Acordam os Juizes, do Tribunal da Relação de Lisboa.
Relatório:
I- CAF intentou acção declarativa com processo comum contra «DB– Sucursal em Portugal».
Alegou o A., em resumo:
Em 18 de Outubro de 2007 o A. e a R. celebraram um contrato de abertura de conta de depósito bancário a prazo denominado “Depósito a Prazo DB Global Zone VII (ICAE - Instrumento de Captação de Aforro Estruturado), no montante de 750.000,00 €. Nos termos do acordado, no caso de depósito de montante igual ou superior a 50.000,00 €, o mesmo poderia ser mobilizado pelo cliente, total ou parcialmente (desde que pelo valor mínimo de 50.000,00 €) antes da respectiva data de vencimento, caso em que seriam cobrados ao cliente os custos incorridos pelo DB Portugal na desmontagem da operação financeira subjacente ao dito contrato.
Em Outubro de 2010, alguns dias antes do fim do prazo estipulado para o termo do contrato, a R. endereçou ao A. uma proposta alternativa de investimento que implicava a mobilização antecipada do depósito, assinando o A. em Outubro de 2010 um pedido de mobilização antecipada e subscrevendo um “Boletim de Subscrição”. Foi, então creditada a conta de depósito à ordem titulada pelo A. no montante de 750.000,00 € e deduzidos os custos incorridos na desmontagem da operação financeira subjacente, ou seja, da mobilização antecipada do depósito a prazo, no valor de 187.500,00 €. Deste modo subscreveu o A. as “Notes DB de Reestruturação” (4ª versão).
O A. ignorava, porque nada lhe foi dito ou explicado e porque não lhe foi dado o devido acompanhamento, as consequências derivadas da mobilização antecipada do depósito a prazo com a consequente dedução de custos incorridos em 25% do capital investido, decorrentes da desmontagem da operação financeira. Dedução essa que determinou um prejuízo patrimonial ao A. originando uma perda de capital, principalmente tendo em conta que o pedido de mobilização antecipada ocorreu 15 dias antes do termo do depósito a prazo. Se o A. soubesse das reais consequências originadas pela desmontagem da operação financeira, nunca teria realizado o pedido.
A R. violou o dever de informação, quando tinha conhecimento para informar o A. das consequências inerentes ao pedido de mobilização antecipada.
Pediu o A. a condenação da R. a pagar-lhe € 187.500,00, acrescidos de € 47.307,80 de juros vencidos e vincendos desde a data da dedução daquela quantia até pagamento.
O R. contestou apresentando uma versão dos factos não coincidente com a do A.. Essencialmente, referiu que o produto inicialmente subscrito pelo A. veio a desvalorizar significativamente, que o produto “Notes DB Reestruturações (4ª versão)” foi uma forma que o R. tentou encontrar para possibilitar aos clientes a recuperação do capital investido e obtenção de eventual remuneração, bem que como quando foi apresentado ao A. este último produto foi explicada a desvalorização ocorrida no “ICAE” e os termos e condições de subscrição do “Notes DB Reestruturações (4ª versão)”, concordando o A. com os seus termos e condições e assumindo a desvalorização do “ICAE”. Na hipótese de o A. não ter optado pela imobilização antecipada do ICAE tal não significaria que o capital investido fosse integralmente reembolsado.
Invocou, ainda, a excepção da compensação, alegando que o A. é devedor à R. da quantia de 273.449,69 €.
Concluiu pela procedência da acção.
O processo prosseguiu e, a final, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente e absolveu o R. do pedido.
Apelou o A., concluindo nos seguintes termos a respectiva alegação de recurso:
A) Em face da prova produzida em audiência de discussão e julgamento, nomeadamente as declarações de parte do Autor e do depoimento da testemunha L...M..., o facto dado como provado no ponto 33 demonstra-se meramente conclusivo e não permite sustentar factualmente as conclusões alcançadas pelo tribunal «a quo».
B) Haveria, pois, que concretizar o teor e o alcance da alegada “explicação” prestada pelo Réu ao aqui Recorrente.
C) Atenta a causa de pedir e o pedido formulados pelo Autor na petição inicial e o objeto do processo, e em face do teor dos documentos juntos aos autos, assim como da prova nele produzida, podemos concluir que a desvalorização em 25% (ou menos) não tem como consequência a perda de capital.
Ou seja,
D) Haveria que concretizar na matéria de facto dada como provada se o Réu “explicou” ao Recorrente qual a desvalorização efetivamente ocorrida à data – se inferior a 25%, se de 25% ou se superior a 25%.
Sucede que,
E) Do depoimento da testemunha L...M... e do documento melhor identificado sob o n.º 2, junto aos autos com a petição inicial, é possível concluir e dar como provado que a (alegada) desvalorização nunca poderia ter sido superior a 25%;
F) Pelo que, à data em que o Réu explicou a desvalorização, realizou o acompanhamento e prestou o aconselhamento, não se verificava qualquer perda de capital.
Assim,
G) A alegada “explicação o” prestada pelo Réu ao aqui Recorrente foi incompleta, imprecisa, incorreta e falsa.
Pelo que,
H) Deveria ter sido dado como provado:
(i) O Réu, por intermédio da gestora de conta L...M..., “explicou” ao Autor que este havia perdido 25% do seu capital;
(ii) Nunca a desvalorização ocorrida dos índices foi superior a 25%.
(iii) Não houve até à concretização do pedido de mobilização antecipada uma qualquer perda de capital.
I) (iv) O Réu informou o Autor que a mobilização antecipada do capital não tinha quaisquer custos.
J) Pelo contrário, deveria ter sido dado como não provado:
(v) A perda de capital investido pelo Autor decorrente da desvalorização ocorrida nos índices ICAE.
K) Tudo com base no depoimento das Testemunhas e Declarações de Parte, cujos meios probatórios se encontram gravados e cujas exatas passagens da gravação em que se funda o recurso, se encontram indicadas e transcritas, tudo como expresso alegado supra.
L) Assim e quanto à Testemunha L...M..., há que atender às passagens constantes nos minutos:
[minuto 8:24] T. – “aquele produto era uma estrutura financeira que tinha o capital protegido até uma quebra de um dos ativos subjacentes superior a 25%”, [minuto 9:50] “se a quebra fosse superior a 25% é que incorria pelo capital”.
[minuto 11:20] T. – “qualquer um desses índices se batesse nesses menos 25, ou seja, viesse abaixo de 25;
T. –O que acabava por acontecer é que, a partir daí, o cliente começava a incorrer em perdas que nós não sabíamos quando o produto terminasse se as perdas não eram superiores, então o que o DB fez foi – assim que bateu não há tema, está batido, não há nada a fazer, …, bateu”.
[11:48] ADV. – “Mas bateu quando?”; T. – “Não sei a data específica! Mas bateu para aí 20 dias antes do término do produto … não, não, não, … eu não tenho as datas claras, sei que foi perto do fim”;
[12:04] T.–“e, portanto, uma vez batendo, o produto a partir daí tinha … deixava de ter … aquela rede que tinha até aos 25%. E, entretanto, o que o banco fez foi criar um outro produto que permitisse aos clientes que foram afetados por essa quebra que lhes permitisse vir a recuperar o seu capital. E, portanto, criou uns produtos que pelo próprio nome deles, chama-se reestruturação, ou seja, eles reestruturaram o produto, e nós o que falámos com os clientes, explicámos a situação, «olhe aconteceu isto» o que pode assumir os 25% de quebra [note-se que apenas a desvalorização superior a 25% é que podia determinar a perda de capital], vá lá, ir embora, ou ficar até ao fim e isso nós já não conseguimos garantir de era 25%, 26%, 27%, era o que o índice neste caso o NIKKEI fizesse, ou então temos aqui uma hipótese de reestruturação, reinveste o montante que advém dessa … primeira aplicação e vamos tentar a 4 anos que o cliente recupere o dinheiro – para ele não perder o dinheiro.”
