Quem foi o relator do acórdão 0713/21.3BELSB?

O relator foi Maria do Céu Dias Rosa das Neves, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 0713/21.3BELSB?

O acórdão foi proferido em 21 de abril de 2022.

Acórdão STA — Competência, Jurisdição administrativa

Texto

ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1. RELATÓRIO A…………, melhor identificado nos autos, requereu no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC), processo cautelar contra a RTP – RÁDIO E TELEVISÃO DE PORTUGAL, SA, tendo em vista a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Geral Independente, que convidou a equipa constituída por B…………. e C……….., demandados como contra-interessados, a apresentar projecto estratégico da empresa para os próximos três anos, com vista à sua futura indigitação como membros do Conselho de Administração da requerida. * Por sentença de 15 de Julho de 2021, o TAC de Lisboa declarou-se absolutamente incompetente, em razão da matéria, para apreciar do mérito da presente providência cautelar e absolveu os requeridos da instância * O requerente apelou para o TCA Sul, e este por acórdão proferido a 04 de Novembro de 2021 negou provimento ao recurso e manteve a decisão recorrida. * O requerente/recorrente, inconformado, interpôs o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões: «1º A admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, em matérias de relevância social e jurídica que justificam a intervenção do Venerando Supremo Tribunal Administrativo. 2º A relevância jurídica essencial das questões “sub judice” resultam do facto de estar em causa o critério da existência (ou não) de um litígio sobre uma relação jurídica administrativa resultante de uma decisão e de um procedimento público especial de seleção e nomeação, adotado por um órgão social extraordinário da empresa pública que detém a concessão exclusiva do serviço público de rádio e televisão em Portugal. 3º O douto acórdão “a quo” ignorou a especial configuração orgânica da RTP, desenhada pelo acionista (único) Estado, que criou um órgão especial, o CGI, a quem delegou poderes de autoridade de intervenção nos procedimentos e decisões de gestão da RTP. 4º O douto acórdão “a quo” pronuncia-se tendo por base o modelo eletivo da fase final do processo de escolha dos membros do Conselho de Administração da Recorrida, quando o objeto dos presentes autos é a apreciação dos atos e procedimentos ocorridos na fase anterior à eleição daqueles membros, que configuram a natureza jurídica de um verdadeiro processo público de seleção e nomeação sujeito ao cumprimento de princípios e normas de direito público. 5º O presente recurso visa assim a reavaliação de um acórdão que ignorou essa especial configuração orgânica e os excecionais poderes públicos atribuídos pelo Estado ao CGI, bem como o especial processo de seleção e nomeação definido por este órgão para a escolha dos membros do Conselho de Administração da RTP. 6º O entendimento lavrado no acórdão “a quo” abre a porta à criação de zonas juridicamente desreguladas e imunes a qualquer controlo contencioso nas decisões no setor empresarial do Estado, em violação dos princípios fundamentais da legalidade da tutela jurisdicional efetiva, constitucionalmente previstos no artº 266º e no nº 4 do artº 268º CRP, e com desrespeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Com efeito, 7º A Recorrida é uma empresa pública e integra o setor público empresarial, nos termos e para os efeitos dos artºs. 1º, 5º, 13º nº 1 a) e 14º e seguintes do DL nº 133/2013, de 3-10. 8º A Recorrida é a concessionária exclusiva do serviço público de rádio e televisão, através do contrato de concessão celebrado com o Estado em 6-3-2015. 9º O Estado delegou no Conselho Geral Independente (CGI) os seus poderes de supervisão e fiscalização do cumprimento das obrigações do serviço público de rádio e televisão previstos no contrato de concessão, cabendo-lhe, designadamente o poder de escolher o conselho de administração e respetivo projeto estratégico para a sociedade, bem como definir as linhas orientadoras às quais o mesmo projeto se subordina. 10º Para tanto, o Estado, através de ato legislativo, concretamente na Lei que aprova os Estatutos da RTP, delegou no CGI as competências de exercício de poderes públicos para aqueles fins. 11º Quando desenvolvem atuações no espaço em que se encontram investidas de poderes públicos, as entidades privadas ficam submetidas ao direito administrativo. 12º No caso “sub judice”, a deliberação impugnada resulta dos poderes públicos delegados pelo Estado no CGI, enquanto órgão de supervisão e fiscalização que assegura o cumprimento dos interesses públicos no quadro do contrato de concessão de Serviço Público de Rádio e Televisão, designadamente através do exercício do seu poder de escolha dos membros do conselho de administração da RTP. 13º No exercício destes poderes, o CGI está vinculado às normas de direito públicos aplicáveis, designadamente aos princípios gerais da atividade administrativas previstos no Código de Procedimento Administrativo, cujo cumprimento (ou incumprimento) é da competência da fiscalização da jurisprudência administrativa. 14º O procedimento público especial de seleção e designação dos administradores da RTP, adotado pelo CGI, não pode decorrer de acordo com um modelo de atuação informal e desvinculada de qualquer juridicidade, como se tratasse de uma zona juridicamente desregulada e imune ao controlo contencioso. 15º A deliberação do CGI no âmbito dos seus poderes jurídico-públicos de órgão de supervisão e fiscalização das obrigações de serviço público e de escolha dos membros do Conselho de Administração da RTP, é um ato administrativo impugnável, nos termos e para os efeitos do artº 51º nº 1 CPTA. 16º A exclusão da candidatura do Recorrente resulta de um procedimento instituído pelo CGI em que os membros a designar para o Conselho de Administração da Requerida não são escolhidos através de eleição, mas de um procedimento público de seleção e nomeação administrativa da responsabilidade do CGI, por delegação legislativa de poderes do Estado, que para tanto adotou e fixou requisitos gerais e especiais de seleção e avaliação. 17º À luz dos Estatutos da RTP, a designação dos membros do seu Conselho de Administração não resulta de um ato de gestão privada, mas de um ato de gestão pública que obedece a princípios e regras de direito público. 18º No exercício das suas competências e poderes, o CGI está obrigado a respeitar os princípios fundamentais da atividade administrativa e as regras legais aplicáveis aos procedimentos em que intervém (cfr. artº 266º nº 2 CRP e artº 2º nºs 1 e 3 CPA). 19º O CGI está vinculado no exercício das competências de fiscalização e supervisão do cumprimento das obrigações do serviço público, aos princípios fundamentais consagrados nos artºs. 3º a 19º CPA. 20º E no que diz respeito ao procedimento público de seleção e nomeação dos membros do conselho de administração da Requerida, o CGI está obrigado a cumprir os princípios e normas legais que regulam a designação de gestores públicos, consagrados no D.L. nº 133/2013, de 3-10, no D.L. nº 71/2007, de 27-3, e no art.