0141/23.6BALSB - Supremo Tribunal Administrativo

I- A litispendência pressupõe a repetição de uma causa estando a anterior ainda em curso, tendo por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou reproduzir uma decisão anterior. De um ponto de vista formal, repete-se a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir (a tríplice identidade enunciada no art. 581.º CPC).

II- Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica (art. 581.º, n.º 2, do CPC), há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico (ídem, n.º 3) e há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico (idem, n.º 4).

III- A litispendência pode ocorrer em situações em que, apesar de inexistir uma rigorosa identidade formal do pedido feito nas duas acções em confronto, se registe uma identidade material de objecto entre a questão fundamental de uma e de outra.

IV- A simples alteração factual ou do ponto de vista jurídico não implica alteração da causa de pedir.

V- Sendo a causa de pedir que individualiza o objecto do processo, em ambas as acções, idêntica, reconduzindo-se à alegada ilegalidade do acto de exclusão da proposta da autora e ora recorrente, com a apresentação de fundamentos que procuram demonstrar que deveria ser esta a adjudicatária e, consequentemente, consigo que o contrato em causa devia ser celebrado, é incontornável que em ambas as acções se pretende o mesmo efeito jurídico.

Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I. DO OBJECTO DO RECURSO

1. A..., S. A. – SUCURSAL EM PORTUGAL, devidamente identificada nos autos, interpõe recurso do Acórdão de 26.10.2023, proferido pela Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo, no qual se decidiu “julgar procedente a exceção de litispendência deduzida na presente ação e, em consequência, absolver os réus e as contrainteressadas da instância”.

2. Termina as alegações de recurso que apresentou com as seguintes conclusões:

I. Vem o presente recurso interposto do Acórdão proferido pela Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo a 26.10.2023, à qual foi atribuída a referência SITAF 003138716, e que decidiu o presente dissídio no seguinte sentido: “Pelo exposto, decide-se julgar procedente a exceção de litispendência deduzida na presente ação e, em consequência, absolver os réus e as contrainteressadas da instância”.

II. Em primeiro lugar, decidiu a Secção, de uma forma juridicamente censurável, nos presentes autos: “No que se refere ao pedido, cumpre começar por referir, relativamente à primeira ação, que, existindo o ato de adjudicação praticado em 5.07.2023 no âmbito do Concurso Público para fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente (aquisição de hardware), e tendo o mesmo sido notificado à autora (segundo esta apenas em 8.08.2023 — ou seja, ainda antes da propositura da presente ação), nada obsta a que nessa ação se proceda à apreciação dos pedidos subsidiários, os quais coincidem integralmente com os pedidos formulados na presente ação (cfr. também os pontos 49 a 51 e 61 da contestação do Estado). E, de todo o modo, o efeito jurídico pretendido pela autora em ambos os processos é o mesmo: a substituição da adjudicação da proposta da contrainteressada B... pela adjudicação da proposta apresentada pela autora”.

III. Afirmou a Secção que “[…] Finalmente, a causa de pedir em ambos os processos consiste na ilegalidade da exclusão da proposta apresentada pela autora no âmbito do referido concurso público, nomeadamente por violação dos artigos 49.° e 49.°-A do CCP (cfr. artigos 86.° a 172.° da p.i. da presente ação e artigos 97.° a 184.° da p.i. apresentada no Processo n.° 2614/23.1BE.LSB), e na ilegalidade da adjudicação da proposta da B..., por violação do artigo 70.°, n.° 1, alínea b), e do ponto 15 do Programa do Concurso (cfr. artigos 173.° a 187.° da p.i. da presente ação e artigos 185.° a 199.° da p.i. apresentada no Processo n.° 2614/23.1BELSB), seguida da celebração do contrato, tendo por base os mesmos factos invocados em ambos os processos. […]”.

IV. Adicionalmente acrescentou que “Em suma, caso em ambas as ações — a presente e aquela que foi autuado sob o 2614/23.1BELSB — se viesse a conhecer do mérito dos pedidos apresentados, este Supremo Tribunal ficaria colocado na alternativa de, relativamente às pretensões da autora, se repetir ou de se contradizer — precisamente o resultado que o legislador pretende evitar ao consagrar a exceção dilatória da litispendência”.

V. O objeto da presente ação recai sobre o Concurso Público n.º DA 8449/23, cujas circunstâncias do respetivo procedimento pré-Contratual (por via da conduta da Entidade Adjudicante) obrigaram a aqui Recorrente a instaurar duas ações (dando início a dois processos) diferentes, dado que, uma única ação se traduziria numa insuficiente defesa de todos os interesses da sua Autora e numa imperfeita impugnação de todas as realidades ilícitas constantes deste supramencionado procedimento.

VI. Assim, foi a Autora (Recorrente) forçada, pelas circunstâncias criadas pela Entidade Adjudicante, a instaurar duas ações diferentes para colmatar todas as deficiências criadas pela Entidade Adjudicante no âmbito do procedimento pré-contratual deste Concurso Público.

VII. Não obstante estarmos perante a impugnação de duas realidades diferentes, em duas ações diferentes, vieram os Réus e os Contrainteressados invocar a existência de uma exceção dilatória, na modalidade de litispendência, quanto à segunda ação intentada pela Autora, tendo a Secção, no Acórdão supra melhor identificado, dado procedência a essa exceção dilatória.

VIII. Assim sendo, considera a Recorrente que a decisão da qual por ora se recorre enferma de um manifesto erro de julgamento de Direito, ofendendo os mais elementares ditames jurídico-legais.

IX. Em 04.08.2023, a Autora deu início ao processo n.º 2614/23.1BELSB, no âmbito da qual peticionou a condenação da Entidade Adjudicante à emissão do ato de adjudicação do procedimento pré-contratual de Concurso Público em discussão naqueles autos, e à respetiva notificação a todos os concorrentes através da publicação de tal ato de adjudicação na plataforma eletrónica por si (pela Entidade Adjudicante) utilizada.

X. De facto, até à data da instauração da referida ação de contencioso pré-contratual, a verdade é que não foi dirigida, a nenhum dos Concorrentes, qualquer notificação da decisão de adjudicação relativa ao procedimento pré-contratual ora em crise, tendo, apenas e tão-somente, sido os referidos concorrentes notificados, no dia 06.07.2023, do Relatório Final, cujo autor é o Júri do procedimento e não o órgão competente para a decisão de contratar.

XI. Sem prejuízo, precavendo-se de um eventual entendimento do Doutro Tribunal que fosse no sentido de que tal ato havia existido (um putativo ato, resultante das circunstâncias que decorreram do procedimento), a Autora deduziu também, como pedido subsidiário, a impugnação desse (hipotético) ato de adjudicação.

XII. E a verdade é que somente a partir de 08.08.2023, da plataforma eletrónica passou a constar o ato de adjudicação praticado pelo órgão competente para a decisão de contratar datado de 05.07.2023 (?!), coisa que até então factualmente não sucedia.

XIII. Tendo sido notificado o ato de adjudicação, que a 08.08.2023 passou a constar da plataforma eletrónica, habilitada ficou a aqui Recorrente para impugnar esse ato de adjudicação disponibilizado, e não apenas um (putativo e hipotético) qualquer ato que viesse (ou venha ainda) assim a ser considerado como existente pelo Tribunal em momento anterior à instauração da ação intentada em 04.08.2023.