[minuto 14:11] T. – “os índices variam à fração de segundos”.
[Minuto 13:33] ADV. – “Então em outubro de 2010, qual é que era a perda desta aplicação que o Sr. CF fez?”;
T. –“Era de 25%.” [Minuto 15:05]
ADV. –“O montante inicial do investimento era € 750.000?
T. –Sim.
ADV. –Como é que ele faz a reestruturação dos mesmos € 750.000?
T. –O produto funcionava … o objetivo do produto era que o Sr. C não tivesse perda nenhuma…; […]
ADV. –Mas ele nessa altura o que é que ele perdeu? Ou fazia isto ou perdia, certo?
T. –Certo.
ADV. –Quanto?
T. –25%. [...]ADV.–Ele não teve custo nenhum na desmobilização?
T. –Não, com certeza que não, não pagou nada de desmobilização.”
[Minuto 22:00] T.–“quando o banco decidiu fazer a reestruturação … tem que montar um outro produto … para o cliente recuperar, ora bem, os mercados financeiros funcionam assim mesmo, ou seja, não são fixos, são móveis, portanto, o banco antecipa vê quais são as quedas e… olha para outros produtos e vê que outros ativos subjacentes pode ir buscar por forma a elaborar um produto, portanto, os clientes que aceitaram, já sabiam que iam perder, tinham que pedir a mobilização antecipada….”;
[…] ADV. – “Essa mobilização antecipada teve custos?”;
T. –“Não teve custos”.
ADV. – “Não teve custos nenhuns?”
T. –“Não”.
ADV. – “O que a senhora disse ao Sr. CF naquela altura é que não paga nada por estar a pedir antecipadamente a mobilização?”
T. –“Não paga”.
[…] ADV. – “Ele ia pagar algum custo pela mobilização antecipada?”
T. –“Não”.
T. –“Todos os produtos têm cotações diárias, portanto, quando um cliente pede uma desmobilização antecipada, nós dizemos qual é o valor que o produto vale naquele dia e é exatamente por esse valor que ele sai, depois terá os custos que são os custos de transação em bolsa….
ADV. – “Aquilo que desvalorizou foram os tais 25%?”
T. –“Já tinha desvalorizado”.
ADV. –“Não teve nada a ver com a desmontagem da operação?”
T. –“Não”.
ADV. –“E foi isso que a Sra. explicou?”
T. –“Exato.”.
Mesmo quando confrontada com o documento n.º 3 junto com a petição inicial, a testemunha, uma vez mais afirma que explicou ao Sr. CF que a mobilização não tinha qualquer custo.
[Minuto 27:00] ADV. – “…estou a perguntar é quando o Sr. CF tinha que assinar o tal pedido de mobilização antecipada, o tal pedido de subscrição da 4.ª versão, etc., era a Sra. que tratava disso?”
T. –“Sim”.
[Minuto 27:51] ADV. – “Portanto, este documento aqui foi a Sra. que terá dado ao Sr. CF para assinar … e lhe foi explicado então que por esta mobilização antecipada o banco não cobrava nada? Era só a tal perda?”
T. –“Sim.”
M) Quanto às declarações do Recorrente:
[Minuto 16:12] A. – “Eu tinha confiança absoluta na … Dra. L...”.
[Minuto 17:00] ADV. – “Foi-lhe explicado que quando o Sr. pediu … o resgate tinha de pagar custos?”
A. –“Não! Nunca.”
[Minuto 17:29] A. – “…O que a funcionária do banco me disse é que, afinal, aquilo que eu tinha subscrito como sendo um depósito a prazo não era um depósito a prazo e que tinha corrido mal, mas que o banco não queria que os clientes …;
[…] não, não, sempre foi vendido como um depósito a prazo; […] disseram-me que tinham feito uma aplicação e que tinha corrido mal e que como o DB tinha como norma … não queria que os clientes perdessem dinheiro eu tinha que subscrever aquele produto novo que apareceu durante três anos para recuperar o capital e uma parte dos juros; Portanto, a Dra. L... inclusive disse-me que nem vai demorar três anos, a gente vai recuperar isto num ano ou ano e tal e depois saímos, recuperamos o capital e uma parte de juros e saímos …. Nunca ninguém me contou ou explicou que tinha custos de desmobilização, nem nada disso.
Assim,
N) Em face da prova carreada e produzida no processo, concretamente, os documentos, as declarações de parte do Autor e o depoimento da testemunha L...M..., com devido e reconhecido respeito, podia e devia o tribunal «a quo» ter decidido de forma diversa.
O) Com efeito, salvo melhor opinião, a causa de pedir e o pedido que conformam a petição inicial proposta pelo Autor e aqui Recorrente não se revestem nas questões apreciadas e a decididas pelo tribunal «a quo», sendo que o do A. prejuízo decorre da violação pelo Réu do seu dever de informação;
P) Designadamente, sobre a concreta necessidade e as exatas consequências do pedido de mobilização antecipada do depósito a prazo;
Q) Nomeadamente, a dedução de custos incorridos derivados da desmontagem de operação financeira.
R) Sendo que a alegada desvalorização, dependente dos índices, só deveria ser considerada no final do prazo do depósito – entenda-se na data do seu vencimento e não antes.
S) Mais ainda quando tais índices são variáveis “à fração de segundos”;
T) Pelo que, nada garante que se tivessem aguardado pelo final do prazo do depósito – como previsto no prospeto – a desvalorização seria de 25% ou menos ou mais.
U) Certo é que, mesmo antes do final do depósito a prazo, o Recorrente é aconselhado e induzido pelo Réu a solicitar a mobilização antecipada do depósito sob o argumento de que já havia atingido os 25%.
V) Sendo certo que tão-somente quando o ativo subjacente com pior desempenho se tivesse desvalorizado mais de 25% haveria lugar a perda parcial ou total do capital, e não existiria garantia de remuneração.
W) Ou seja, se ocorresse uma desvalorização de 25% (ou menos) o depósito não seria remunerado, mas o capital era garantido.
X) A prova produzida e os elementos constantes no processo permitem demonstrar que a desvalorização não foi superior a 25%.
Y) Decorre ainda da prova produzida que o Recorrente foi informado falsamente pelo Réu de que a mobilização antecipada do depósito não tinha custos.
Em suma,
Z) O aqui Recorrente foi induzido em erro através da prestação de informações falsas, incompletas e indutivas que foram determinantes no pedido de mobilização antecipada.
AA) Ignorava, porquanto nada lhe foi dito ou lhe foi explicado, as consequências derivadas da mobilização;
BB) E porque não lhe foi dado o devido acompanhamento e aconselhamento;
CC) Deveres que impendem sobre o Réu.
DD) Realce-se que quando o ora Recorrente é aconselhado e induzido a solicitar o pedido de mobilização antecipada do depósito, com fundamento numa desvalorização que sequer se prova nos autos, mas que a ter-se verificado, nunca poderia ser superior a 25%, não havia perda de capital;
EE) E sequer se consegue demonstrar que poucos dias depois, no final do prazo, poder-se-ia verificar alguma desvalorização;
FF) Tal resulta do facto dado como não provado.
GG) Certo é que pelo pedido de mobilização antecipada o Recorrente sofreu um prejuízo.
HH) É apenas nesse momento que ele sofre o prejuízo.
II) A desvalorização alegada, só por si, não produz qualquer prejuízo.
JJ) Os índices são variáveis.
KK) O Recorrente foi pressionado e induzido, através de informações falsas, de uma alegada desvalorização e consequente perda de capital, quando essa informação só poderia ser apurada no final do prazo do depósito, no seu vencimento, sendo que a desvalorização de 25% ou menos tem capital garantido.