º 2º do Despacho nº 6061/2020, de 4-6 (cfr. artºs 21º e 32º nº 4 do D.L. nº 133/2013, de 3-10). 21º Assim, a designação dos membros do Conselho de Administração da Requerida, por deliberação do CGI, localiza-se no espaço de vinculação do direito administrativo. 22º Cabe aos tribunais, em nome do povo, o dever de assegurar a defesa dos interesses públicos em causa no procedimento de escolha e indigitação dos membros do Conselho de Administração da Requerida, enquanto empresa pública que tem a concessão exclusiva do serviço público de rádio e televisão, financiada integralmente por dinheiros públicos do Orçamento Geral de Estado (cfr. nºs. 1 e 2 do artº 202º CRP). 23º O acórdão “a quo” faz uma errada interpretação e aplicação do disposto nos artºs 266º e 268 nº 4 CRP; no artº 2º nºs 1 e 3 CPA; nos artºs 21º e 32º nº 4 do D.L. nº 133/2013, de 3-10, e no artº 4º nº 1 alínea d) do ETAF.» * A requerida/recorrida RTP, contra-alegou concluindo que o ato suspendendo não foi praticado no exercício de poderes públicos, nem se enquadra no âmbito de uma relação jurídico-administrativa, razão pela qual o presente litígio não se enquadra no artigo 4º, nº 1, alínea d) do ETAF, nem na “cláusula geral” definidora do âmbito da jurisdição administrativa, tal como resulta do artigo 212º, nº 3, da Constituição e do artigo 1º, nº 1, do ETAF), já que não emerge de uma relação jurídica administrativa, pelo que os fundamentos do recurso assentes na ideia genérica de que uma empresa pública está por definição sujeita ao direito administrativo e que a escolha dos membros do conselho de administração pelo Conselho Geral Independente da RTP teria, necessariamente, de se reger pelas regras e princípios típicos de um procedimento administrativo de natureza opositiva e, como tal, submetida ao controlo jurisdicional dos tribunais administrativos, não encontram fundamento na realidade normativa em causa. * Os contra-interessados, B………… e C……………, contra-alegaram concluindo: «I. O recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo é um meio reativo que depende do preenchimento de um conjunto de pressupostos taxativamente previstos, sendo a sua admissão excecional. II. Exige-se, assim, que esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou que a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito. III. No caso em apreço, e dada a inobservância dos pressupostos exigidos, deve o presente recurso ser rejeitado em sede de apreciação preliminar sumária. IV. Depois, segundo os Estatutos da RTP, compete ao CGI da Recorrida RTP escolher e indigitar os membros do seu Conselho de Administração. V. A deliberação do CGI da Recorrida RTP é um ato interno praticado por um órgão estatutário desta, sujeito ao direito privado e insuscetível de ser sindicado como ato de direito público no âmbito da jurisdição administrativa. VI. Não assiste, assim, qualquer razão ao Recorrente quando refere que a jurisdição administrativa seria competente para o julgamento da causa. VII. Sendo a RTP uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, rege-se pelo direito privado, só assim não sendo quando exista uma norma que afaste esta regra geral, o que, como ficou cabalmente demonstrado, não existe. VIII. Pelo contrário, os Estatutos da RTP constam de ato legislativo e prevalecem, enquanto regime legal especial, sobre o disposto no Regime Jurídico do Setor Empresarial do Estado e no Estatuto do Gestor Público. IX. Sendo que, no quadro estatutário atual, o CGI dispõe de total liberdade de decisão no processo de escolha dos membros do Conselho de Administração. X. Nunca se podendo, deste modo, concluir pela aplicação do Direito Administrativo à situação sub judice.» * O “recurso de revista” foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 6 do artº 150º do CPTA], proferido em 27 de Janeiro de 2022. * O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs 146º, nº 1 e 147º do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser concedido provimento ao recurso. * O processo foi submetido à conferência. 2. FUNDAMENTAÇÃO 2.1. MATÉRIA DE FACTO Mostram-se provados os seguintes factos: «1. Em 14.01.2021, a Requerida tornou público o “Recrutamento do Presidente e do Vogal do Conselho de Administração da RTP”, aí dando conta de que: “Nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 11.° da Lei n° 39/2014, de 9 de julho, que aprova os Estatutos da RTP, S.A., cabe ao Conselho Geral Independente (CGI) escolher os membros do Conselho de Administração da RTP de acordo com um projeto estratégico para a sociedade proposto por estes, estando a designação do membro responsável pela área financeira sujeito a parecer prévio e vinculativo do membro do governo responsável pela área das finanças. As competências do CA da RTP constam, entre outros aspetos, dos artigos 22.° a 30.° dos referidos Estatutos da RTP. O CGI pretende, numa primeira fase, escolher, conjuntamente, o Presidente e um Vogal do Conselho de Administração da RTP para o triénio 2021/2023, devendo um dos dois assumir os pelouros das áreas de conteúdos.” (cf. cópia do anúncio junta a fls. 87-96 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido). 2. Em 25.03.2021, o CGI da Requerida deliberou, “por decisão unânime, dirigir à equipa constituída pelo Dr. B………….. e o Eng.° C…………….. um convite para, juntamente com um vogal responsável pela área financeira, a designar pelo CGI, após parecer prévio e vinculativo do membro do Governo responsável pela área das finanças, apresentarem um Projeto Estratégico da empresa para os próximos três anos, com vista a futura indigitação como membros do Conselho de Administração da RTP” (cf. cópia da deliberação junta a fls. 100/101 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido). * 2.2. O DIREITO. Como supra se referiu o recorrente interpôs o presente recurso de revista do Acórdão proferido pelo TCA Sul em 04.11.2021 que negou provimento ao recurso que havia intentado da decisão do TAC, que se declarou incompetente em razão da matéria, para apreciar a presente providência cautelar e absolveu os requeridos da instância. * O acto cuja suspensão de eficácia é requerida é o consubstanciado na deliberação do Conselho Geral Independente da RTP de 25 de Março de 2021, de dirigir aos contra interessados B………….. e C………….. um convite, para juntamente com um vogal responsável pela área financeira, a designar pelo mesmo órgão, após parecer prévio e vinculativo do membro do Governo responsável pela área das finanças, apresentarem um Projecto Estratégico da empresa para os próximos três anos, com vista a futura indigitação como membros do Conselho de Administração da RTP. Vejamos, pois, da verificação ou não da excepção da incompetência em razão da matéria decidida pela 1ª instância e mantida em sede de apelação pelo TCA Sul. E para tanto importa proceder ao respectivo e pertinente enquadramento jurídico, sendo que o requerente/recorrente ampara a competência material da jurisdição administrativa na al. d), do artº 4º do ETAF de onde decorre que: “Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto questões relativas a (…) Fiscalização da legalidade de normas e demais actos jurídicos praticados por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos”. Daí