0996/06 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A omissão de convocação de audiência preliminar prevista no artigo 508.º-A do CPC consubstancia-se numa mera irregularidade se a ausência da audiência preliminar não influi na decisão da causa;

II- Não é necessária autorização legislativa para que o diploma de desenvolvimento de lei de bases regule aquilo que nela vem editado;

III- Para se equacionar o dever de indemnizar directamente ao abrigo do artigo 18.º da Lei n.º 48/98, de 11 de Agosto, é necessário que se verifiquem restrições significativas de efeitos equivalentes a expropriação a direitos de uso do solo preexistentes e juridicamente consolidados.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal administrativo

1.

1.1. A……………………, SOCIEDADE de EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS, S.A vem reclamar do Despacho do Relator, proferido a 12 de Março de 2013, fls. 2803/2835.

1.2. Conclui nessa reclamação:

«1. O Despacho criou uma situação jurídico-processual verdadeiramente singular, enfermando de diversas nulidades.

2. Em primeiro lugar, nos termos do disposto no artigo 668.º, n.º 1, alínea b), do CPC, o Despacho é nulo por falta de fundamentação pois no mesmo não se apresenta um único argumento para fundamentar o entendimento quanto à necessidade de introduzir adaptações na tramitação da presente ação.

3. Perante a total ausência de fundamentação quanto a este aspeto, nunca poderá a Autora ficar esclarecida quanto às circunstâncias que levaram à necessidade afastar o artigo 87.° do CPTA, substituindo-se a sua aplicação pela aplicação do artigo 510.º do CPC, quando esta ação segue a forma da ação administrativa especial e, no âmbito da mesma, existe uma disposição — o artigo 87.º do CPTA — cujo objeto é precisamente o mesmo do artigo 510.° do CPC.

4. No caso sub judice, não se verifica qualquer necessidade de introduzir adaptações à tramitação da presente ação no sentido de afastar a aplicação do artigo 87.º do CPTA, pelo que dever-se-ia ter recorrido ao artigo 87.° do CPTA e nunca ao artigo 510.º do CPC.

5. Contudo, porque a Autora não prescindiu, de forma alguma, do direito de apresentar alegações finais, nunca seria possível, nos termos do disposto no 87.º do CPTA, conhecer do mérito da causa no saneador.

6. Em segundo lugar, nos termos do disposto no artigo 201.º, n.º 1, do CPC, o Despacho é nulo por ter introduzido alterações à tramitação da presente ação em violação dos princípios da igualdade das partes e do contraditório.

7. É que, ainda que o conhecimento do mérito da causa no despacho saneador, nos termos do disposto no artigo 510.º, n.º 1, alínea b), do CPC, fosse possível, sempre se terá de concluir que, tendo as alterações à forma de tramitação processual sido introduzidas sem a observância dos princípios da igualdade das partes e do contraditório, o Despacho é nulo, nos termos do disposto no artigo 201.º, n.º 1, do CPC.

8. Em terceiro lugar, nos termos do disposto no artigo 201.º, n.º 1, do CPC, o Despacho é nulo por ter sido proferido por juiz singular, quando o presente pedido deveria ter sido apreciado em conferência

9. O único meio através do qual, em abstrato, o Exm.º Senhor Conselheiro-Relator poderia, sozinho, emitir uma decisão de mérito, é aquele que se encontra previsto no artigo 27.º, n.º 1, alínea i), do CPTA, que não foi sequer invocado no Despacho.

10. Ainda que no Despacho se tivesse invocado o artigo 27.º, n.º 1, alínea i), do CPTA, a decisão ao abrigo do mesmo nunca seria possível pois nenhum dos seus pressupostos se encontra verificado.

11. Constatando-se a prática de um ato - decisão do mérito tomada por juiz singular, no saneador - que, no caso sub judice, a lei não permite, impõe-se a conclusão de que o Despacho é nulo, nos termos do disposto no artigo 201.º, n.º 1, do CPC.

12. Em quarto lugar, nos termos do disposto nos artigos 668.º, n.º 1, alínea b), e 201.º, n.º 1, do CPC, o Despacho é nulo por a audiência preliminar ter sido ilegalmente dispensada.

13. Ainda que se admitisse que, no caso sub judice, seria possível conhecer do mérito do pedido no saneador, nos termos do artigo 510.º, n.º 1, alínea b), do CPC, o Despacho deveria ter invocado o artigo 508.º-B do CPC como fundamento da dispensa da audiência preliminar.

