Processo n.º 3157/08.9 TBVFR-D.P1
Relator: Dr. Fernando Samões
1.º Adjunto: Dr. Vieira e Cunha
2.º Adjunto: Dr.ª Maria Eiró
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação do Porto - 2.ª Secção:
I. Relatório
Por apenso aos autos de insolvência em que foi declarada insolvente “B………., LDA” e no âmbito do incidente de qualificação da insolvência, veio a Sra. Administradora da Insolvência apresentar parecer propondo que a insolvência fosse qualificada como culposa, devendo ser afectado por tal qualificação culposa o administrador da sociedade insolvente, C………
Cumprido o disposto no n.º 3 do artigo 188.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE), veio a Digna Magistrada do Ministério Público, aderindo aos fundamentos aduzidos no parecer apresentado pela Administradora da insolvência, propor que a insolvência fosse qualificada como culposa, devendo ser afectado por tal qualificação o mesmo gerente indicado pela Sr.ª Administradora.
Em cumprimento do disposto no n.º 5 do art.º 188.º do CIRE foi ordenada a notificação da insolvente e do seu administrador, acima identificado, a fim de se oporem à qualificação da insolvência, tendo deduzido oposição a devedora “B………., Lda.” e o referido administrador da insolvente, C………., nos termos e com os fundamentos constantes de fls. 11 a 21, concluindo pela qualificação da insolvência como fortuita.
Em face das oposições deduzidas, foi cumprido o preceituado pelo n.º 6 do art.º 188.º do CIRE, tendo sido apresentadas respostas pelo Ministério Público e pela Sra. Administradora da Insolvência, as quais se encontram juntas a fls. 63 a 65 e 69 a 71 dos autos, respectivamente.
Proferido o despacho saneador que julgou improcedente a invocada excepção da caducidade, decorrente da extemporaneidade da apresentação do parecer da administradora da insolvência, e dispensada a condensação, foi realizada a audiência de discussão e julgamento, com observância do formalismo legal aplicável.
Após, foi proferida douta sentença que decidiu:
“- qualificar como culposa a insolvência de “B………., Lda.”;
- declarar afectado pela qualificação culposa da insolvência o seu administrador C……….;
- declarar C………. inibido para o exercício do comércio durante 2 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo titular de órgão de sociedade civil ou comercial, associação, fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
- determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou massa insolvente detidos pelo referido C………., bem como que sejam restituídos à massa insolvente quaisquer bens ou direitos recebidos em pagamento desses créditos.”
Inconformados com o assim decidido, os requeridos interpuseram recurso de apelação e apresentaram a respectiva alegação com as seguintes conclusões:
“1- A insolvência culposa tem por fundamento ou causa a actuação dolosa ou gravemente culposa do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto;
2- O nº 3 do artigo 186º do CIRE consagra presunções de culpa grave, que podem ser ilididas por prova em contrário;
3- A violação do prazo estipulado no nº 3 do artigo 186º do CIRE não implica, só por si, a qualificação da insolvência culposa.
4- No caso dos autos, só por força da presunção do nº 3, al. a), do artigo 186º do CIRE é que a insolvência foi qualificada de culposa e o recorrente foi declarado afectado pela qualificação, tendo-se feito tábua raza do preceituado no nº 1 do mesmo normativo legal, como reclamam a mais autorizada jurisprudência e doutrina, requisitos que, s.m.o., não se provaram nos autos.
5- Contudo, as causas da insolvência da sociedade-recorrente foram determinadas pela Srª Administradora de Insolvência, e constam do seu PARECER acerca da qualificação da insolvência e são:
- exercício de uma actividade de baixa rentabilidade;
- forte desgaste do material utilizado no exercício dessa actividade;
- elevado custo dos combustíveis;
- baixos preços dos serviços prestados, impostos pela concorrência;
- consolidação de um elevado défice, gerado por créditos sobre terceiros.