que se imponha desde já apurar se ao escolher os membros do Conselho de Administração, o CGI se encontraria a exercer qualquer poder público e se essa escolha estaria sujeita a regras ou princípios administrativos, ou ao invés, se não estaremos perante uma competência estatuária de indigitação interna consubstanciada num acto de natureza privada. Resulta do disposto nos artºs 1º, nº 1, e 6º, nºs 1 e 4, dos Estatutos da Rádio e Televisão de Portugal, S. A., aprovados pela Lei nº 39/2014, de 09.07, que a Recorrida assume a forma de uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, tendo como órgãos sociais, entre outros o CGI e o CA. E dispõem os artºs 8º e 11º, nº 1, als b) e d), dos referidos Estatutos que é ao CGI que compete “escolher o conselho de administração e respetivo projeto estratégico para a sociedade, bem como definir as linhas orientadoras às quais o mesmo projeto se subordina” e proceder à respectiva indigitação dos seus membros, os quais são, depois, investidos pela assembleia geral da sociedade (cf. artigo 19º, alínea a), dos Estatutos). Ou seja, é ao Conselho Geral Independente, que é o órgãos de supervisão e fiscalização interna do cumprimento das obrigações de serviço público de rádio e televisão previstas no contrato de concessão celebrado entre a sociedade e o Estado, que cabe escolher o Conselho de Administração e respectivo projecto estratégico para a sociedade, bem como, definir as linhas orientadoras às quais o mesmo projecto se subordina. E de acordo com o disposto no artº 1º, nº 2, os Estatutos remetem, no que ali não se encontrar previsto, para o regime jurídico do sector público empresarial, aprovado pelo DL nº 133/2013 de 03.10 e para o Estatuto do Gestor Público aprovado pelo DL nº 71/2007 de 27.03. Por isso, os artºs 5º, nº 1, e 14º, nº 1, ambos do Decreto-Lei nº 133/2013, de 03.10 (aplicável ex vi artº 1º, nº 2, dos Estatutos), dispõem: “as empresas públicas [id est, “as organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, influência dominante, nos termos do presente decreto-lei”], regem-se pelo direito privado, com as especificidades decorrentes do presente decreto-lei, dos diplomas que procedam à sua criação ou constituição e dos respetivos estatutos”. Consta, deste modo, do respectivo regime jurídico que as empresas públicas como é o caso da recorrida RTP se regem pelo direito privado, pese embora, as especificidades descorrentes dos diplomas supra referidos – cfr. artº 14º, nº 1 do DL nº 133/2013. Dos Estatutos da recorrida resulta, pois, de forma indelével que (i) a designação dos membros do seu CA obedece a um modelo de eleição – por oposição a um modelo de nomeação –, à luz do que a esse respeito se refere no artigo 13º do Decreto-Lei nº 71/2007, de 27.03, com as alterações que introduzidas pelo Decreto-Lei nº 8/2012, de 18.01 (isto independentemente da sua aplicabilidade ao caso concreto, nos termos resultantes do artigo 32º, nºs 4 e 5, do referido Decreto-Lei nº 133/2013, de 03.10), sendo aqueles eleitos por outro órgão societário, à semelhança do que acontece e se dispõe nos artºs 391º e 392º do CSC, e não nomeados “mediante resolução do Conselho de Ministros”. Por outro lado, resulta também do exposto, como bem se refere nas decisões proferidas nos autos, que (ii) inexiste nos respectivos Estatutos, uma qualquer norma que desvie a regra geral de que a sua actuação é, por princípio, regida pelo direito privado, nos termos que se extraem do referido 14º, nº 1, do Decreto-Lei nº 133/2013, de 03.10. A este propósito, cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL (in “Curso de Direito Administrativo”, Volume I, 4ª edição, Almedina, 2020, págs 351/352): “À primeira vista, tratando-se de empresas públicas, que pertencem à Administração Pública – entidades que são pessoas colectivas públicas, ou que são controladas por aquela –, pareceria lógico e natural que as empresas públicas fossem reguladas no seu funcionamento pelo direito público, tal como os institutos públicos, que actuam em moldes de gestão pública. Todavia, não é assim: as empresas públicas, de um modo geral, estão sujeitas ao direito privado. A actividade que desenvolvem não é de gestão pública, é de gestão privada. Para compreendermos isto, que pode parecer um tanto estranho, temos de indagar qual a vantagem que, em termos de eficiência da acção administrativa, resulta de haver empresas públicas. Porque é que há empresas públicas? Porque é que as empresas públicas têm um regime jurídico especial (…)? Justamente porque as empresas públicas, pela natureza do seu objeto, pela índole específica da actividade a que se dedicam, são organismos que precisam de uma grande liberdade de ação, de uma grande maleabilidade e flexibilidade no seu modo de funcionamento. Se o Estado, através destas empresas públicas, fosse participar diretamente no exercício das atividades económicas (industrial, comercial, agrícola, bancária, seguradora, etc.), aplicando ao exercício dessas actividades os métodos burocráticos das repartições públicas ou das direcções-gerais dos ministérios, é óbvio que depararia com dificuldades intransponíveis: gestão de tais organismos seria um desastre, e a experiência não poderia durar. De modo que o Estado só pode dedicar-se com êxito ao exercício de atividades económicas produtivas se for autorizado por lei a utilizar instrumentos, técnicas e métodos de atuação que sejam especialmente flexíveis, ágeis e expeditos. Ora verifica-se que esses métodos, essas formas, essas técnicas de gestão são precisamente aquelas que se praticam no sector privado, que caracterizam a gestão das empresas privadas, e que o próprio direito privado reconhece e protege como formas típicas da gestão privada. (…) Em toda a parte se chegou a essa conclusão: por isso estabeleceu este princípio – que à primeira vista parece estranho, mas que depois de examinado é lógico – segundo o qual as empresas públicas devem actuar em termos de gestão privada, isto é, devem poder desempenhar as suas actividades de acordo com as regras próprias do direito privado, em especial do Direito Comercial.” Também Mário AROSO DE ALMEIDA, in TEORIA GERAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO, 2018, pág 68, refere que este modelo em que as empresas públicas se regem pelo direito privado, com especificidades próprias faz corresponder às formas de organização empresarial de direito privado, meios de controlo de direito privado, “operando” o Estado como sócio ou accionista. Veja-se, ainda, PEDRO COSTA GONÇALVES (in “Manual de Direito Administrativo”, Volume I, Almedina, Reimpressão 2020, pág. 788), ao referir que: “Não há indicação legal sobre as situações em que há lugar a nomeação e aquelas em que há lugar a eleição do gestor público. Tendencialmente, há lugar a eleição no caso das empresas públicas e a nomeação no caso das empresas E.P.E. Mas a resposta certa só se pode dar caso a caso, em função da lei ou dos estatutos da empresa. Não obstante, há uma diferença relevante do ponto de vista jurídico: ainda que relativa a uma empresa SA, a nomeação é um ato administrativo praticado pelo Conselho de Ministros; a eleição será, em qualquer caso, uma deliberação do órgão competente da