6748/2003-4 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- É nula a classificação e graduação efectuada entre os concorrentes se não forem especificadas as razões do posicionamento dos mesmos face ao currículo de cada um deles, devendo ser feita a análise comparativa dos currículos dos candidatos a concurso, factores de ponderação e critérios de classificação, não bastando a simples utilização dos termos da lei, maxime do artº 18º nº 4 al.a) de L193/79 de 21/04.

II- Aplicando os princípios científicos do ónus da prova, competia à A. alegar e provar, como facto constitutivo do direito invocado (artº 342º n1 c) que tenha melhor currículo profissional que o candidato posicionado, não havendo inversão do ónus de prova a menos que a conduta de parte contrária tenha sido culposa e tenha tornado impossível a prova ao onerado (artº 344º nº 1 CC).

Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação de Lisboa:

I- (M), Advogada, residente na Carnaxide, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo na forma ordinária, contra Centro Regional de Segurança Social de Lisboa, Lisboa, e (J), funcionário do Centro, alegando, em síntese, o seguinte:

- Em 1982, a A. era funcionária da Caixa de Previdência dos Trabalhadores do Porto de Lisboa com a categoria de Técnica Superior dos Serviços Jurídicos e de Contencioso de 2.ª classe;

- A Caixa de Previdência dos Trabalhadores do Porto de Lisboa, abriu provimento para uma vaga de Técnico Superior dos Serviços Jurídicos e de Contencioso de 1.ª classe;

- Vaga a que se candidatou em 8/9/83;

- Tendo sido posicionada em 3.° e último lugar, conforme deliberação da Comissão Administrativa da referida Caixa;

- Nunca lhe foi dada a conhecer a motivação da deliberação da graduação dos candidatos,

- Considera a A. que detinha melhor currículo que o candidato classificado em 2.° lugar e que foi provido por deliberação tomada pela Comissão Administrativa da Caixa, em 4/10/83;

- A A. interpôs recurso desta decisão para o S. T. A. uma vez que não se conformou com a deliberação;

- O S. T. A. considerou–se incompetente em razão da matéria e atribuiu essa competência aos Tribunais de Trabalho;

- Consequentemente, pediu a remessa do processo ao Tribunal de Trabalho de Lisboa;

- O 4.º Juízo do Tribunal de Trabalho de Lisboa, devolveu o processo ao STA para que fosse ouvida a Caixa recorrida;

- Notificada, a Caixa não concordou com o aproveitamento dos articulados;

- O despacho do S. T. A. transitou em julgado em 5/3/93;

A A. veio, então, intentar a presente acção, requerendo que ao abrigo do disposto no art.º 289.° do C. P. Civil, fosse aproveitada a prova produzida no processo que correu termos no S. T. A. que deveria ser apensado ao presente processo;

- Termina a A. formulando os seguintes pedidos:

- Reconhecer que a A. deveria ser classificada em posição superior à do candidato provido – (J);

- Reconhecer à A. a antiguidade de Técnica Superior de 1.ª classe desde 4/10/83;

- Pagar à A. as diferenças salariais e respectivos juros de mora, diferenças entre a categoria de Técnica Superior de 2.ª classe e a de 1.ª classe desde 4/10/83 até à data em que passou a exercer ou a ter a categoria de Técnica Superior de 1.ª no Departamento de Relações Internacionais e Convenções de Segurança Social;

Regularmente citado, o Réu Centro Regional de Segurança Social de Lisboa, contestou a acção.

Por excepção, alegou a prescrição dos eventuais créditos ao abrigo do disposto no art.º 38.° do D. L. n.° 49.408, de 24–11.

Por impugnação negou os factos alegados pela A. pugnando pela improcedência da acção.

Respondeu a A. à excepção da prescrição dos créditos pugnando pela sua improcedência.

Seguidamente procedeu–se a diligências com vista á citação do Réu (J) o que veio a ser conseguido conforme certidão de fls. 85;

Designou–se data para uma tentativa de conciliação que se frustrou.

Foi requerido ao S.T.A. o processo que aí correu termos, para apensação e, tendo o mesmo sido remetido ao Tribunal do Trabalho de Lisboa, foi apenso a estes autos.

Foi, então, proferido o despacho saneador com organização da Especificação e do Questionário, sem qualquer reclamação das partes.

Realizada a audiência de julgamento, o M.mo Juiz respondeu à matéria do questionário, também, sem qualquer reclamação das partes (cf. fls. 208 e 209).

