Quem foi o relator do acórdão 35/16.1T8PRG-G.G1?

O relator foi Helena Maria de Carvalho Gomes de Melo, no Tribunal da Relação de Guimarães.

Quando foi proferido o acórdão 35/16.1T8PRG-G.G1?

O acórdão foi proferido em 30 de novembro de 2017.

35/16.1T8PRG-G.G1

Sumário

. Com a alteração introduzida ao artº 751º do CC a questão sobre a prevalência ou não dos privilégios imobiliários gerais sobre a hipoteca veio a ser clarificada. O artº 751º passou a referir-se expressamente aos privilégios imobiliários especiais, enquanto na anterior redação apenas se referia aos privilégios imobiliários, afastando assim os privilégios imobiliários gerais da prevalência sobre a hipoteca, a consignação de rendimentos e o direito de retenção. . A alteração ao art.º 751.º do Código Civil tem sido entendida como modificação interpretativa do regime anterior, vindo reforçar o entendimento de que o regime deste artigo era e é inaplicável aos privilégios imobiliários gerais. . Assim no confronto de um crédito garantido por privilégio geral com um crédito garantido por hipoteca, este deve ser graduado antes daquele, para ser pago pelo produto da venda do bem imóvel.

Texto

Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães: I – Relatório Empresa X, Ar Condicionado e Tratamento de Ar, Lda. foi declarada insolvente. O sr. Administrador de Insolvência veio apresentar a lista de todos os credores por si reconhecidos e não reconhecidos, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 129º, nº 1 do CIRE. A lista apresentada foi impugnada e os autos prosseguiram para produção de prova quanto aos créditos não reconhecidos da credora Empresa Y-Serviços, Materiais e Equipamentos, Lda. e Empresa B, Produtos de Construção, Lda., bem como quanto aos créditos reconhecidos dos trabalhadores, impugnados pelo Banco A, SA. Entre os créditos reconhecidos pelos sr. administrador de insolvência encontra-se o crédito da apelante garantido por hipoteca voluntária sobre a fracção “L” inscrita na matriz predial urbana do serviço de finanças de Penafiel sob o artº … e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº …. Foi proferida sentença que homologou a lista de credores reconhecidos elaborada pelo administrador da insolvência e graduou os créditos da forma seguinte, no que à economia dos presentes autos diz respeito: “Pelo produto da venda do bem imóvel identificado com a verba nº 1 : 1º lugar: o crédito garantido do ISS,IP, identificado em 20), no valor de 18.677,53; 2º lugar: o credor em 11), o Banco A, SA. com crédito de 141.420,83, garantido por hipoteca.” O credor Banco A, SA. não se conformou e interpôs o presente recurso de apelação, concluindo as suas alegações da seguinte forma: 1.O presente recurso interposto da douta sentença de graduação e verificação de créditos proferida pelo Tribunal "a quo", a fls. do processo, no que se refere à graduação do crédito do Banco A, S.A. que beneficia de hipoteca sobre a verba nº 1 do auto de apreensão, porquanto, não obstante reconhecer que o crédito do "Banco A, S.A." identificada em 11), beneficia de hipoteca sobre a fracção "L" melhor descrita no auto de apreensão como verba 1, para garantia do valor de 141.420,83 €, gradua o seu crédito hipotecário em 2º lugar, depois dos créditos da Segurança Social, não fazendo prevalecer a sua preferência decorrente da hipoteca sobre o crédito da Segurança Social garantido por privilegio mobiliário geral e imobiliário, discordando-se em absoluto de tal interpretação, nos termos que passaremos a expor. 2.Decidindo como decidiu, salvo o devido respeito, a Mma Juíza a quo" não fez correcta e adequada aplicação do direito, que determina a sua alteração, impondo-se a modificação da Decisão, no que concerne à matéria de Direito. 3.A recorrente Banco A, S.A. (doravante designada por BANCO A), reclamou o seu crédito no valor de €166.654,99 (Cento e noventa cinco mil, duzentos e setenta três euros e noventa um cêntimo), parcialmente garantido - no montante de € 141.420,83 - por hipoteca sobre a fracção L melhor descrita no auto de apreensão (verba 1) 5. A sentença de verificação e graduação dos créditos graduou o crédito garantido pela hipoteca nos seguintes termos: ''A massa insolvente é composta por um bem imóvel, identificado pela verba n. o 1, e bens móveis identificados com as verbas n. o 2 a 15, bem como acções identificadas com a verba n.º 15 (da NG) e verba n.º 16. Face a todo o exposto, graduo da seguinte forma os créditos reclamados: Pelo produto da venda do bem imóvel identificado com a verba n. o 1: 1º lugar: O crédito garantido do ISS, IP identificado em 20), no valor de € 18.677,53; 2º lugar: O credor em 11), o Banco A, SA, com crédito de € 141.420,83 garantido por hipoteca";(. . .) 