empresa pública e, portanto, um ato de direito privado” (sublinhado nosso). Este entendimento foi adoptado na decisão proferida no TAC de Lisboa e secundada em sede de recurso no TCA Sul, e acertadamente, tendo desde logo em consideração o que subjaz à criação e funcionamento das empresas públicas. Temos, pois, por assente que a deliberação cuja suspensão é requerida nos autos, no âmbito do recrutamento do Presidente e do Vogal do Conselho de Administração da RTP, mais não é do que um acto de gestão privada produzido numa empresa pública [pessoa colectiva de direito privado de capitais públicos] e não um acto produzido no âmbito e exercício de poderes públicos da recorrida, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 4º, nº 1, alínea d), do ETAF, em cuja estatuição, como tal, não encontra amparo, o mesmo sucedendo com a al. o) dado que não estamos perante qualquer relação jurídico-administrativa. Ou seja, a designação dos membros do Conselho de Administração obedece a um modelo essencialmente de eleição e não nominativo, por referência às distintas previsões que constam do disposto nos nºs 2 a 6 do artº 13º do Estatuto do Gestor Público, sendo que a nomeação é feita através de Resolução do Conselho de Ministros e a eleição nos termos previstos na legislação que em particular for aplicável. Com efeito, no artº 11º, nº 1, als. a) e b) dos respectivos Estatutos da RTP, refere-se concretamente, que são competências do Conselho Geral Independente: «a) Eleger, de entre os seus membros, o presidente; b) Escolher os membros do conselho de administração, de acordo com um projeto estratégico para a sociedade proposto por estes, estando a designação do membro responsável pela área financeira sujeita a parecer prévio e vinculativo do membro do Governo responsável pela área das finanças (…)» Só que, nestas duas situações (escolher e eleger) estamos perante deliberações aprovadas por maioria de votos, havendo inclusive, lugar a voto de qualidade do presidente em caso de empate, como expressamente previsto no artº 17º, nº 4 dos Estatutos [As deliberações do conselho geral independente constam sempre de ata e são aprovadas por maioria dos votos, havendo lugar a voto de qualidade do presidente, em caso de empate]. Assim, apesar de o recorrente continuar a entender que no caso sub judice a designação dos membros em causa se processa por meio de nomeação, e não de eleição, a verdade é que inexiste nos respectivos Estatutos a intervenção governamental na escolha dos membros do Conselho de Administração; logo, como bem se consignou na decisão recorrida “afigura-se evidente a aproximação ao modelo electivo”. E esta aproximação aponta inequivocamente para a conclusão de que a deliberação suspendenda não se integra no conceito de acto administrativo, nos termos previstos no artº 148º do CPA, mas antes na esfera da gestão privada da empresa, dado estar em causa uma deliberação a adoptar pela maioria dos membros do Conselho Geral Independente [enquanto órgão que supervisiona e fiscaliza o cumprimento das obrigações de serviço publico de rádio e televisão], sem qualquer intervenção dos poderes de tutela ou da superintendência do Governo. E nem a redacção do artº 22º dos Estatutos nos permite fazer outra interpretação. Na verdade, este artigo dá-nos apenas a composição do Conselho de Administração e aí se dispõe: «1 - O conselho de administração é composto por três membros, sendo um presidente e dois vogais, indigitados pelo conselho geral independente e, após audição na Assembleia da República, investidos nas suas funções pela assembleia geral. 2 - O conselho de administração compreende apenas administradores executivos». O facto de estes membros serem ouvidos pela Assembleia da República antes de investidos nas funções pela Assembleia Geral, não altera em nada a natureza do acto suspendendo que temos vindo a referir, pois não se pode só por aqui concluir pela investidura de qualquer poder político. Por outro lado, a deliberação suspendenda não resulta, ao contrário do sustentado no Parecer da Digna Magistrada do Ministério Público, de poderes delegados pelo Estado no CGI, enquanto órgão de supervisão e fiscalização que assegura o cumprimento dos interesses públicos no quadro do contrato de concessão de serviço Público de Rádio e Televisão, designadamente através do seu poder de escolha dos membros do Conselho de administração da RTP, uma vez que a competência atribuída ao Conselho Geral Independente para a escolha dos membros do Conselho de Administração não foi objecto de delegação do Governo, antes configurando uma competência estatutária de indigitação interna, atribuída e um órgão da própria RTP, o CGI, não por qualquer delegação do Governo, mas por Lei da Assembleia da República. Ou seja, a própria Lei nº 39/2014 de 09.07 que aprovou os Estatutos da RTP prevê que essa decisão pertença aos órgãos da própria empresa: a escolha e indigitação dos membros é feita pelo Conselho Geral Independente, órgão da social da sociedade, depois de investidos pela Assembleia Geral – corresponde ao modelo de eleição (interna) e não ao de nomeação (externa) pelo Governo. O CGI que é o órgão que aprova as Linhas de Orientação Estratégica a executar pelo CA da RTP, é um órgão interno da sociedade, um órgão independente e não um órgão administrativo ou delegado do Governo, assim se cumprindo o princípio da liberdade de imprensa e de comunicação social previsto no artº 38º, nº 6 da CRP. E esta interpretação não é afastada pelo facto de se prever a necessidade de um parecer vinculativo do Governo para a indigitação do membro do Conselho de Administração com o pelouro financeiro e a audição de futuros administradores na Assembleia da República, pois a escolha em si, não configura o exercício de um poder materialmente público, nem está abrangido pelas especificidades próprias do exercício do poder administrativo. Com efeito, a publicidade e transparência das linhas estratégicas de uma sociedade comercial a quem cabe assegurar o serviço público de rádio e televisão, a existência de um parecer prévio do Governo, que corporiza o accionista único da empresa (o Estado), na escolha do membro do responsável pelo pelouro financeiro e a audição dos administradores indigitados pela Assembleia da Republica não transformam a competência de indigitação interna atribuída ao CGI num poder público, materialmente administrativo. Concluíndo, podemos afirmar que a selecção e escolha dos membros do CA por outro órgão social da empresa /CGI) é regida por normas de direito privado como supra referido, e ao abrigo do disposto no artº 14º do RJSEE e, deste modo, tratando-se da escolha da administração de uma sociedade comercial de capitais públicos pelos seus órgãos sociais e não havendo exercício de poderes públicos e de autoridade, inexiste base legal para submeter essa indigitação, que não é um acto administrativo, à jurisdição administrativa. Face ao exposto, impõe-se negar provimento ao recurso. * 3. DECISÃO Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso. Custas a cargo do recorrente. Lisboa, 21 de Abril de 2022. - Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) - Cláudio Ramos Monteiro - José Francisco Fonseca da Paz.