14. Não o tendo feito, estamos, nos termos do disposto no artigo 668.º, n.º 1, alínea b), do CPC, perante a nulidade do Despacho por falta de fundamentação.

15. Não obstante, e ainda que no Despacho se tivesse feito qualquer referência ao artigo 508.º-B do CPC, a verdade é que, mesmo nesse cenário, sempre se teria que concluir pela inadmissibilidade da dispensa da audiência preliminar por não se verificar o condicionalismo previsto naquele artigo.

16. A omissão de realização de audiência preliminar, não sendo possível a sua dispensa, constitui, nos termos do disposto no artigo 201.º, n.º 1, do CPC, uma nulidade, que determina a anulação do processado, quando - como sucede no caso em apreço - interfere no exame e decisão da causa.

17. Em quinto lugar, nos termos do disposto no artigo 668.º, n.º 1, alínea d), do CPC, o Despacho é nulo por omissão de pronúncia.

18. Da simples leitura do Despacho, constata-se que o mesmo é absolutamente omisso quanto à inconstitucionalidade orgânica do artigo 143.º, n.º 3, do RJIGT, alegada, em termos amplos e fundamentados, pela Autora, na sua Petição Inicial.

19. Assim, o Despacho, em violação do disposto no artigo 668.º, n.º 1, alínea d) — e, também, do disposto no artigo 95.º, n.º 2, do CPTA —, não se pronunciou “sobre questões que devesse apreciar”, pelo que enferma do vício de nulidade, por omissão de pronúncia.

20. O Despacho é ainda frontalmente contraditório com o despacho saneador na parte em que “difere-se a instrução respeitante aos pedidos de indemnização”.

21. À data da aprovação do POPNSC de 2004, existiam, na esfera jurídica da Autora, possibilidades objetivas de aproveitamento urbanístico do solo, consubstanciadas em direitos de uso do solo, juridicamente consolidadas, com base nos seguintes títulos jurídicos:

a) Contrato de Urbanização celebrado com a Câmara Municipal de Cascais, em 14 de dezembro de 1922;

b) Novo Plano de Urbanização da Marinha, homologado por Despacho do Ministro das Obras Públicas, de 1 de julho de 1957;

c) Plano Turístico Hoteleiro para a ………………, com Despacho favorável do Subsecretário das Obras Públicas, de 15 de junho de 1967, e aprovado por Deliberação da Câmara Municipal de Cascais, de 31 de outubro de 1968 (esta Câmara Municipal viria a confirmar a vigência deste Plano, em 1992);

d) Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais, aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 9/94, de 11 de março;

e) Plano Diretor Municipal de Cascais, ratificado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 96/97, de 19 de junho;

f) Plano de Ordenamento da Orla Costeira Sintra-Sado, aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 86/2003, de 13 de março.

22. O POPNSC de 2004 eliminou todas as faculdades de exploração urbanística do terreno, reconhecidas pela Administração durante largos (oitenta) anos. Ao mesmo tempo, e como logo se conclui, tal facto causou avultados prejuízos à Autora, pelo que a mesma tem o direito a ser indemnizada pelo prejuízos sofridos por uma atuação administrativa que, embora lícita, se revelou, em termos objetivos, altamente lesiva dos seus direitos e interesses.

23. Esta indemnização nasce da responsabilidade civil da Administração por facto lícito, na medida em que o POPNSC de 2004 configura uma verdadeira expropriação do plano e baseia-se no princípio da igualdade perante os encargos públicos e, principalmente, na garantia constitucional da propriedade privada (artigo 62.º, n.º 1, da CRP), nos termos da qual qualquer expropriação terá de ser feita mediante o pagamento de uma indemnização (artigo 62.º, n.º 2, da CRP).

24. A garantia constitucional da justa indemnização aplica-se quer às expropriações translativas, quer às denominadas expropriações do plano, como sucede no caso da Autora, em que o expropriado conserva a propriedade do imóvel, mas restringem-se significativamente as suas possibilidades objetivas de aproveitamento urbanístico do solo.

25. O POPNSC de 2004 não contém qualquer instrumento de perequação que permita compensar a Autora pelos prejuízos sofridos, pelo que se encontra preenchido o primeiro pressuposto legal do direito da Autora a uma indemnização por expropriação do plano: a impossibilidade de compensação dos prejuízos através de mecanismos de perequação.

