03008/07 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- A deliberação punitiva, em processo disciplinar, deve ser tomada por escrutínio secreto.

II- Em caso de dúvida, o órgão colegial deliberará sobre a forma de votação (arts. 2º e 24º nº 2 do CPA).

III- A omissão de diligência instrutória cuja realização poderia retirar o carácter de ilicitude à conduta do arguido constitui nulidade susceptível de inquinar a validade da deliberação punitiva.

IV- A aplicação da pena de inactividade exige a instauração prévia de procedimento disciplinar (art. 38º do E.D.).

V- A actuação de funcionário, determinada pelo cumprimento de um dever, exclui a ilicitude da conduta.

VI- Só são ressarcíveis os danos não patrimoniais que, pela sua intensidade, mereçam a tutela do direito (art. 496º Cód. Civil).

VII- Independentemente da sua natureza patrimonial ou não patrimoniais, a alegação de prejuízos deve ser sempre efectuada de forma concreta e especificada, não se bastando com alusões vagas e genéricas.

Acordam no 2º Juízo do TCA Sul

1. Relatório.

Ricardo ..., funcionário da Câmara Municipal de Alpiarça, intentou no TAF de Leiria, contra a Câmara Municipal de Alpiarça, acção administrativa especial, pedindo a declaração de nulidade ou a anulação da deliberação camarária de 16.04.2004, que lhe aplicou a pena disciplinar de um ano de inactividade, a condenação do R. a reintegrá-lo e a pagar-lhe todos os vencimentos desde a data da decisão punitiva até à readmissão, acrescidos de juros de mora, e a indemnizá-lo pelos danos morais e patrimoniais sofridos, em montante não inferior a € 12 500. -

O Mmo. Juiz "a quo" julgou o pedido parcialmente procedente e, em consequência, anulou a deliberação de 16.04.2004, da C.M. de Alpiarça, que aplicou ao A. a pena disciplinar de 12 meses de inactividade, absolvendo o R. dos restantes pedidos.

A entidade demandada interpôs recurso jurisdicional para este TCASul, em cujas alegações enunciou as conclusões seguintes:

1ª Foi a presente acção considerada procedente com fundamento em que “a tomada da deliberação que aplica a sanção disciplinar votação nominal”;

2ª Ora, a Ré não pode conformar-se com tal decisão, pois entende que nas deliberações que tenham por objecto um processo disciplinar não há a exigência legal de tal formalismo;

3ª Com efeito, conforme legalmente previsto no E.D. Dec. Lei nº 24/84, de 16 de Janeiro a decisão incidiu apenas sobre o Relatório Final do instrutor do processo disciplinar;

4ª Foi o instrutor que conduziu todo o processo disciplinar e apresentou as suas conclusões, nomeadamente quais os factos provados de acordo com todo o processo formal estatuído no E.D.

5ª Acresce que, quer no processo disciplinar, quer na presente acção, o A. não nega ter praticado os factos constantes do processo disciplinar, nem produziu qualquer prova no sentido de os impugnar;

6ª Foi com base nestes factos e na recomendação do instrutor do processo disciplinar que foi deliberado aplicar ao A. a sanção disciplinar de inactividade pelo período de 12 meses; -

7ª Como aliás se pode ver pelo texto da deliberação: “deliberado por maioria, com 3 votos a favor e 1 voto contra, aplicar a pena de inactividade pelo período de 12 meses ao arguido, conforme previsto na lei”

8ª Com efeito, todo o processo disciplinar e, consequentemente, a deliberação em causa, foi conduzido pelo E.D.

9ª Ora, dispõe o nº 2 do artigo 67º do E.D. que: “As sanções que sejam da competência (…) serão aplicadas por deliberação exarada na respectiva acta».

10ª No regime específico do E.D. não está previsto que se realize a votação por escrutínio secreto;

11ª Ora, a sentença recorrida o que está a fazer é a aplicação de uma norma, a título supletivo;

12ª Este é um caso cujo regime está legalmente previsto, não havendo lugar à aplicação de uma norma do CPA

13ª Em sessão da Câmara realizada no passado dia 2 de Março de 2007, nos termos e para os efeitos do artigo 137º do CPA, foi a votação ratificada, por votação por escrutínio secreto

14ª A votação foi feita no sentido de concordância/aprovação com o relatório final e pena disciplinar aí propostas;

15) Foram-lhe atribuídos efeitos retroactivos à data de 16.04.2004

16ª Pelo que o acto deixou de padecer do vício que a sentença ora recorrida lhe atribuía.