6.E de seguida, profere a seguinte decisão: "Nos termos e pelos fundamentos expostos, homologo a lista de credores reconhecidos elaborada pelo administrador da insolvência, constante das fls. 10 e ss, dos presentes autos. "Consequentemente, graduo da seguinte forma os créditos reclamados: Pelo produto da venda do bem imóvel identificado com a verba n. ° 1: 1º lugar: O crédito garantido do ISS, IP identificado em 20), no valor de € 18.677,53; 2º lugar: O credor em 11), o Banco A, SA, com crédito de € 141.420,83 garantido por hipoteca; "(. . .) 7.Ora pela leitura da douta sentença, conclui-se que relativamente ao crédito do Banco A garantido por hipoteca não é reconhecida a prevalência da HIPOTECA sobre os creditos privilegiados da Segurança Social, em clara violação da lei e da jurisprudência uniformizadora. 8.Na lista de créditos definitiva junta aos autos o crédito do "Banco A, S.A." (n. 11) no valor de € 141.420,83, encontra-se reconhecido como garantido por hipoteca voluntaria sobre a fração autónoma designada pela letra "L" inscrita na matriz predial urbana do serviço de finanças de Penafiel sob o art.º … e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º … de …- L com o capital de 130.000,00€ e o montante máximo assegurado de 195.455,00€" 9.E, na mesma lista o Credito do Instituto da Segurança Social IP (n.20) encontra-se reconhecido como privilegiado no montante de 18.677,53€ por "privilégio mobiliário geral e imobiliário especial (art.ºs 10 e 11 DL 103/80 e 470 e 970 do CIRE) 10.Ora o artigo 11º do DL 103/80 de 9 de Maio (revogado pela Lei 110/2009 de 16.09.2009 e que corresponde ao actual do artigo 205.° do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social) na interpretação segundo a qual o privilégio imobiliário nele conferido à Segurança Social, prefere à hipoteca, nos termos do artigo 751 ° do Código Civil, foi declarada inconstitucional, por violação do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa (Acórdão do Tribunal Constitucional 363/2002 de 17/07/2002, 2), sendo que tal declaração produz efeitos desde a data da entrada em vigor de tal norma e não pode ser aplicada pelos Tribunais. 11.O privilégio imobiliário concedido pelo art. 11º do DL nº. 103/80, de 9 de Maio, sendo geral, não é oponível a terceiro garantido com hipoteca registada sobre determinado bem. 12.Resulta inequívoco que a hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo, de harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 686ºº do Código Civil. 13.Matéria esta que o Tribunal a quo não pode abster-se de verificar a conformidade substancial e formal dos títulos dos créditos constantes dessa lista com qualificação desses créditos, a fim de evitar violação da lei substantiva. 14.0 Tribunal a quo tem o poder-dever de analisar a lista elaborada em cumprimento do art. 129º, nºs 1 a 3, e não a homologar ao abrigo do nº 3 do art. 130º do CIRE. O conceito deve ser interpretado de forma ampla não impede o Juiz de exercer um controle sobre a respectiva legalidade, não apenas formal mas substantiva. 15.Por isso, defendemos que deve interpretar-se em termos amplos o conceito de erro manifesto, não podendo o juiz abster-se de verificar a conformidade substancial e formal dos títulos dos créditos constantes da lista que vai homologar para o que pode solicitar ao administrador os elementos de que necessite (cfr. João Labareda, O Novo Código da Insolvência, loc. cit., págs. 46 e 47) 16.Consequentemente, os direitos de crédito garantidos por hipoteca devem ser graduados antes dos que sejam garantidos por privilégio imobiliário geral. 17.Pelo que salvo o devido respeito por opinião diversa o crédito do Banco A, S.A., na parte que beneficia de hipoteca deveria ser graduado - à frente do crédito da Segurança Social, garantido por privilégio creditório imobiliário. 18.-No mesmo sentido veja-se o Ac. da Relação de Coimbra de 13-09-2011 em que é Relator o Exmo Senhor Desembargador Carlos Querido: " 1. O privilégio creditório imobiliário previsto no artigo 11.0 do Decreto-Lei nº 103/80, de 9 de Maio, tem natureza geral, na medida em que não se refere especificamente a um bem determinado e concreto, mas a uma generalidade indeterminada de bens, como resulta da formulação da norma em apreço, que genericamente define como objecto da sua incidência "os bens imóveis existentes no património das entidades patronais". 2. Tal privilégio não cabe na previsão legal do artigo 751.° do Código Civil, que restringe aos créditos garantidos por privilégio creditório imobiliário especial a preferência sobre os créditos hipotecários. 3. Nos termos do n.º 1 do artigo 686.