Foi oportunamente proferida sentença que julgou a acção totalmente procedente e, em consequência, absolveu o Réu do pedido.

A Autora não se conformou com tal decisão e dela veio interpor recurso de apelação, concluindo, assim, as suas alegações:

1.ª Devendo a classificação e ordenação dos candidatos a um concurso de provimento de pessoal obedecer a critérios legalmente estabelecidos, as decisões do júri devem constar das actas contendo os respectivos fundamentos;

2.ª Assim, é sobre a entidade recorrida que recai o ónus de provar as razões por que entendeu que o curriculum profissional de um candidato é melhor do que o de outro e não é a Recorrente quem tem de provar que o seu "curriculum" é melhor do que os outros candidatos (art.º 342.° n.° 1 CC);

3.ª Se, porém, assim não se entender – o que apenas se admite, sem conceder –, deverá ser decidido que, face aos elementos constantes dos autos (elementos constantes dos requerimentos de admissão dos candidatos, ofícios n.°s 02382 de 28–6–1983 03347, de 29–7–1983 e Relatório de Actividades de fls.) o curriculum da Recorrente se mostra mais adequado ao perfil do lugar posto a concurso, uma vez que o candidato graduado em segundo lugar nem sequer se refere a nenhuma dessas actividades;

4.ª Tendo a Recorrente invocado factos que configuram desvio de poder por parte da entidade recorrida – e que foram, aliás, especificados – peca por omissão a douta sentença.

5.ª Violou, assim, a douta sentença impugnada o disposto nos art.°s 342.° n.° 1 CC e 18.° n.° 4 alínea a) da Portaria n.° 193/79, de 21 de Abril, pelo que deve ser revogada com todas as suas legais consequências.

Os Réus não contra-alegaram.

Os autos subiram a este Tribunal da Relação onde foi proferido Acórdão que confirmou a sentença recorrida, se bem que, com fundamentos diferentes dos dela constantes (cfr. fls. 233 a 240).

A apelante não se conformou, mais uma vez, com tal decisão e dela interpôs recurso de para o S. T. J., que, como tal foi admitido.

O S. T. J. conheceu deste recurso, por douto Acórdão de 4/12/2002 (cfr. fls. 287 a 292), concedendo em parte a revista, com o conhecimento do recurso de apelação.

Os autos baixaram a este Tribunal da Relação para conhecimento da apelação, tendo-se escrito na parte final daquele douto Acórdão do S. T. J., nomeadamente o seguinte:

«Sendo assim como é, à situação devem ser aplicadas fundamentalmente as normas do direito do direito do trabalho e do direito civil(cfr. a propósito desta matéria, Menezes Cordeiro, “Manual de Direito do Trabalho”, Almedina, 1991, pags 561 e segs e 671, e Pedro Romano Martinez , “Direito do Trabalho”, Almedina, 2002, pags 370 e segs).

E mais à frente continua o douto Acórdão:

«Mas foi a partir daqui, por (o Acórdão desta Relação de que se recorreu de revista) entender que se estava perante um acto administrativo e que se não poderia avançar no conhecimento do recurso antes de se decidir sobre a invalidade daquele que o Tribunal (da Relação) se recusou a conhecer das questões que vinham postas.

Ora quanto a esta última parte e sem entrar no tratamento que a situação mereceria se de um verdadeiro acto administrativo se tratasse, por desinteressar, certo é que ao menos face ao novo enfoque que àquela foi dado, não há aqui qualquer razão de necessidade lógica ou de prejudicialidade que impeça se avance no conhecimento das questões verdadeiramente colocadas na apelação.

Porém, não poderá este Supremo Tribunal agir em regime de substituição, nos termos do art.º 715.º, n.º 2, aplicável ex vi do art.º 726.º, ambos do CPC, uma vez que numa das questões postas, que se traduz no pretendido cotejo entre os currículos da recorrente e do candidato classificado em 2.º lugar e na respectiva valoração, releva de juízos fácticos que escapam à revista (v. art.º 722.º, n.º 2, e 729.º, n.º 2 do CPC).

Há pois que dar cumprimento ao determinado pelo S. T. J. no douto Acórdão que transcrevemos em parte.