6- A Administradora de Insolvência, no seu PARECER acerca da qualificação da insolvência exclui a actuação do recorrente, como administradora da firma insolvida, das causas da insolvência, dizendo, expressamente “…….e não a actuação dos seus administradores”.
7- O recorrente-administrador não actuou, no exercício da sua administração, de forma dolosa ou gravemente culposa, com o objectivo de criar a situação de insolvência da sociedade, ou de a agravar.
8- Não consubstanciou um acto de gestão dolosa ou gravemente culposa a decisão de não recorrer à instauração de acções judiciais para cobrança dos créditos sobre terceiros, tomada no contexto de conhecimento da inexistência de bens penhoráveis dos devedores, decisão essa que foi “seguida” pela Srª Administradora de Insolvência que, tendo poderes para as instaurar, também as não instaurou, sem que credor algum da massa falida tenha vindo dizer que tal comportamento omissivo foi doloso ou gravemente culposo. Aliás, com todo o respeito por melhor opinião, instaurá-las seria, sim, uma decisão perdulária e delapidadora de dinheiros que, para a sociedade, já eram tão escassos… Não existiu dolo ou culpa grave.
8- Do mesmo modo, não consubstanciou um acto de gestão dolosa ou gravemente culposa a decisão de vender parte da frota de camiões, tomada que foi no contexto de retracção do mercado, de elevados custos dos combustíveis e em momento em que os camiões exibiam forte desgaste, como afirma a Srª Administradora de Insolvência no seu PARECER acerca da qualificação da insolvência, tal como já antes fizera no relatório apresentado à assembleia dos credores, factos que não podem ser escamoteados, nem ignorados, como foram em Primeira Instância. A decisão de vender foi tomada num momento em que não era economicamente útil à sociedade gastar dinheiro com a manutenção e conservação dos camiões, em que ela não precisava de tantos camiões, porque a sua actividade se reduzira, em que ela não podia suportar os constantes aumentos do preço dos combustíveis e, tomando-a, o administrador-recorrente pretendeu economizar dinheiro à sociedade e obter algum encaixe financeiro que, em última instância, se o negócio tivesse corrido normalmente, podia ter evitado esta insolvência. Não foi por causa imputável ao recorrente que o negócio correu mal. Inexistiu dolo ou culpa grave.
9- Outras actuações não são imputadas ao recorrente e a circunstância de não ter decidido apresentar a sociedade à insolvência não foi causal da insolvência, nem agravou a situação de insolvência, o que resulta comprovado pelos factos provados que demonstram que de 2005 para 2006, diminuiu o défice da sociedade – pontos 4, 14, 15 e 16 da fundamentação de facto.
10- A douta decisão recorrida faz incorrecta aplicação do artigo 186º, nºs 1 e 3, al. a) do CIRE.”
Concluíram pela revogação da decisão recorrida e pela qualificação da insolvência como fortuita.
A Digna Magistrada do Ministério Público contra-alegou pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
Por despacho de fls. 122 a 127, foi decidido o mérito do recurso, de forma sumária, ao abrigo do disposto no art.º 705.º do CPC, por a decisão se apresentar simples, a questão já ter sido tratada, de modo quase uniforme e reiterado, e o recurso se apresentar manifestamente infundado (aquele despacho teve, ainda, subjacente uma motivação não jurídica, que não foi ali referenciada, a qual pretendeu evitar conflito ou sobrecarga para o serviço de turno das férias judiciais).
Notificados desse despacho, vieram a sociedade insolvente e o seu administrador requerer que sobre a matéria nele versada recaísse acórdão, nos termos do n.º 3 do art.º 700.º do CPC, reiterando o alegado, discordando dos fundamentos ali indicados e concluindo pela qualificação da insolvência como fortuita.
A parte contrária não respondeu e a Digna Magistrada do Ministério Público nada opôs à intervenção colegial e, quanto ao mérito do recurso, manteve a posição anteriormente tomada.
Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir o mérito do recurso, agora em conferência, já que nada obsta à sua intervenção, sendo a mesma legal e tendo sido oportunamente requerida (cfr. art.ºs 700.º, n.ºs 2 e 3 e 153.º, ambos do CPC).
Como se referiu no despacho reclamado, a única questão a decidir consiste em saber se estão verificados os pressupostos que determinaram a qualificação da insolvência como culposa.
Só esta questão importa dirimir, visto que, como é sabido, o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões dos recorrentes (cfr. art.ºs 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.ºs 1 e 2, ambos do CPC, este na redacção introduzida pelo DL n.º 303/2007, de 24/8, aqui aplicável, pois a propositura da acção é posterior a 1/1/2008 – cfr. art.º 12.º do mesmo diploma), sendo irrelevantes os demais argumentos e considerações apresentados, nomeadamente em sede de requerimento de reclamação para a conferência, na medida em que esta constitui um simples meio de impugnação do despacho do relator, configurando um pedido de revisão pelo mesmo órgão judicial, agora em colectivo, sujeito às mesmas regras quanto à delimitação do recurso.
II. Fundamentação
1. De facto
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1. Em 19 de Junho de 2008, a sociedade comercial anónima denominada “D………., S.A.” veio propor acção de declaração de insolvência da aqui Requerida “B………., Lda.”;
2. Por sentença proferida em 15 de Julho de 2008, já transitada em julgado, foi declarada insolvente a sociedade aqui Requerida “B………., Lda.”;
3. A sociedade insolvente exercia a actividade de transporte de mercadorias;
4. Em 2005, a sociedade insolvente apresentava um passivo de € 3.105.324,82 e em 2006 apresentava um passivo de € 2.915.130,55;
5. Os valores do passivo são provenientes de dívidas ao Estado, à banca e a fornecedores;
6. A sociedade insolvente encontra-se encerrada desde 2006, não dispondo dos equipamentos necessários ao exercício da sua actividade;
7. Não foi possível apreender qualquer das viaturas registadas na Conservatória do Registo Automóvel em nome da insolvente, por terem sido vendidas para Angola em data anterior à declaração de insolvência;
8. Os débitos de terceiros à sociedade insolvente datam, pelo menos, de 2005, sendo que 90% desses débitos, no valor de € 1.910.100,45, pertencem ao cliente “E………., Lda.”;
9. A sociedade insolvente não possui quaisquer bens imóveis;
10. No âmbito dos presentes autos de insolvência não foram apreendidos quaisquer bens para a massa insolvente, sendo que os únicos bens que foi possível localizar da insolvente (saldos de depósitos bancários) não atingem, no seu conjunto, o valor de € 5.000,00;
11. Por sentença proferida em 9 de Setembro de 2009, já transitada em julgado, foi declarado encerrado o presente processo de insolvência por insuficiência da massa insolvente para satisfação das custas do processo e das demais dívidas da massa insolvente;
12. Nas instalações da sociedade insolvente encontra-se a laborar actualmente a sociedade denominada “F……….”;
13. O aqui Opoente C………. era sócio-gerente da sociedade “E………., Lda.”, tendo esta sido declarada insolvente por sentença proferida em 16 de Maio de 2006;
14. Da lista provisória de credores apresentada pela Sra. Administradora da Insolvência com o relatório a que alude o artigo 155.º do CIRE, constam créditos sobre a sociedade insolvente no montante global de € 1.387.725,09, dos quais o valor de € 288.091,89 foi reclamado pelo “Instituto de Segurança Social, IP.”, a título de contribuições não pagas, juros, coimas e custas; 15. Para além dos créditos mencionados em 14, foi, por sentença proferida em 05/11/2008, já transitada em julgado, reconhecido o crédito reclamado por “G………., S.A.”, no valor de € 1.110.562,96, respeitante ao fornecimento de bens e serviços à sociedade insolvente;
16. Para além dos créditos mencionados em 14, foi, por sentença proferida em 30/103/2009, já transitada em julgado, reconhecido o crédito reclamado por H………., no valor de € 19.649,02, decorrente da cessação do contrato de trabalho celebrado com a insolvente e respeitante a decisão judicial proferida em 13/07/2001;
17. A situação de insolvência da aqui Requerida ficou a dever-se ao exercício de uma actividade de baixa rentabilidade; ao forte desgaste do material utilizado no exercício dessa actividade; ao elevado custo dos combustíveis e aos baixos preços dos serviços prestados pela Requerida, ditados pela forte concorrência;