° do Código Civil, o crédito garantido por hipoteca tem preferência sobre os créditos do Instituto de Segurança Social, LP., garantidos por privilégio creditório imobiliário." 19. Face ao exposto a douta sentença recorrida ao graduar o crédito hipotecário da recorrente, atrás do credito da Segurança Social violou os artigos nºs 1 do artigo 686º do Código Civil ° , 749° e 7510 todos do Código Civil e dos art°s 47° n? 4 aI. a), 1300 e 175° do CIRE. Não foram apresentadas contra-alegações. II – Objecto do recurso Considerando que: . o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e, . os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, a questão a decidir é a seguinte: . se o crédito da apelante, garantido por hipoteca prefere ao crédito do ISS,IP garantido por privilégio imobiliário geral. III – Fundamentação A situação factual é a supra descrita. Os créditos sobre a insolvência distinguem-se, nos termos do nº 4 do artº 47º do CIRE, em créditos garantidos, privilegiados, comuns e subordinados. Os créditos garantidos são essencialmente os que envolvem garantias reais sobre os bens da massa insolvente e os créditos privilegiados são os que envolvem privilégios creditórios especiais e gerais sobre os bens da massa insolvente. Os credores da insolvência são tratados de forma igual, mas segundo a qualidade dos seus créditos. A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certa coisa, imóvel ou equiparada, do devedor ou de terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo, constituindo uma sólida garantia das obrigações (artº 686 do Código Civil). Dispõe o nº 1 do artº 204º da Lei nº 110/2009, de 16/09 (Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social) que “os créditos da segurança social por contribuições, quotizações e respectivos juros de mora gozam de privilégio mobiliário geral, graduando-se nos termos referidos na alínea a) do nº 1 do artº 747º do Código Civil”. E estatui o nº 2 deste preceito legal que “Os créditos da segurança social por contribuições, quotizações e respectivos juros de mora gozam de privilégio imobiliário sobre os bens imóveis existentes no património do contribuinte à data da instauração do processo executivo, graduando-se logo após os créditos referidos no artigo 748.º do Código Civil.”, referindo-se o artº 748º do CC aos créditos do Estado pela contribuição predial, pela sisa e pelo imposto sobre as sucessões e as doações e aos créditos das autarquias locais pela contribuição predial (alíneas a) e b) do nº 1. Segundo o art.º 733º do Código Civil, privilégio creditório é a faculdade que a lei, em atenção à causa do crédito, concede a certos credores, independentemente do registo, de serem pagos com preferência a outros. Constituem meros direitos de prioridade que prevalecem contra os credores comuns na execução do património do devedor, e, ao contrário do que, em conformidade com o art.º 750º, sucede com os privilégios especiais, não são oponíveis a outros direitos reais – artº 749º do CC. Resulta expressamente do nº 1 deste artigo que o privilégio geral não vale contra terceiros, titulares de direitos que, recaindo sobre as coisas abrangidas pelo privilégio, sejam oponíveis ao exequente. O artº 11º do Decreto-Lei nº 103/80, de 9 de Maio, diploma que antecedeu a Lei 11/2009, e que estabelecia o Regime Jurídico das Contribuições para a Previdência (actualmente Segurança Social), dispunha que: Os créditos pelas contribuições, independentemente da data da sua constituição, e os respectivos juros de mora gozam de privilégio imobiliário sobre os bens imóveis existentes no património das entidades patronais à data da instauração do processo executivo, graduando-se logo após os créditos referidos no artigo 748.º do Código Civil. A Lei 110/2009 não manteve a mesma redacção da Lei 103/80 quanto aos privilégios imobiliários gerais. No entanto, relativamente à ordem de pagamento dos créditos com privilégios imobiliários a Lei 110/2009 no artº 205º manteve exactamente a mesma redacção que o artº 11º da Lei 103/80, estabelecendo que devem ser graduados “logo após os créditos referidos no artº 748º do Código Civil”. À data da publicação do Código Civil. os privilégios imobiliários eram sempre especiais, daí que no n.º 3 do art.º 735.º estivesse consignado que “os privilégios imobiliários são sempre especiais.” Tal está de acordo com a natureza dos privilégios imobiliários previstos no Código Civil, que são especiais (cfr. artigos 743.º e 744.