26. O facto de não ter ficado demonstrado que a Autora seja titular de qualquer licença ou autorização, conforme exigido legalmente, não poderá significar, tal como o Despacho pretende fazer crer, que “a autora não pode arvorar, pois, qualquer direito de uso de solo preexistente e juridicamente consolidado”.

27. O artigo 143.º, n.º 3, do RJIGT é orgânica e materialmente inconstitucional e deve ser interpretado no sentido de se ressalvarem os casos em que o proprietário não obteve, durante o prazo pelo mesmo estipulado, a licença ou autorização, por facto imputável à Administração.

28. A inconstitucionalidade orgânica do artigo 143.º, n.º 3, do RJIGT resulta da carência da necessária autorização legislativa da Assembleia da República.

29. A inconstitucionalidade material do artigo 143.º, n.º 3, do RJIGT resulta do facto de os seus dois requisitos serem estabelecidos cumulativamente.

30. O artigo 143.º, n.º 3, do RJIGT é também inconstitucional, na interpretação em que determina sempre a cessação do direito à indemnização, no final do prazo de cinco anos, mesmo naqueles casos em que durante este prazo o particular não pôde concretizar os seus direitos por razões imputáveis à Administração, uma vez que viola (i) o princípio constitucional da proteção da confiança, (ii) a garantia constitucional da propriedade privada e (iii) o próprio princípio da igualdade, uma vez que trata de forma rigorosamente idêntica, situações substantivamente distintas.

31. E é também inconstitucional o segundo requisito constante do artigo 143.º, n.º 3, do RJIGT, que exige a pré-existência de uma licença válida, uma vez que o mesmo é formulado em termos excessivamente restritos e remete para o domínio dos vínculos sociais e situacionais da propriedade hipóteses de verdadeira expropriação.

32. Face à inconstitucionalidade do artigo 143.º, n.º 3, do RLFJGT, dever-se-á recusar a aplicação, no presente litígio, do mesmo e analisar o direito da Autora a uma indemnização por fato lícito exclusivamente ao abrigo do artigo 18.º da LBPOTU.

33. À luz da referida norma, não poderão subsistir dúvidas quanto ao direito a uma justa indemnização por parte da Autora, por fatos lícitos, face aos pesados sacrifícios patrimoniais que, objetivamente, lhe foram causados com a restrição radical de quaisquer possibilidades objetivas de aproveitamento urbanístico do solo.

34. Nos termos do artigo 143.º, n.º 4, do RJIGT, “o valor da indemnização corresponde à diferença entre o valor do solo antes e depois das restrições provocadas pelos instrumentos de gestão territorial” — no caso, o POPNSC de 2004.

35. Esta diferença entre o valor do solo antes e depois do POPNSC de 2004, calculada (ainda que bastante por baixo) nos termos do Código das Expropriações, corresponde aos seguintes valores, de acordo com os vários Planos que foram sucessivamente aplicáveis ao terreno da Autora:

a) Aplicação do Novo Plano da Marinha de 1957: 371 420 640 Euros (Trezentos e setenta e um milhões, quatrocentos e vinte mil, seiscentos e quarenta euros);

b) Proposta de loteamento de 1992: 308 873 136 Euros (trezentos e oito milhões, oitocentos e setenta e três mil, cento e trinta e seis euros);

c) Proposta de loteamento de 1996: 349 004 640 Euros (trezentos e quarenta e nove milhões, quatro mil, seiscentos e quarenta euros).

d) Índices ponderados das propriedades envolventes: 374 305 440 Euros (trezentos e setenta e quatro milhões, trezentos e cinco mil, quatrocentos e quarenta euros).

36. O que sucedeu com o POPNSC de 2004 foi a modificação radical de regras há muito sedimentadas sobre o uso e a ocupação do solo, em nome de novas conceções do interesse público que impelem a Administração a salvaguardar, em beneficio da coletividade, certos valores ambientais.

37. Esta salvaguarda de valores ambientais nunca poderá ser feita com total desrespeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, como expressamente decorre do artigo 266.º, n.º 1, da CRP.

38. Em face de tudo o que se expôs na presente ação, e concluindo como o Professor FREITAS DO AMARAL, “[n]ão é legítimo reconduzir a privação dos direitos edificativos da A……………….., SA, à ideia de vinculação situacional da propriedade, uma vez que o que ocorreu em 2004, com a revisão do POPNSC, foi uma modificação radical da situação do terreno e das regras sobre o seu uso e ocupação, de há muito sedimentadas juridicamente, em nome de novos fins de interesse público que o próprio plano visa prosseguir (mas que não lhe são impostos como um dado de facto) — assim se lançando novos e pesados sacrifícios patrimoniais sobre um único particular, em beneficio de toda a colectividade”».