XIV. Assim, decidiu a então Autora dar início a uma nova ação (o presente processo n.º 141/23.6BALSB) tendo em vista a impugnação do efetivo ato de adjudicação do procedimento pré-contratual supra melhor identificado, notificado aos concorrentes em 08.08.2023, nos termos descritos, garantindo assim que em momento algum se possa considerar que existia falta de interesse em agir na sua posição processual.

XV. Sem prejuízo, havia um risco associado a toda esta circunstância que a Autora não podia deixar que eventualmente se viesse a produzir na sua esfera, ainda para mais por via de um facto que não é a si imputável, mas sim à Entidade Adjudicante.

XVI. Isto porque poderia o Tribunal considerar que, tendo o ato de adjudicação sido praticado, mas não notificado aos concorrentes, e, por isso, não por eles conhecido (no tempo em que tal deveria ter ocorrido), que a Autora, no âmbito da ação interposta a 04.08.2023, não havia impugnado o ato de adjudicação efetivamente existente, uma vez que apenas teve dele conhecimento através de notificação pela plataforma eletrónica em 08.08.2023 (após a respetiva interposição).

XVII. O mesmo é dizer que a Recorrente ficaria sem tutela jurisdicional efetiva, considerando que no presente processo assistiríamos à constatação de litispendência e na única ação “ativa”, o Tribunal sempre poderia entender (como poderá) que a ação não tinha objeto dado não existir em julho qualquer ato de adjudicação.

XVIII. Nesse sentido, estranho seria que a Recorrente ficasse sem tutela jurisdicional efetiva por uma falha da Administração Pública – já que foi a Entidade Adjudicante que não publicou, em tempo, o ato de adjudicação na plataforma eletrónica e, como é bom de ver, o prazo para a impugnação judicial apenas começa com a notificação dos atos administrativos…

XIX. Assim, considerando que o ato cuja impugnação foi requerida no âmago da ação interposta a 04.08.2023 é um ato que eventualmente tivesse sido – ou ainda assim venha a ser – considerado como ato de adjudicação pelo Tribunal, ainda que diferente do ato impugnado no âmbito desta segunda ação (Processo n.º 141/23.6BALSB), isto é, o ato de adjudicação emitido a 05.07.2023, mas apenas notificado a 08.08.2023, decidiu então a Recorrente dar início à presente ação tendo em vista a impugnação do ato de adjudicação notificado aos concorrentes em 08.08.2023, garantindo assim que em momento algum se possa considerar que existia falta de interesse em agir na sua posição processual.

XX. No que diz respeito à aplicação do Direito à matéria dada como provada, a Secção começou por entender que “No que se refere ao pedido, cumpre começar por referir, relativamente à primeira ação, que, existindo o ato de adjudicação praticado em 5.07.2023 no âmbito do Concurso Público para fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente (aquisição de hardware), e tendo o mesmo sido notificado à autora (segundo esta apenas em 8.08.2023 — ou seja, ainda antes da propositura da presente ação), nada obsta a que nessa ação se proceda à apreciação dos pedidos subsidiários, os quais coincidem integralmente com os pedidos formulados na presente ação (cfr. também os pontos 49 a 51 e 61 da contestação do Estado). E, de todo o modo, o efeito jurídico pretendido pela autora em ambos os processos é o mesmo: a substituição da adjudicação da proposta da contrainteressada B... pela adjudicação da proposta apresentada pela autora”.

XXI. Portanto, considerou como coincidentes o pedido subsidiário formulado ao abrigo da ação intentada a 04.08.2023 pela Autora (aqui Recorrente) – processo n.º 2614/23.1BELSB -, no âmbito da qual esta requereu a declaração de ilegalidade de um ato de adjudicação que assim viesse a ser considerado como existente em momento anterior à sua instauração,

XXII. E o pedido principal no âmbito da presente ação – processo n.º 141/23.6BALSB -, cuja instauração remonta à data de 07.09.2023, em que requereu a Autora a esta Ilustre Instância a impugnação do ato de adjudicação cuja notificação ocorreu em 08.08.2023.

XXIII. Ora, como é do conhecimento desta Alta Instância, nos termos do n.º 1 do artigo 580.º do CPC, resulta que a litispendência se verifica quando há uma repetição da causa de um processo face a outro também existente, que se encontra também pendente, verificando-se repetição da causa quando “(…) se propõe uma ação idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir”, ou seja, verifica-se a existência de litispendência apenas quando se possa concluir que entre os dois processos em causa se verifica, cumulativamente, os mesmos sujeitos, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir.

XXIV. Assim sendo, não corresponde ao menos no mínimo à realidade o que a Secção decidiu no Acórdão datado de 26.10.2023 no sentido de que no presente processo, n.º 141/23.6BALSB, se incorre numa exceção dilatória de litispendência em relação a um outro processo, o processo n.º 2614/23.1BELSB.

XXV. Aliás, esta (inexistente) exceção dilatória não reflete minimamente o espírito da lei – não podendo ser subsumido o caso concreto aos normativos acima referenciados relativos aos pressupostos da litispendência –, como se revela uma desconsideração total por todo aquele que é o contexto e as circunstâncias que presidiram à instauração deste e do anterior processo pela Autora.

XXVI. Fazendo novamente alusão ao supra já explanado, a verdade é uma e apenas uma, e é que, no momento da instauração do processo n.º 2614/23.1BELSB, o ato de adjudicação não havia sido, efetiva e realmente, notificado aos concorrentes, mormente, à Autora, pelo que outra opção não teve a Autora que intentar uma ação com vista, em primeiro lugar, à condenação da Entidade Adjudicante na tomada do ato de adjudicação e, subsequentemente, à notificação de tal ato na plataforma eletrónica utilizada pela mesma (pela Entidade Adjudicante) para o efeito.

XXVII. Sem prejuízo, precavendo-se de um eventual entendimento do Douto Tribunal que fosse no sentido de que tal ato havia existido (um putativo ato, resultante das circunstâncias que decorreram do procedimento), a Recorrente deduziu também, como pedido subsidiário, a impugnação desse (hipotético) ato de adjudicação.

XXVIII. Efetivamente, na presente ação – processo n.º 141/23.6BALSB -, cuja instauração remonta à data de 07.09.2023, requereu a Autora a esta Ilustre Instância a impugnação do ato de adjudicação cuja notificação ocorreu em 08.08.2023.

XXIX. Ademais, no âmbito do processo n.º 141/23.6BALSB, a Autora já não peticionou a condenação da Entidade Adjudicante à emissão do ato de adjudicação do procedimento pré-contratual de Concurso Público, e à respetiva notificação a todos os concorrentes através da sua publicação na plataforma eletrónica de contratação pública utilizada pela Entidade Adjudicante, limitando-se a Autora a peticionar que este Ilustríssimo Tribunal procedesse à declaração da ilegalidade do ato de adjudicação do procedimento pré-contratual ora em crise, notificado a todos em 08.08.2023.

XXX. Atendendo a tal contexto e a tal subsequente explicação, revela-se que, in casu, não se poderá concluir pela existência de qualquer litispendência entre os dois processos supra melhor identificados, uma vez que não há entre os mesmos qualquer similitude quanto aos pedidos.

XXXI. A este ensejo, refere o n.º 3 do artigo 581.º do CPC que “há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico”.

XXXII. É certo que, em última instância, o que a Autora pretendeu num processo e no outro é obter a adjudicação da sua proposta no âmbito do procedimento pré-contratual de Concurso Público ora em crise, mas através de pedidos estabelecidos de forma distinta numa e noutra ação, e que resultam das diferentes circunstâncias em que foram formulados nas respetivas Petições Iniciais.