II- Colhidos novamente os vistos legais, cumpre decidir:

É a seguinte a matéria de facto que vem dada como assente da 1.ª instância:

1. Em 1982, a A. era funcionária da Caixa de Previdência dos Trabalhadores do Porto de Lisboa, com a categoria de Técnica Superior dos Serviços Jurídicos e de Contencioso de 2.° classe, desde 24 Out.° 1979;

2. Nessa data, 24 Out.° 1979, a A. deixara o lugar de Chefia que então ocupara no Instituto de Obras Sociais – Instituição de Previdência;

3. Pela circular n.° 6/83 de 3 de Agosto da Caixa de Previdência dos Trabalhadores do Porto de Lisboa, foi aberto provimento na base da Portaria n.° 193/79, de 21 de Abril, de uma vaga de Técnico Superior dos Serviços Jurídicos e de Contencioso de 1.ª classe;

4. A A. candidatou–se a esse concurso em 8/9/83;

5. Tendo sido posicionada em terceiro lugar conforme despacho de 7/11/83, exarado a requerimento da A. de 28/10/83;

6. Na deliberação quanto ao posicionamento da A., a Ré escreveu:

a) “os fundamentos de direito reduzem–se à observância da citada Portaria (193/79, de 21 de Abril) e os de facto á aplicação de critérios conforme disposto no art.º 18.° da mesma;

b) termina por advertir seriamente a subscritora de que não deverá prosseguir na via da contestação e da provocação gratuitas e ilegítimas, aliás desafiadoras da ordem hierárquica estabelecida.”

7. Não se conformando com a deliberação de 4/10/83, interpôs a A. recurso para o S. T. A.;

8. Por acórdão de 4/2/86 do STA, este considerou–se incompetente em razão da matéria e competente os Tribunais de Trabalho, dado revestir a natureza de contrato de trabalho, o vínculo entre a Caixa de Previdência dos Trabalhadores do Porto de Lisboa, confirmado por acórdão do mesmo Tribunal de 9/4/92;

9. Na sua sequência requereu a A. a remessa dos autos ao tribunal considerado competente – o Tribunal de Trabalho de Lisboa - tendo sido ordenada a remessa por despacho do STA;

10. O 4.º Juízo do Tribunal do Trabalho de Lisboa, proc.º n.° 180/92 – Esp. 2.ª Secção devolveu os autos ao STA para ser ouvida a Caixa recorrida, na entidade sucessora, o Centro Regional de Lisboa;

11. Notificada a parte contrária esta não concordou com o aproveitamento dos articulados;

12. Por despacho de 22/2/93 do STA, transitado em julgado em 5/3/93, foi arquivado o recurso n.° 20.601;

13. A graduação em terceiro lugar conforme a al. E) da Especificação, a A. só teve dela conhecimento em finais de Março, princípios de Abril de 1985.

14. Com a apensação do processo instrutor em 13/3/85, após mandados para esse efeito do Supremo Tribunal Administrativo;

15. Nunca lhe foi dada a conhecer a motivação da decisão que levou á graduação dos candidatos;

16. Os elementos solicitados pela A. através dos requerimentos de 6/2/84, 7/6/84 e requerimento que teve entrada n.° 3181 de 16/8/84 no STA, designadamente certidão da decisão de 4/10/83 da qual constasse o seu teor, haviam até então, Março/Abril de 1985, sido sistematicamente recusados;

17. E conhecido esse teor, verifica–se que omite completamente os factos relevantes a que atendeu na apreciação curricular.

Estes os factos que vêm dados por assentes da 1.ª instância.

O DIREITO

Na sentença recorrida escreveu-se a seguinte passagem para justificar a improcedência da acção:

«A pretensão deduzida pela Autora nos presentes autos foi objecto de recurso contencioso para o Supremo Tribunal Administrativo que veio a proferir Acórdão aos 4/2/86 de que se extrai a seguinte conclusão: “Do exposto resulta que o vínculo entre a recorrente e a Caixa de Previdência dos Trabalhadores do Porto de Lisboa reveste a natureza de contrato de trabalho, sendo competente para conhecer das questões dele emergentes os tribunais de trabalho.”

Como resulta da matéria de facto apurada, a Autora era funcionária da Caixa de Previdência dos Trabalhadores do Porto de Lisboa, com a categoria de Técnica Superior dos Serviços Jurídicos e de Contencioso de 28 classe, desde 24 de Out° de 1979; a referida caixa de Previdência abriu um concurso para provimento de uma vaga de Técnico Superior dos Serviços Jurídicos e de Contencioso de 1.ª classe. Na sequência desse concurso, a Autora foi posicionada em 3° e último lugar, sentiu–se discriminada, pois, na sua versão, tinha melhor currículo que o candidato posicionado na 2.ª posição e que foi nomeado para o preenchimento dessa vaga.