1.3. O Conselho de Ministros respondeu, concluindo:

«1. Uma vez que as questões da impugnação do Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural Sintra-Cascais, bem como do pedido de indemnização pelos danos resultantes da alegada ilegalidade ficaram resolvidas no acórdão de 25 de setembro de 2012, já transitado em julgado, restava nos presentes autos a apreciação de um único pedido - o pedido subsidiário de efetivação da responsabilidade civil por ato lícito -, ao qual corresponde, conforme determina a alínea f) do n.º 2 do artigo 37.º do CPTA, a forma de ação administrativa comum;

2. Pelo que decidiu bem o Senhor Conselheiro Relator no despacho saneador agora reclamado ao conhecer de imediato do referido pedido subsidiário de efetivação da responsabilidade civil por ato lícito;

3. Isto porque quer no quadro das necessárias adaptações a que se refere o artigo 5.º do CPTA, quer no quadro de aplicação direta das regras da ação administrativa comum, que segue os termos do processo de declaração do Código do Processo Civil (cfr. artigo 42.º do CPTA), é legalmente admissível e encontra-se devidamente fundamentada a opção do Senhor Conselheiro Relator de conhecer do pedido subsidiário no despacho saneador.»

1.4. O Instituto da Conservação da Natureza, actualmente designado por Instituto da Conservação da Natureza e das Florestas, não respondeu.

Cumpre apreciar e decidir.

2. Para que este acórdão seja auto compreensível é de toda a utilidade começar por proceder à transcrição completa do despacho sob reclamação. É o seguinte:

«Despacho

1.

1.1. No presente processo, A………………………., SOCIEDADE de EMPREENDIMENTOS TURÍSTICOS, S.A., com sede na Rua …………….., nº ……., ……….., em Lisboa, apresentou impugnação da revisão do PLANO DE ORDENAMENTO DO PARQUE NATURAL DE SINTRA-CASCAIS, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 1-A/2004, de 8 de Janeiro.

Pediu a declaração de ilegalidade das normas resultantes da conjugação dos artigos 11.º a 15.º do REGULAMENTO DO PLANO DE ORDENAMENTO DO PARQUE NATURAL DE SINTRA-CASCAIS, com a Planta de Síntese 1D, ambos anexos àquela Resolução.

Cumulou esse pedido com pedido de indemnização pelos danos resultantes da alegada ilegalidade.

Subsidiariamente, formulou pedido de efectivação de responsabilidade civil por acto lícito.

1.2. Pelo acórdão de 25 de Setembro de 2012, a fls. 2720/2796, julgou-se improcedente o pedido de declaração de ilegalidade e, consequentemente, o pedido de indemnização pelos danos resultantes da alegada ilegalidade.

Não houve julgamento do que respeita ao pedido subsidiário, sendo que essa matéria havia sido diferida, conforme despacho saneador de fls. 2401 a 2404.

O acórdão transitou em julgado, sem a interposição de qualquer recurso, havendo agora que apreciar o que respeita ao pedido subsidiário, portanto, o pedido de efectivação de responsabilidade civil por acto lícito.

1.3. Conforme se decidiu no despacho de fls. 1411/1414, e de acordo com o artigo 5.º, n.º 1, do CPTA, a acção tem estado a seguir os termos da acção administrativa especial, com as necessárias adaptações.

Na situação actual dos autos, resta a apreciação de um único pedido, a que corresponde a forma de acção administrativa comum – artigo 37.º, n.º 2, f), do CPTA.

Seja no quadro das necessárias adaptações a que se refere o artigo 5.º do CPTA, seja no quadro directo de aplicação das regras da acção administrativa comum, que segue os termos do processo de declaração do Código de Processo Civil (artigo 42.º do CPTA) é possível, nas presentes circunstâncias, conhecer do pedido no saneador – artigo 510.º do CPC.

2.