XXXIII. Mais: as duas ações apenas surgem para colmatar deficiências procedimentais que poderiam desaguar na desproteção jurídica da Recorrente caso não impugnasse o ato de adjudicação que somente lhe fora comunicado em agosto (na presente ação).

XXXIV. Por sua vez, a primeira ação surgiu no seguimento do comportamento da Entidade Adjudicante em pedir documentos de habilitação e a dar seguimento aos trâmites do procedimento, ficcionando que havia aposto na plataforma eletrónica um ato de adjudicação – sendo que somente colocou um relatório final da autoria do júri…

XXXV. Assim sendo, sendo essa a realidade conhecida em julho, não poderia a Recorrente deixar passar o prazo do contencioso pré-contratual.

XXXVI. Destarte, note-se que o que está em causa em ambas as ações não é, de facto, um mesmo efeito jurídico, uma vez que, quer o caminho, quer o resultado de cada uma das ações é ou poderá ser diferente.

XXXVII. Existindo o mero risco de ambas as ações serem extintas, não poderia decidir-se pela exceção de litispendência, sob pena de violação da tutela jurisdicional efetiva.

XXXVIII. Mais a mais, continua a Secção, no Acórdão pelo presente recorrido, que “finalmente, a causa de pedir em ambos os processos consiste na ilegalidade da exclusão da proposta apresentada pela autora no âmbito do referido concurso público, nomeadamente por violação dos artigos 49.° e 49.°-A do CCP (cfr. artigos 86.° a 172.° da p.i. da presente ação e artigos 97.° a 184.° da p.i. apresentada no Processo n.° 2614/23.1BELSB), e na ilegalidade da adjudicação da proposta da B..., por violação do artigo 70.°, n.° 1, alínea b), e do ponto 15 do Programa do Concurso (cfr. artigos 173.° a 187.° da p.i. da presente ação e artigos 185.° a 199.° da p.i. apresentada no Processo n.° 2614/23.1BELSB), seguida da celebração do contrato, tendo por base os mesmos factos invocados em ambos os processos”.

XXXIX. Ora, quer na Petição Inicial a fls. 6, quer pelo presente meio, a Autora cuidou de, no processo n.º 141/23.6BALSB, fazer referência aos factos supervenientes que tiveram lugar após a instauração do processo n.º 2614/23.1BELSB, e que mudaram o figurino de um processo para o outro no que tange com a respetiva causa de pedir de cada um (de cada um dos processos).

XL. Dispõe o n.º 4 do artigo 581.º do CPC que “há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas ações procede do mesmo facto jurídico”.

XLI. Pois bem, descendo ao caso concreto, revela-se simplesmente como uma impossibilidade clara que se possa concluir que os dois processos ora em apreço têm uma pretensão deduzida que precede do mesmo facto jurídico.

XLII. Como sai provado dos presentes autos, os factos que presidiram a uma e a outra ação não coincidem na sua totalidade, antes acontecendo que, devido à atuação procedimental da Entidade Adjudicante, um processo completa (complementa) a posição jurídica da Autora em conjugação com o outro, uma vez que, como se abordou supra, se o Tribunal prosseguisse com apenas um dos processos, a Autora ficaria desprotegida face a possíveis questões e entendimentos.

XLIII. Isto porque o facto jurídico a partir do qual cada uma das ações veio a resultar é, ao menos parcialmente, distinto, e por isso não se pode concluir, in casu, pela identidade da causa de pedir entre os dois processos ora em apreço, uma vez que não corresponde à verdade que em ambas esse facto jurídico seja apenas a exclusão da proposta da Autora, mas também, e aí de forma distinta, o modo e a data em que o ato de adjudicação foi àquela (à Autora) notificado.

XLIV. Ora evidente se demonstra que a causa de pedir destas duas ações é diferente, já que, será incorreto considerar coincidentes causas de pedir que surgem da existência de dois factos jurídicos diferentes.

XLV. Por tudo quanto se deixou exposto, não se afigura à Autora, aqui Recorrente, possível admitir a exceção de litispendência.

XLVI. Isto porque, in casu, não se encontram preenchidos os pressupostos legal de que depende a existência de uma situação de litispendência entre dois processos, previstos nos artigos 580.º e 581.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA, tratando o processo 141/23.6BALSB de um processo com factos, contexto, circunstâncias, pedidos e causa de pedir diferentes face ao processo n.º 2614/23.1BELSB, e isto ainda que numa relação de complementaridade.

XLVII. Motivo pelo qual deverá a decisão tomada pela Secção ser revogada e substituída por outra que julgue improcedente a exceção dilatória e procedente a presente ação, algo que expressamente se requer para todos os devidos e legais efeitos.

3. A Conselheira PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA, RECORRIDA e ré, apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:

1. Vem o presente recurso interposto do douto Acórdão proferido a 26 de outubro de 2023, em conferência, pela Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, que julgou procedente a exceção de litispendência deduzida na presente ação, face à existência da ação n.º 2614/23.1BELSB, por se encontrarem verificados os pressupostos de que depende a respetiva verificação e, em consequência, absolveu os Réus e as Contrainteressadas da instância.

2. Face ao teor das alegações da recorrente, afigura-se-nos que a única questão a decidir é a de aferir da existência de erro de julgamento de direito relativamente à procedência da exceção de litispendência.

3. Face à clareza do acórdão recorrido, e tendo o R. Estado Português e a contrainteressada B... esgotado os argumentos nas respetivas contraalegações de recurso já apresentadas, a R. Procuradora-Geral da República, por questões de economia processual, remete, com a devida vénia, para os argumentos constantes dessas contra-alegações, dando-os aqui por integralmente reproduzidos, para todos os efeitos legais.

4. Não obstante, dir-se-á ainda que compulsada a ação n.º 2614/23.1BELSB, constata-se que as partes são as mesmas, e a causa de pedir e os pedidos também são os mesmos em ambas as ações, pelo que estamos manifestamente perante uma repetição da causa, cumprindo evitar, com a exceção de litispendência, o risco do tribunal se poder eventualmente repetir ou contradizer nestas ações.

5. Para que se verifique a identidade de pedidos não é exigível uma adequação integral das pretensões formuladas, bastando que em ambas as ações se pretenda obter o mesmo efeito jurídico (art.º 581º, n.º 3 do CPC).

6. Em ambas as ações, pretende a Autora que, a final, o tribunal condene a R. a adjudicar àquela o “fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente”, objeto do presente concurso público em causa, sendo que todos os restantes pedidos se reconduzem ao pedido de condenação de adjudicação do contrato à Autora.

7. Por outro lado, todos os factos alegados pela Autora na presente ação são uma repetição dos factos que alegou na ação administrativa n.º 2614/23.1BELSB.

8. Desta forma, dúvidas não podem subsistir que se verifica, in casu, uma manifesta litispendência entre a presente ação e a ação administrativa n.º 2614/23.1BELSB, tendo esta última sido instaurada em primeiro lugar, pelo que bem andou o tribunal a quo ao julgar procedente a exceção dilatória de litispendência e, consequentemente, ao absolver da instância a R. Procuradora-Geral da República, nos termos do art.º 89º, n.º 1, 2 e 4, al. l), ex vi art.º 102º, n.º 1, do CPTA.

9. O douto acórdão recorrido fez, assim, uma ponderada análise dos factos e do direito, tendo decidido de acordo com a lei, improcedendo totalmente, como tal, as alegações da recorrente, não sendo o douto acórdão recorrido merecedor de qualquer censura, devendo o mesmo, como tal, ser integralmente confirmado.