O recorrido contra-alegou, pugnando pela manutenção da sentença recorrida na parte em que anulou a deliberação de 16.04.2004, da Câmara Municipal de Alpiarça, por vício de forma.

E interpôs, também, recurso jurisdicional contra a sentença recorrida, na parte em que considerou improcedentes os vícios de nulidade por omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade, de violação do princípio da proporcionalidade, de inobservância do princípio de audiência dos interessados e de inexistência de infracção disciplinar (cfr. conclusões de fls. 175 e seguintes, que se dão por integralmente reproduzidas).

A Câmara Municipal de Alpiarça contraalegou, enunciando as conclusões de fls. 220, que igualmente se dão por reproduzidas.

O Digno Magistrado do MºPº emitiu parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

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2. Matéria de Facto

A matéria de facto é a fixada na decisão de 1ª instância, para cujos termos se remete na íntegra (art. 713º nº 6 do Cod. Proc. Civil).

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3. Direito Aplicável

A sentença recorrida anulou a deliberação impugnada, de 16.04.2004, da Câmara Municipal de Alpiarça, que aplicou ao A. e ora recorrente a pena disciplinar de 12 meses de inactividade. -

Para tanto, julgou procedente o vício formal invocado, que consistiu na tomada de tal deliberação por votação nominal, geradora de anulabilidade por violação de formalidade essencial.

Nas conclusões das suas alegações, supra transcritas, a entidade demandada discorda de tal decisão, por entender que nas deliberações que tenham por objecto um processo disciplinar não existe a exigência de um tal formalismo. Com efeito, diz a entidade demandada, a decisão incidiu apenas sobre o Relatório Final do instrutor do processo disciplinar, conforme previsto no Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84 de 16 de Janeiro).

Acresce que, quer no processo disciplinar, quer na presente acção, o A. não nega ter praticado os factos constantes do processo disciplinar, nem produziu qualquer prova no sentido de os impugnar.

Finalmente, alega ainda a entidade demandada, a sentença recorrida está a aplicar uma norma, a título supletivo, apesar de o regime estar previsto no artº 67º nº 2 do Estatuto Disciplinar, segundo o qual: “As sanções que sejam da competência (…) serão aplicadas por deliberação exarada na respectiva acta”.

E, em sessão da Câmara realizada no dia 2 de Março de 2007, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 137º do C.P.A. foi a deliberação ratificada, por votação por escrutínio secreto, no sentido de concordância e aprovação com o Relatório Final e pena disciplinar aí propostas, e com efeitos retroactivos à data de 16.04.2004.

Salvo o devido respeito, entendemos que a Câmara Municipal de Alpiarça não tem razão, atento o disposto no artigo 2º, números 5 e 6, e no artigo 24º nº 2 do Cod. Proc. Administrativo.

Nos termos deste último preceito, “As deliberações que envolvam a apreciação de comportamentos ou das qualidades de qualquer pessoa são tomadas por escrutínio secreto; em caso de dúvida, o órgão colegial deliberará sobre a forma de votação”.

Como se escreveu no Ac. STA de 27.06.96, Rec. 38095, “o escrutínio secreto à luz do nº 2 do artigo 24º do CPA será a forma de votação a observar imperativamente pelo órgão colegial quando se trata de aferir a valia de um candidato como pessoa humana, tomando em consideração as suas qualidades, emitindo um juízo de valor sobre a integridade, inteligência, compostura, etc, do candidato”.

As regras constantes do números 5 e 6 do Cod. Procedimento Administrativo concretizam princípios constitucionais e são aplicáveis a todas as actuações da Administração Pública, inclusive aos procedimentos disciplinares, nos quais são apreciadas e valoradas as qualidades e os comportamentos dos funcionários, para efeitos de aplicação de uma determinada sanção disciplinar e determinação da medida da pena adequada.

Ora, como a deliberação punitiva não foi tomada por escrutínio secreto, a sentença recorrida entendeu, justamente, que a mesma deliberação estava ferida por vício de forma (incumprimento da formalidade essencial prevista no artigo 24º nº 2 do CPA.

Quanto à ratificação por escrutínio secreto, em 2.03.2007, para os efeitos previstos no artigo 137º do CPA, não existem dúvidas de que tal ratificação é extemporânea, atento o disposto nos artigos 137º nº 2 e 141º nº 1 do CPA.