2.1.1. Dá-se por reproduzido todo o ponto 2.1. do acórdão de 25.9.2012, fls. 2726 a 2728.

2.1.2. Considera-se, ainda, com base nos documentos que se referem:

1) Em 17 de Agosto de 1994 a Autora recorreu do Despacho Conjunto de 3 de Março de 1994 (despacho fixado em 12 do ponto 2.1. do acórdão de 25.9.2012) para o Supremo Tribunal Administrativo, recurso a que foi negado provimento por acórdão de 13/02/96 proferido no processo n.º 34.722 (vide Apêndices ao Diário da República, Volume II, de 31/08/98, págs. 1409 e segs.);

2) A Autora recorreu desse acórdão, recurso a que foi negado provimento por acórdão do Pleno de 8/10/98 (vide Apêndices ao Diário da República, de 12/04/2001, págs. 1091 e segs.)

3) A Autora interpôs recurso desse acórdão de 8/10/98 (entretanto integrado já por acórdão de 9/12/98 indeferindo a arguição da sua nulidade) para o Tribunal Constitucional, que, por acórdão de 23/11/99 não julgou inconstitucionais os nºs 1 e 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 327/90, de 22/10 (vide Acórdão n.º 639/99, de 23/11/99, in Jurisprudência do Tribunal Constitucional, www.tribunalconstitcional.pt);

4) Em 1996 a autora apresentou, pelo arquitecto B…………………., alterações à proposta de loteamento de 1992 (proposta fixada em 6 do ponto 2.1. do acórdão de 25.9.2012) com os seguintes parâmetros urbanísticos:

- Quadro de áreas:

- Área total da parcela: 273 ha;

- Área preferencial para turismo e recreio 30 ha (incluindo corredor de vento);

- Área de ambiente rural (A): 23 ha;

- Área de ambiente rural (B): 10 ha;

- Área de intervenção específica: 6 ha;

- Total de áreas a urbanizar: 69 ha;

- Quadro de índices:

- Área de construção: 138 000 m2;

- Área de implantação: 61 600 m2;

- Número de fogos: 748

- População prevista: 2 618 hab.;

- Índice de construção: 0,05;

- Índice de ocupação: 0,02;

- Densidade populacional: 9,6 hab./ha. [cfr. artigo 92, c), da petição inicial e documento denominado «C……………………… - Sociedade de Empreendimentos Turísticos, SA, - Projecto de Urbanização – Doc. Separado – Dossier» (documento com data de entrada no PNSC em 18/06/2003, arquivado na «Pasta n.º 11, Fichas de Participação-Discussão Pública», do processo instrutor; note-se que há ligeiras alterações entre o que consta na petição inicial e o documento do instrutor).

2.1.3. Afigura-se desnecessária outra actividade probatória.

2.2.1. A autora sustenta o direito de indemnização, para a hipótese de se considerar válido o POPNSC de 2004 (como já ficou assente), em plúrimo articulado, de que se destaca:

«446. Mesmo que o POPNSC de 2004 viesse a ser considerado válido — o que não se concede e se hipotiza apenas a título de raciocínio — a Autora teria direito ao pagamento de uma indemnização por uma actuação administrativa que, embora lícita, se revelou, em termos objectivos, altamente lesiva dos seus direitos e interesses.» (da petição inicial; de ora em diante, sempre que não se fizer identificação da peça da autora, deverá entender-se que se trata da petição inicial).

«447. Esta indemnização baseia-se no princípio da igualdade perante os encargos públicos e, principalmente, na garantia constitucional da propriedade privada (artigo 62°, n° 1, da C.R.P.), nos termos da qual qualquer expropriação terá de ser feita mediante o pagamento de uma indemnização (art. 62°, n° 2, da C.R.P.)»

«453. Ninguém duvidará que o POPNSC, de 2004, determinou “restrições significativas, de efeitos equivalentes a expropriação, a direitos de uso do solo preexistentes e juridicamente consolidados”, na esfera jurídica da A……………., S.A.».

«454. Isto é, o POPNSC, de 2004, constitui uma medida administrativa que, em relação ao direito de propriedade da A…………….., se integra no conceito alargado de expropriação, consagrado no artigo 62°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa.»

«457. A A………………., S.A tem assim direito a uma indemnização por expropriação do plano»

«458. O artigo 18°, n° 3, da referida Lei n° 48/98, de 11 de Agosto, remete para legislação complementar a definição do “prazo” e das “condições de exercício do direito à indemnização”, definição esta efectuada pelo artigo 143°, n° 3, do DL n° 380/99, de 22 de Setembro.»

«459. De acordo com o artigo 143°, n° 3: “As restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo resultantes de revisão dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares apenas conferem direito a indemnização [1] quando a revisão ocorra dentro do período de cinco anos após a sua entrada em vigor, [2] determinando a caducidade ou a alteração das condições de um licenciamento prévio válido”».