4. O ESTADO PORTUGUÊS, representado pelo Ministério Público, respondeu ao presente recurso, pugnando pela sua improcedência. Transcrevem-se as suas conclusões:

1.º O ato de adjudicação do contrato (de onde consta o ato de exclusão da proposta do A.) foi praticado em 05.07.2023.

2.º Proc. 2614/23.1BELSB, foi instaurado em 4.08.2023, depois de ter sido proferido o ato de adjudicação.

3.º Comparando as duas ações, constamos que as partes, a causa de pedir subsidiário formulada Proc. 2614/23.1BELSB (exclusão da proposta do A.) e o pedido (adjudicação), são substancialmente idênticos nas duas ações.

4.º De onde resulta a possibilidade de contradição de julgados.

5.º A notificação incompleta do ato administrativo, tem apenas como consequência a sua falta de eficácia e inoponibilidade a terceiros, não pondo em causa a sua existência.

6.º O conteúdo do ato de adjudicação, que homologou o relatório final do Júri, foi impugnado no Proc. 2614/23.1BELSB.

7.º Daqui decorre que substancialmente a causa de pedir é a mesma, tanto mais que à data da propositura da ação tal ato de adjudicação já havia sido praticado.

8.º Razão pela qual se verificam os pressupostos da exceção da litispendência uma vez que se verificam os respetivos pressupostos previstos nos preceitos combinados constantes nos arts. nos artigos 580.º e 581.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA.

9.º Pelo que a sentença não padece de erro na subsunção dos factos ao direito.

10.º Mas caso, este tribunal entenda que a diferença formal e não substancial da causa de pedir é relevante, sempre se dirá;

10.º A publicação completa do ato de adjudicação, na plataforma eletrónica da PGR ocorreu em 8.08.23, antes da propositura da presente ação.

11.º No âmbito do Proc. 2614/23.1BELSB, em sede de contestação, apresentada em a Srª Conselheira Procurador-Geral da República, confessou que o ato de adjudicação já havia sido praticado em 5.7.2023, cujo conteúdo transcreveu:

12.º A referida contestação foi notificada A.

13.º O A. apresentou réplica no Proc. 2614/23.1BELSB.

14.º Na referida réplica o A. aceita que o ato de adjudicação foi praticado em 5.07.23, e a publicação completa do ato de adjudicação ocorreu em 8.08.23.

15.º Com a contestação apresentada pela Sr.ª Procuradora Geral da República foi junto o procedimento concursal, notificado ao A.

16.º Além da apresentação da réplica e face ao conhecimento de factos supervenientes, deveria o A., no prazo de 10 dias, e entendendo que era relevante para a defesa dos seus interesses a alteração da causa de pedir (só formalmente diferente da inicialmente apresentada na petição inicial) juntar articulado superveniente nos termos do estatuído nos preceitos combinado nos arts. 86º do CPTA e 265º do CPC, alterando a causa de pedir, e se assim o entendesse o pedido.

131. Conforme decorre dos factos aceites e pelos factos aduzidos pela Ré, em 05.07.2023, o Conselheiro Vice-Procurador-Geral da República proferiu o seguinte despacho: “Concordo com o proposto no parecer do senhor secretário-adjunto da Procuradoria-Geral da República, nos termos da alínea r) do n.º 2 do artigo 19º da Lei n.º 68/2019, de 27 de agosto”

17.º Não o fez, não obstante se encontrarem reunidos os respetivos pressupostos, como acima explanado.

18.º Ao invés instaurou a presente ação, com fundamento que só em 8.08.2023, o ato de adjudicação havia sido publicitado de modo completo.

19.º Aquando da instauração da presente ação já haviam decorrido o prazo de 10 dias sobre o sobre a publicação do ato de adjudicação, data em que conheceu os factos supervenientes, tendo igualmente sido notificado da contestação, apresentada no primitivo processo, pela Srª Procuradora-Geral da República, bem como teve conhecimento da junção do processo instrutor.

20.º A presente ação foi proposta com vista a obviar o decurso do prazo para pedir a alteração da causa de pedir ou pelo menos com desconhecimento dos preceitos legais que permitiam a alteração da causa de pedir.

22.º Tendo o A., ao seu dispor meios processuais adequados, para defender na sua ótica os interesses do seu constituinte, e não os tendo utilizado, preferindo propor a presente ação, não pode agora vir argumentar que a absolvição da instância viola o princípio da tutela jurisdicional efetiva.

23.º O A. não foi “obrigado” a propor a presente ação, pois o objectivo que pretende obter com a presente ação, teria sido obtido com a junção de articulado superveniente, no prazo de dez dias.

24.º E, tanto assim é, que o A., pretende, agora que os processos sejam apensados, ultrapassando deste modo a preclusão do prazo dos 10 dias para apresentar articulado superveniente, e tentando deste modo evitar a contradição de julgados.

25.º A construção jurídica é hábil, mas violadora das regras processuais, violando o princípio da igualdade das partes e o direito a um processo equitativo.

26.º Acresce, que verificando-se claramente uma situação de litispendência, bem decidiu o Acórdão ao decidir pela extinção da instância.

27.º E, uma vez extinta a instância não há lugar a apensação de processos, nos termos do estatuído no nº2 do Art.268º do CPC.

28.º Por outro lado, e ainda que se decida revogar o acórdão recorrido, o que não se admite, não é possível a apensação de processos, por os mesmos não se encontrarem numa relação de dependência, mas de complementaridade, o que viola o disposto no nº2 do art. 206º do CPC.

5. B..., S.A., Contra-interessada e Recorrida, apresentou contra-alegações, concluindo da seguinte forma:

A. O Acórdão Recorrido, tendo julgado procedente a exceção de litispendência deduzida na presente ação e absolvido os Réus e as Contrainteressadas da instância, não padece de qualquer erro de julgamento e deve, como tal, ser mantido.

B. A A..., nas suas alegações de recurso, limita-se a repetir o argumento já esgrimido, sem sucesso, relativo à pretensa distinção entre o “putativo e hipotético” ato de adjudicação impugnado no âmbito do processo n.º 2614/23.1BELSB e o ato de adjudicação, alegadamente, notificado no dia 08.08.2023, aqui em discussão, bem como a reiterar tudo quanto foi alegado em sede de Réplica, sem que tal seja idóneo a colocar, minimamente, em causa a corretíssima conclusão alcançada pela Secção do STA.

C. Resulta claro da mera leitura dos autos em confronto, em especial da comparação entre as petições iniciais apresentadas nos processos n.º 2614/23.1BELSB (1.º processo) e n.º 141/23.6BALSB (2.º processo, isto é, o presente processo), que estamos perante um caso escola de verificação da exceção dilatória de litispendência.

D. Nos termos dos artigos 580.º, n.º 1, e 581.º do CPC, aplicáveis ex vi artigo 1.º do CPTA, existirá litispendência quando, estando a decorrer uma dada ação, se verifica a repetição da causa, por referência aos elementos que a definem: partes, pedido, causa de pedir.

E. Quanto às partes, e tal como reconheceu o Acórdão Recorrido, não existem dúvidas de que são as mesmas já que ambas as ações opõem a A... (Autora) à Conselheira Procuradora-Geral da República e ao Estado Português (Réus), sendo contrainteressadas a B... e a C..., S.A

F. O aspeto aqui em contenda é a suposta semelhança entre o pedido e a causa de pedir nos dois processos supra identificados.