º do Código Civil), ocorrendo uma conexão entre o crédito e um bem imóvel determinado, como se verifica nos artigos 743º e 744º do CC . Assim, no caso do artigo 743º, os créditos por despesas de justiça feitas directamente no interesse comum dos credores para a conservação, execução ou liquidação dos bens imóveis gozam de privilégio sobre esses bens imóveis, e no caso do artº 744º nº 1, os “créditos por contribuição predial devida ao Estado ou às autarquias locais, inscritos para cobrança no ano corrente na data da penhora, ou acto equivalente, e nos dois anos anteriores, têm privilégio sobre os bens cujos rendimentos estão sujeitos àquela contribuição. Também no nº 2 do artº 744º se verifica a mesma conexão. A específica conexão do crédito a um bem imóvel determinado e o facto de à data da publicação do Código Civil os privilégios imobiliários serem especiais explica que no art.º 751.º do Código Civil se estipulasse que “os privilégios imobiliários são oponíveis a terceiros que adquiram o prédio ou um direito real sobre ele, e preferem à consignação de rendimentos, à hipoteca ou ao direito de retenção, ainda que estas garantias sejam anteriores.” Porém, o legislador passou a conceder privilégio creditório imobiliário geral a determinados créditos, como as contribuições à segurança social (cfr. art.º 11.º do Dec.-Lei n.º 103/80, de 9.5 – actual artº 204º, nº 2 da Lei 110/2009) e imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (atual art. 111.º do CIRS) e começaram a surgir decisões que aplicavam o disposto no art.º 751.º do Código Civil aos créditos garantidos por esses privilégios imobiliários gerais, os quais assim prevaleciam, sobre, designadamente, os créditos garantidos por hipotecas registadas anteriormente à própria constituição daqueles créditos. Como se refere no Ac. do TRL de 4/07/2013, proferido no processo 88-A/98 e que temos vindo a seguir de perto, “essa situação deu origem à prolação do acórdão do Tribunal Constitucional referido pelo apelante, o acórdão n.º 362/2002, de 17.9.2002, publicado no D.R., I série-A, de 16.10.2002, no qual, por entender que essa interpretação da lei punha em causa o princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de direito democrático consagrado no art.º 2.º da Constituição, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do citado art.º 104.º do CIRS, “na interpretação segundo a qual o privilégio imobiliário geral nele conferido à Fazenda Pública prefere à hipoteca, nos termos do artigo 751.º do Código Civil.” Igual juízo foi proferido pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 363/2002, de 17.9.2002, publicado no D.R., I série-A, de 16.10.2002, relativamente às “normas constantes do art.º 11.º do DL 103/80, de 09.05, e do art. 2.º do DL 512/76, de 03.06, na interpretação segundo a qual o privilégio imobiliário geral nelas conferido à segurança social prefere à hipoteca, nos termos do art.751.º do Código Civil”.” Com a alteração introduzida ao artº 751º do CC a questão veio a ser clarificada. O artº 751º passou a referir-se expressamente aos privilégios imobiliários especiais, enquanto na anterior redação apenas se referia aos privilégios imobiliários, afastando assim os privilégios imobiliários gerais da prevalência sobre a hipoteca, a consignação de rendimentos e o direito de retenção. A lei 38/2003 alterou ainda a redação do nº 3 do artº 735º onde passou a constar que “os privilégios imobiliários estabelecidos neste Código são sempre especiais”, enquanto na redação anterior se estatuía que os privilégios imobiliários são sempre especiais. A alteração ao art.º 751.º do Código Civil tem sido entendida como modificação interpretativa do regime anterior, vindo reforçar o entendimento de que o regime deste artigo era e é inaplicável aos privilégios imobiliários gerais, aos quais, atendendo à sua natureza, se adapta o estatuído no n.º 1 do art.º 749.º do Cód. Civil (neste sentido, acórdão do STJ, de 22.3.2007, processo 07A580). O privilégio imobiliário geral não constitui, dada a sua generalidade - por não incidir sobre coisas corpóreas certas e determinadas - direito real de garantia nem sequer verdadeiro direito subjectivo. O privilégio apenas se constitui no momento da execução e não no momento da constituição do crédito garantido, não existindo qualquer relação entre o crédito garantido e coisa garante (cfr. Ac. do TRC de 14.02.2012, processo nº 5298/08). Assim, o recurso deve proceder. IV – Decisão Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar procedente o recurso e declaram que o crédito da apelante goza, relativamente ao produto da venda da fracção “L” do prédio urbano inscrito na matriz predial urbana do serviço de finanças sob o artº … e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº … da preferência resultante da garantia real representada pela hipoteca voluntária, e gradua-se esse crédito, relativamente a tal produto, antes do crédito do IPSS, garantido por privilégio imobiliário geral. Custas pela massa insolvente. Guimarães, 30 de Novembro de 2017