O referido concurso foi aberto ao abrigo da Portaria n.° 193/79, de 21 de Abril, pelo que está em causa a aplicação desse diploma legal, designadamente o seu art.º 18.º.

Com efeito, nos termos do n.° 1 do art.º 1° dessa Portaria, a prestação de trabalho do pessoal das categorias previstas nesse diploma que prestem serviço nas caixas sindicais de previdência, é regulada pelas disposições aí publicadas.

Nos termos do disposto nos art.°s 18.° e seguintes, o provimento de vagas em qualquer das categorias previstas é feito mediante a abertura de concurso de provimento.

Nos termos da al. a) do n.° 4 do art.º 18.° têm preferência nos lugares, os trabalhadores com melhor curriculum profissional.

Sustenta a A. que tinha melhor curriculum profissional que o candidato posicionado à sua frente.

Ora, não resultou apurado, nos presentes autos, se a Autora possuía melhor “curriculum” profissional que o candidato posicionado em 2.° lugar, o aqui Réu (J). Esse elemento é constitutivo do direito invocado pela Autora e aquele que invocar um direito cabe fazer a prova dos factos constitutivos do direito alegado, nos termos do art.º 342.° do C. Civil.

A A. não logrou fazer a prova do melhor “currículo” como lhe competia.

Assim, a acção improcede.»

Vejamos, então, se perante as normas do Direito do Trabalho e do Direito Civil, conforme decidido pelo S. T. J., a sentença recorrida é ou não de manter.

Vem provado, que na deliberação sobre a graduação dos candidatos, a Ré escreveu quanto ao posicionamento da A.:

a) “os fundamentos de direito reduzem–se à observância da citada Portaria (193/79, de 21 de Abril) e os de facto à aplicação de critérios conforme disposto no art.º 18.° da mesma;

b) termina por advertir seriamente a subscritora de que não deverá prosseguir na via da contestação e da provocação gratuitas e ilegítimas, aliás desafiadoras da ordem hierárquica estabelecida.”

Por outro lado, como resulta de documentos juntos aos autos, não impugnados, a recorrida justificou a deliberação do ora recorrido (2.º classificado), (J), pela seguinte forma: “Atendendo ao currículos profissionais, primeiro critério de preferência, (alínea do n.º 4 do art.º 18.º da Port.ª 193/79, classificamo-lo em segundo lugar entre os três concorrentes, (cf. doc. n.º 6 junto a fls. 174); e em relação à recorrente a justificação foi a seguinte: “Classificamo-la em terceiro lugar entre os três concorrentes, considerado que foi o primeiro factor de preferência (alínea a) do n.º 4 do art.º 18.º da Port.ª 193/79) suficiente para a decisão (cfr. doc. n.º 7 junto a fls.7 ).

Só que, não se disse, como bem se escreveu nas alegações de recurso, “quais os factores (Antiguidade? Formação profissional? Classificação de serviço? Apreciação da natureza e complexidade das funções? Mérito evendenciado?...) que (a recorrida) levou em conta para chegar a tais conclusões, se bem que cada um dos três concorrentes tenha apresentado o seu curriculum vitae, aquando da sua apresentação ao concurso em 1983 (cfr. documentos de fls. a 176)

Como vem provado, pela circular n.° 6/83 de 3 de Agosto da Caixa de Previdência dos Trabalhadores do Porto de Lisboa, foi aberto provimento na base da Portaria n.° 193/79, de 21 de Abril, de uma vaga de Técnico Superior dos Serviços Jurídicos e de Contencioso de 1.ª classe.

Dispõe o art.º 18.º - provimento por promoção - da Portaria 193/79, de 21 de Abril (diploma regulador do trabalho do pessoal das instituições de previdência social), na parte que ora nos interessa e, aplicável ao caso sub judice, o seguinte:

«1- Gozam de preferência os trabalhadores para quem o provimento nas vagas postas a concurso constitua promoção.

2- Entende-se por promoção a mudança de categoria dentro do mesmo quadro ou com mudança de quadro de que resulte aumento imediato ou mediato da retribuição.

(...)