G. Em ambas as ações a Recorrente pretende discutir o desfecho do mesmo procedimento concursal – o Concurso Público Internacional para “Aquisição de Hardware” –, que não lhe foi favorável, pelo que estamos perante a mesma factualidade concreta, que a Recorrente pretende ver discutida nos dois processos aqui em discussão, designadamente, a factualidade que conduziu à exclusão da proposta apresentada pela A... e à adjudicação da proposta apresentada pela B..., mostrando-se, por conseguinte, preenchido o requisito da mesma causa de pedir, à luz do artigo 581.º, n.º 4, do CPC.

H. Para além disto, a Recorrente imprimiu, nas duas ações, o mesmo enquadramento e argumentário jurídico, defendendo em ambos os processos a ilegalidade do ato de exclusão da sua proposta, em virtude da errada aplicação do instituto das especificações técnicas, bem como da violação de princípios de contratação pública, pelo que se impõe concluir que o julgamento destas questões, de facto e de direito, não pode ser repetido na presente ação.

I. A isto não obsta o ardil da Recorrente ao defender a pretensa diferença entre o ato de adjudicação notificado no dia 08 de agosto de 2023 (em discussão nos presentes autos) e o “putativo ato de adjudicação que assim viesse a ser considerado pelo Tribunal”, que seria objeto de discussão no processo n.º 2614/23.1BELSB, uma vez que tal tese confunde os requisitos de existência do ato de adjudicação com os requisitos da respetiva eficácia.

J. Considerando os elementos estruturais do ato administrativo, é por referência ao respetivo conteúdo e sujeito que se aferirá da semelhança entre os atos de exclusão e de adjudicação que o Recorrente impugnou, a título subsidiário, no processo n.º 2614/23.1BELSB e os atos impugnados nos presentes autos.

K. Como é evidente, e bem concluiu o douto Tribunal a quo, trata-se em ambos os processos da impugnação dos mesmos atos administrativos - o ato de exclusão da proposta da A... e de adjudicação da proposta apresentada pela B..., emitidos pelo Exmo. Conselheiro Vice-Procurador Geral da República, no dia 05.07.2023 - que a Recorrente pretende que se discuta neste e no outro processo (no processo n.º 2614/23.1BELSB).

L. Ainda que o ato de adjudicação não tivesse sido notificado à Recorrente – o que apenas por hipótese académica se equaciona –, é entendimento da generalidade da doutrina e da jurisprudência (plasmado, igualmente, no Acórdão Recorrido) que nunca se poderia afirmar que existe (ou o Tribunal poderia considerar que existe) um ato de adjudicação antes da notificação e outro diferente, uma vez notificado, o que fundamentaria, então, a respetiva impugnação através de processos autónomos e afastaria, na ótica da Recorrente, a existência de litispendência.

M. Também é improcedente a alegação da Recorrente de que a propositura de uma única ação resultaria na insuficiente defesa dos seus interesses, já que a inexequibilidade do ato administrativo supostamente não notificado impede que se inicie o prazo de impugnação do mesmo, o que salvaguarda a posição processual dos interessados e, no caso, da A

N. Quanto aos pedidos formulados pela Recorrente nos dois processos, da leitura dos autos, salta à vista que a pretensão da Recorrente, nos dois processos, é a mesma: a de ver adjudicada a sua proposta em detrimento da proposta da Contrainteressada, constatando-se uma efetiva identidade de pedido, de acordo com o artigo 581.º, n.º 3, do CPC.

O. A identidade dos pedidos e analisada, não perante a sua aparência externa, mas considerando a pretensão ou o efeito jurídico que o Autor pretende fazer valer com as ações propostas, não merecendo, por isso, qualquer censura o Acórdão Recorrido.

P. Por tudo o exposto, não resta ao Tribunal ad quem outra opção que não a desconsideração das alegações da Recorrente de modo a salvaguardar a finalidade do instituto, designadamente, impedir que o Tribunal seja colocado na posição de, perante a mesma causa, se repetir ou contradizer (cf. artigo 580.º, n.º 2 do CPC).

Q. No caso em discussão, o risco de contradição e repetição do Tribunal, ao pronunciar-se sobre a mesma causa já se concretizou, dada a insistência da Recorrente em forçar a dupla apreciação desta ação, uma vez que, no processo n.º 2614/23.1BELSB, no Acórdão proferido no passado dia 19 de outubro de 2023, o Supremo Tribunal Administrativo, par referencia a mesma realidade aqui em discussão, veio declarar-se incompetente para conhecer da ação, o que constitui uma orientação contraria a que assumiu o douto Tribunal a quo.

R. Deve, pelo exposto, ser declarado improcedente o argumentário da Recorrente e ser subscrito, integralmente, o entendimento adotado pelo Acórdão Recorrido.

•

6. O recurso para o Pleno da Secção de Contencioso Administrativo foi admitido por despacho de 7.12.2023.

7. Com dispensa de vistos (processo de natureza urgente), cumpre apreciar e decidir.

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II. QUESTÕES A APRECIAR E DECIDIR:

8. As questões suscitadas pela RECORRENTE, delimitadas pelas alegações de recurso e respectivas conclusões, traduzem-se em apreciar a seguinte questão:

i) Se o acórdão recorrido errou ao julgar procedente a excepção de litispendência deduzida na presente acção - em confronto com a acção que foi autuada sob o n.º 2614/23.1BELSB -, a qual tem por objecto o acto de adjudicação proferido no Concurso Público n.º DA 8449/23 [Concurso Público para fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente (aquisição de hardware), publicitado no Diário da República (Anúncio de procedimento n.° 6119/2023, in DR II N.° 76, de 18.04.2023, e Aviso de prorrogação de prazo n.° 896/2023 in DR II, N.° 80, de 24.04.2023) e no Jornal Oficial da União Europeia (JO/S 579, de 21 .04.2023, Anúncio 236610-2023 e JO/S S82 de 26.04.2023, Anúncio 249706-2023)].

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III. FUNDAMENTAÇÃO

III. i. DE FACTO

9. O acórdão recorrido não fixou matéria de facto autonomamente.

10. Do texto do mesmo acórdão extraem-se as seguintes ocorrências processuais (por nós elencadas):

A) A Autora propôs, em 7.09.2023, ao abrigo do disposto no artigo 100.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”), ação administrativa de contencioso pré-contratual tendo em vista:

a) A impugnação do ato de adjudicação praticado pela entidade adjudicante (a Procuradoria-Geral da República), em 5.07.2023 no procedimento de Concurso Público para fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente (aquisição de hardware), oportunamente publicitado no Diário da República (Anúncio de procedimento n.° 6119/2023 iii DR II N.° 76, de 18.04.2023, e Aviso de prorrogação de prazo n.° 896/2023 in DR II, N.° 80, de 24.04.2023) e no Jornal Oficial da União Europeia (JO/S 579, de 21 .04.2023, Anúncio 236610-2023 e JO/S S82 de 26.04.2023, Anúncio 249706-2023);

b) A condenação à admissão da proposta da autora ao mencionado procedimento pré-contratual em virtude de não existir fundamento para exclusão da mesma;

c) A condenação à prática de ato de adjudicação da proposta da autora;

E, em consequência, ser considerado ilegal o contrato celebrado em ../../2023, na sequência do procedimento pré-contratual de concurso público cuja legalidade se questiona, entre a ré e uma das contrainteressadas.