Sumário

. Com a alteração introduzida ao artº 751º do CC a questão sobre a prevalência ou não dos privilégios imobiliários gerais sobre a hipoteca veio a ser clarificada.

O artº 751º passou a referir-se expressamente aos privilégios imobiliários especiais, enquanto na anterior redação apenas se referia aos privilégios imobiliários, afastando assim os privilégios imobiliários gerais da prevalência sobre a hipoteca, a consignação de rendimentos e o direito de retenção.

. A alteração ao art.º 751.º do Código Civil tem sido entendida como modificação interpretativa do regime anterior, vindo reforçar o entendimento de que o regime deste artigo era e é inaplicável aos privilégios imobiliários gerais.

. Assim no confronto de um crédito garantido por privilégio geral com um crédito garantido por hipoteca, este deve ser graduado antes daquele, para ser pago pelo produto da venda do bem imóvel.

Texto Integral

Acordam em conferência no Tribunal da Relação de Guimarães:

I- Relatório

Empresa X, Ar Condicionado e Tratamento de Ar, Lda. foi declarada insolvente.

O sr. Administrador de Insolvência veio apresentar a lista de todos os credores por si reconhecidos e não reconhecidos, nos termos e para os efeitos do disposto no artº 129º, nº 1 do CIRE. A lista apresentada foi impugnada e os autos prosseguiram para produção de prova quanto aos créditos não reconhecidos da credora Empresa Y-Serviços, Materiais e Equipamentos, Lda. e Empresa B, Produtos de Construção, Lda., bem como quanto aos créditos reconhecidos dos trabalhadores, impugnados pelo Banco A, SA.

Entre os créditos reconhecidos pelos sr. administrador de insolvência encontra-se o crédito da apelante garantido por hipoteca voluntária sobre a fracção “L” inscrita na matriz predial urbana do serviço de finanças de Penafiel sob o artº … e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº ….

Foi proferida sentença que homologou a lista de credores reconhecidos elaborada pelo administrador da insolvência e graduou os créditos da forma seguinte, no que à economia dos presentes autos diz respeito:

“Pelo produto da venda do bem imóvel identificado com a verba nº 1 :

1º lugar: o crédito garantido do ISS,IP, identificado em 20), no valor de 18.677,53;

2º lugar: o credor em 11), o Banco A, SA. com crédito de 141.420,83, garantido por hipoteca.”

O credor Banco A, SA. não se conformou e interpôs o presente recurso de apelação, concluindo as suas alegações da seguinte forma:

1. O presente recurso interposto da douta sentença de graduação e verificação de créditos proferida pelo Tribunal "a quo", a fls. do processo, no que se refere à graduação do crédito do Banco A, S.A. que beneficia de hipoteca sobre a verba nº 1 do auto de apreensão, porquanto, não obstante reconhecer que o crédito do "Banco A, S.A." identificada em 11), beneficia de hipoteca sobre a fracção "L" melhor descrita no auto de apreensão como verba 1, para garantia do valor de 141.420,83 €, gradua o seu crédito hipotecário em 2º lugar, depois dos créditos da Segurança Social, não fazendo prevalecer a sua preferência decorrente da hipoteca sobre o crédito da Segurança Social garantido por privilegio mobiliário geral e imobiliário, discordando-se em absoluto de tal interpretação, nos termos que passaremos a expor.

2. Decidindo como decidiu, salvo o devido respeito, a Mma Juíza a quo" não fez correcta e adequada aplicação do direito, que determina a sua alteração, impondo-se a modificação da Decisão, no que concerne à matéria de Direito.

3. A recorrente Banco A, S.A. (doravante designada por BANCO A), reclamou o seu crédito no valor de €166.654,99 (Cento e noventa cinco mil, duzentos e setenta três euros e noventa um cêntimo), parcialmente garantido - no montante de € 141.420,83 - por hipoteca sobre a fracção L melhor descrita no auto de apreensão (verba 1)

5. A sentença de verificação e graduação dos créditos graduou o crédito garantido pela hipoteca nos seguintes termos:

''A massa insolvente é composta por um bem imóvel, identificado pela verba n. o 1, e bens móveis identificados com as verbas n. o 2 a 15, bem como acções identificadas com a verba n.º 15 (da NG) e verba n.º 16.

Face a todo o exposto, graduo da seguinte forma os créditos reclamados:

Pelo produto da venda do bem imóvel identificado com a verba n. o 1:

1º lugar: O crédito garantido do ISS, IP identificado em 20), no valor de € 18.677,53;

2º lugar: O credor em 11), o Banco A, SA, com crédito de € 141.420,83 garantido por hipoteca";(. . .)

6. E de seguida, profere a seguinte decisão:

"Nos termos e pelos fundamentos expostos, homologo a lista de credores reconhecidos elaborada pelo administrador da insolvência, constante das fls. 10 e ss, dos presentes autos.