«460. Este artigo 143°, n° 3, não impede o direito de indemnização da Autora, uma vez que razões elementares de justiça exigem a não aplicação da norma às situações — como a que se verificou no presente litígio — em que o particular não obteve uma licença de operação urbanística, durante o prazo de cinco anos, por motivos exclusivamente imputáveis à Administração.»

«461. Esta solução é unanimemente reconhecida pela doutrina portuguesa mais especializada no direito do ordenamento do território, que chega a este justo resultado por duas vias diversas:

a) O artigo 143°, n° 3, é orgânica e materialmente inconstitucional, resultando este último tipo de inconstitucionalidade (material) da interpretação da norma no sentido de que também se aplicaria às hipóteses em que o particular não obteve a licença, durante o período de cinco anos, por motivos imputáveis à Administração, pelo que o Tribunal deverá recusar oficiosamente a sua aplicação, conforme estabelece o artigo 204° da Constituição — solução perfilhada pelo Prof. Freitas do Amaral, no Parecer que se junta aos autos.

b) O artigo 143°, n° 3, deve ser interpretado à luz do fim da norma, que constitui uma “sanção pela inércia ou incúria do proprietário, que não desenvolveu as diligências necessárias à obtenção da licença ou da autorização para a realização da operação urbanística prevista no plano objecto de alteração, revisão ou suspensão”. Assim, “Terão, naturalmente, de ser ressalvados os casos em que o proprietário não obteve, durante aquele prazo, a licença ou autorização por facto imputável à Administração…” — opinião subscrita pelo Professor Alves Correia, que opta por realizar esta interpretação do artigo 143°, n° 3, conforme com a Constituição da República Portuguesa.»

«477. O legislador pode estabelecer limites ao direito de propriedade que, em síntese, consubstanciam a função social de propriedade, concretizada no domínio do urbanismo e do ordenamento do território, através da denominada vinculação situacional da propriedade.»

«478. Na verdade, existem limitações às possibilidades de utilização de um terreno que são imanentes, inerentes à própria situação factual do terreno, de modo que o legislador ou os planos de ordenamento se limitam a actualizar uma limitação inerente ao próprio terreno: por exemplo, a proibição de construção em zonas submersas, ou pantanosas, em zonas de infiltração máxima ou leitos de cheia.»

«479. Só se pode falar de vinculação situacional da propriedade, nestas hipóteses, em que o direito de propriedade nasceu com o limite em causa, que reage à situação e às características objectivas do terreno, claramente reconhecíveis a priori, pelo que o direito terá de coexistir com esse limite por um período de tempo relativamente longo (e indeterminado).»

«480. Totalmente diferentes são as situações, como a sucedida com o terreno da A……………….., em que “o plano modifica a «situação» do Terreno, de acordo com os seus fins próprios, e não se limita a transplantar os encargos ou ónus resultantes da situação do terreno para as suas medidas”.»

«504. Por outro lado, vimos já que, à data da entrada em vigor do POPNSC, de 2004, a Autora era titular de um conjunto de posições jurídicas substantivas — verdadeiros direitos subjectivos — há muito constituídas e consolidadas na sua esfera jurídica por vários actos jurídico-públicos»

«505. Ainda que se viesse a considerar, por interpretação do “contrato de urbanização”, que a A………………….., S.A., não dispunha de nenhuma licença de loteamento, urbanização ou construção, os seus direitos subjectivos a aproveitar urbanisticamente o terreno nunca poderiam ser extintos pela revisão do POPNSC, de 2004, sem que tal facto gerasse um direito à compensação pelos prejuízos objectivamente sofridos.»

«506. Face à inconstitucionalidade dos dois segmentos normativos do artigo 143°, nº 3, acabados de analisar, o Tribunal deve recusar a respectiva aplicação no presente litígio e analisar o direito da Autora a uma indemnização por facto lícito, exclusivamente ao abrigo do artigo 18° da Lei n° 48/98, de 11 de Agosto.»

«507. À luz desta norma, não haverá dúvidas de que a A…………………. tem direito a uma justa indemnização, por factos lícitos, face aos pesados sacrifícios patrimoniais que lhe foram objectivamente causados com a supressão radical das suas faculdades edificativas.»