B) A autora propôs no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, em 4.08.2023, uma ação de contencioso pré-contratual — autuada sob o n.° 2614/23.1BELSB — peticionando a condenação da entidade adjudicante à emissão do ato de adjudicação no procedimento précontratual de concurso público em discussão nos presentes autos e à respetiva notificação a todos os concorrentes através da sua publicação na plataforma eletrónica utilizada pela entidade adjudicante, nos termos do disposto nos artigos 61.º e 62.º da Lei n.° 96/2015, de 17 de agosto, e do artigo 77.° do Código dos Contratos Públicos (“CCP”).

C) Nessa ação, a título subsidiário, a autora impugna ainda o ato de adjudicação praticado no citado procedimento, em 5.07.2023, e pede a condenação à admissão da proposta por si apresentada e à prática do ato de adjudicação da mesma, tudo em termos idênticos aos que constam dos presentes autos (cfr. o artigo 13.° da p.i. e a p.i. apresentada no Processo n.° 2614/23.1BELSB). O único réu então indicado foi o Estado Português, representado pelo Ministério Público (cfr. o artigo 27.° da p.i.).

D) Na sequência do despacho liminar de fls 145, foram notificados para contestar a presente ação os réus e as contrainteressadas. Apresentaram contestação a Procuradora-Geral da República (fls. 317-369), o Estado Português (fls. 375-388) e a contrainteressada B... (fls. 399-424) e, nas respetivas peças, todos deduziram, além do mais, a exceção de litispendência.

E) Entretanto, em 29.09.2023, foi proferida sentença no Processo n.º 2614/23.1BELSB que corria os seus termos no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual: i) na sequência das exceções suscitadas nesse processo, julgou o referido Tribunal (mais exatamente, o respetivo Juízo de Contratos Públicos) incompetente em razão da hierarquia para apreciar a ação e competente hierarquicamente este Supremo Tribunal, ao abrigo do disposto no artigo 24.°, n.º 1, alínea a), subalínea viii), do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF”); ii) absolveu da instância o Estado Português e considerou a ação regularmente proposta contra a Procuradora-Geral da República; iii) ordenou a remessa imediata dos autos a este Supremo. Esta sentença, assim como a petição inicial da autora e a contestação da Procuradora-Geral da República apresentadas no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, foram juntas aos presentes autos na sequência do requerimento de fls. 172-173.

F) E, em 3.10.2023, foi distribuído neste Supremo o Processo n.º 2614/23.1BELSB (cfr. https: / /www.citius.mj.pt/portal/consultas/consultastribunaisadminflscais.aspx).

G) Encontram-se pendentes no mesmo Tribunal o presente processo e o citado Processo n.º 2614/23.1BELSB, ambos respeitando ao ato de adjudicação praticado em 05.07.2023 no procedimento de Concurso Público para fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente (aquisição de hardware) acima identificado (cfr. supra o 1).

H) Foi decidido no Processo n.º 2614/23.1BELSB, por acórdão de conferência desta Secção de Contencioso Administrativo datado de 19.10.2023 [em 1.º grau de jurisdição], julgar este Supremo incompetente [e declarou competente o Juízo dos Contratos Públicos do TAC de Lisboa].

11. E ainda, por consulta do SITAF:

I) Por acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 25.01.2024, proferido no proc. n.º 2614/23.1BELSB, na sequência dos recursos interpostos do acórdão descrito supra em H), foi decidido: “(…) conceder provimento aos recursos interpostos pelos Recorrentes e, em consequência, revogar o acórdão recorrido proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo, julgando este Tribunal competente, em razão da hierarquia, para conhecer e julgar a presente ação de contencioso pré-contratual, instaurada contra a Procuradora-Geral da República”.

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III. ii. De direito

12. A RECORRENTE sustenta que o acórdão recorrido errou ao ter julgada procedente a excepção de litispendência. Defende que não se poderá concluir pela existência de qualquer litispendência entre os dois processos em causa, uma vez que não há entre os mesmos qualquer similitude quanto aos pedidos.

13. Alega que se é certo que pretendeu num processo e no outro obter a adjudicação da sua proposta no âmbito do procedimento pré-contratual do Concurso Público ora em crise, certo é também que o faz através de pedidos estabelecidos de forma distinta numa e noutra acção e que resultam das diferentes circunstâncias em que foram formulados nas respetivas Petições Iniciais. Sendo que as duas acções apenas surgem para colmatar deficiências procedimentais que poderiam desaguar na desprotecção jurídica da Recorrente caso não impugnasse o acto de adjudicação que somente lhe foi comunicado em Agosto.

14. Mais alega que “o facto jurídico a partir do qual cada uma das ações veio a resultar é, ao menos parcialmente, distinto, e por isso não se pode concluir, in casu, pela identidade da causa de pedir entre os dois processos ora em apreço, uma vez que não corresponde à verdade que em ambas esse facto jurídico seja apenas a exclusão da proposta da Autora, mas também, e aí de forma distinta, o modo e a data em que o ato de adjudicação foi àquela (à Autora) notificado”.

15. No acórdão recorrido, para sustentar a existência da litispendência suscitada, exarou-se o seguinte discurso fundamentador:

“(…) a ação autuada sob o n.° 2614/23.1BELSB foi proposta em 4.08.2023, encontra-se pendente neste Supremo, respeita ao mesmo procedimento concursal que é objeto da presente ação, intentada mais de um mês depois, e em ambas as ações intervêm, em posições idênticas, as mesmas partes eh. supra os n.ºs 2 e 3). Por outro lado, como salientado na contestação da Procuradora-Geral da República, todos os factos alegados pela autora na presente ação são uma repetição dos factos que alegou na ação administrativa n.° 2614/23.1BELSB (cfr. o respetivo ponto 15).

Verifica-se, por conseguinte, a identidade dos sujeitos, sem prejuízo de na primeira ação já ter sido decidida a ilegitimidade passiva do Estado (exceção que, de resto, também foi deduzida na presente ação).

No que se refere ao pedido, cumpre começar por referir, relativamente à primeira ação, que, existindo o ato de adjudicação praticado em 5.07.2023 no âmbito do Concurso Público para fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente (aquisição de hardware), e tendo o mesmo sido notificado à autora (segundo esta apenas em 8.08.2023 - ou seja, ainda antes da propositura da presente ação), nada obsta a que nessa ação se proceda à apreciação dos pedidos subsidiários, os quais coincidem integralmente com os pedidos formulados na presente ação (cfr. também os pontos 49 a 51 e 61 da contestação do Estado).

E, de todo o modo, o efeito jurídico pretendido pela autora em ambos os processos é o mesmo: substituição da adjudicação da proposta da contrainteressada B... pela adjudicação da proposta apresentada pela autora.

(…)

Finalmente, a causa de pedir em ambos os processos consiste na ilegalidade da exclusão da proposta apresentada pela autora no âmbito do referido concurso público, nomeadamente por violação dos artigos 49.° e 49.°-A do CCP (cfr. artigos 86.° a 172.° da p.i. da presente ação e artigos 97.° a 184.° da p.i. apresentada no Processo n.º 2614/23.1BELSB), e na ilegalidade da adjudicação da proposta da B..., por violação do artigo 70.º, n.º 1, alínea b), e do ponto 15 do Programa do Concurso (cfr. artigos 173.º a 187.º da p.i. da presente ação e artigos 185.º a 199.º da p.i. apresentada no Processo n.º 2614/23.1BELSB), seguida da celebração do contrato, tendo por base os mesmos factos invocados em ambos os processos.