18. A estes factores acresceu ainda a consolidação de um elevado défice, gerado por créditos sobre terceiros;
19. A venda das viaturas aludidas em 7 para Angola foi titulada pelas facturas juntas aos autos a fls. 26 a 33.
2. De direito
Os factos acabados de transcrever não foram impugnados em sede de recurso, tendo até sido aceites, não havendo fundamento para os alterar nos termos do art.º 712.º do CPC, pelo que se consideram definitivamente assentes, sendo irrelevantes quaisquer outros factos ou considerações feitas em sede de alegações.
Resta, pois, aplicar-lhes o direito, tendo em vista a resolução da supramencionada questão que constitui o objecto do recurso que ora cumpre apreciar e decidir.
Para este efeito, reproduziremos o conteúdo do despacho reclamado, com o qual se concorda na íntegra, tal como se transcreve:
O art.º 185.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas (CIRE) prevê que a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita.
Por sua vez, o art.º 186.º, n.º 1 do mesmo Código dispõe que “A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
De seguida, o mesmo artigo estabelece presunções com vista à qualificação da insolvência como culposa de um conjunto de circunstâncias e comportamentos elencados taxativamente nos n.ºs 2 e 3.
Assim, no n.º 2 concretiza as situações em que a insolvência de pessoa colectiva há-de ser considerada culposa, sendo que, apurada factualidade subsumível a qualquer das circunstâncias ali tipificadas, presume-se juris et de jure que a insolvência é culposa, tal como resulta da expressão “considera-se sempre” (cfr., neste sentido, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, Vol. II, “Quid Juris”, Lisboa 2006, pág. 14).
E, no n.º 3, estabelece duas presunções juris tantum, como tal elidíveis mediante prova em contrário (cfr. art.º 350.º, n.º 2 do Código Civil), e que se relacionam com o dever dos administradores, de facto ou de direito, de requerer a declaração de insolvência (alínea a)) e com a obrigação de elaboração das contas anuais, no prazo legal, sua fiscalização e depósito na conservatória do registo comercial (alínea b)).
Por outro lado, o art.º 18.º, n.º 1 do CIRE dispõe que “o devedor deve requerer a declaração da sua insolvência dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, tal como descrita no n.º 1 do artigo 3.º, ou à data em que devesse conhecê-la”, estabelecendo o seu n.º 3 uma presunção inilidível do conhecimento da situação de insolvência decorridos pelo menos três meses sobre o incumprimento generalizado de obrigações de algum dos tipos referidos na alínea g) do nº1 do artigo 20.º.
Entre estas, constam dívidas laborais e quotizações para a segurança social.
No caso que nos ocupa, está em apreciação a primeira destas duas últimas situações, já que foi ela que conduziu à qualificação da insolvência como culposa.
Para este efeito, importa ainda ter presente que o preenchimento daquela previsão normativa apenas permite qualificar a existência de culpa grave por parte dos administradores, daí não resultando inexoravelmente a conclusão de que a insolvência é culposa.
