordenadores do procedimento.

É crucial sublinhar que estas duas razões correspondem a duas quaestiones juris» que, embora próximas, são distintas. Na primeira delas, o TCA raciocinou a partir da falta, tida por absoluta, do instrumento de mandato – e concluiu que isso não implicava a imediata exclusão da proposta. Na segunda, diferenciada da anterior pelo advérbio «aliás» (o qual aponta para uma alteridade – como nos dizem a etimologia e a semântica), o TCA recusou que aquela falta fosse, «in casu», absoluta, antes entendendo que a omissão das assinaturas no instrumento de mandato trazia, não a inexistência dele por ausência de declaração, mas somente uma sua deficiência formal, corrigível após convite.

Por sua vez, o acórdão fundamento ocupou-se de um caso em que apenas uma das três empresas agrupadas assinou electronicamente a proposta conjunta, a qual foi excluída pelo júri porque a empresa subscritora não oferecera qualquer documento enunciativo e comprovativo de que tivesse poderes para representar as outras. E o aresto do STA procedeu a uma primeira delimitação do assunto que se lhe colocava, fazendo-o nestes termos:

«O que está em causa, como se acaba de ver, é a questão de saber se o regime legal instituído pelo Código dos Contratos Públicos (CCP) exige que as propostas apresentadas nos procedimentos relativos à formação dos contratos públicos tenham de ser assinadas electronicamente sob pena de exclusão, por violação das disposições conjugadas dos arts. 146º/2/l do CCP e do art. 27º da Portaria 701-G/2008. Ou se, pelo contrário, as formalidades exigidas por estas normas não são essenciais pelo que podem ser ultrapassadas sem que daí resultem as consequências sublinhadas no acórdão recorrido» (que considerara legal o acto de exclusão da proposta).

Mas este modo de apresentar o problema era vestibular e insatisfatório, já que deixava na sombra a verdadeira questão – que passava por qualificar «de jure» o facto de duas das três empresas do agrupamento não terem assinado a proposta. Com efeito, tal facto podia significar uma de duas coisas: ou que, pura e simplesmente, a proposta não emanara das duas empresas; ou que ainda se poderia admitir que a única subscritora da proposta quisera representá-las – hipótese que obrigaria a ver quais as consequências a tirar da anomalia dessa representação.

Ora, e neste domínio, o acórdão fundamento disse basicamente que o facto da proposta ter sido electronicamente assinada por uma empresa sem que as outras «lhe tivessem passado mandato de representação, nos termos do art. 27º, n.º 3» da Portaria n.º 701-G/2008, de 29/7 (diploma que intenta definir os «requisitos e condições a que deve obedecer a utilização de plataformas electrónicas pelas entidades adjudicantes, na fase de formação dos contratos públicos» e «as regras e funcionamento das plataformas electrónicas utilizadas» pelas mesmas entidades – art. 1º), determinava que a proposta não estivesse verdadeiramente assinada pelos proponentes – o que a tornava substancialmente inválida, não sendo o respectivo vício sanável a convite do júri.

Deste modo, só «primo conspectu» o acórdão fundamento, ao extrair imediatamente a sua decisão de uma falta – a falta de assinatura electrónica por parte de duas das três empresas do agrupamento – decidiu coisa diversa da ponderada no acórdão recorrido que, partindo da certeza de que houvera a assinatura electrónica da proposta, tratou da presença ou ausência de mandato a favor daquele que deveras assinara. Pois a falta de assinatura, assinalada no acórdão fundamento, tem também por causa uma ausência de mandato – que deveria provir das duas empresas não subscritoras e ser emitido a favor de quem realmente assinou.

Assim, depara-se-nos um ponto em que os dois arestos realmente se opõem: enquanto o acórdão recorrido asseverou que a falta absoluta de um instrumento de mandato – passado por algum proponente a favor de quem subscreveu electronicamente a proposta conjunta – não acarreta a imediata exclusão dela, o acórdão fundamento afirmou o contrário.