"Consequentemente, graduo da seguinte forma os créditos reclamados:

Pelo produto da venda do bem imóvel identificado com a verba n. ° 1:

1º lugar: O crédito garantido do ISS, IP identificado em 20), no valor de € 18.677,53;

2º lugar: O credor em 11), o Banco A, SA, com crédito de € 141.420,83 garantido por hipoteca; "(. . .)

7. Ora pela leitura da douta sentença, conclui-se que relativamente ao crédito do Banco A garantido por hipoteca não é reconhecida a prevalência da HIPOTECA sobre os creditos privilegiados da Segurança Social, em clara violação da lei e da jurisprudência uniformizadora.

8. Na lista de créditos definitiva junta aos autos o crédito do "Banco A, S.A." (n. 11) no valor de € 141.420,83, encontra-se reconhecido como garantido por hipoteca voluntaria sobre a fração autónoma designada pela letra "L" inscrita na matriz predial urbana do serviço de finanças de Penafiel sob o art.º … e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o n.º … de …- L com o capital de 130.000,00€ e o montante máximo assegurado de 195.455,00€"

9. E, na mesma lista o Credito do Instituto da Segurança Social IP (n.20) encontra-se reconhecido como privilegiado no montante de 18.677,53€ por "privilégio mobiliário geral e imobiliário especial (art.ºs 10 e 11 DL 103/80 e 470 e 970 do CIRE)

10. Ora o artigo 11º do DL 103/80 de 9 de Maio (revogado pela Lei 110/2009 de 16.09.2009 e que corresponde ao actual do artigo 205.° do Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social) na interpretação segundo a qual o privilégio imobiliário nele conferido à Segurança Social, prefere à hipoteca, nos termos do artigo 751 ° do Código Civil, foi declarada inconstitucional, por violação do artigo 20º da Constituição da República Portuguesa (Acórdão do Tribunal Constitucional 363/2002 de 17/07/2002, 2), sendo que tal declaração produz efeitos desde a data da entrada em vigor de tal norma e não pode ser aplicada pelos Tribunais.

11. O privilégio imobiliário concedido pelo art. 11º do DL nº. 103/80, de 9 de Maio, sendo geral, não é oponível a terceiro garantido com hipoteca registada sobre determinado bem.

12. Resulta inequívoco que a hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certas coisas imóveis, ou equiparadas, pertencentes ao devedor ou a terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo, de harmonia com o disposto no n.º 1 do artigo 686ºº do Código Civil.

13. Matéria esta que o Tribunal a quo não pode abster-se de verificar a conformidade substancial e formal dos títulos dos créditos constantes dessa lista com qualificação desses créditos, a fim de evitar violação da lei substantiva.

14. 0 Tribunal a quo tem o poder-dever de analisar a lista elaborada em cumprimento do art. 129º, nºs 1 a 3, e não a homologar ao abrigo do nº 3 do art. 130º do CIRE. O conceito deve ser interpretado de forma ampla não impede o Juiz de exercer um controle sobre a respectiva legalidade, não apenas formal mas substantiva.

15. Por isso, defendemos que deve interpretar-se em termos amplos o conceito de erro manifesto, não podendo o juiz abster-se de verificar a conformidade substancial e formal dos títulos dos créditos constantes da lista que vai homologar para o que pode solicitar ao administrador os elementos de que necessite (cfr. João Labareda, O Novo Código da Insolvência, loc. cit., págs. 46 e 47)

16. Consequentemente, os direitos de crédito garantidos por hipoteca devem ser graduados antes dos que sejam garantidos por privilégio imobiliário geral.

17. Pelo que salvo o devido respeito por opinião diversa o crédito do Banco A, S.A., na parte que beneficia de hipoteca deveria ser graduado - à frente do crédito da Segurança Social, garantido por privilégio creditório imobiliário.

18. -No mesmo sentido veja-se o Ac. da Relação de Coimbra de 13-09-2011 em que é Relator o Exmo Senhor Desembargador Carlos Querido:

"1. O privilégio creditório imobiliário previsto no artigo 11.0 do Decreto-Lei nº 103/80, de 9 de Maio, tem natureza geral, na medida em que não se refere especificamente a um bem determinado e concreto, mas a uma generalidade indeterminada de bens, como resulta da formulação da norma em apreço, que genericamente define como objecto da sua incidência "os bens imóveis existentes no património das entidades patronais".

2. Tal privilégio não cabe na previsão legal do artigo 751.° do Código Civil, que restringe aos créditos garantidos por privilégio creditório imobiliário especial a preferência sobre os créditos hipotecários.

3. Nos termos do n.º 1 do artigo 686.° do Código Civil, o crédito garantido por hipoteca tem preferência sobre os créditos do Instituto de Segurança Social, LP., garantidos por privilégio creditório imobiliário."