4- Para os lugares cujo provimento não dependa de aprovação em concurso de habilitação, estágio ou curso, nomeadamente os lugares técnicos e com excepção dos lugares de chefia, têm preferência, pela ordem a seguir indicada, os trabalhadores:

Com melhor curriculum profissional;

Com melhores habilitações académicas adequadas ao lugar a prover;

Com maior antiguidade na categoria anterior;

Com maior antiguidade na instituição onde se verifica a vaga;

Com maior antiguidade na previdência.»

Esta norma e, concretamente, a al. a) do seu n.º 4, foi a directamente aplicável ao caso de promoção na carreira a que a Autora e os outros dois concorrentes se habilitaram e que as partes sempre aceitaram como correcta.

Ora, ao não ser feita qualquer análise comparativa dos currículos dos candidatos (factores de ponderação e critérios de classificação) e ao utilizarem-se simplesmente os termos da lei, - al. a) do n.º 4 do art.º 18.º citado - na atribuição das classificações à recorrente (3.º lugar) e ao recorrido (J) (2.º lugar), não podemos deixar de considerar, que o acto de graduação levado a cabo pela recorrida não se mostra fundamentado e, como tal, a classificação e graduação efectuada entre os três concorrentes é nula, por não especificar as razões do posicionamento dos concorrentes face ao currículo de cada um deles.

Todavia, aplicando ao caso dos autos os princípios civilisticos do ónus da prova, entendemos, como se decidiu na sentença recorrida, que era à Autora que competia alegar e provar, na acção, que tinha melhor currículo profissional que o candidato posicionado em 2.º lugar, como facto constitutivo do seu direito (art.º 342.º, n.º1 do Código Civil), sendo que, neste particular, nada vem dado como provado, sendo certo que segundo entendemos, não estamos perante um caso de inversão do ónus da prova a que alude o n.º 1 do art.º 344.º do Código Civil, na medida em que tal inversão só se verifica “quando a conduta da parte contrária for culposa e tenha tornado impossível a prova ao onerado, não alterando a repartição do ónus da prova a mera dificuldade da prova de um facto” (neste sentido, cfr. sumário do Acórdão do STJ de 26/02/2003, in INTERNET, http://www.stj.pt - Secção Social – Fevereiro 2003.

Entende ainda a recorrente que, face aos elementos constantes dos autos (elementos constantes dos requerimentos de admissão dos candidatos, ofícios n.°s 02382 de 28–6–1983 e 03347, de 29–7–1983 e Relatório de Actividades de fls.) o curriculum da Recorrente “se mostra mais adequado ao perfil do lugar posto a concurso, uma vez que o candidato graduado em segundo lugar nem sequer se refere a nenhuma dessas actividades”.

Também aqui não assiste razão à recorrente.

Tais ofícios e Relatórios respeitantes à Gerência de 1980 e de 1981, juntos respectivamente, a fls. 11 , 100 e 133 a 146 dos autos (os dois primeiros assinados pelo Presidente da Comissão Administrativa da Caixa de Previdência dos Trabalhadores do Porto de Lisboa e o Relatório respeitante à Gerência de 1980 pelos membros da Comissão Administrativa da mesma Caixa - cfr. fls 139), como documentos particulares que são e, embora não impugnados nem arguidos de falsos, não têm a virtualidade de provar, só por si, e de forma plena, factos dos quais se possa tirar a conclusão de que o seu curriculum “se mostra mais adequado ao perfil do lugar posto a concurso, uma vez que o candidato graduado em segundo lugar nem sequer se refere a nenhuma dessas actividades” (art.ºs 373.º e ss. do Código Civil)

E se é verdade que o candidato graduado em segundo lugar, (J), ao apresentar o seu currículo para o concurso (doc. n.º 6 junto a fls. 174 e v.º), não se referiu a nenhuma das actividades a que se referem os aqueles ofícios e Relatórios, não se pode concluir daí e, por si só, que a recorrente tenha melhor currículo do que aquele candidato graduado em 2.º lugar.

Na verdade, se as actividades de cada um dos concorrentes são diferenciadas, não é pelo simples facto de um deles exercer algumas funções que outro não exerce, que se pode concluir, por si só, que o primeiro tem melhor currículo que o 2.º. Tal situação pode ser um factor a atender, mas não de forma vinculativa.

Improcedem, assim, todas as conclusões do recurso.

III- DECISÃO:

Nestes termos, acorda-se em julgar totalmente improcedente o recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida.

Custas legais, pela recorrente.

Lisboa, 9/7/03

(Sarmento Botelho)

(Pereira Rodrigues)

(Simão Quelhas)