Todavia, isto não basta para que o presente recurso seja admitido. É que nós já vimos «supra» que o acórdão «sub specie» enunciou uma segunda razão – autónoma relativamente à contrariada pelo acórdão fundamento – que justificaria, «a se», a pronúncia emitida «in fine». Sendo assim, a «quaestio juris» resolvida pelos dois arestos em sentidos opostos não se nos apresenta como «fundamental». E a prova disso está em que, se acaso agora a apreciássemos e resolvêssemos como fez o acórdão fundamento, aquela segunda razão invocada no acórdão recorrido continuaria de pé – obrigando à subsistência do que nele se decidiu a final.

Portanto, a admissibilidade do presente recurso exige que os dois arestos se oponham também quanto à aludida segunda razão; pois só assim se abre a possibilidade de se suprimir a pronúncia decisória que o acórdão recorrido emitiu.

Conforme vimos acima, a segunda razão em que o acórdão recorrido se estribou para legitimar o convite do júri consistiu na ideia – cuja correcção agora nos não importa – de que o instrumento de mandato apresentado, embora carecido das assinaturas dos mandantes, «não se traduz na falta da declaração, mas numa sua deficiência formal», deficiência essa «susceptível de ser suprida mediante convite efectuado pelo júri». E, desta maneira, o acórdão recorrido colocou e resolveu uma segunda «quaestio juris», como dissemos atrás.

Ora, esta questão de direito não foi enfrentada pelo acórdão fundamento; nem poderia sê-lo, já que nenhum instrumento de mandato, mesmo que em branco, fora oferecido no caso sobre que o STA se debruçou.

Sendo assim, o acórdão fundamento não se pronunciou sobre a questão de saber se um instrumento de mandato não assinado é um «nihil juris» ou algo mais (porventura justificativo do convite do júri do concurso). Donde se segue a impossibilidade de extrair desse aresto uma proposição jurídica resolutiva da matéria.

Ora, na ausência dessa proposição jurídica, fica radicalmente afastada a hipótese do acórdão fundamento haver contraditado ou contrariado o que o acórdão recorrido afirmou ao resolver aquela segunda questão. Pois, embora se admita que a linha argumentativa do acórdão fundamento torna crível que ele se apartaria do acórdão recorrido se igual questão lhe fosse posta, o certo é que o acórdão fundamento não tratou do assunto. E, não o tendo tratado, aquilo que ele poderia ter dito a seu propósito – mas não disse – entra no plano das eventualidades, conjecturas, possibilidades ou probabilidades, configurando o que este STA costuma apelidar de «decisões implícitas» e relativamente às quais tem decidido, «una voce», que elas não são fundamento bastante das oposições de julgados.

Em suma: os acórdãos recorrido e fundamento opõem-se quanto ao desenlace de uma mesma «quaestio juris». Mas, na economia do acórdão recorrido, ela, encarada «a se», não era fundamental – já que a pronúncia do aresto se baseara, cumulativamente, numa segunda razão. Ora, a questão jurídica ínsita nesta segunda razão não foi enfrentada pelo acórdão fundamento, nenhuma oposição havendo entre os arestos quanto a esse ponto. Consequentemente, inexiste o requisito básico de que os acórdãos se oponham quanto a uma mesma questão fundamental de direito, motivo por que o presente recurso não é admissível à luz do que se dispõe no art. 152º, n.º 1, do CPTA.

Nestes termos, acordam em não tomar conhecimento deste recurso para uniformização de jurisprudência.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 21 de Fevereiro de 2013. – Jorge Artur Madeira dos Santos (relator) – José Manuel da Silva Santos Botelho – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – Rosendo Dias José – Américo Joaquim Pires Esteves – Luís Pais Borges – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Bento São Pedro – António Políbio Ferreira Henriques.

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