Com efeito, o artigo 137º nº 2 do CPA determina que à ratificação dos actos administrativos anuláveis são aplicáveis as normas que regulam a tempestividade dos actos inválidos, sendo-lhes portanto aplicável o prazo previsto no artigo 141º nº 1 do CPA, segundo o qual a ratificação dos actos administrativos anuláveis só pode ser efectuada até à resposta.

Como a entidade demandada apresentou a sua contestação em 24 de Novembro de 2004 e a ratificação foi apenas efectuada em 2 de Março de 2007 (decorridos cerca de dois anos e meio), a extemporaneidade de tal acto é manifesta.

Improcede, assim o recurso interposto pela Câmara Municipal de Alpiarça.

Passemos ao recurso interposto pelo recorrente Ricardo

O recorrente imputa à decisão recorrida os seguintes vícios:

Vício de omissão de diligência essencial para a descoberta da verdade, decorrente da a instrutora ter recusado o pedido de obtenção da facturação telefónica detalhada no âmbito da sua defesa em sede disciplinar;

Vício de omissão de formalidade essencial, por não ter sido instaurado pela C.M. de Alpiarça, até ao dia da deliberação punitiva, qualquer procedimento disciplinar ao então arguido;

Inexistência de infracção disciplinar e consequente erro na apreciação da matéria de facto;

Violação do princípio da proporcionalidade;

Em virtude da existência de tais vícios, não reconhecidos pela decisão de 1ª instância, alega o recorrente o seu direito à reintegração e ao pagamento de todos os vencimentos que deixou de auferir na sequência da aplicação de inactividade, acentuando que a deliberação punitiva data de 16.04.2004 tendo produzido efeitos a partir do dia imediatamente a seguir mas que a suspensão da eficácia daquela deliberação só foi decretada 19.07.2004, ou seja, apenas três meses depois.

Cumpre apreciar os vícios alegados.

No tocante ao primeiro vício alegado (omissão de diligência essencial à descoberta da verdade), a sentença recorrida julgo-o improcedente. Estando em causa o pedido de obtenção de facturação telefónica detalhada, de todos os telefones pagos pela Câmara Municipal entre Janeiro de 2001 e Outubro de 2003, a fim de o recorrente poder estruturar a sua defesa e provar a veracidade de que alguém da Câmara Municipal tinha acedido a sites pornográficos, a instrutora rejeitou tal diligência.

O Mmo. Juiz, considerando que o recorrente apenas era acusado de violação dos deveres de zelo e diligência, sigilo e correcção, concluiu, a nosso ver erradamente, “que em nada lhe aproveitava a confirmação de que o Chefe de Gabinete do Presidente da Câmara utilizou indevidamente os meios informáticos ao seu dispor, para consultas de carácter pornográfico e/ou pedófilo na Internet …)”.

Salvo o devido respeito, parece-nos claro que a omissão de tal diligência prejudicou a descoberta da verdade e a defesa do arguido, uma vez que o mesmo, ora recorrente, foi acusado e punido, por alegadamente, ter dito que o utilizador dos computadores, por ele verificados na sua categoria de Técnico de Informática, teria acedido a sites pornográficos e pedófilos.

Deste modo, o indeferimento da prova requerida teve por consequência a impossibilidade de o ora recorrente provar a veracidade das suas afirmações, tendo sido violados o artigo 269º nº 3 da C.R.P. e o artigo 42º do E.D.F.A.A.C.R.L, o que no caso concreto gera a nulidade do procedimento, por ofensa ao conteúdo essencial de um direito fundamental (cfr. Vital Moreira e Gomes Canotilho, CRP Anotada, 3ª ed, p. 947; Ac. STA de 5.05.83, Ac. Dout. 262, 1143).

Procede, assim, o primeiro dos vícios alegados.

Passemos ao segundo (omissão de formalidade essencial por não ter sido instaurado pela C.M. de Alpiarça, até ao dia da deliberação punitiva), qualquer procedimento disciplinar).

Quanto a este vício, também a sentença recorrida considerou “as meras irregularidades consistentes na falta dos despachos determinativos da instauração do processo disciplinar”, esquecendo o disposto no artigo 38º nº 1 do Dec. Lei 24/84, norma segundo a qual só é possível a aplicação de uma pena disciplinar de inactividade se tiver sido instaurado um procedimento disciplinar ao arguido.

Ora, emerge dos autos que a Câmara Municipal de Alpiarça nunca instaurou, até ao dia da deliberação punitiva, qualquer processo disciplinar ao ora recorrente, limitando-se a levar a cabo um processo de inquérito.