19. Face ao exposto a douta sentença recorrida ao graduar o crédito hipotecário da recorrente, atrás do credito da Segurança Social violou os artigos nºs 1 do artigo 686º do Código Civil ° , 749° e 7510 todos do Código Civil e dos art°s 47° n? 4 aI. a), 1300 e 175° do CIRE.

Não foram apresentadas contra-alegações.

II- Objecto do recurso

Considerando que:

. o objecto do recurso está delimitado pelas conclusões contidas nas alegações dos recorrentes, estando vedado a este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso; e,

. os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu acto, em princípio delimitado pelo conteúdo do acto recorrido,

a questão a decidir é a seguinte:

. se o crédito da apelante, garantido por hipoteca prefere ao crédito do ISS,IP garantido por privilégio imobiliário geral.

III- Fundamentação

A situação factual é a supra descrita.

Os créditos sobre a insolvência distinguem-se, nos termos do nº 4 do artº 47º do CIRE, em créditos garantidos, privilegiados, comuns e subordinados.

Os créditos garantidos são essencialmente os que envolvem garantias reais sobre os bens da massa insolvente e os créditos privilegiados são os que envolvem privilégios creditórios especiais e gerais sobre os bens da massa insolvente.

Os credores da insolvência são tratados de forma igual, mas segundo a qualidade dos seus créditos.

A hipoteca confere ao credor o direito de ser pago pelo valor de certa coisa, imóvel ou equiparada, do devedor ou de terceiro, com preferência sobre os demais credores que não gozem de privilégio especial ou de prioridade de registo, constituindo uma sólida garantia das obrigações (artº 686 do Código Civil).

Dispõe o nº 1 do artº 204º da Lei nº 110/2009, de 16/09 (Código dos Regimes Contributivos do Sistema Previdencial de Segurança Social) que “os créditos da segurança social por contribuições, quotizações e respectivos juros de mora gozam de privilégio mobiliário geral, graduando-se nos termos referidos na alínea a) do nº 1 do artº 747º do Código Civil”. E estatui o nº 2 deste preceito legal que “Os créditos da segurança social por contribuições, quotizações e respectivos juros de mora gozam de privilégio imobiliário sobre os bens imóveis existentes no património do contribuinte à data da instauração do processo executivo, graduando-se logo após os créditos referidos no artigo 748.º do Código Civil.”, referindo-se o artº 748º do CC aos créditos do Estado pela contribuição predial, pela sisa e pelo imposto sobre as sucessões e as doações e aos créditos das autarquias locais pela contribuição predial (alíneas a) e b) do nº 1.

Segundo o art.º 733º do Código Civil, privilégio creditório é a faculdade que a lei, em atenção à causa do crédito, concede a certos credores, independentemente do registo, de serem pagos com preferência a outros. Constituem meros direitos de prioridade que prevalecem contra os credores comuns na execução do património do devedor, e, ao contrário do que, em conformidade com o art.º 750º, sucede com os privilégios especiais, não são oponíveis a outros direitos reais – artº 749º do CC. Resulta expressamente do nº 1 deste artigo que o privilégio geral não vale contra terceiros, titulares de direitos que, recaindo sobre as coisas abrangidas pelo privilégio, sejam oponíveis ao exequente.

O artº 11º do Decreto-Lei nº 103/80, de 9 de Maio, diploma que antecedeu a Lei 11/2009, e que estabelecia o Regime Jurídico das Contribuições para a Previdência (actualmente Segurança Social), dispunha que:

Os créditos pelas contribuições, independentemente da data da sua constituição, e os respectivos juros de mora gozam de privilégio imobiliário sobre os bens imóveis existentes no património das entidades patronais à data da instauração do processo executivo, graduando-se logo após os créditos referidos no artigo 748.º do Código Civil.

A Lei 110/2009 não manteve a mesma redacção da Lei 103/80 quanto aos privilégios imobiliários gerais. No entanto, relativamente à ordem de pagamento dos créditos com privilégios imobiliários a Lei 110/2009 no artº 205º manteve exactamente a mesma redacção que o artº 11º da Lei 103/80, estabelecendo que devem ser graduados “logo após os créditos referidos no artº 748º do Código Civil”.

À data da publicação do Código Civil. os privilégios imobiliários eram sempre especiais, daí que no n.º 3 do art.º 735.º estivesse consignado que “os privilégios imobiliários são sempre especiais.” Tal está de acordo com a natureza dos privilégios imobiliários previstos no Código Civil, que são especiais (cfr. artigos 743.º e 744.º do Código Civil), ocorrendo uma conexão entre o crédito e um bem imóvel determinado, como se verifica nos artigos 743º e 744º do CC . Assim, no caso do artigo 743º, os créditos por despesas de justiça feitas directamente no interesse comum dos credores para a conservação, execução ou liquidação dos bens imóveis gozam de privilégio sobre esses bens imóveis, e no caso do artº 744º nº 1, os “créditos por contribuição predial devida ao Estado ou às autarquias locais, inscritos para cobrança no ano corrente na data da penhora, ou acto equivalente, e nos dois anos anteriores, têm privilégio sobre os bens cujos rendimentos estão sujeitos àquela contribuição. Também no nº 2 do artº 744º se verifica a mesma conexão.