Em suma, caso em ambas as ações - a presente e aquela que foi autuado sob o n.º 2614/23.1BELSB - se viesse a conhecer do mérito dos pedidos apresentados, este Supremo Tribunal ficaria colocado na alternativa de, relativamente às pretensões da autora, se repetir ou de se contradizer — precisamente o resultado que o legislador pretende evitar ao consagrar a exceção dilatória da litispendência. É, por isso, evidente que a mesma se verifica in casu.”

Vejamos.

16. A litispendência pressupõe a repetição de uma causa estando a anterior ainda em curso, tendo por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou reproduzir uma decisão anterior. De um ponto de vista formal, repete-se a causa quando se propõe uma acção idêntica a outra quanto aos sujeitos, ao pedido e à causa de pedir.

17. Há identidade de sujeitos quando as partes são as mesmas sob o ponto de vista da sua qualidade jurídica (art. 581.º, n.º 2, do CPC), há identidade de pedido quando numa e noutra causa se pretende obter o mesmo efeito jurídico (idem, n.º 3) e há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo facto jurídico (idem, n.º 4).

18. Como ensinava Alberto dos Reis, a propósito do conceito de “identidade de causa de pedir” (cfr. Código de Processo Civil Anotado, Vol. III, 4.ª ed., 1985, p. 121):

“Há identidade de causa de pedir quando a pretensão deduzida nas duas acções procede do mesmo acto ou facto jurídico (…). // A causa de pedir, escrevem Baudry e Barde, é o facto jurídico que constitui o fundamento legal do benefício ou do direito, objecto do pedido; e a princípio gerador do direito, a sua causa eficiente, a «origo petionis», segundo a expressão de Ulpiano (Traité de droit civil, Vol. 15.°, pág. 358). // Chiovenda observa com toda a razão: há que repelir, antes de mais nada, a ideia de que a «causa petendi» seja a «norma de lei» invocada pela parte. A acção identifica-se e individualiza-se, não pela norma abstracta da lei, mas pelos elementos de facto que converteram em concreta a vontade legal. Daí vem que a simples alteração do ponto de vista jurídico não implica alteração da causa de pedir. // Por outro lado, continua o mesmo escritor, para a determinação da causa de pedir não há que ter em conta qualquer facto; só se atende aos factos jurídicos, isto é, aos factos que podem ter influência na formação da vontade concreta da lei (factos relevantes).”

19. Ainda neste capítulo, deverá ter-se presente que “[p]ara sabermos se há ou não repetição da acção deve atender-se não só ao critério formal (assente na tríplice identidade dos elementos que definem a acção) (…) mas também à directriz substancial traçada no n.º 2 [do actual art. 580.º], onde se afirma que a excepção da litispendência tem por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior” (cfr. Antunes Varela e Outros, Manual de Processo Civil, 2.ª Ed.., Coimbra, 1985, p. 302). Isto é, o critério do art. 581.º deve interpretar-se de acordo com o n.º 2 do art. 580.º.

20. Como se referiu no acórdão do STJ de 14.09.2023, no proc. n.º 1254/20.1T8BRG.G2.S1: “[o]s requisitos do art. 581.º do Código de Processo Civil devem interpretar-se de acordo com a directriz substancial traçada no n.º 2 do actual art. 580.º, onde se afirma que a excepção de caso julgado litispendência tem por fim evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior”.

21. Por isso, a litispendência pode ocorrer em situações em que, apesar de inexistir uma rigorosa identidade formal do pedido feito nas duas acções em confronto, se registe uma identidade material de objecto entre a questão fundamental de uma e de outra. E, nesta medida, articulando agora o “pedido” com a função e natureza da “causa de pedir”, como afirma Miguel Teixeira de Sousa, “a função da causa de pedir é individualizar o objecto do processo; tudo o que não seja necessário para realizar essa individualização não integra a causa de pedir, por muito essencial que seja para assegurar a procedência da acção” (cfr. Factos complementares e função da causa de pedir, in blogippc.blogspot.com).

22. Não existindo controvérsia quanto à identidade de sujeitos em ambas as acções em questão, temos que no processo n.º 2614/23.1BELSB foi peticionado o seguinte:

a) Ser o Réu condenado (no caso, a Entidade Adjudicante aqui representada) à emissão do ato de adjudicação do procedimento pré-contratual de Concurso Público em discussão na presente ação, e à respetiva notificação a todos os concorrentes através da sua publicação na plataforma eletrónica de contratação pública por si utilizada, nos termos do disposto nos artigos 61.º e 62.º da Lei n.º 96/2015, de 17 de agosto e artigo 77.º do CCP;

SEM PRESCINDIR,

CASO ASSIM NÃO SE ENTENDA

b) Ser o Réu condenado a admitir a proposta da Autora, considerando que a mesma não preenche nenhum dos pressupostos legais para ser excluída;

c) Consequentemente, deverá o Réu proferir ato de adjudicação tendente à adjudicação do procedimento à Autora, após nova análise das propostas e aplicação do critério de adjudicação;

E, CUMULATIVAMENTE,

d) Ser considerado ilegal qualquer contrato que venha eventualmente sido celebrados no âmbito ou na sequência do procedimento pré-contratual de Concurso Público ora em crise ou que ainda venha a ser sem prévia reposição da legalidade procedimental.

23. E no presente processo a mesma Autora e aqui Recorrente formulou o seguinte pedido:

a) Ser declarada a ilegalidade do ato de adjudicação do procedimento pré-contratual supra melhor identificado, notificado a todos os concorrentes em 08.08.2023, nos termos descritos;

b) Ser o Réu condenado a admitir a proposta da Autora, considerando que a mesma não preenche nenhum dos pressupostos legais para poder ser excluída;

c) Consequentemente, deverá o Réu proferir ato de adjudicação tendente à adjudicação do procedimento à Autora, após nova análise das propostas e aplicação do critério de adjudicação;

E, CUMULATIVAMENTE,

d) Ser considerado ilegal o contrato celebrado no âmbito ou na sequência do procedimento précontratual de Concurso Público ora em crise em ../../2023 entre a Ré e a Contrainteressada.

24. Ora, da mera leitura dos petitórios de ambos os processos, ressalta à evidência nas duas acções, ultrapassada, neste nosso processo, a questão da notificação do acto de adjudicação – sendo que o acto de adjudicação se limitou a homologar, nos seus precisos termos o relatório final anteriormente notificado - a identidade de pedidos: i) pedido de admissão da proposta da Autora e ora Recorrente; ii) pedido de adjudicação do procedimento à AUTORA e ora RECORRENTE; iii) pedido de ilegalidade do contrato celebrado no âmbito do procedimento concursal.

25. Ou seja, em ambos os processos os pedidos são substancialmente idênticos. Daí a conclusão tirada no acórdão recorrido de que “existindo o ato de adjudicação praticado em 5.07.2023 no âmbito do Concurso Público para fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente (aquisição de hardware), e tendo o mesmo sido notificado à autora (segundo esta apenas em 8.08.2023 - ou seja, ainda antes da propositura da presente ação), nada obsta a que nessa ação se proceda à apreciação dos pedidos subsidiários, os quais coincidem integralmente com os pedidos formulados na presente ação (cfr. também os pontos 49 a 51 e 61 da contestação do Estado)”.