Na verdade, embora sem unanimidade mas de forma largamente maioritária, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a interpretar a presunção de existência de culpa grave a que alude o n.º 3 do citado artigo 186.º no sentido de que, sendo constatada a omissão do dever, a lei apenas faz presumir a culpa grave do respectivo administrador ou gerente, o que é insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, por faltar um dos requisitos previstos no n.º 1 do mesmo artigo, isto é, o nexo de causalidade entre aquela omissão culposa e a criação ou o agravamento da situação de insolvência, o qual, não podendo presumir-se, terá que ser demonstrado (cfr. na jurisprudência, v.g. os acórdãos deste Tribunal da Relação, de 24/5/2010, processo n.º 316/08.0TBVFR-C.P1; de 22/6/2010, proc. 242/09.3TJPRT-A.P1; de 20.10.2009, proc. 578/06.5TYVNG-A.P1; de 07.01.2008, proc. 0754886; de 17.11.2008, proc. 0855650; de 13.09.2007, proc. 0731516; de 24.09.2007, proc. 0753853; de 18.06.2007, proc. 0731779; de 15.03.2007, proc. 0730992; e de 22.05.2007, proc. 0722442, todos disponíveis em www.dgsi.pt; e na doutrina, Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. II, Quid Júris, 2006, págs. 13-16; Luís Menezes Leitão, Direito da Insolvência, Almedina, 2009, págs. 270-271; e em sentido não totalmente coincidente com os anteriores autores, Catarina Serra, O Novo Regime Português da Insolvência, Uma Introdução, Almedina, 2008, pág. 95 e artigo intitulado “Decoctor ergo fraudactor”? – A insolvência culposa (esclarecimento sobre um conceito a propósito de uma presunções)”, in Caderno de Direito Privado Português, n.º 21, Janeiro/Março, 2008, pág. 60, citados naquele primeiro acórdão).
Expostos estes princípios normativos, vejamos se foram observados na sentença recorrida.
Procedendo à análise dos factos provados, escreveu-se naquela peça:
“Ora, resulta da factualidade acima apurada que o “Instituto de Segurança Social, IP” reclamou créditos sobre a sociedade insolvente no valor de € 288.091,89 a título de contribuições não pagas, juros, coimas e custas. Para além disso, foi reconhecido judicialmente o crédito reclamado por H………., no valor de € 19.649,02, decorrente da cessação do contrato de trabalho que aquele havia celebrado com a insolvente.
Mais resultou apurado que em 2005 a sociedade insolvente apresentava um passivo de € 3.105.324,82 e em 2006 apresentava um passivo de € 2.915.130,55, sendo que a mesma encerrou a sua actividade em 2006, não dispondo dos equipamentos necessários ao exercício da sua actividade.
Atendendo a que a sociedade Requerida vinha acumulando dívidas avultadas desde, pelo menos, 2005 (ano em que apresentou um passivo de € 3.105.324,82), situação que se manteve em 2006 (ano em que apresentou um passivo de € 2.915.130,55) - entre as quais, dívidas laborais e para com a Segurança Social -, resulta evidente que a mesma incumpriu o dever de requerer a insolvência, nos termos das disposições legais acima citadas, pois que nunca o fez, tendo sido a sociedade “D………., S.A.” a requerer a insolvência da aqui devedora em 19 de Junho de 2008.
Por outro lado, o comportamento omissivo da aqui devedora e do seu administrador, C………., agravou a situação de insolvência e causou prejuízos aos seus credores.
Efectivamente, em função de tal comportamento, foram-se avolumando os montantes em dívida face ao vencimento de juros sobre o respectivo capital.
Acresce que, com a situação económica e financeira em que a Requerida se encontrava (com avultadas dívidas – as quais foram provisoriamente apuradas nestes autos no valor global de € 2.517.937,07); com o encerramento da respectiva actividade em 2006, não dispondo dos equipamentos necessários ao exercício da sua actividade (não dispondo já, nessa altura, de parte da sua frota de camiões, que havia alienado para Angola), a situação de insolvência não poderia ser desconhecida do seu administrador e aqui Opoente, C……….. Não obstante tal conhecimento, o mesmo alienou um activo importante da empresa (parte da sua frota de camiões), prosseguindo assim uma exploração deficitária da aqui devedora que, inexoravelmente, a conduziu à presente insolvência.