A específica conexão do crédito a um bem imóvel determinado e o facto de à data da publicação do Código Civil os privilégios imobiliários serem especiais explica que no art.º 751.º do Código Civil se estipulasse que “os privilégios imobiliários são oponíveis a terceiros que adquiram o prédio ou um direito real sobre ele, e preferem à consignação de rendimentos, à hipoteca ou ao direito de retenção, ainda que estas garantias sejam anteriores.”

Porém, o legislador passou a conceder privilégio creditório imobiliário geral a determinados créditos, como as contribuições à segurança social (cfr. art.º 11.º do Dec.-Lei n.º 103/80, de 9.5 – actual artº 204º, nº 2 da Lei 110/2009) e imposto sobre o rendimento das pessoas singulares (atual art. 111.º do CIRS) e começaram a surgir decisões que aplicavam o disposto no art.º 751.º do Código Civil aos créditos garantidos por esses privilégios imobiliários gerais, os quais assim prevaleciam, sobre, designadamente, os créditos garantidos por hipotecas registadas anteriormente à própria constituição daqueles créditos.

Como se refere no Ac. do TRL de 4/07/2013, proferido no processo 88-A/98 e que temos vindo a seguir de perto, “essa situação deu origem à prolação do acórdão do Tribunal Constitucional referido pelo apelante, o acórdão n.º 362/2002, de 17.9.2002, publicado no D.R., I série-A, de 16.10.2002, no qual, por entender que essa interpretação da lei punha em causa o princípio da confiança ínsito no princípio do Estado de direito democrático consagrado no art.º 2.º da Constituição, o Tribunal Constitucional declarou a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, do citado art.º 104.º do CIRS, “na interpretação segundo a qual o privilégio imobiliário geral nele conferido à Fazenda Pública prefere à hipoteca, nos termos do artigo 751.º do Código Civil.” Igual juízo foi proferido pelo Tribunal Constitucional no acórdão n.º 363/2002, de 17.9.2002, publicado no D.R., I série-A, de 16.10.2002, relativamente às “normas constantes do art.º 11.º do DL 103/80, de 09.05, e do art. 2.º do DL 512/76, de 03.06, na interpretação segundo a qual o privilégio imobiliário geral nelas conferido à segurança social prefere à hipoteca, nos termos do art.751.º do Código Civil”.”

Com a alteração introduzida ao artº 751º do CC a questão veio a ser clarificada. O artº 751º passou a referir-se expressamente aos privilégios imobiliários especiais, enquanto na anterior redação apenas se referia aos privilégios imobiliários, afastando assim os privilégios imobiliários gerais da prevalência sobre a hipoteca, a consignação de rendimentos e o direito de retenção.

A lei 38/2003 alterou ainda a redação do nº 3 do artº 735º onde passou a constar que “os privilégios imobiliários estabelecidos neste Código são sempre especiais”, enquanto na redação anterior se estatuía que os privilégios imobiliários são sempre especiais.

A alteração ao art.º 751.º do Código Civil tem sido entendida como modificação interpretativa do regime anterior, vindo reforçar o entendimento de que o regime deste artigo era e é inaplicável aos privilégios imobiliários gerais, aos quais, atendendo à sua natureza, se adapta o estatuído no n.º 1 do art.º 749.º do Cód. Civil (neste sentido, acórdão do STJ, de 22.3.2007, processo 07A580).

O privilégio imobiliário geral não constitui, dada a sua generalidade - por não incidir sobre coisas corpóreas certas e determinadas - direito real de garantia nem sequer verdadeiro direito subjectivo. O privilégio apenas se constitui no momento da execução e não no momento da constituição do crédito garantido, não existindo qualquer relação entre o crédito garantido e coisa garante (cfr. Ac. do TRC de 14.02.2012, processo nº 5298/08).

Assim, o recurso deve proceder.

IV- Decisão

Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal em julgar procedente o recurso e declaram que o crédito da apelante goza, relativamente ao produto da venda da fracção “L” do prédio urbano inscrito na matriz predial urbana do serviço de finanças sob o artº … e descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº … da preferência resultante da garantia real representada pela hipoteca voluntária, e gradua-se esse crédito, relativamente a tal produto, antes do crédito do IPSS, garantido por privilégio imobiliário geral.

Custas pela massa insolvente.

Guimarães, 30 de Novembro de 2017