«513. Todos os elementos do presente caso apontam no sentido do pagamento desta indemnização:

a) O intensíssimo carácter ablatório do acto administrativo;

b) A drástica restrição da utilidade do terreno;

c) O facto de, juntamente com a possibilidade de edificação, terem sido eliminadas todas as possibilidades de utilização permitidas pelo solo do terreno, não restando qualquer alternativa de aproveitamento económico do mesmo;

d) O fortíssimo sacrifício juridico-patrimonial causado na esfera do proprietário, com a drástica redução do valor do Terreno;

e) O facto de a medida em causa violar, de forma clara, o princípio da igualdade perante os encargos públicos, impondo um forte sacrifício a um único particular, em benefício de toda a colectividade.»

«514. O POPNSC, de 2004, representa assim para a Autora uma expropriação substancial, geradora de um direito a uma justa indemnização, nos termos do artigo 62°, n° 2, da Constituição, e que deverá ser calculada, nos termos do Código das Expropriações.»

2.2.2. Não interessa voltar a discutir a questão da ligação do direito de propriedade ao direito de construir. O acórdão de 25 de Setembro de 2012 já se pronunciou no sentido de que «a coligação do direito de propriedade ao direito irrestrito de construir não é adequada». E deu conta da «abundante a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido da não integração do direito de construir no direito de propriedade».

A autora, aliás, neste segmento, não põe em causa a possibilidade de se «estabelecer limites ao direito de propriedade que, em síntese, consubstanciam a função social de propriedade, concretizada no domínio do urbanismo e do ordenamento do território, através da denominada vinculação situacional da propriedade» (artigo 477).

Mas essa possibilidade ficaria, assim, subordinada à vinculação situacional da propriedade, que não haveria, no caso. Toda a demais ficaria sujeita a pagamento de indemnização.

No quadro da sua sustentação, a autora dedica diverso articulado à afirmada inconstitucionalidade do artigo 143.º, n.º 3, do DL 380/99, numa certa interpretação que dele se faça.

Quer dizer, a autora entende que apesar de o artigo 143.º, n.º 3, numa certa interpretação, não lhe permitir abrigo para o direito de indemnização, ele é, nesse quadro, inconstitucional.

De tal modo que defende, como se viu: «506. Face à inconstitucionalidade dos dois segmentos normativos do artigo 143.º, n.º 3, acabados de analisar, o Tribunal deve recusar a respectiva aplicação no presente litígio e analisar o direito da Autora a uma indemnização por facto lícito, exclusivamente ao abrigo do artigo 18.º da Lei n.º 49/88, de 11 de Agosto».

Vejamos, começando pelo quadro de discussão do artigo 143.º, n.º 3, do DL 380/99.

2.2.3. A Lei n.º 48/98, de 11 de Agosto, que estabelece as bases da política de ordenamento do território e de urbanismo, dispõe:

«Artigo 18.º

Compensação e indemnização

1- Os instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares devem prever mecanismos equitativos de perequação compensatória, destinados a assegurar a redistribuição entre os interessados dos encargos e benefícios deles resultantes, nos termos a estabelecer na lei.

2- Existe o dever de indemnizar sempre que os instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares determinem restrições significativas de efeitos equivalentes a expropriação, a direitos de uso do solo preexistentes e juridicamente consolidados que não possam ser compensados nos termos do número anterior.

3- A lei define o prazo e as condições de exercício do direito à indemnização previsto no número anterior.»

A lei de bases impõe, pois, a existência de lei que estabeleça o prazo e condições de exercício do direito de indemnização quando, não sendo possível compensação, haja restrições equivalentes a expropriação.

É nesse quadro que se move o DL n.º 380/99, de 22 de Setembro, que estabelece o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial.

Neste diploma, republicado por duas vezes, a primeira com o DL 316/2007, de 19.9, a segunda com o DL 46/2009, de 20 de Fevereiro, o artigo 143.º, permanece inalterado desde a versão originária. E reza:

«Artigo 143.º

Dever de indemnização

1- As restrições determinadas pelos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares apenas geram um dever de indemnizar quando a compensação nos termos previstos na secção anterior não seja possível.

2- São indemnizáveis as restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo, preexistentes e juridicamente consolidadas, que comportem uma restrição significativa na sua utilização de efeitos equivalentes a uma expropriação.

3- As restrições singulares às possibilidades objectivas de aproveitamento do solo resultantes de revisão dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares apenas conferem direito a indemnização quando a revisão ocorra dentro do período de cinco anos após a sua entrada em vigor, determinando a caducidade ou a alteração das condições de um licenciamento prévio válido.