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ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1. RELATÓRIO

A…………, melhor identificado nos autos, requereu no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa (TAC), processo cautelar contra a RTP – RÁDIO E TELEVISÃO DE PORTUGAL, SA, tendo em vista a suspensão de eficácia da deliberação do Conselho Geral Independente, que convidou a equipa constituída por B…………. e C……….., demandados como contra-interessados, a apresentar projecto estratégico da empresa para os próximos três anos, com vista à sua futura indigitação como membros do Conselho de Administração da requerida.

Por sentença de 15 de Julho de 2021, o TAC de Lisboa declarou-se absolutamente incompetente, em razão da matéria, para apreciar do mérito da presente providência cautelar e absolveu os requeridos da instância

O requerente apelou para o TCA Sul, e este por acórdão proferido a 04 de Novembro de 2021 negou provimento ao recurso e manteve a decisão recorrida.

O requerente/recorrente, inconformado, interpôs o presente recurso de revista, tendo na respectiva alegação, formulado as seguintes conclusões:

«1º A admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, em matérias de relevância social e jurídica que justificam a intervenção do Venerando Supremo Tribunal Administrativo.

2º A relevância jurídica essencial das questões “sub judice” resultam do facto de estar em causa o critério da existência (ou não) de um litígio sobre uma relação jurídica administrativa resultante de uma decisão e de um procedimento público especial de seleção e nomeação, adotado por um órgão social extraordinário da empresa pública que detém a concessão exclusiva do serviço público de rádio e televisão em Portugal.

3º O douto acórdão “a quo” ignorou a especial configuração orgânica da RTP, desenhada pelo acionista (único) Estado, que criou um órgão especial, o CGI, a quem delegou poderes de autoridade de intervenção nos procedimentos e decisões de gestão da RTP.

4º O douto acórdão “a quo” pronuncia-se tendo por base o modelo eletivo da fase final do processo de escolha dos membros do Conselho de Administração da Recorrida, quando o objeto dos presentes autos é a apreciação dos atos e procedimentos ocorridos na fase anterior à eleição daqueles membros, que configuram a natureza jurídica de um verdadeiro processo público de seleção e nomeação sujeito ao cumprimento de princípios e normas de direito público.

5º O presente recurso visa assim a reavaliação de um acórdão que ignorou essa especial configuração orgânica e os excecionais poderes públicos atribuídos pelo Estado ao CGI, bem como o especial processo de seleção e nomeação definido por este órgão para a escolha dos membros do Conselho de Administração da RTP.

6º O entendimento lavrado no acórdão “a quo” abre a porta à criação de zonas juridicamente desreguladas e imunes a qualquer controlo contencioso nas decisões no setor empresarial do Estado, em violação dos princípios fundamentais da legalidade da tutela jurisdicional efetiva, constitucionalmente previstos no artº 266º e no nº 4 do artº 268º CRP, e com desrespeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.

Com efeito,

7º A Recorrida é uma empresa pública e integra o setor público empresarial, nos termos e para os efeitos dos artºs. 1º, 5º, 13º nº 1 a) e 14º e seguintes do DL nº 133/2013, de 3-10.

8º A Recorrida é a concessionária exclusiva do serviço público de rádio e televisão, através do contrato de concessão celebrado com o Estado em 6-3-2015.

9º O Estado delegou no Conselho Geral Independente (CGI) os seus poderes de supervisão e fiscalização do cumprimento das obrigações do serviço público de rádio e televisão previstos no contrato de concessão, cabendo-lhe, designadamente o poder de escolher o conselho de administração e respetivo projeto estratégico para a sociedade, bem como definir as linhas orientadoras às quais o mesmo projeto se subordina.

10º Para tanto, o Estado, através de ato legislativo, concretamente na Lei que aprova os Estatutos da RTP, delegou no CGI as competências de exercício de poderes públicos para aqueles fins.

11º Quando desenvolvem atuações no espaço em que se encontram investidas de poderes públicos, as entidades privadas ficam submetidas ao direito administrativo.

12º No caso “sub judice”, a deliberação impugnada resulta dos poderes públicos delegados pelo Estado no CGI, enquanto órgão de supervisão e fiscalização que assegura o cumprimento dos interesses públicos no quadro do contrato de concessão de Serviço Público de Rádio e Televisão, designadamente através do exercício do seu poder de escolha dos membros do conselho de administração da RTP.

13º No exercício destes poderes, o CGI está vinculado às normas de direito públicos aplicáveis, designadamente aos princípios gerais da atividade administrativas previstos no Código de Procedimento Administrativo, cujo cumprimento (ou incumprimento) é da competência da fiscalização da jurisprudência administrativa.

14º O procedimento público especial de seleção e designação dos administradores da RTP, adotado pelo CGI, não pode decorrer de acordo com um modelo de atuação informal e desvinculada de qualquer juridicidade, como se tratasse de uma zona juridicamente desregulada e imune ao controlo contencioso.

15º A deliberação do CGI no âmbito dos seus poderes jurídico-públicos de órgão de supervisão e fiscalização das obrigações de serviço público e de escolha dos membros do Conselho de Administração da RTP, é um ato administrativo impugnável, nos termos e para os efeitos do artº 51º nº 1 CPTA.

16º A exclusão da candidatura do Recorrente resulta de um procedimento instituído pelo CGI em que os membros a designar para o Conselho de Administração da Requerida não são escolhidos através de eleição, mas de um procedimento público de seleção e nomeação administrativa da responsabilidade do CGI, por delegação legislativa de poderes do Estado, que para tanto adotou e fixou requisitos gerais e especiais de seleção e avaliação.

17º À luz dos Estatutos da RTP, a designação dos membros do seu Conselho de Administração não resulta de um ato de gestão privada, mas de um ato de gestão pública que obedece a princípios e regras de direito público.

18º No exercício das suas competências e poderes, o CGI está obrigado a respeitar os princípios fundamentais da atividade administrativa e as regras legais aplicáveis aos procedimentos em que intervém (cfr. artº 266º nº 2 CRP e artº 2º nºs 1 e 3 CPA).

19º O CGI está vinculado no exercício das competências de fiscalização e supervisão do cumprimento das obrigações do serviço público, aos princípios fundamentais consagrados nos artºs. 3º a 19º CPA.

20º E no que diz respeito ao procedimento público de seleção e nomeação dos membros do conselho de administração da Requerida, o CGI está obrigado a cumprir os princípios e normas legais que regulam a designação de gestores públicos, consagrados no D.L. nº 133/2013, de 3-10, no D.L. nº 71/2007, de 27-3, e no art.º 2º do Despacho nº 6061/2020, de 4-6 (cfr. artºs 21º e 32º nº 4 do D.L. nº 133/2013, de 3-10).

21º Assim, a designação dos membros do Conselho de Administração da Requerida, por deliberação do CGI, localiza-se no espaço de vinculação do direito administrativo.

22º Cabe aos tribunais, em nome do povo, o dever de assegurar a defesa dos interesses públicos em causa no procedimento de escolha e indigitação dos membros do Conselho de Administração da Requerida, enquanto empresa pública que tem a concessão exclusiva do serviço público de rádio e televisão, financiada integralmente por dinheiros públicos do Orçamento Geral de Estado (cfr. nºs. 1 e 2 do artº 202º CRP).

23º O acórdão “a quo” faz uma errada interpretação e aplicação do disposto nos artºs 266º e 268 nº 4 CRP; no artº 2º nºs 1 e 3 CPA; nos artºs 21º e 32º nº 4 do D.L. nº 133/2013, de 3-10, e no artº 4º nº 1 alínea d) do ETAF.»

A requerida/recorrida RTP, contra-alegou concluindo que o ato suspendendo não foi praticado no exercício de poderes públicos, nem se enquadra no âmbito de uma relação jurídico-administrativa, razão pela qual o presente litígio não se enquadra no artigo 4º, nº 1, alínea d) do ETAF, nem na “cláusula geral” definidora do âmbito da jurisdição administrativa, tal como resulta do artigo 212º, nº 3, da Constituição e do artigo 1º, nº 1, do ETAF), já que não emerge de uma relação jurídica administrativa, pelo que os fundamentos do recurso assentes na ideia genérica de que uma empresa pública está por definição sujeita ao direito administrativo e que a escolha dos membros do conselho de administração pelo Conselho Geral Independente da RTP teria, necessariamente, de se reger pelas regras e princípios típicos de um procedimento administrativo de natureza opositiva e, como tal, submetida ao controlo jurisdicional dos tribunais administrativos, não encontram fundamento na realidade normativa em causa.

Os contra-interessados, B………… e C……………, contra-alegaram concluindo:

«I. O recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo é um meio reativo que depende do preenchimento de um conjunto de pressupostos taxativamente previstos, sendo a sua admissão excecional.

II. Exige-se, assim, que esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou que a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do Direito.

III. No caso em apreço, e dada a inobservância dos pressupostos exigidos, deve o presente recurso ser rejeitado em sede de apreciação preliminar sumária.

IV. Depois, segundo os Estatutos da RTP, compete ao CGI da Recorrida RTP escolher e indigitar os membros do seu Conselho de Administração.

V. A deliberação do CGI da Recorrida RTP é um ato interno praticado por um órgão estatutário desta, sujeito ao direito privado e insuscetível de ser sindicado como ato de direito público no âmbito da jurisdição administrativa.

VI. Não assiste, assim, qualquer razão ao Recorrente quando refere que a jurisdição administrativa seria competente para o julgamento da causa.

VII. Sendo a RTP uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, rege-se pelo direito privado, só assim não sendo quando exista uma norma que afaste esta regra geral, o que, como ficou cabalmente demonstrado, não existe.

VIII. Pelo contrário, os Estatutos da RTP constam de ato legislativo e prevalecem, enquanto regime legal especial, sobre o disposto no Regime Jurídico do Setor Empresarial do Estado e no Estatuto do Gestor Público.

IX. Sendo que, no quadro estatutário atual, o CGI dispõe de total liberdade de decisão no processo de escolha dos membros do Conselho de Administração.

X. Nunca se podendo, deste modo, concluir pela aplicação do Direito Administrativo à situação sub judice.»

O “recurso de revista” foi admitido por acórdão deste STA [formação a que alude o nº 6 do artº 150º do CPTA], proferido em 27 de Janeiro de 2022.

O Ministério Público, notificado nos termos e para os efeitos do disposto nos artºs 146º, nº 1 e 147º do CPTA, pronunciou-se no sentido de ser concedido provimento ao recurso.

O processo foi submetido à conferência.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. MATÉRIA DE FACTO

Mostram-se provados os seguintes factos:

«1. Em 14.01.2021, a Requerida tornou público o “Recrutamento do Presidente e do Vogal do Conselho de Administração da RTP”, aí dando conta de que:

“Nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 11.° da Lei n° 39/2014, de 9 de julho, que aprova os Estatutos da RTP, S.A., cabe ao Conselho Geral Independente (CGI) escolher os membros do Conselho de Administração da RTP de acordo com um projeto estratégico para a sociedade proposto por estes, estando a designação do membro responsável pela área financeira sujeito a parecer prévio e vinculativo do membro do governo responsável pela área das finanças.

As competências do CA da RTP constam, entre outros aspetos, dos artigos 22.° a 30.° dos referidos Estatutos da RTP.

O CGI pretende, numa primeira fase, escolher, conjuntamente, o Presidente e um Vogal do Conselho de Administração da RTP para o triénio 2021/2023, devendo um dos dois assumir os pelouros das áreas de conteúdos.” (cf. cópia do anúncio junta a fls. 87-96 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

2. Em 25.03.2021, o CGI da Requerida deliberou, “por decisão unânime, dirigir à equipa constituída pelo Dr. B………….. e o Eng.° C…………….. um convite para, juntamente com um vogal responsável pela área financeira, a designar pelo CGI, após parecer prévio e vinculativo do membro do Governo responsável pela área das finanças, apresentarem um Projeto Estratégico da empresa para os próximos três anos, com vista a futura indigitação como membros do Conselho de Administração da RTP” (cf. cópia da deliberação junta a fls. 100/101 dos autos no SITAF, documento que se dá por integralmente reproduzido).

2.2. O DIREITO.

Como supra se referiu o recorrente interpôs o presente recurso de revista do Acórdão proferido pelo TCA Sul em 04.11.2021 que negou provimento ao recurso que havia intentado da decisão do TAC, que se declarou incompetente em razão da matéria, para apreciar a presente providência cautelar e absolveu os requeridos da instância.

O acto cuja suspensão de eficácia é requerida é o consubstanciado na deliberação do Conselho Geral Independente da RTP de 25 de Março de 2021, de dirigir aos contra interessados B………….. e C………….. um convite, para juntamente com um vogal responsável pela área financeira, a designar pelo mesmo órgão, após parecer prévio e vinculativo do membro do Governo responsável pela área das finanças, apresentarem um Projecto Estratégico da empresa para os próximos três anos, com vista a futura indigitação como membros do Conselho de Administração da RTP.

Vejamos, pois, da verificação ou não da excepção da incompetência em razão da matéria decidida pela 1ª instância e mantida em sede de apelação pelo TCA Sul.

E para tanto importa proceder ao respectivo e pertinente enquadramento jurídico, sendo que o requerente/recorrente ampara a competência material da jurisdição administrativa na al. d), do artº 4º do ETAF de onde decorre que: “Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto questões relativas a (…) Fiscalização da legalidade de normas e demais actos jurídicos praticados por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no exercício de poderes públicos”.

Daí que se imponha desde já apurar se ao escolher os membros do Conselho de Administração, o CGI se encontraria a exercer qualquer poder público e se essa escolha estaria sujeita a regras ou princípios administrativos, ou ao invés, se não estaremos perante uma competência estatuária de indigitação interna consubstanciada num acto de natureza privada.

Resulta do disposto nos artºs 1º, nº 1, e 6º, nºs 1 e 4, dos Estatutos da Rádio e Televisão de Portugal, S. A., aprovados pela Lei nº 39/2014, de 09.07, que a Recorrida assume a forma de uma sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, tendo como órgãos sociais, entre outros o CGI e o CA.

E dispõem os artºs 8º e 11º, nº 1, als b) e d), dos referidos Estatutos que é ao CGI que compete “escolher o conselho de administração e respetivo projeto estratégico para a sociedade, bem como definir as linhas orientadoras às quais o mesmo projeto se subordina” e proceder à respectiva indigitação dos seus membros, os quais são, depois, investidos pela assembleia geral da sociedade (cf. artigo 19º, alínea a), dos Estatutos).

Ou seja, é ao Conselho Geral Independente, que é o órgãos de supervisão e fiscalização interna do cumprimento das obrigações de serviço público de rádio e televisão previstas no contrato de concessão celebrado entre a sociedade e o Estado, que cabe escolher o Conselho de Administração e respectivo projecto estratégico para a sociedade, bem como, definir as linhas orientadoras às quais o mesmo projecto se subordina.

E de acordo com o disposto no artº 1º, nº 2, os Estatutos remetem, no que ali não se encontrar previsto, para o regime jurídico do sector público empresarial, aprovado pelo DL nº 133/2013 de 03.10 e para o Estatuto do Gestor Público aprovado pelo DL nº 71/2007 de 27.03.

Por isso, os artºs 5º, nº 1, e 14º, nº 1, ambos do Decreto-Lei nº 133/2013, de 03.10 (aplicável ex vi artº 1º, nº 2, dos Estatutos), dispõem: “as empresas públicas [id est, “as organizações empresariais constituídas sob a forma de sociedade de responsabilidade limitada nos termos da lei comercial, nas quais o Estado ou outras entidades públicas possam exercer, isolada ou conjuntamente, de forma direta ou indireta, influência dominante, nos termos do presente decreto-lei”], regem-se pelo direito privado, com as especificidades decorrentes do presente decreto-lei, dos diplomas que procedam à sua criação ou constituição e dos respetivos estatutos”.

Consta, deste modo, do respectivo regime jurídico que as empresas públicas como é o caso da recorrida RTP se regem pelo direito privado, pese embora, as especificidades descorrentes dos diplomas supra referidos – cfr. artº 14º, nº 1 do DL nº 133/2013.

Dos Estatutos da recorrida resulta, pois, de forma indelével que (i) a designação dos membros do seu CA obedece a um modelo de eleição – por oposição a um modelo de nomeação –, à luz do que a esse respeito se refere no artigo 13º do Decreto-Lei nº 71/2007, de 27.03, com as alterações que introduzidas pelo Decreto-Lei nº 8/2012, de 18.01 (isto independentemente da sua aplicabilidade ao caso concreto, nos termos resultantes do artigo 32º, nºs 4 e 5, do referido Decreto-Lei nº 133/2013, de 03.10), sendo aqueles eleitos por outro órgão societário, à semelhança do que acontece e se dispõe nos artºs 391º e 392º do CSC, e não nomeados “mediante resolução do Conselho de Ministros”.

Por outro lado, resulta também do exposto, como bem se refere nas decisões proferidas nos autos, que (ii) inexiste nos respectivos Estatutos, uma qualquer norma que desvie a regra geral de que a sua actuação é, por princípio, regida pelo direito privado, nos termos que se extraem do referido 14º, nº 1, do Decreto-Lei nº 133/2013, de 03.10.

A este propósito, cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL (in “Curso de Direito Administrativo”, Volume I, 4ª edição, Almedina, 2020, págs 351/352): “À primeira vista, tratando-se de empresas públicas, que pertencem à Administração Pública – entidades que são pessoas colectivas públicas, ou que são controladas por aquela –, pareceria lógico e natural que as empresas públicas fossem reguladas no seu funcionamento pelo direito público, tal como os institutos públicos, que actuam em moldes de gestão pública. Todavia, não é assim: as empresas públicas, de um modo geral, estão sujeitas ao direito privado. A actividade que desenvolvem não é de gestão pública, é de gestão privada. Para compreendermos isto, que pode parecer um tanto estranho, temos de indagar qual a vantagem que, em termos de eficiência da acção administrativa, resulta de haver empresas públicas. Porque é que há empresas públicas? Porque é que as empresas públicas têm um regime jurídico especial (…)? Justamente porque as empresas públicas, pela natureza do seu objeto, pela índole específica da actividade a que se dedicam, são organismos que precisam de uma grande liberdade de ação, de uma grande maleabilidade e flexibilidade no seu modo de funcionamento. Se o Estado, através destas empresas públicas, fosse participar diretamente no exercício das atividades económicas (industrial, comercial, agrícola, bancária, seguradora, etc.), aplicando ao exercício dessas actividades os métodos burocráticos das repartições públicas ou das direcções-gerais dos ministérios, é óbvio que depararia com dificuldades intransponíveis: gestão de tais organismos seria um desastre, e a experiência não poderia durar. De modo que o Estado só pode dedicar-se com êxito ao exercício de atividades económicas produtivas se for autorizado por lei a utilizar instrumentos, técnicas e métodos de atuação que sejam especialmente flexíveis, ágeis e expeditos. Ora verifica-se que esses métodos, essas formas, essas técnicas de gestão são precisamente aquelas que se praticam no sector privado, que caracterizam a gestão das empresas privadas, e que o próprio direito privado reconhece e protege como formas típicas da gestão privada. (…) Em toda a parte se chegou a essa conclusão: por isso estabeleceu este princípio – que à primeira vista parece estranho, mas que depois de examinado é lógico – segundo o qual as empresas públicas devem actuar em termos de gestão privada, isto é, devem poder desempenhar as suas actividades de acordo com as regras próprias do direito privado, em especial do Direito Comercial.”

Também Mário AROSO DE ALMEIDA, in TEORIA GERAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO, 2018, pág 68, refere que este modelo em que as empresas públicas se regem pelo direito privado, com especificidades próprias faz corresponder às formas de organização empresarial de direito privado, meios de controlo de direito privado, “operando” o Estado como sócio ou accionista.

Veja-se, ainda, PEDRO COSTA GONÇALVES (in “Manual de Direito Administrativo”, Volume I, Almedina, Reimpressão 2020, pág. 788), ao referir que: “Não há indicação legal sobre as situações em que há lugar a nomeação e aquelas em que há lugar a eleição do gestor público. Tendencialmente, há lugar a eleição no caso das empresas públicas e a nomeação no caso das empresas E.P.E. Mas a resposta certa só se pode dar caso a caso, em função da lei ou dos estatutos da empresa. Não obstante, há uma diferença relevante do ponto de vista jurídico: ainda que relativa a uma empresa SA, a nomeação é um ato administrativo praticado pelo Conselho de Ministros; a eleição será, em qualquer caso, uma deliberação do órgão competente da empresa pública e, portanto, um ato de direito privado” (sublinhado nosso).