26. Em relação à causa de pedir, no processo n.º 2614/23.1BELSB, para além da matéria atinente à (falta) de notificação do acto de adjudicação no procedimento, vem imputada a ilegalidade da exclusão da proposta da Autora e aqui Recorrente, densificando-se alegação para sustentar as invalidades apontadas por referência ao cumprimento dos requisitos: “A – Requisito de crescimento em nós”, “B – Requisito de portas FC 32 Gbp” e “D – Requisito de políticas de replicação no datalake”. Sustentou a RECORRENTE, também a existência de violação do princípio da igualdade, da não discriminação, da concorrência e do interesse público e terminou concluindo que “[s]e a proposta da Autora for admitida, como o preço por si proposto é claramente inferior ao preço proposto pelas Contrainteressadas, a sua proposta será ordenada em 1.º lugar e ser-lhe-á adjudicado o procedimento de Concurso Público ora em crise, e, subsequentemente, será com a Autora que a Entidade Adjudicante celebrará o contrato público.”

27. Ora, também nestes autos a causa de pedir obedece à mesma estrutura e invoca os mesmos argumentos e causas de invalidade: idem a ilegalidade da exclusão da proposta da AUTORA e aqui RECORRENTE; idem a alegação, para sustentar as invalidades apontadas por referência ao cumprimento dos mesmos (“A – Requisito de crescimento em nós”, “B – Requisito de portas FC 32 Gbp” e “D – Requisito de políticas de replicação no datalake”); idem a existência de violação do princípio da igualdade, da não discriminação, da concorrência e do interesse público. E em ambas as acções a ora RECORRENTE conclui que “[s]e a proposta da Autora for admitida, como o preço por si proposto é claramente inferior ao preço proposto pelas Contrainteressadas, a sua proposta será ordenada em 1.º lugar e ser-lhe-á adjudicado o procedimento de Concurso Público ora em crise, e, subsequentemente, será com a Autora que a Entidade Adjudicante celebrará o contrato público.”

28. Assim, os vícios imputados pela ora RECORRENTE ao acto de adjudicação e ao acto de exclusão da sua proposta são exatamente os mesmos nos dois processos, sendo o pedido, também, o mesmo, o qual se reconduz à adjudicação à Autora da aquisição do material informático objecto do concurso, com a anulação do contrato celebrado.

29. Como alegado pela RECORRIDA CONSELHEIRA PROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA, “em ambas as ações, pretende a Autora que, a final, o tribunal condene a R. a adjudicar àquela o «fornecimento, instalação e configuração de solução de computação hiperconvergente», objeto do presente concurso público em causa, sendo que todos os restantes pedidos se reconduzem ao pedido de condenação de adjudicação do contrato à Autora”.

30. Por outro lado, numa perspectiva substantiva ou material, dúvida não há em como a litispendência é patente; apresenta-se como evidente que se está perante situação processual que pode conduzir à contradição de julgados. Sendo sabido que a litispendência (e o caso julgado) visa evitar, precisamente, a prolação de decisões contraditórias ou a repetição de decisões.

31. Com efeito, como se vem de afirmar, a tríplice identidade exigida para a verificação da litispendência, prevista no art. 581º do CPC, ocorre quando há identidade, nas duas acções em confronto, entre os sujeitos, pedido e causa de pedir. Não sendo de exigir, para a verificação da identidade de pedidos, uma coincidência integral das pretensões, mas sim a obtenção do mesmo efeito prático-jurídico.

32. Ora a Recorrente, ao aludir ao acto notificado em 8.08.2023 está, tão-só, a ampliar a factualidade invocada em termos que não afectam em nada o núcleo essencial da causa de pedir deduzida na 1.ª acção (o processo n.º 2614/23.1BELSB). Aliás, na verdade, já a mesma factualidade, ainda que sem a sua identificação expressa e completa, havia sido invocada a título subsidiário, como vem dito no acórdão recorrido.

33. Persiste a Recorrente em afirmar que “a causa de pedir destas duas ações é diferente, já que, será incorreto considerar coincidentes causas de pedir que surgem da existência de dois factos jurídicos diferentes”.

34. Porém, como se disse já, a simples alteração factual ou do ponto de vista jurídico não implica alteração da causa de pedir. A causa de pedir que individualiza o objecto do processo é, em ambas as acções, idêntica e reconduz-se à alegada ilegalidade do acto de exclusão da proposta da AUTORA e ora RECORRENTE, com a apresentação de fundamentos alegadamente demonstrativos de que deveria ser esta a adjudicatária e, consequentemente, consigo que o contrato em causa devia ser celebrado. Em síntese, em ambas as acções pretende-se o mesmo efeito jurídico.

35. Contrapõe a ora RECORRENTE, em argumentação final, que a decisão de instauração desta segunda acção, tendo em vista a impugnação do acto de adjudicação do procedimento pré-contratual, notificado aos concorrentes em 8.08.2023, visou garantir que em momento algum se pudesse considerar que existia falta de interesse em agir na sua posição processual. Ou seja, com a presente acção, nos termos que constam da sua alegação recursória, pretendeu a Recorrente salvaguardar a tutela da sua posição jurídica reclamada em juízo e que, de outro modo, ficaria postergado o seu direito a uma tutela jurisdicional efectiva.

36. Salvo o devido respeito, não se pode acompanhar semelhante raciocínio.

Com efeito, com fundamento no conhecimento de factos supervenientes, designadamente conhecidos com a contestação e através da plataforma eletrónica, como por si aceite, a Recorrente poderia ter exercido a faculdade prevista no art. 86.º do CPTA, juntando articulado superveniente de ampliação da causa de pedir, no prazo de dez dias a contar da data da notificação da contestação ou do conhecimento do facto. O que manifestamente não fez.

37. Faculdade que se corelaciona com a “ampliação da instância” prevista no art. 63.º do CPTA.

Esta ampliação do objecto do processo impugnatório “tanto pode ter por objeto a cumulação superveniente da impugnação de novos atos praticados no âmbito do mesmo procedimento administrativo em que tinha sido proferido o ato impugnado, como de atos praticados "na sequência do procedimento em que o ato impugnado se insere”, ou seja, praticados no âmbito de procedimentos subsequentes a ele, mas, como é referido no n.º 2, cuja validade depende da validade ou existência do ato impugnado ou cujos efeitos se opõem à utilidade pretendida no processo” (cfr. Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 5.ª Ed., 2021, Coimbra, p. 458).

38. Sendo que nos termos do disposto no art. 102.º, n.º 6, do CPTA, “[o] objeto do processo pode ser ampliado à impugnação do contrato, segundo o disposto no artigo 63.º”.

39. Donde, para além da irrelevância desta questão no âmbito da discussão da presente excepção de litispendência, a invocação do princípio da tutela jurisdicional efectiva não tem aqui qualquer cabimento.

40. Em suma, concluindo, no caso que nos ocupa, deve ser julgada procedente – como o foi no acórdão recorrido – a excepção a litispendência, uma vez que estamos perante a repetição de uma mesma causa, estando a anterior ainda em curso, evitando-se assim – como a lei adjectiva postula - que este tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou reproduzir uma decisão anterior (art. 580.º, n.ºs 1 e 2, do CPC).

Razões pelas quais tem o presente recurso que improceder integralmente.

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41. Anexa-se sumário, elaborado de acordo com o n.º 7 do artigo 663.º do CPC.

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IV. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em conferência os Juízes do Pleno da Secção de Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal Administrativo em:

- Negar provimento ao recurso e confirmar o acórdão recorrido.

As custas são a cargo da Recorrente.

Notifique.

Lisboa, 23 de Maio de 2024. - Pedro José Marchão Marques (relator) - Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa - José Augusto Araújo Veloso - José Francisco Fonseca da Paz - Maria do Céu Dias Rosa das Neves - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva - Cláudio Ramos Monteiro - Ana Celeste Catarrilhas da Silva Evans de Carvalho - Helena Maria Mesquita Ribeiro.