Houve, portanto, omissão de uma formalidade imposta pela lei (artigo 38º nº 1 do E.D.), procedendo, igualmente o segundo vício invocado.

Vejamos o terceiro.

O recorrente alega a inexistência de infracção disciplinar, por ter sido punido por factos não censuráveis e situados no âmbito das suas funções.

E também neste ponto lhe assiste razão.

Resulta dos autos que o recorrente foi punido por ter dito que o utilizador dos computadores por ele verificados na sua qualidade de técnico teria acedido a sites pornográficos e pedófilos.

A entidade recorrida depreendeu que o ora recorrente se referia ao Chefe do Gabinete do Presidente da Câmara Municipal, mas tal não resulta inequivocamente dos autos.

O recorrente actuou no cumprimento de um dever e, dado o melindre da questão, enquanto funcionário e técnico de informática, não poderia deixar de alertar os responsáveis camarários (cfr. artigos 46º nº 2 e 32º, al. e) do E.D.). Uma vez que actuava no cumprimento de um dever, a existência de uma circunstância dirimente sempre constituiria obstáculo à verificação de qualquer ilícito disciplinar.

Finalmente, não resulta dos autos que o ora recorrente tenha comentado com outros funcionários da autarquia, para além dos seus superiores hierarquicos, a utilização indevida dos computadores e os termos em que esta foi efectuada.

Procede, assim, o terceiro vício alegado, concluindo-se pela inexistência, no caso concreto, de qualquer infracção disciplinar, o que torna inútil a análise da também invocada violação do princípio da proporcionalidade.

Quanto à reconstituição da situação actual hipotética, o recorrente alega que a sentença recorrida não considerou procedente o pedido de reintegração do recorrente e do pagamento de todos os vencimentos que este deixou de auferir na sequência da aplicação da pena de inactividade, por entender que o recorrente não deixou de trabalhar nem de receber vencimento, por força da suspensão de eficácia decretada. Alega o recorrente que a deliberação punitiva data de 16.04.2004, tendo produzido efeitos a partir do dia imediatamente a seguir, enquanto a suspensão daquela deliberação apenas foi decretada em 19 de Julho do mesmo ano, pelo que lhe assiste direito aos vencimentos correspondentes ao meses intermédios. Pede ainda o recorrente o pagamento dos honorários de advogado, alegando que o apoio judiciário solicitado não inclui tais honorários, mas apenas o pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo.

Verificando o teor do pedido formulado na petição inicial, do mesmo constam os seguintes segmentos:

declaração ou anulação do acto impugnado.

condenação da entidade demandada a reintegrar o A. e a pagar-lhe todos os vencimentos acrescidos de juros de mora desde a data da deliberação punitiva até efectiva e integral readmissão.

condenação da entidade demandada a indemnizar o A. por danos patrimoniais e morais sofridos, em montante não inferior a 12.500.

Salvo o devido respeito entendemos que, neste ponto, o recorrente apenas tem razão parcial.

Quanto aos danos patrimoniais e não patrimoniais não foram, a nosso ver, e como bem observou a sentença recorrida, alegados factos suficientes para fundamentar o pedido indemnizatório, designadamente, quanto a estes últimos, factos que pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, nos termos previstos no artigo 496º do Cód. Civil, pelo que o último segmento do pedido não pode deixar de ser julgado improcedente.

No tocante ao segundo segmento do pedido, parece óbvio, até em face da alegação de recurso do recorrente, que a este assiste o direito ao vencimento entre a data da deliberação punitiva e a do decretamento da suspensão de eficácia. Por último, os honorários de advogado não foram expressamente referidos na petição inicial, pelo que não podem agora ser considerados. ­

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4. Decisão.

Em face do exposto, acordam em:

a) Revogar a sentença recorrida;

b) Negar provimento ao recurso interposto pela Câmara Municipal de Alpiarça;

b) Conceder provimento parcial ao recurso interposto pelo recorrente Ricardo Vaz, condenando a Ré a reintegrá-lo e a pagar-lhe os vencimentos que deixou de auferir entre a data da deliberação punitiva (16.04.2004) e a data do decretamento da suspensão de eficácia do acto, e julgando, todavia, improcedentes os pedidos de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais e de honorários de advogado.

Custas por ambas as partes, na proporção de 50%, com taxa de justiça reduzida a metade (art. 73E, al. b) do C.C. Jud.), sem prejuízo do benefício do apoio judiciário concedido ao A.

Lisboa, 31.01.08

as. ) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)

Maria Cristina Gallego dos Santos

Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa