IIIB – FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
11.1. Na presente revista, o Município Autor insurge-se contra o julgamento das instâncias, designadamente o do Ac.TCAN recorrido, ao terem considerado - a seu ver, erradamente – que o TAF/Mirandela seria incompetente para conhecer do litígio em causa nestes autos, por preterição do tribunal arbitral.
Alega que os nºs 3º da cláusula 9ª do “contrato de fornecimento de água” e da cláusula 10ª do “contrato de recolha de efluentes”, excecionam da sujeição ao tribunal arbitral as questões relativas a faturação, ao seu pagamento ou falta dele, «sendo-lhe apenas obrigatoriamente submetidas, fruto da referida convenção, “todas as questões relativas à interpretação ou execução deste contrato”».
Assim, defende que, em face da causa de pedir por si submetida a juízo, tratando de questões de faturação e pagamento, mais concretamente de falta de pagamento, dos valores constantes nas faturas identificadas - na petição inicial, referiu expressamente estarem em causa questões de faturação, de não pagamento da totalidade das quantias faturadas -, a apreciação do litígio em causa é da competência do TAF de Mirandela, e não do Tribunal Arbitral. É que alegar o não pagamento de 209.563,79 € (em razão de faturação indevida), pedindo a condenação da Ré no respetivo pagamento, é questão de faturação, concretamente de falta de pagamento.
12. O TAF/Mirandela, considerando que importava, antes de mais, determinar a natureza da questão em litígio, para o que há que atender à causa de pedir e ao pedido, concluiu que, contrariamente ao alegado pelo Autor, não estão em causa meras “questões de faturação” (compreendidas como questões relativas ao apuramento pontual de valores) ou de mera “falta de pagamento”, uma vez que o Autor vem insurgir-se contra a faturação – assim justificando o seu não pagamento – por colocar em causa a interpretação e a execução dos contratos, por parte da Ré, o que se reflete na faturação apresentada. Assim, a faturação tida por errada (e, por isso, não paga) seria uma mera consequência de uma interpretação e execução contratual, por parte da Ré, que não teria a concordância do Município Autor, daqui nascendo o litígio.
Deste modo, entendeu que o que verdadeiramente está em discussão na presente ação, nos termos da causa de pedir e consequente pedido nela efetuado pelo Município Autor, é a validade da interpretação feita pela Ré, dos contratos em causa, a qual se vem a refletir, como mera consequência, nos valores faturados, por isso não aceites nem pagos pelo Autor.
Não se trata, pois, de discutir faturação – os valores faturados estão corretos, segundo a interpretação dos contratos feita pela Ré. O que não estará correta, segundo o entendimento do Município Autor, é esta interpretação dos mesmos feita pela Ré, sendo os valores faturados mera consequência de uma ou de outra das interpretações, conflituantes, dos contratos.
E, por outro lado, julgou não ter razão o Município Autor ao alegar que a via arbitral é, no caso, meramente facultativa, pois que resulta das cláusulas estipuladas que basta uma das partes a ela pretender recorrer para que essa via se imponha como obrigatória (se a cláusula exigisse o acordo das duas partes teria um sentido totalmente inútil, e portanto de afastar, pois as partes podem sempre, por acordo, recorrer à via arbitral, sem necessidade de uma prévia convenção arbitral).
- 13.O Ac.TCAN recorrido confirmou, ponto por ponto, toda a argumentação desenvolvida pelo TAF/Mirandela, concluindo que os pedidos do Município Autor - nomeadamente sobre a alegada existência de faturação indevida e sobre o seu alegado direito ao não pagamento de 209.563,79€ faturados -, são pedidos «que têm por base, necessária e previamente, uma análise dos contratos no sentido de aferir a sua correta interpretação e execução», assim se impondo, nos termos convencionados pelas partes, a via arbitral para discussão e decisão do litígio.
- 14.Entendemos que as instâncias julgaram bem, pelo que não acolhemos o entendimento do Município Autor/Recorrente plasmado nas suas alegações.
É certo que, na presente ação, o Autor veio pedir (sob pedido 4º) a confirmação judicial de que a faturação apresentada pela Ré é indevida, pedindo em consequência, que seja dispensado do pagamento da quantia indevida dela resultante.
Sucede, porém, que tais pedidos, como as instâncias bem acentuaram, têm por base uma diferente e conflituante interpretação dos contratos firmados entre as partes, como claramente resulta dos outros pedidos (1º,2º e 3º, de conhecimento necessária e logicamente prévio), também efetuados pelo Autor:
«
- 1)reconhecer que em 27 de junho de 2007 celebrou com o Município Autor um “Acordo de Repartição de Custos para Recolha e Tratamento de Águas Residuais Domésticas dos Subsistemas de Águas Residuais de Bragança e Izeda”, nos termos do qual ficou expressamente convencionado que o ora Autor pagaria à ora Ré uma factura mensal que resultasse da afectação ao caudal médio mensal verificado nos meses de Junho, Julho, Agosto e Setembro de cada ano, e pela aplicação dos coeficientes aí previstos, bem como reconhecer que tem incumprido aquele acordo na apresentação da respectiva facturação, devendo, em consequência, ser condenada a emitir e entregar ao Autor as necessárias notas de débito, referentes ao período de Fevereiro de 2009 a Fevereiro de 2011, e pelo valor que exceder o que resultar da correcta aplicação do mesmo;
- 2)reconhecer e aceitar os valores propostos pelo Estado, através da então Ministra da Tutela, na reunião efectuada na CCDRN em 26/01/2011, de 0,48€ por metro cúbico de água fornecida e de 0,53€ por metro cúbico de esgotos tratados, e a facturação emitida pela ATMAD a partir de 01/01/2011 ter por referência esses valores, devendo, em consequência, ser condenada a emitir e entregar ao Autor as necessárias notas de débito, pelo valor que exceder o que resultar da aplicação daqueles valores aos volumes efectivamente fornecidos e aos caudais efectivamente tratados;
- 3)reconhecer que, no que à recolha e tratamento de efluentes diz respeito, na facturação efectuada após 28 de Fevereiro de 2009 a ATMAD tem vindo a facturar ao Município de Bragança quantidade superior de metros cúbicos do que a própria capacidade instalada das ETAR’s permite tratar;(…)».
Ora, estes três pedidos, de conhecimento lógica e necessariamente prévio ao pedido 4º efetuado (este, sobre a consequente confirmação de faturação indevida e consequente direito ao não pagamento), são pedidos que se reportam à apreciação e decisão das cláusulas contratuais, à sua interpretação, validade e execução – matéria que cai claramente dentro da previsão das cláusulas compromissórias relativas à via arbitral.
O Município Autor/Recorrente argumenta que o que lhe interessa verdadeiramente é o pedido 4º, isto é, a decisão sobre a correção, ou não, da faturação apresentada pela Ré e sobre a sua obrigação, ou não, de pagar a quantia que entende como sobrefaturada (cfr. conclusão 7ª). E isto, como diz, insere-se na exceção prevista à via arbitral (questões respeitantes à faturação e ao seu pagamento ou falta dele).
Esquece, porém, o Recorrente que, para apreciar e decidir este 4º pedido, haverá que, necessária e logicamente, apreciar e decidir os 3 pedidos anteriores – ou, por outras palavras, haverá que previamente apreciar os contratos e decidir sobre a correta interpretação das suas cláusulas – matéria prevista pelas partes nas claúsulas compromissórias e delas não excecionada.
Aliás, o próprio Recorrente o reconhece (cfr. conclusão 8ª) quando vem admitir que «porque não poderia ter formulado esse pedido (o único que lhe interessa) de forma desgarrada e/ou descontextualizada, formulou antes pedidos meramente instrumentais, que ao pedido principal haveriam de conduzir e a fim de o suportar».
O que o Recorrente vem, afinal, reconhecer é que não poderia invocar a alegada invalidade da faturação sem, antes, discutir a (sua) interpretação dos contratos, diferente da interpretação efetuada pela Ré, que levou esta a faturar da forma que aqui o Recorrente impugna.
Ou seja, embora o pedido que interessa ao Autor/Recorrente (segundo as suas palavras) seja efetivamente referente a faturação (alegadamente inválida) e a consequente falta de pagamento (alegadamente justificado), a causa de pedir consubstancia-se numa sua diferente interpretação dos contratos, relativamente à interpretação dos mesmos efetuada pela Ré.
Consequentemente, ponderados os pedidos e a causa de pedir, conclui-se que o litígio – tal como apresentado pelo Autor/Recorrente – respeita a matéria de interpretação dos contratos celebrados entre as partes, a qual se insere no âmbito da cláusula compromissória da via arbitral, pois não é possível decidir o pedido 4º sem previamente decidir os pedidos 1º, 2º e 3º, isto é, não é possível decidir sobre a alegada invalidade da faturação, e consequente não pagamento, sem antes decidir sobre a interpretação dos contratos celebrados entre as partes.
Quanto à exceção prevista – “com excepção das [questões] respeitantes à facturação emitida pela Sociedade e ao seu pagamento ou falta dele” -, é de interpretar como querendo referir-se a eventuais meras divergências de valor (quanto à faturação) ou a eventuais meras falhas de pagamento – como o TAF/Mirandela bem refere, «v.g., questões relativas ao apuramento pontual dos valores» -, mas sem que tenham por fundamento, como é o caso nos presentes autos, divergências sobre interpretação ou execução dos contratos, visto que esta é matéria expressamente incluída na cláusula compromissória da via arbitral.
É que excluir a via arbitral apenas porque vem colocada uma questão sobre correta faturação e seu inerente pagamento, mesmo nos casos – como o dos presentes autos – em que lhe está subjacente uma divergência sobre a interpretação dos contratos, seria, como bem entenderam as instâncias, reduzir a zero a cláusula compromissória acordada, pois em todos os casos de divergências sobre interpretação ou execução dos contratos, o que acaba por “interessar” às partes é, sempre, a consequência das decisões sobre essas divergências na faturação e nos valores que, afinal, terão obrigação de pagar ou terão direito a receber.
Assim, seguindo-se a tese do Autor/Recorrente, todas as divergências resultariam, ao fim e ao cabo (e no que às partes verdadeiramente, em todos os casos, sempre “interessa”), em questões sobre “faturação” e sobre inerentes “pagamentos”, pelo que sempre estariam, todas elas, excluídas da via arbitral. Esta tornar-se-ia sem campo de aplicação e, por isso, completamente inútil.
Ora, não é concebível que as partes tenham querido firmar uma convenção arbitral inutilizável.
Afigura-se, pois, patente que o Município Autor não tem razão nas suas alegações da presente revista.
15. Alude-se nos autos a dois anteriores arestos nos quais este STA teria, no âmbito de similares contratos (entre o Município de Chaves e a Sociedade aqui Ré), e face a idênticas cláusulas compromissórias, secundado a tese aqui defendida, nos presentes autos pelo Município Autor/Recorrente.
Mas as circunstâncias não são idênticas, pelo que a solução não é transponível.
Na verdade, no processo 442/11.6BEMDL (proc. 0911/15 do STA) - e ao inverso do que sucede nos presentes autos -, foi a Sociedade aqui Ré que instaurou ação contra o Município (Chaves) pedindo a condenação deste no pagamento de quantia faturada em dívida, acrescida de juros legais, tendo sido o Município, aí Réu, que excecionou a preterição do tribunal arbitral.
Nesse caso, este STA, por Acórdão de 3/12/2015, confirmando o Acórdão recorrido do TCAN, considerou improcedente tal exceção pois que:
«a “causa petendi” do pleito dos autos respeita à “facturação”, “secundum pactos”, de fornecimento de água e de prestação de serviços de saneamento. Deste modo, aquilo que a autora pediu cabia, literalmente, na “excepção” prevista nas cláusulas contratuais – não sendo o litígio de submeter “ao tribunal arbitral”».
E situação idêntica se verificou no processo 425/11.6BEMDL (proc. 0914/15 do STA), em que também a Sociedade (Ré nos presentes autos) ali Autora, demandou o Município (Chaves) para pagamento de quantia faturada, tendo o STA, por Acórdão de 14/1/2016, igualmente julgado:
«para aferir da competência para conhecer do objecto da acção, apenas tinha o tribunal que ter em consideração o pedido e a causa de pedir tal como a autora os configura na petição inicial, uma vez que é no momento da propositura da acção que se fixa a competência do tribunal, sendo irrelevantes as modificações de facto e de direito que ocorram posteriormente (cfr. art. 5º nº 1 do ETAF e art. 260º do CPC).
Ora, a A. com a acção que instaurou pretende apenas o pagamento da quantia que peticionou pela alegada falta de pagamento das facturas elencadas na petição inicial, vencidas e emitidas ao réu, acrescidas de juros de mora.
Assim, respeitando a causa de pedir (e o pedido) à facturação, nos termos contratuais, de fornecimento de água e de prestação de serviços de saneamento, a causa cabe na excepção prevista no nº 3 da cláusula 9ª do contrato, não sendo o litígio de submeter ao tribunal arbitral».
Mas logo se vê que as situações não são processualmente idênticas à dos presentes autos, visto que, naqueles antecedentes processos, dos pedidos da Sociedade Autora e das respetivas causas de pedir, tal como conformados nas p.i.s, não transparecia (como transparece da p.i. dos presentes autos) questão sobre a interpretação dos contratos – que só viria a ser colocada pelo ali Município Réu nas respetivas contestações, mas sem a virtualidade, como referiu o STA, de modificar a instância, previamente fixada pela p.i., nem de, consequentemente, alterar a competência adequada ao teor da p.i. (cfr., ainda, o Acórdão de 3/12/2015):
«E é ainda óbvio que – como o TCA explicou – a natureza do assunto trazido pela autora a juízo não se esvaía devido à defesa do réu, pois esta não tinha a virtualidade de modificar a instância (art. 268º do CPC anterior) e de alterar, por via disso, a competência adequada ao teor da petição (art. 5º do ETAF então em vigor)».
Não há, pois, contradição entre o julgamento efetuado por estes dois anteriores Acórdãos do STA e o julgamento efetuado, neste processo, pelas instâncias, e que aqui se acolhe, pois que, diversamente do que sucedia nos casos daqueles arestos, o pedido e a causa de pedir conformadores do presente litígio, tal como resultante da p.i., ligam-se, como se viu acima, à interpretação dos contratos celebrados.
16.1. Por último, alega o Município Recorrente que as cláusulas compromissórias estipuladas devem «ser entendidas como uma hipótese, como uma possibilidade, como uma alternativa, que ficou na disponibilidade de cada uma das partes exercer ou não».
Desde logo, cumpre notar a contradição em que incorre o Recorrente pois, ao mesmo tempo que isto afirma na conclusão 10ª, afirma também o seu contrário (isto é, a obrigatoriedade da convenção arbitral) na conclusão 1ª: «(…) exceciona da sujeição ao tribunal arbitral as questões relativas a faturação, ao seu pagamento ou falta dele, sendo-lhe apenas obrigatoriamente submetidas, fruto da referia convenção, “todas as questões relativas à interpretação ou execução deste contrato”» (sublinhado nosso).
Ora, como acertadamente, quanto a esta questão, afirmou o TAF/Mirandela, com confirmação pelo Ac.TCAN recorrido:
«(…) o recurso à arbitragem não vem consagrado nos contratos como uma mera possibilidade das partes, mas sim como a única alternativa ao alcance das partes para dirimir conflitos relativos à interpretação ou execução dos contratos, salvo quando a questões de facturação ou pagamento. É neste sentido que deve ser interpretada a expressão “cada uma das partes poderá (…) recorrer à arbitragem”».
E, como ali bem se notou, o STJ, perante uma cláusula compromissória em tudo semelhante, que concretamente expressava:
“Quando não for possível uma solução amigável e negociada, nos termos dos números anteriores, qualquer das Partes poderá, a todo o momento, recorrer a arbitragem, ao abrigo dos números seguintes”,
entendeu, por duas vezes, o seguinte (cfr. Acórdãos de 20/1/2011, p. 2207/09, e de 12/11/2019, p. 8927/18):
«A Recorrente refere que a expressão “poderá” utilizada no nº4 da cláusula 34ª conduz-nos a uma solução em que as partes tinham a faculdade de recorrer ao tribunal arbitral ou ao tribunal estadual.
Ora, a interpretação da cláusula feita pela Recorrente não será a mais correta.
É que o termo “podem”, inserto na falada cláusula contratual, não se conexiona directamente com a opção pela competência jurisdicional clausulada, mas apenas com a condição (…) de as partes tentarem uma via conciliatória (acordo amigável, como consta do texto) antes de enveredarem pela contenciosa, e só em caso de frustração de tal via, ficarem livres para (poderem) enveredar pela via contenciosa por recurso à arbitragem, como linearmente se colhe da expressão: “Caso não seja possível encontrar uma solução amigável … ambas as partes podem, a qualquer altura, recorrer à arbitragem de acordo com os termos abaixo descritos».
Ora, também no caso que ora nos ocupa, as partes identicamente estabeleceram que, em caso de desacordo, e frustrando-se “uma solução negociada e amigável nos termos previstos no número anterior, cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem”, pelo que o entendimento firmado pelo STJ nos dois citados Acórdãos tem aqui pleno cabimento, em nada prejudicando tal entendimento a aqui prevista exceção para os casos de discordâncias quanto a meras questões de faturação ou de não pagamento.
Aliás, em face do disposto no nº 1 do art. 18º da Lei de Arbitragem Voluntária, “LAV” (Lei nº 63/2011, de 14/12), segundo o qual incumbe prioritariamente ao tribunal arbitral pronunciar-se sobre a sua própria competência, apreciando para tal os pressupostos que a condicionam – validade, eficácia e aplicabilidade ao litígio da convenção de arbitragem –, os tribunais judiciais só devem rejeitar a exceção dilatória de preterição de tribunal arbitral, deduzida por uma das partes, determinando o prosseguimento do processo perante a jurisdição estadual, quando seja manifesto e incontroverso que a convenção/cláusula compromissória invocada é inválida, ineficaz ou inexequível ou que o litígio, de forma ostensiva, se não situa no respectivo âmbito de aplicação. Suscitadas dúvidas sobre o campo de aplicação da convenção de arbitragem, devem as partes ser remetidas para o tribunal arbitral ao qual atribuíram competência para solucionar o litígio (neste sentido, cfr. o Ac.STJ de 20/3/2018, p. 1149/14, e o Ac. deste STA de 13/12/2018, p. 450/11).
E conforme entendeu já este STA, através deste mencionado Acórdão de 13/12/2018 (p. 450/11), num caso idêntico ao dos presentes autos, em ação também proposta por Municípios contra sociedade distribuidora e tratadora de águas, e perante cláusulas compromissórias iguais, estas impõem uma via arbitral obrigatória e não meramente facultativa; mas, ainda que dúvidas houvesse, estas deveriam ser dirimidas pelo tribunal arbitral para onde as partes devem ser remetidas:
«No caso vertente, o TCAS entendeu, como vimos, que as partes estabeleceram uma mera faculdade de recurso ao tribunal arbitral, e não uma obrigatoriedade, fazendo-o com base no uso do verbo «poder» [poderá].
Mas trata-se, a nosso ver, de uma interpretação que não surge de modo algum como inquestionável, segura, manifesta, de modo a arredar a «dúvida fundada» sobre a exclusividade da competência do tribunal arbitral para conhecer do litígio. E esta insatisfação enraíza tanto na letra da cláusula compromissória como na sua interpretação à luz da teoria da impressão do declaratário.
Efectivamente, se à primeira vista o ponto 2, da cláusula 47ª supra citada, pode inculcar no intérprete o sentido interpretativo adoptado no acórdão recorrido, o certo é ele não resiste a uma análise mais aprofundada da globalidade do texto.
Na verdade, o verbo «poder», que polariza o sentido do ponto 2 da cláusula 47ª, não significa necessariamente, e no contexto, a existência de uma faculdade de recorrer a uma ou outra via de julgamento do eventual litígio: tribunal estadual, ou tribunal arbitral. Tudo aponta para que signifique, antes, uma permissão de recorrer - a todo o momento - a uma segunda fase litigiosa de resolução do mesmo, ultrapassada que esteja, sem êxito, a fase conciliatória.
É que o termo «poderá» - inserto no referido ponto 2 - não se conexiona directamente com a «opção» pela competência jurisdicional - judicial ou arbitral - mas antes com a condição de as partes «diligenciarem» pela via conciliatória antes de enveredarem pela contenciosa, e só no caso daquela se frustrar ficarem livres para «poderem» recorrer à arbitragem.
Temos, pois, segundo tudo indica, que um declaratário medianamente instruído, diligente e sagaz, deveria interpretar a referida cláusula no sentido de as partes contratantes estabelecerem que no caso da via conciliatória falhar ficam livres para poderem recorrer à via contenciosa através da arbitragem.
Uma coisa é certa, na sua mínima expressão, a interpretação da cláusula, tendo em conta a letra da lei e o referido critério legal, resulta na ocorrência de uma «dúvida fundada», o que por si mesmo é bastante, como vimos, para que deva ser o tribunal arbitral a pronunciar-se sobre a sua própria competência».
16.2. E, subsidiariamente, sempre diremos que, ainda que a correta interpretação das cláusulas compromissórias aqui em discussão fosse acaso diversa, no sentido de o recurso ao tribunal arbitral ser alternativo e não exclusivo (para questões de interpretação e execução dos contratos), ainda assim a oposição da Ré à via estadual seria suficiente para fundar a exceção da preterição de tribunal arbitral.
É que, ainda que se tratasse de opção alternativa, bastaria para tanto a vontade de uma das partes para impor a via arbitral: “cada uma das partes poderá a todo o momento recorrer a arbitragem”. Como as instâncias observaram, a exigência de acordo de ambas as partes, para além de contrariar a letra das cláusulas compromissórias, tornaria estas cláusulas inúteis pois sempre as partes podem, sem qualquer convenção arbitral prévia, recorrer por acordo a essa via, através de um compromisso arbitral firmado em qualquer momento.
E nada impediria que a opção de uma das partes – no caso, da aqui Ré – fosse validamente tomada após instaurada a presente ação no tribunal estadual, pois que o art. 5º nº 1 do ETAF (cfr. também o art. 38º nº 1 da LOSJ), ao determinar que a fixação da competência dos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal ocorre no momento da propositura da ação, visa fixar a competência do tribunal relativamente a outros tribunais estaduais, designadamente a competência em razão da matéria.
Assim, diferentemente, quanto à determinação do foro emergente de cláusula arbitral subscrita por ambas as partes, o tribunal não se encontraria limitado à análise da petição inicial.
De outra forma, sempre uma das partes (neste caso, a aqui Ré) veria frustrado o seu direito subjetivo de opção ao foro arbitral, assim se contornando ilegitimamente a convenção arbitral firmada. Por esta razão é que o nº 1 do art. 5º da Lei de Arbitragem Voluntária, “LAV” (Lei nº 63/2011, de 14/12) determina que:
«O tribunal estadual no qual seja proposta ação relativa a uma questão abrangida por uma convenção de arbitragem deve, a requerimento do réu deduzido até ao momento em que este apresentar o seu primeiro articulado sobre o fundo da causa, absolvê-lo da instância, a menos que verifique que, manifestamente, a convenção de arbitragem é nula, é ou se tornou ineficaz ou é inexequível».
Mas, como se disse, esta questão nem aqui se chega a colocar, uma vez que temos por correta a análise das instâncias no sentido, neste caso, da natureza exclusiva, e não meramente alternativa, da via arbitral – tal como estabelecido na citada jurisprudência do STJ.