Por seu lado,
LL) No que respeita ao perfil do investidor dir-se-á que o Recorrente não preencheu qualquer questionário, nem assinou qualquer cópia daquela advertência relevante.
MM) Pelo que não poderia o Recorrente subscrever o produto em causa.
NN) O Recorrente recebeu aconselhamento no sentido de mobilizar antecipadamente o depósito e de reinvestir os montantes daí decorrentes neste produto;
OO) Claro está, com vista à recuperação ou ao aumento de capital que, na realidade, e de acordo com a matéria julgada provada, apenas perdeu com o pedido de mobilização antecipada.
PP) Não pode o Réu ignorar os seus deveres de acompanhamento e aconselhamento;
Nomeadamente,
QQ) Devia o Réu colocar em prática os princípios por si declarados e defendidos;
RR) Designadamente de adequação do produto investidor;
SS) Em vez de “lavar as suas mãos” e não assumir as suas responsabilidades.
Em conclusão,
TT) O Recorrente ignorava, porquanto nada lhe foi dito ou explicado e porque não lhe foi dado o devido acompanhamento e aconselhamento, a concreta necessidade e as exatas consequências derivadas da mobilização antecipada do depósito a prazo;
Designadamente,
UU) A dedução de custos decorrentes da desmontagem de operação financeira.
VV) Dedução que causou um concreto prejuízo patrimonial ao Recorrente;
WW) Originando uma perda de capital – e não outra causa.
XX) Mais ainda se considerarmos que tal pedido de mobilização que determinou tal dedução ocorreu cerca de 15 dias antes do termo do depósito a prazo.
Ora,
YY) O Recorrente agiu sempre de boa-fé.
ZZ) Acreditando nos aconselhamentos do Réu;
AAA) Aceitando a nova proposta de investimento, sustentada em falsas informações, condicionada à mobilização antecipada do depósito, claro está, com as mencionadas consequências, que o mesmo ignorava, causando, desse modo, o seu próprio prejuízo patrimonial.
BBB) Sendo certo que é vedado ao Réu na formação do contrato quer a omissão do esclarecimento, quer a prestação de esclarecimentos falsos, incompletos ou inexatos.
Ocorre que,
CCC) Se o aqui Recorrente soubesse das reais e verificadas consequências originadas pela desmontagem da mencionada operação financeira, nunca teria realizado tal pedido.
DDD) O Réu violou o seu dever de informação.
EEE) O Réu não agiu com a boa-fé a que estava obrigada por força do contrato.
FFF) O Réu, parte mais forte, tinha conhecimento e experiência para informar o Recorrente, parte mais fraca, das consequências inerentes e derivadas do pedido de mobilização antecipada do depósito, mais ainda quando tal pedido foi realizado 15 dias antes do seu termo.
GGG) Comprovadamente, não agiu o Réu com a necessária pedagogia.
HHH) Diante da complexidade do contrato e da realidade por ele envolvida, como do perfil do investidor e das solicitações do Recorrente, que depositou confiança no Réu, impunha-se um dever de informação mais intenso e extenso, o que não sucedeu.
Em suma,
III) No dia 9-11-2010, 6 dias antes do fim do prazo estipulado para o termo do depósito a prazo, foi creditada conta de depósito à ordem titulada pelo Recorrente no montante de € 750.000, deduzidos os custos incorridos na desmontagem da operação financeira subjacente, ou seja, da mobilização antecipada do depósito a prazo, no valor de € 187.500.
JJJ) Tal dedução, originada pela desmontagem da dita operação financeira, determinou um concreto prejuízo patrimonial ao Recorrente, nomeadamente, uma perda de 25% do capital, no valor de € 187.500.
KKK) Montante este devido pelo Réu ao Recorrente;
LLL) E ao qual acrescem juros vencidos e vincendos, contados desde aquela data até ao integral e efetivo pagamento das quantias em dívida.
Em suma,
MMM) Os factos assentes e a prova produzida permitem tal conclusão.
NNN) Pelo que violou a Recorrida os deveres de informação a que estava obrigada, incorrendo assim em responsabilidade pelos danos causados, violando assim a decisão recorrida o disposto nos art.º 483.º e 485.º do CC.
O R. contra alegou nos termos de fls. 233 e seguintes.
II- O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:
1- Em 18 de Outubro de 2007, A. e R. acordaram no que denominaram de Contrato de Abertura de Conta de Depósito à Ordem n.º 0043.0001.04001002231.94, contrato este composto por “Condições Gerais” e por “Condições Particulares” (doc. 1).
2- Nos termos do acordo, a R. disponibilizou ao A. os seguintes produtos e serviços:
-abertura e movimentação de contas de depósito à ordem e/ou prazo;
-custódia de valores mobiliários;
-subscrição de participações em instituições de investimento colectivo;
-adesão e utilização do serviço DB-Line e,
-utilização de cartões de crédito e débito (cláusula 2.ª das “Condições Gerais”)
3- Da Cláusula 1.ª da Subsecção B4 das “Condições Gerais” do Contrato consta que “os depósitos a prazo não mobilizáveis antecipadamente – Instrumento de Captação de Aforro Estruturado (“ICAE”) serão efectuados pelo prazo e nos demais termos e condições constantes do contrato e respectivo prospecto informativo acordadas para o efeito entre o CLIENTE e o BANCO.”
4- Em 18/10/2007, o A. celebrou com o R. o denominado Contrato de Depósito a Prazo DB Global Zone VII - ICAE (doc. 2 - “ICAE”).
5- Nos termos da Cláusula 3.ª das “Condições Gerais” do ICAE, o depósito é constituído mediante o preenchimento de uma ficha de abertura de conta e da entrega do respectivo montante, a qual é efectuada por ordem de transferência.
6- O A. veio a subscrever o ICAE com um capital investido no montante €750 000, 00 pelo prazo de vencimento de 3 anos e 2 dias, com início em 13/11/2007 e termo em 15/11/2010.
7- O depósito foi qualificado na modalidade “contrato de depósito a prazo não mobilizável antecipadamente”.
8- A «cláusula sétima» do contrato de depósito, sob a epígrafe “cancelamento e mobilização antecipada”, estabelece o seguinte:
7.1. -O DB PORTUGAL poderá proceder ao cancelamento do depósito a qualquer momento para compensação de saldos devedores do CLIENTE face ao DB PORTUGAL, resultantes de quaisquer obrigações perante este contraídas, não havendo, neste caso, lugar a qualquer remuneração pelo Depósito, entregando o DB PORTUGAL ao CLIENTE o montante remanescente, caso exista, deduzido dos custos referidos na parte final do número 7.2. infra.
7.2. -Caso o Depósito seja de montante igual ou superior a EUR 50.000 (cinquenta mil euros), o mesmo poderá ser mobilizado pelo CLIENTE, total ou parcialmente (pelo montante mínimo de EUR. 50.000), antes da respetiva data de vencimento, mediante comunicação para o efeito remetida por escrito ao DB PORTUGAL, com pelo menos 15 (quinze) dias de antecedência com relação à Data de Mobilização Antecipada pretendida, caso em que serão cobrados ao CLIENTE os custos incorridos pelo DB PORTUGAL na desmontagem da operação financeira subjacente ao presente contrato.