Ora, em vez de requerer a declaração de insolvência da aqui devedora na altura em que essa situação era já evidente em face das circunstâncias acima apontadas – como lhe era exigível, nos termos acima vistos – o administrador da “B………., S.A.” optou por dispor de bens da empresa (parte da frota de camiões), com o correspondente prejuízo dos credores, que não podem agora contar com esses bens para ressarcimento (ainda que parcial) dos respectivos créditos. Tanto mais quanto é certo que a sociedade insolvente não possui quaisquer bens imóveis e no âmbito dos presentes autos de insolvência não foram apreendidos quaisquer bens para a massa insolvente, sendo que os únicos bens que foi possível localizar (saldos de depósitos bancários) não atingem, no seu conjunto, o valor de € 5.000,00 - razão pela qual foi o processo de insolvência encerrado por insuficiência da massa insolvente para satisfação das custas do processo e das demais dívidas da massa insolvente.
Os factos acabados de descrever traduzem, pois, uma actuação culposa do administrador da Requerida, aqui Opoente, que agravou a situação de insolvência da empresa, vindo a prejudicar os seus credores, sendo subsumíveis à previsão da alínea a) do n.º 3 do artigo 186º do CIRE.
Pelo que a insolvência terá de ser qualificada como culposa, sendo afectado por tal qualificação culposa o mencionado administrador da insolvente, C……….”.
Concordamos plenamente com esta análise dos factos e com a conclusão que dela foi retirada, ou seja, que há incumprimento do dever de apresentação à insolvência e que dessa omissão resultou agravamento da situação de insolvência, daí resultando prejuízo para os credores.
De facto, a situação económico-financeira da empresa era de tal modo grave, considerando as dívidas existentes, aliada a uma difícil conjuntura económica e de mercado (que afecta todos os agentes económicos), que não se pode considerar aceitável o protelamento da apresentação à insolvência, tendo até celebrado negócios que se revelaram ruinosos para a sua solvabilidade, nomeadamente a venda da frota de camiões e contribuindo para o avolumar das dívidas, acabando por encerrar em 2006, sem os equipamentos necessários à sua actividade.
Por isso, não há dúvidas de que se verificou o condicionalismo fáctico subjacente à presunção de existência de culpa grave do administrador da ora insolvente, a que alude o n.º 3 do citado art.º 186.º; e que a omissão da apresentação atempada à insolvência contribuiu para o agravamento da situação e criou prejuízo aos credores, existindo nexo de causalidade entre essa omissão e a criação desse agravamento, preenchendo-se, assim, a condição prevista no n.º 1 do mesmo artigo.
Com efeito, este agravamento resultou, desde logo, da acumulação de dívidas desde, pelo menos, 2005 e respectivos juros, quer à Segurança Social, quer aos demais credores, e também porque encerrou a empresa em 2006 por não dispor de equipamentos necessários à sua actividade.
A alegada diminuição do défice não pode ter o significado que os apelantes lhe atribuem, visto que resultou do encerramento e não da gestão da sociedade.
O mesmo se diga relativamente às causas da insolvência referenciadas nos n.ºs 17 e 18 dos factos provados. Mais do que estas, relevam os factos apurados quanto ao agravamento da situação de insolvência, nos termos referidos e que nos dispensamos de repetir.
Acresce que os requeridos/apelantes não provaram, como lhes competia nos termos do art.º 344.º, n.º 1 do Código Civil os factos que haviam alegado, tendentes a elidir a presunção de culpa que sobre si recaía.
Improcedem, deste modo, todas as conclusões e, consequentemente, a apelação, pelo que deve manter-se a decisão impugnada.
Por isso, é manifesto que o despacho reclamado deve ser mantido e desatendida a reclamação, com a consequente confirmação da sentença recorrida.
III. Decisão
Por tudo o exposto, decide-se:
- indeferir a reclamação apresentada;
- julgar improcedente a apelação e, em consequência, confirmar a sentença recorrida;
- condenar os apelantes nas custas da apelação, bem como nas custas do incidente a que deram causa.
Porto, 28 de Setembro de 2010
Fernando Augusto Samões
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
Maria das Dores Eiró de Araújo