Este entendimento foi adoptado na decisão proferida no TAC de Lisboa e secundada em sede de recurso no TCA Sul, e acertadamente, tendo desde logo em consideração o que subjaz à criação e funcionamento das empresas públicas.

Temos, pois, por assente que a deliberação cuja suspensão é requerida nos autos, no âmbito do recrutamento do Presidente e do Vogal do Conselho de Administração da RTP, mais não é do que um acto de gestão privada produzido numa empresa pública [pessoa colectiva de direito privado de capitais públicos] e não um acto produzido no âmbito e exercício de poderes públicos da recorrida, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 4º, nº 1, alínea d), do ETAF, em cuja estatuição, como tal, não encontra amparo, o mesmo sucedendo com a al. o) dado que não estamos perante qualquer relação jurídico-administrativa.

Ou seja, a designação dos membros do Conselho de Administração obedece a um modelo essencialmente de eleição e não nominativo, por referência às distintas previsões que constam do disposto nos nºs 2 a 6 do artº 13º do Estatuto do Gestor Público, sendo que a nomeação é feita através de Resolução do Conselho de Ministros e a eleição nos termos previstos na legislação que em particular for aplicável.

Com efeito, no artº 11º, nº 1, als. a) e b) dos respectivos Estatutos da RTP, refere-se concretamente, que são competências do Conselho Geral Independente:

«a) Eleger, de entre os seus membros, o presidente;

b) Escolher os membros do conselho de administração, de acordo com um projeto estratégico para a sociedade proposto por estes, estando a designação do membro responsável pela área financeira sujeita a parecer prévio e vinculativo do membro do Governo responsável pela área das finanças (…)»

Só que, nestas duas situações (escolher e eleger) estamos perante deliberações aprovadas por maioria de votos, havendo inclusive, lugar a voto de qualidade do presidente em caso de empate, como expressamente previsto no artº 17º, nº 4 dos Estatutos [As deliberações do conselho geral independente constam sempre de ata e são aprovadas por maioria dos votos, havendo lugar a voto de qualidade do presidente, em caso de empate].

Assim, apesar de o recorrente continuar a entender que no caso sub judice a designação dos membros em causa se processa por meio de nomeação, e não de eleição, a verdade é que inexiste nos respectivos Estatutos a intervenção governamental na escolha dos membros do Conselho de Administração; logo, como bem se consignou na decisão recorrida “afigura-se evidente a aproximação ao modelo electivo”.

E esta aproximação aponta inequivocamente para a conclusão de que a deliberação suspendenda não se integra no conceito de acto administrativo, nos termos previstos no artº 148º do CPA, mas antes na esfera da gestão privada da empresa, dado estar em causa uma deliberação a adoptar pela maioria dos membros do Conselho Geral Independente [enquanto órgão que supervisiona e fiscaliza o cumprimento das obrigações de serviço publico de rádio e televisão], sem qualquer intervenção dos poderes de tutela ou da superintendência do Governo.

E nem a redacção do artº 22º dos Estatutos nos permite fazer outra interpretação.

Na verdade, este artigo dá-nos apenas a composição do Conselho de Administração e aí se dispõe:

«1- O conselho de administração é composto por três membros, sendo um presidente e dois vogais, indigitados pelo conselho geral independente e, após audição na Assembleia da República, investidos nas suas funções pela assembleia geral.

2- O conselho de administração compreende apenas administradores executivos».

O facto de estes membros serem ouvidos pela Assembleia da República antes de investidos nas funções pela Assembleia Geral, não altera em nada a natureza do acto suspendendo que temos vindo a referir, pois não se pode só por aqui concluir pela investidura de qualquer poder político.

Por outro lado, a deliberação suspendenda não resulta, ao contrário do sustentado no Parecer da Digna Magistrada do Ministério Público, de poderes delegados pelo Estado no CGI, enquanto órgão de supervisão e fiscalização que assegura o cumprimento dos interesses públicos no quadro do contrato de concessão de serviço Público de Rádio e Televisão, designadamente através do seu poder de escolha dos membros do Conselho de administração da RTP, uma vez que a competência atribuída ao Conselho Geral Independente para a escolha dos membros do Conselho de Administração não foi objecto de delegação do Governo, antes configurando uma competência estatutária de indigitação interna, atribuída e um órgão da própria RTP, o CGI, não por qualquer delegação do Governo, mas por Lei da Assembleia da República.

Ou seja, a própria Lei nº 39/2014 de 09.07 que aprovou os Estatutos da RTP prevê que essa decisão pertença aos órgãos da própria empresa: a escolha e indigitação dos membros é feita pelo Conselho Geral Independente, órgão da social da sociedade, depois de investidos pela Assembleia Geral – corresponde ao modelo de eleição (interna) e não ao de nomeação (externa) pelo Governo.

O CGI que é o órgão que aprova as Linhas de Orientação Estratégica a executar pelo CA da RTP, é um órgão interno da sociedade, um órgão independente e não um órgão administrativo ou delegado do Governo, assim se cumprindo o princípio da liberdade de imprensa e de comunicação social previsto no artº 38º, nº 6 da CRP.

E esta interpretação não é afastada pelo facto de se prever a necessidade de um parecer vinculativo do Governo para a indigitação do membro do Conselho de Administração com o pelouro financeiro e a audição de futuros administradores na Assembleia da República, pois a escolha em si, não configura o exercício de um poder materialmente público, nem está abrangido pelas especificidades próprias do exercício do poder administrativo.

Com efeito, a publicidade e transparência das linhas estratégicas de uma sociedade comercial a quem cabe assegurar o serviço público de rádio e televisão, a existência de um parecer prévio do Governo, que corporiza o accionista único da empresa (o Estado), na escolha do membro do responsável pelo pelouro financeiro e a audição dos administradores indigitados pela Assembleia da Republica não transformam a competência de indigitação interna atribuída ao CGI num poder público, materialmente administrativo.

Concluíndo, podemos afirmar que a selecção e escolha dos membros do CA por outro órgão social da empresa /CGI) é regida por normas de direito privado como supra referido, e ao abrigo do disposto no artº 14º do RJSEE e, deste modo, tratando-se da escolha da administração de uma sociedade comercial de capitais públicos pelos seus órgãos sociais e não havendo exercício de poderes públicos e de autoridade, inexiste base legal para submeter essa indigitação, que não é um acto administrativo, à jurisdição administrativa.

Face ao exposto, impõe-se negar provimento ao recurso.

3. DECISÃO

Face ao exposto, acordam os juízes que compõem este Tribunal em negar provimento ao recurso.

Custas a cargo do recorrente.

Lisboa, 21 de Abril de 2022. - Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) - Cláudio Ramos Monteiro - José Francisco Fonseca da Paz.