7.3. -O CLIENTE pelo presente expressamente reconhece e aceita que, atenta a operação financeira subjacente ao presente contrato, os custos previstos no número anterior não podem ser conhecidos senão na data da mobilização antecipada, pelo que poderão ser superiores ao montante dos juros devidos nos termos do presente contrato. Este valor poderá ser positivo ou negativo e não é susceptível de quantificação à data da constituição do Depósito. A sua base de cálculo é a soma de: a) o valor realizado pela venda a preços de mercado do conjunto de instrumentos financeiros utilizados pelo emitente para garantir o rendimento estipulado pela fórmula no ponto “Remuneração do Capital” constante do Prospeto Informativo; e b) a diferença entre o valor dum contrato de “swap” de taxa de juro variável por taxa de juro fixa na data da constituição do Depósito e o valor do mesmo contrato de “swap” na data da mobilização antecipada para o prazo remanescente do Depósito, conforme cálculo pela Entidade Calculadora.
7.4. -Em consequência do disposto no número anterior, em caso de mobilização antecipada o DB PORTUGAL não garante ao CLIENTE a entrega da totalidade do montante do depósito.
7.5. -O Depósito não poderá ser parcialmente mobilizado antes da respectiva data de vencimento.
9- Lê-se no “Prospecto Informativo”, documento junto àquele contrato, que o depósito teria como entidade emitente o DB (PORTUGAL), S.A., e como entidade calculadora o DB LONDON, e que existiria risco de perda de capital, atentas as seguintes condições: ora, a) se no final do “prazo do depósito”, o activo subjacente com pior desempenho se tivesse desvalorizado 25% ou menos, o depósito não seria remunerado mas o capital era garantido, porém, b) se no final do “prazo do depósito”, o activo subjacente com pior desempenho se tivesse desvalorizado mais de 25%, haveria lugar a perda parcial ou total de capital, e não existiria garantia de remuneração.
10- Nos termos do “Prospecto Informativo” do ICAE, os activos subjacentes a cuja rendibilidade estava indexada eram índices.
11- Os índices a cuja rendibilidade do ICAE estava indexada eram então o índice Dow Jones Euro STOXX 50, o índice Standard & Poors 500 e o índice Nikkei 225 (doc. 2).
12- O produto não tinha garantia de remuneração nem de reembolso do capital investido, conforme consta do referido “Prospecto Informativo” (doc. 2).
13- O risco de perda de capital verificava-se a partir de uma queda superior a 25% do índice com pior desempenho.
14- Antes do vencimento do prazo do Depósito a Prazo DB Global Zone VII - ICAE, o R. deu conhecimento ao A. da existência do produto complexo Notes DB Reestruturações (4.ª Versão).
15- Em 29/10/2010, a gestora de conta/promotora Lia Monteiro assinou um documento intitulado Subscrição de Produto Complexo - Notes db Reestruturações (4.ª Versão), que compreende uma «Check-list» de adequação do produto em função do perfil do investidor (Doc. n.º 4).
16- Lê-se nas notas de preenchimento da «Check-list», nomeadamente: 1) “A proposta de venda do DB assenta na proposta de produtos de investimento adequada às necessidades dos seus clientes”; 2) “De forma a determinar a adequação dos produtos às necessidades dos clientes, o Banco adoptou uma política de determinação de perfil de investidor através do preenchimento de questionário elaborado para o efeito”; 3) “Ao formalizar um pedido de subscrição do produto complexo, deverá ser solicitado ao cliente a informação relevante para preenchimento do referido questionário”; 4) “Se o cliente recusar prestar tal informação, assinale os pontos A1 e B1, sendo necessário obter do cliente uma cópia assinada da advertência relevante…”; 7) “Se o cliente recusar assinar qualquer uma das advertências, conforme o caso, não poderá o mesmo subscrever o produto em causa”.
17- O produto subscrito pelo A. foi classificado com o Perfil 5 - Agressivo, por ter capital em risco, não se podendo balizar uma perda máxima, conforme “Perfil de Risco de Risco de Investidor (Classificação D B (Portugal), S.A.)” (doc. 3).
18- No 5.º parágrafo dos Avisos do Boletim de Subscrição consta que “o D B atribui máxima importância à adequação dos serviços e produtos propostos ao perfil de investidor dos seus clientes. Neste sentido, e em linha com as disposições legais em vigor, foi-lhe solicitado o preenchimento de um questionário que nos permitiria apurar este seu perfil.
Se optou por responder ao questionário na totalidade, com base na informação recolhida acerca dos seus conhecimentos, experiência, situação financeira e objectivos de investimento, o DB determinou para si um perfil de investidor. Deverá subscrever produtos que estejam de acordo com o seu perfil de investidor.”
19- O R. solicitou ao A. o preenchimento do questionário de perfil de investidor.
20- O A. recusou responder ao questionário, conforme doc. 4, onde se lê “não respondo” seguido da sua rubrica.
21- A gestora de conta/promotora L...M... assinalou o ponto B1, ou seja, “advertência de recusa de preenchimento de questionário de perfil de investidor”.
22- No 5.º parágrafo dos Avisos do Boletim de Subscrição consta que “se o perfil de investidor determinado é inferior ao que atribuímos a este produto, julgamos que o mesmo não está adequado ao seu perfil. No entanto, poderá sempre optar por subscrever o produto, atestando por este meio que entende as características do mesmo, o prazo e a liquidez, e que reconhece que tal não lhe foi aconselhado pelo D B.”.
23- Na “Check-list de Adequação do Produto”, a colaboradora do R. assinalou os campos “A3” e “B1”.
24- O A., em 29/10/2010, dirigiu o pedido de mobilização antecipada do Depósito a Prazo DB Global Zone VII - ICAE (doc. 3 da petição inicial).
25- Nesse pedido lê-se:
Solicito de forma irrevogável a mobilização antecipada do seguinte depósito no seguinte montante: Depósito db Global Zone VII, no montante de € 750 000, 00, com perda de capital de 25%.
Este pedido irrevogável tem o objectivo único e exclusivo de utilização da totalidade do montante resultante da mobilização antecipada e/ou venda dos produtos descritos em 1. e 2. supra na subscrição de Notes denominadas Notes DB Reestruturações (4.ª versão), produto financeiro complexo comercializado via oferta particular pelo D B (Portugal), por montante mínimo de subscrição de € 1.000,00 (Mil Euros), cujo sumário dos termos e condições da oferta me foi entregue e é do meu conhecimento.
Aceito e reconheço que a execução da presente mobilização/mobilizações e/ou venda/vendas por mim solicitada (s) nas condições por mim definidas, se encontra dependente da emissão das Notes db Reestruturações (4.ª versão) e/ou do montante de intenções de subscrição da mesma e, caso por algum motivo não se proceda à emissão das mesmas ou não exista intenções de subscrição em montante suficiente, este pedido de mobilização antecipada e/ou venda irrevogável fica sem efeito, pelo que se manterá plenamente válido e eficaz o Depósito (ICAE) e as Notes supra identificado em 1.
Nos casos em que o Depósito (ICAE) e referido em 1. supra esteja a servir de colateral para uma operação de crédito ao investimento, solicito a liquidação desse crédito com o montante resultante da mobilização antecipada e venda desse produto.
26- Em 29/10/2010, o A. subscreveu no R. as Notes DB Reestruturações (4.ª Versão), composto pelo “Boletim de Subscrição” e pelo “Documento Informativo” (doc. 3).
27- Estes foram entregues ao A. e encontram-se assinados e rubricados em todas as suas folhas (doc. 3).
28- O A. assinou o documento denominado “Boletim de Subscrição”, datado de 29/10/2010, onde é identificada a gestora de conta/promotora L...M..., os dados da conta de depósito à ordem com o NIB 0..........................................4 associada à conta de títulos, os dados da operação, tipo subscrição, no montante de € 500.00,00, prazo de vencimento de 4 (quatro) anos e 8 (oito) dias, com início em 09.11.2010 e fim em 17.11.2014 (doc. n.º 5).
29- Lê-se nas condições de subscrição: “Entre a data de depósito, na conta D.O. supra identificada, do montante da subscrição …, e a data do início da emissão das Notes, o montante depositado para efeitos da subscrição da presente emissão não será remunerado, ficando cativo em conta, não podendo ser movimentado. Caso o cliente pretenda revogar o seu pedido de subscrição da presente emissão, tal pedido será apreciado pelo banco e caso seja aceite, será retirado o cativo, ficando imediatamente disponível na conta D.O.,… O D B (Portugal), S.A., poderá não aceitar o cancelamento de ordens durante o período de subscrição e não aceitará qualquer pedido de cancelamento de ordens no período que medeia o fim do período de subscrição e da data de início da emissão das Notes (data de débito na conta D.O.).”
30- Mais se lê: “O emitente das Notes … reserva-se o direito de, por qualquer razão, cancelar ou limitar a emissão dos valores mobiliários Notes db Reestruturações (4.ª Versão).
Se tal acontecer, será este pedido de subscrição cancelado e considerado sem efeito”.
31- Nos termos do Notes DB Reestruturações (4.ª Versão), tal como consta do “Boletim de Subscrição”, o valor da operação foi de € 750 000, 00, tendo como prazo de vencimento quatro anos e oito dias, tendo iniciado a sua vigência em 09/11/2010 e termo em 17/11/2014, conforme “Dados da Operação” (doc. 3).
31- O produto Notes DB Reestruturações (4.ª Versão) não tinha garantia de remuneração nem de reembolso do capital investido (“Advertências ao Investidor” no ponto 1. do “Documento Informativo”).
32- Em 9 de Novembro de 2010, foi creditada conta de depósito à ordem titulada pelo A. no montante de € 750 000,00 e deduzidos os custos incorridos na desmontagem da operação financeira subjacente, ou seja, da mobilização antecipada do depósito a prazo, no valor de € 187 500, 00.
33- Ao apresentar o produto Notes DB Reestruturações (4.ª Versão) ao A., o R. explicou-lhe a desvalorização ocorrida no ICAE e que o Notes DB Reestruturações (4.ª Versão) surgia como alternativa que permitia aos clientes com o ICAE aspirarem, pelo menos, a recuperar o capital investido no ICAE em causa e, caso a evolução fosse favorável, inclusive acrescentar alguma rendibilidade adicional.
34- Em 28/09/2012, o R. intentou acção executiva contra o aqui A., que corre termos na ....ª Secção de Execução da Instância Central de A... do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, sob o n.º de processo 5584/12.8TBSXL, para pagamento de quantia de € 512 256, 84.
35- Na referida execução, o aqui R. viu-se pago pelo montante de € 284 559, 40, prosseguindo a execução pelo remanescente de € 227 697, 44 (certidão de fls. 181 verso).
III- São as conclusões da alegação de recurso que delimitam o âmbito da apelação. Considerando as conclusões formuladas pelo apelante surgem-nos como questões essencialmente colocadas: se deverá ser alterada a decisão da matéria de facto provado no que concerne ao seu ponto 33); se o R. violou o dever de informação que sobre ele impendia, incorrendo na obrigação de indemnizar o A
IV- 1-Na audiência prévia o Tribunal de 1ª instância concluiu constituir o objecto do litígio determinar «se o R. informou o A. de que a desmobilização antecipada do depósito a Prazo DB Global Zone VII – ICAE por si proposta acarretava a perda de € 187.500,00 de capital; se o A., acaso não tivesse procedido à desmobilização antecipada não teria tido essa perda».
Logo nessa ocasião foi elaborada relação dos factos julgados provados, por força de acordo entre as partes e da prova documental, correspondentes aqueles aos factos elencados na sentença como factos provados 1) a 32).
Como temas da prova foram apontados 2:
«1- Se ao apresentar o produto Notes DB Reestruturações (4ª Versão) ao A., o R. lhe explicou a desvalorização ocorrida no ICAE e que o Notes DB Reestruturações (4ª Versão) surgia como alternativa que permitia aos clientes com o ICAE aspirarem, pelo menos, a recuperar o capital investido no ICAE em causa e, caso a evolução fosse favorável, inclusive acrescentar alguma rendibilidade adicional.
2- Se os clientes que decidiram continuar com o ICAE até ao fim do seu prazo sofreram perdas superiores a 25%».
Não foi deduzida qualquer reclamação (nº 2 do art. 596 do CPC).
Após audiência de discussão e julgamento forma aditados àqueles 32) factos acima referidos – já considerados provados quando da audiência prévia – 3 outros factos, dos quais o 34) e o 35) resultaram da junção da certidão de fls. 167-v e seguintes.
Quanto ao ponto 33) dos Factos Provados, consta do mesmo: «Ao apresentar o produto Notes DB Reestruturações (4.ª Versão) ao A., o R. explicou-lhe a desvalorização ocorrida no ICAE e que o Notes DB Reestruturações (4.ª Versão) surgia como alternativa que permitia aos clientes com o ICAE aspirarem, pelo menos, a recuperar o capital investido no ICAE em causa e, caso a evolução fosse favorável, inclusive acrescentar alguma rendibilidade adicional».
O Tribunal de 1ª instância entendeu que não se provou «que os clientes que decidiram continuar com o ICAE até ao fim do seu prazo tenham sofrido perdas superiores a 25%».
Defende o apelante que aquele facto 33) é conclusivo e que deveria ter sido dado como provado que:
«(i) O Réu, por intermédio da gestora de conta L...M..., “explicou” ao Autor que este havia perdido 25% do seu capital;
(ii) Nunca a desvalorização ocorrida dos índices foi superior a 25%.
(iii) Não houve até à concretização do pedido de mobilização antecipada uma qualquer perda de capital.
… (iv)O Réu informou o Autor que a mobilização antecipada do capital não tinha quaisquer custos.»
E que deveria ter sido dado como não provado:
«(v) A perda de capital investido pelo Autor decorrente da desvalorização ocorrida nos índices ICAE».
Muito embora os temas da prova sejam, em princípio, enunciados genéricos de questões de facto, constituindo as questões fundamentais controvertidas os grandes quadros de referência desta enunciação, a prova não deixa de incidir sobre factos concretos incluindo a decisão de facto todos os factos relevantes para a decisão da causa, quer sejam os principais, quer sejam os instrumentais. Nos termos do nº 1 do art. 5 do CPC, às partes cabe alegar todos os factos essenciais que constituem a causa de pedir e aqueles em que se baseiam as excepções invocadas; além desses factos, são ainda considerados pelo tribunal os factos instrumentais que resultem da instrução da causa e os factos que sejam complemento ou concretização dos que as partes hajam alegado e resultem da instrução da causa, desde que sobre eles as partes hajam tido a possibilidade d esse pronunciar.
O que o A. alegou foi que nada lhe foi dito ou explicado e porque não lhe foi dado o devido acompanhamento, sobre as consequências derivadas da mobilização antecipada do depósito a prazo com a consequente dedução de custos incorridos em 25% do capital investido, decorrentes da desmontagem da operação financeira (artigo 49 da p.i.).
Alegando a R. que quando foi apresentado o produto “Notas DB Reestruturações (4ª Versão)” ao A. foi pela R. explicada a desvalorização ocorrida no ICAE, bem como igualmente a R. esclareceu os termos e condições da subscrição das “Notas DB Reestruturações (4ª Versão)”.
Neste contexto surgindo o tema 1 da prova.
Analisada a prova produzida – designadamente ouvidos os depoimentos gravados – não resulta inteiramente, mas apenas em parte, o pretendido pelo apelante.
Refira-se que o A., na p.i., não estrutura a sua causa de pedir sobre a carência de informação que lhe foi prestada quando da realização da aplicação inicial, crendo ele que possuía um simples depósito a prazo com risco “0”, como por si aventado nas declarações produzidas em audiência. O que o A. então referiu foi que acordaram ambas as partes que o capital não seria garantido e a remuneração seria variável, estando dependentes do comportamento dos índices enunciados (artigo 10 da petição inicial).
Repete-se que o A. invoca a sua ignorância e falta de informação para as consequências derivadas da mobilização antecipada daquele depósito com diminuição de 25% do capital investido (artigos 49 e seguintes da p.i.).
Nesta parte, nas suas declarações em audiência, o A. relatou que a testemunha L...M... lhe dissera, então, que tinha havido uma desvalorização no depósito a prazo, que a aplicação tinha corrido mal e que para poder recuperar o capital e parte dos juros tinha que subscrever o outro produto [“Notas DB Reestruturações (4ª Versão)”]; que se não fosse assim, perdia à volta de 250.000,00 € e juros; que ninguém lhe explicou que havia custos de desmobilização.
Já a testemunha L...M..., gestora de conta do A., no seu depoimento referiu que o «Depósito a Prazo DB Global Zone VII (ICAE)» estava relacionado com três índices, e que se qualquer desses caísse abaixo de 25% o cliente incorria em perdas; que o Banco criou um produto para os clientes não perderem o capital e que em Outubro de 2010, quando falou com o A., o índice já havia “batido”, a perda já tinha tocado os 25%; que o objectivo era que os clientes não tivessem perdas – o A. ou fazia o que fez ou perdia 25%. Afirmou que o A. não teve custo nenhum da desmobilização antecipada do depósito inicial.
Face a estes elementos, embora não sendo de todo incorrecta a resposta dada pelo Tribunal de 1ª instância no ponto 33) dos Factos Provados, afigura-se-nos mais completa, sem infracção ao disposto no art. 5 do CPC, a seguinte versão: «Ao apresentar o produto Notes DB Reestruturações (4.ª Versão) ao A., o R. explicou-lhe a desvalorização ocorrida no ICAE (correspondente a cerca de 25%) e que o “Notes DB Reestruturações (4.ª Versão)” surgia como alternativa que permitia aos clientes com o ICAE aspirarem, pelo menos, a recuperar o capital investido no ICAE em causa e, caso a evolução fosse favorável, inclusive acrescentar alguma rendibilidade adicional, sem custos no que concerne à desmobilização antecipada do capital do ICAE».
Refira-se que quer numa, quer noutra versão do ponto 33) dos Factos Provados não concorre qualquer “conclusão”.
De qualquer modo, mesmo que assim se não entendesse, os juízos de valor continuam a ser matéria de facto quando baseados em critérios do homem comum ou mesmo técnico especializado, não ligado ao mundo do direito.
Termos em que se reformula o ponto 33) dos Factos Provados nos termos acabados de mencionar.
IV- 2-Sabemos que o A. abriu conta no Banco R. e que em 18-10-2007 celebrou com este o denominado “Contrato de Depósito a Prazo DB Global Zone VII – ICAE” vindo a subscrever tal contrato com um capital investido no montante € 750.000,00, pelo prazo de vencimento de 3 anos e 2 dias, com início em 13-11-2007 e termo em 15/11/2010. Este depósito foi qualificado na modalidade “contrato de depósito a prazo não mobilizável antecipadamente”, sendo que na cláusula 7ª do contrato de depósito, sob a epígrafe “cancelamento e mobilização antecipada”, se estabelecia:
«…7.2.-Caso o Depósito seja de montante igual ou superior a EUR 50.000 (cinquenta mil euros), o mesmo poderá ser mobilizado pelo CLIENTE, total ou parcialmente (pelo montante mínimo de EUR. 50.000), antes da respetiva data de vencimento, mediante comunicação para o efeito remetida por escrito ao DB PORTUGAL, com pelo menos 15 (quinze) dias de antecedência com relação à Data de Mobilização Antecipada pretendida, caso em que serão cobrados ao CLIENTE os custos incorridos pelo DB PORTUGAL na desmontagem da operação financeira subjacente ao presente contrato.
7.3. -O CLIENTE pelo presente expressamente reconhece e aceita que, atenta a operação financeira subjacente ao presente contrato, os custos previstos no número anterior não podem ser conhecidos senão na data da mobilização antecipada, pelo que poderão ser superiores ao montante dos juros devidos nos termos do presente contrato. Este valor poderá ser positivo ou negativo e não é susceptível de quantificação à data da constituição do Depósito. A sua base de cálculo é a soma de: a) o valor realizado pela venda a preços de mercado do conjunto de instrumentos financeiros utilizados pelo emitente para garantir o rendimento estipulado pela fórmula no ponto “Remuneração do Capital” constante do Prospeto Informativo; e b) a diferença entre o valor dum contrato de “swap” de taxa de juro variável por taxa de juro fixa na data da constituição do Depósito e o valor do mesmo contrato de “swap” na data da mobilização antecipada para o prazo remanescente do Depósito, conforme cálculo pela Entidade Calculadora.
7.4. -Em consequência do disposto no número anterior, em caso de mobilização antecipada o DB PORTUGAL não garante ao CLIENTE a entrega da totalidade do montante do depósito.
7.5. -O Depósito não poderá ser parcialmente mobilizado antes da respectiva data de vencimento».
Segundo o “Prospecto Informativo”, documento junto àquele contrato (rubricado pelo A.) o produto não tinha garantia de remuneração nem de reembolso do capital investido, existindo risco de perda de capital - se no final do “prazo do depósito”, o activo subjacente com pior desempenho se tivesse desvalorizado mais de 25%, haveria lugar a perda parcial ou total de capital, e não existiria garantia de remuneração. Os activos subjacentes a cuja rendibilidade estava indexada eram índices - índice Dow Jones Euro STOXX 50, índice Standard & Poors 500 e índice Nikkei 225.
O risco de perda de capital verificava-se, pois, a partir de uma queda superior a 25% do índice com pior desempenho.
A abertura de conta opera como um acto nuclear cujo conteúdo constitui, na prática, o tronco comum dos diversos actos bancários subsequentes, correspondendo a um negócio jurídico complexo ([1]). É no contexto da supra referida abertura de conta que surge o aludido “Depósito a Prazo DB Global Zone VII – ICAE”, não fundamentando o A. os seus pedidos no indevido esclarecimento que lhe fora prestado pelo R. quanto do contrato referente ao mesmo – sendo certo que o A. não refere que desconhecia, nomeadamente, o conteúdo da cláusula 7ª do contrato que subscrevera (fls. 86-87) – assim, o artigo 8) da petição inicial em que o A. menciona a dita cláusula 7ª.
A falta de informação acusada pelo A. reporta-se à ocasião em que, antes do vencimento do prazo, aquele produto que o A. subscrevera foi “substituído” por outro produto do Banco R
Quanto a tal, sabemos que antes do vencimento do prazo do “Depósito a Prazo DB Global Zone VII – ICAE”, o R. deu conhecimento ao A. da existência do produto complexo “Notes DB Reestruturações (4.ª Versão)” e que ao apresentar este produto ao A. o R. explicou-lhe a desvalorização ocorrida no ICAE (correspondente a cerca de 25%) e que o “Notes DB Reestruturações (4.ª Versão)” surgia como alternativa que permitia aos clientes com o ICAE aspirarem, pelo menos, a recuperar o capital investido no ICAE em causa e, caso a evolução fosse favorável, inclusive acrescentar alguma rendibilidade adicional, sem custos no que concerne à desmobilização antecipada do capital do ICAE.
Na sequência, o A., em 29-10-2010, dirigiu o pedido de mobilização antecipada do “Depósito a Prazo DB Global Zone VII – ICAE”, lendo-se no mesmo:
«Solicito de forma irrevogável a mobilização antecipada do seguinte depósito no seguinte montante: Depósito db Global Zone VII, no montante de € 750.000,00, com perda de capital de 25%.
Este pedido irrevogável tem o objectivo único e exclusivo de utilização da totalidade do montante resultante da mobilização antecipada e/ou venda dos produtos descritos em 1. e 2. supra na subscrição de Notes denominadas Notes DB Reestruturações (4.ª versão), produto financeiro complexo comercializado via oferta particular pelo Deutsche Bank (Portugal), por montante mínimo de subscrição de € 1.000,00 (Mil Euros), cujo sumário dos termos e condições da oferta me foi entregue e é do meu conhecimento.
Aceito e reconheço que a execução da presente mobilização/mobilizações e/ou venda/vendas por mim solicitada (s) nas condições por mim definidas, se encontra dependente da emissão das Notes db Reestruturações (4.ª versão) e/ou do montante de intenções de subscrição da mesma e, caso por algum motivo não se proceda à emissão das mesmas ou não exista intenções de subscrição em montante suficiente, este pedido de mobilização antecipada e/ou venda irrevogável fica sem efeito, pelo que se manterá plenamente válido e eficaz o Depósito (ICAE) e as Notes supra identificado em 1.
Nos casos em que o Depósito (ICAE) e referido em 1. supra esteja a servir de colateral para uma operação de crédito ao investimento, solicito a liquidação desse crédito com o montante resultante da mobilização antecipada e venda desse produto».
Nessa mesma data o A. subscreveu as “Notes DB Reestruturações (4.ª Versão)”, composto pelo “Boletim de Subscrição” e pelo “Documento Informativo” que foram entregues ao A. e se encontram assinados e rubricados em todas as suas folhas. O produto Notes DB Reestruturações (4.ª Versão) não tinha garantia de remuneração nem de reembolso do capital investido (“Advertências ao Investidor” no ponto 1. do “Documento Informativo”).
Temos, pois, que o A. na sequência do contacto operado pelo R. e das explicações que este lhe deu referentes à desvalorização ocorrida no ICAE solicitou a mobilização antecipada do “Depósito a Prazo DB Global Zone VII – ICAE” e subscreveu o “Notes DB Reestruturações (4.ª Versão)”. E é aqui que, segundo o A., houve falta da informação devida por parte do R. – quanto às consequências derivadas da mobilização antecipada com vista à nova subscrição.
A questão é, desde logo, a de se o R. violou os seus deveres de prestar ao cliente a informação necessária para que este pudesse tomar uma decisão esclarecida e de protecção dos seus legítimos interesses.
Consoante prescreve o art. 227 do CC, quem negoceia com outrem para conclusão de um contrato deve, tanto nos preliminares como na formação dele, proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que causar à outra parte.
Temos, pois, que a lei sanciona, em termos gerais a responsabilidade por culpa na formação dos contratos – “culpa in contrahendo” – abrangendo todo o processo genético do acordo, as fases anteriores à celebração do contrato, ou seja, a fase negociatória e a fase decisória.
A aplicação deste artigo não é afastada pela celebração do contrato, sendo ele aplicável tanto no caso de se interromperem as negociações como no de o contrato se realizar ([2]).
Sucede, também, consoante determina o nº 2 do art. 762 do CC, que no cumprimento da obrigação, assim, como no exercício do direito correspondente, devem as partes proceder de boa fé; o cumprimento é, fundamentalmente, colaboração intersubjectiva entre credor e devedor – daí cominar a lei, a ambos, o dever genérico de actuar de boa fé, sendo que a boa fé imposta naquele preceito refere-se tanto aos deveres principais ou típicos de prestação como aos deveres acessórios de conduta.
A expressão boa fé é, neste âmbito, usada em sentido objectivo (ou ético), enquanto conjunto de regras de conduta socialmente correctas.
O RGICSF contém várias normas referentes às regras de conduta das instituições de crédito, seus administradores e funcionários.
Assim, determina o art. 74 daquele Regime Geral que os «administradores e os empregados das instituições de crédito devem proceder, tanto nas relações com os clientes como nas relações com outras instituições, com diligência, neutralidade, lealdade e discrição e respeito consciencioso dos interesses que lhes estão confiados». Estabelecendo o art. 75 que os «membros dos órgãos de administração das instituições de crédito, bem como as pessoas que nelas exerçam cargos de direcção, gerência, chefia ou similares, devem proceder nas suas funções com a diligência de um gestor criterioso e ordenado, de acordo com o princípio da repartição de riscos e da segurança das aplicações e ter em conta o interesse dos depositantes, dos investidores, dos demais credores e de todos os clientes em geral ([3]).
Diz-nos José Maria Pires ([4]) – e com ele concordamos - que aqui se está a fixar o conteúdo objectivo da boa fé a qual é um princípio aplicável à generalidade dos negócios jurídicos, tanto na fase preliminar da negociação como na sua conclusão, princípio que deve, ainda, ser observado no cumprimento da obrigação e no exercício do direito respectivo (nº 2 do art. 762 do CC). E que a «boa fé, como regra geral a observar nas relações pessoais entre bancos e clientes impõe obrigações recíprocas de informação, de forma a evitar prejuízos derivados da falta dessa informação». Neste contexto entende que os arts. 74 e 75 do RGICSF não são meras normas programáticas mas verdadeiros deveres jurídicos que configuram o princípio da boa fé relativamente à actividade bancária ([5]).
Na redacção que o dl 1/2008, de 3-1, veio a dar ao RGICSF, determina o nº 1 do art. 77 que as «instituições de crédito devem informar com clareza os clientes sobre a remuneração que oferecem pelos fundos recebidos e os elementos caracterizadores dos produtos oferecidos, bem como sobre o preço dos serviços prestados e outros encargos a suportar pelos clientes».
Indiscutível é, pois, neste âmbito, a relevância do dever de informar. Salienta Menezes Cordeiro ([6]) que á partida «o dever de informação tenderá a abranger tudo quanto, pela natureza da situação considerada, não seja conhecido pela contraparte. Assim, ele será tanto mais intenso quanto maior for a complexidade do contrato e da realidade, por ele envolvida»; bem como será «tanto mais intenso e extenso quanto mais inexperiente e ignorante for a contraparte». O dever de informar poderá recair sobre o objecto do contrato, sobre aspectos materiais conexos com esse objecto, sobre a problemática jurídica envolvida, sobre perspectivas contratuais, sobre a conduta do próprio obrigado.
Como vimos, foi explicado ao A. que ocorrera uma desvalorização no ICAE (correspondente a cerca de 25%) e que o “Notes DB Reestruturações (4.ª Versão)” surgia como alternativa que permitia aos clientes com o ICAE aspirarem, pelo menos, a recuperar o capital investido no ICAE e, caso a evolução fosse favorável, inclusive acrescentar alguma rendibilidade adicional, sem custos no que concerne à desmobilização antecipada do capital do ICAE.
Sendo de salientar que, ao contrário do que o A. pressupõe, não foi demonstrado que a desvalorização ocorrida não haja sido superior a 25%.
Como referido na sentença recorrida, da «factualidade dada como assente retira-se que era impossível que o A. não tivesse compreendido e alcançado estar em causa o resgate antecipado de uma aplicação prestes a vencer e que esse resgate ou desmobilização antecipada tiveram como escopo possibilitar a recuperação da perda de capital».
Tanto que o A., em 29-10-2010, dirigiu o pedido de mobilização antecipada do “Depósito a Prazo DB Global Zone VII – ICAE”, lendo-se no mesmo:
«Solicito de forma irrevogável a mobilização antecipada do seguinte depósito no seguinte montante: Depósito db Global Zone VII, no montante de € 750.000,00, com perda de capital de 25%.
Este pedido irrevogável tem o objectivo único e exclusivo de utilização da totalidade do montante resultante da mobilização antecipada e/ou venda dos produtos descritos em 1. e 2. supra na subscrição de Notes denominadas Notes DB Reestruturações (4.ª versão), produto financeiro complexo comercializado via oferta particular pelo Deutsche Bank (Portugal), por montante mínimo de subscrição de € 1.000,00 (Mil Euros), cujo sumário dos termos e condições da oferta me foi entregue e é do meu conhecimento (…)» (negrito nosso).
Provou-se que nos termos do “Notes DB Reestruturações (4.ª Versão)”, tal como consta do “Boletim de Subscrição”, o valor da operação foi de € 750 000, 00, tendo como prazo de vencimento quatro anos e oito dias, tendo iniciado a sua vigência em 09/11/2010 e termo em 17/11/2014, conforme “Dados da Operação” e que o produto não tinha garantia de remuneração nem de reembolso do capital investido. Bem como que em 9-11-2010 foi creditada na conta de depósito à ordem titulada pelo A. o montante de € 750 000,00 e deduzidos os custos incorridos na desmontagem da operação financeira subjacente, ou seja, da mobilização antecipada do depósito a prazo, no valor de € 187.500, 00. Estes 187.500,00 € correspondem a 25% de 750.000,00 €, perda de capital admitida pelo A. no seu pedido de mobilização antecipada.
Ou seja, o A. perspectivou aquela perda de 25%, esperando reavê-la eventualmente com a nova aplicação.
Quem em nome do Banco R. tratou com o A. explicou a este que a dita perda decorria simplesmente da desvalorização do ICAE, havendo que recuperar o capital investido.
O Banco, todavia, deduziu o valor de 187.500,00 € (25% de 750.000,00 €) a título de custos incorridos na desmontagem da operação financeira subjacente, ou seja, da mobilização antecipada do depósito a prazo (ponto 32 dos Factos Provados).
Em termos substanciais temos exactamente o mesmo – a dedução de 187.500,00 €, dedução de que fora dado conhecimento ao A., tanto que ele assumiu a perda de capital de 25%.
Ora, não nos parece que esta menos completa ou imperfeita informação dada ao A. origine uma obrigação do R.o indemnizar.
São pressupostos da obrigação de indemnizar a cargo do devedor: a ilicitude que, no domínio da responsabilidade contratual resulta da relação de desconformidade entre a conduta devida e o comportamento observado; a culpa, sob a forma de dolo ou de negligência – mas com a especificidade da presunção de culpa consignada no art. 799 do CC; o dano, nele cabendo não só o dano emergente como o lucro cessante; o nexo de causalidade entre o facto e o dano - será necessário que os danos sofridos tenham sido consequência da falta de cumprimento ou do deficiente cumprimento.
De igual modo a responsabilidade pré-contratual supõe a verificação cumulativa dos requisitos comuns da responsabilidade civil ([7]).
Ora, não demonstrou o A. que tenha perdido a quantia de 187.500,00 € por si reclamada (pedido formulado na petição inicial) em consequência da menos boa informação – e, logo, da infração do inerente dever de informação e esclarecimento – por parte do R.. Ou seja, por lhe ter sido apenas explicado que a diminuição do valor de 187.500,00 € decorria da desvalorização do ICAE, não sendo mencionados os custos na desmontagem da operação financeira subjacente correspondentes exactamente ao mesmo valor.
Nem mesmo resulta dos factos apurados qual seria a situação do A. se este não tivesse procedido à mobilização antecipada do depósito.
Sem prejuízo do que se disse quanto à presunção de culpa, cumpria ao A. alegar e provar os demais pressupostos da responsabilidade do R. (arts. 342 e 344, nº 1 do CC) – o que não logrou fazer.
IV- 3-Nas conclusões LL) e MM) refere o apelante que no «que respeita ao perfil do investidor dir-se-á que o Recorrente não preencheu qualquer questionário, nem assinou qualquer cópia daquela advertência relevante», «pelo que não poderia o Recorrente subscrever o produto em causa».
O produto em causa é o mencionado “Notes db Reestruturações (4.ª Versão)” que compreende uma «Check-list» de adequação do produto em função do perfil do investidor. O referido produto, subscrito pelo A., foi classificado com o Perfil 5 - Agressivo, por ter capital em risco, não se podendo balizar uma perda máxima, conforme “Perfil de Risco de Risco de Investidor (Classificação DB (Portugal), S.A.).
Provou-se, todavia, que o R. solicitou ao A. o preenchimento do questionário de perfil de investidor e o A. recusou responder ao questionário, escrevendo “não respondo” seguido da sua rubrica e que na “Check-list de Adequação do Produto”, a colaboradora do R. assinalou os campos “A3” e “B1” (documento de fls. 32) – com a legenda: A3 – Cliente já tem perfil de utilizador carregado em host; B1 – Advertência de recusa de preenchimento de questionário de perfil de utilizador.
Acresce que se provou que no 5.º parágrafo dos Avisos do Boletim de Subscrição consta que “se o perfil de investidor determinado é inferior ao que atribuímos a este produto, julgamos que o mesmo não está adequado ao seu perfil. No entanto, poderá sempre optar por subscrever o produto, atestando por este meio que entende as características do mesmo, o prazo e a liquidez, e que reconhece que tal não lhe foi aconselhado pelo D B.”.
Esta matéria está relacionada com o previsto no art. 314 do CVM que dispõe:
1- O intermediário financeiro deve solicitar ao cliente informação relativa aos seus conhecimentos e experiência em matéria de investimento no que respeita ao tipo de instrumento financeiro ou ao serviço considerado, que lhe permita avaliar se o cliente compreende os riscos envolvidos.
2- Se, com base na informação recebida ao abrigo do número anterior, o intermediário financeiro julgar que a operação considerada não é adequada àquele cliente deve adverti-lo, por escrito, para esse facto.
3- No caso do cliente se recusar a fornecer a informação referida no n.º 1 ou não fornecer informação suficiente, o intermediário financeiro deve adverti-lo, por escrito, para o facto de que essa decisão não lhe permite determinar a adequação da operação considerada às suas circunstâncias.
4- As advertências referidas nos n.os 2 e 3 podem ser feitas de forma padronizada. O que se provou, todavia, não tem relevância para o desfecho da presente acção, não bulindo com a falta de informação invocada pelo A. – determinante da mobilização antecipada do depósito – em que aquele funda a obrigação de indemnizar por parte do R.
V- Face ao exposto, acordam os Juízes desta relação em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.
Custas pelo apelante.
Lisboa, 13 de Julho de 2016
Maria José Mouro
Teresa Albuquerque
Jorge Vilaça
[1] Ver Menezes Cordeiro, «Manual de Direito Bancário», Almedina, 3ª edição, pag. 411.
[2] Ver, nesse sentido, designadamente, Pires de Lima e Antunes Varela, «Código Civil Anotado», vol. I, pag. 215, Menezes Cordeiro «Da Boa Fé no Direito Civil», Almedina, I vol., pag. 584 e Ana Prata, «Notas Sobre Responsabilidade Pré-Contratual», pag. 180.
[3] Esta é a redacção daqueles artigos decorrente do dl 1/2008, de 3-1, em vigor à data a que nos reportamos.
[4] Em «Elucidário de Direito Bancário», Coimbra Editora, pag. 471.
[5] Menezes Cordeiro diverge desta opinião, entendendo que os arts. 73, 74 e 76 do RGICSF são «meras normas programáticas e de enquadramento» - «Manual de Direito Bancário», Almedina, 3ª edição, pags. 247-248.
[6] «Manual de Direito Bancário», Almedina, 3ª edição, pag. 358-359.
[7] Discutindo-se, embora, qual a natureza da responsabilidade pré-contratual.