4- Nas situações previstas nos números anteriores, o valor da indemnização corresponde à diferença entre o valor do solo antes e depois das restrições provocadas pelos instrumentos de gestão territorial, sendo calculado nos termos do Código das Expropriações.

5- Nas situações previstas no n.º 3, são igualmente indemnizáveis as despesas efectuadas na concretização de uma modalidade de utilização prevista no instrumento de gestão territorial vinculativo dos particulares se essa utilização for posteriormente alterada ou suprimida por efeitos de revisão ou suspensão daquele instrumento e essas despesas tiverem perdido utilidade.

6- É responsável pelo pagamento da indemnização prevista no presente artigo a pessoa colectiva que aprovar o instrumento de gestão territorial que determina directa ou indirectamente os danos indemnizáveis.

7- O direito à indemnização caduca no prazo de três anos a contar da entrada em vigor do instrumento de gestão territorial ou da sua revisão.»

Aqueles diplomas − lei de bases e regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial − devem entender-se como a consagração pela lei ordinária, e no que a restrições determinadas por instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares se reporta, da modalidade e termos da indemnização por acto lícito, genericamente consagrado no artigo 9.º do DL 48051 e, presentemente, da indemnização pelo sacrifício, genericamente consagrada pelo artigo 16.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro.

Isto, evidentemente, pondo de lado o facto de o referido artigo 9.º, ainda assim, só prever indemnização por acto administrativo e não também por acto normativo, o que permite discutir a sua imediata convocação para as situações sem intermediação de acto administrativo.

Mas a autora sustenta que o artigo 143.º, n.º 3, é inconstitucional, pois restringe, sem abrigo na lei fundamental, o que resulta e é imposto pela lei de bases.

2.2.4. Conforme se firmou no acórdão de 25 de Setembro de 2012, a autora não era titular à data da publicação do Plano de 2004 de nenhum licenciamento prévio válido, nem de qualquer direito adquirido de urbanização ou edificação. E também o Plano de 1994 «se manteve em vigor para além do período de vigência reportado aos cinco anos previstos no artigo 143.º, n.º 3, como elemento da fattis species da norma conferidora de direito de indemnização».

Para os efeitos do caso que se nos depara poderemos admitir, no que à interpretação do artigo 143.º diz respeito, aquela que é realizada por Fernanda Paula Oliveira, em Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial, 2012, Almedina:

«6. Determina o n.º 3 do artigo 143.º do RJIGT — indemnização não apenas por revisão, mas também por alteração ou suspensão dos instrumentos de gestão territorial diretamente vinculativos dos particulares — haver lugar a indemnização sempre que a revisão (alteração ou suspensão) ocorrer dentro do período de cinco anos após a sua entrada em vigor (ou última revisão, alteração ou suspensão), determinando a caducidade ou a alteração das condições de um licenciamento prévio válido.

Trata-se de um dispositivo cuja interpretação tem suscitado sérias dúvidas a ponto de se defender mesmo a sua inconstitucionalidade — essa é a conclusão a que terá de se chegar se concluirmos que os dois requisitos para a indemnização (modificação do plano dentro de um lapso temporal e caducidade ou modificação de uma licença prévia válida) são cumulativos (neste sentido vide Fernando Alves Correia, “Planos Municipais de Ordenamento do Território, Perequação de Benefícios e Encargos e Indemnização”, cit., p. 86-87).

Pensamos, no entanto, ser possível fazer-se uma leitura diferente deste normativo: no sentido do que os dois requisitos referidos não são cumulativos mas disjuntivos (neste sentido vide o nosso “Reflexão sobre Algumas Questões Práticas no Âmbito do Direito do Urbanismo”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Volume Comemorativo do 75º Tomo, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, p. 969).

Se partirmos deste pressuposto poderemos concluir que haverá lugar a indemnização sempre que, em primeiro lugar, a revisão, alteração ou suspensão de um plano ocorra dentro do período de cinco anos a contar da sua entrada em vigor (ou última revisão, alteração ou suspensão), independentemente de o particular ser titular de qualquer licença (1ª parte do nº 3 do artigo 143.º do RJTGT). Nesta situação o que se visa proteger é confiança legítima que os administrados depositaram na manutenção dos efeitos do plano, tendo o legislador português, atendendo aos princípios da flexibilidade e da adaptabilidade dos planos, fixado nos 5 anos o prazo dentro do qual aquela confiança merece proteção.

A segunda situação de indemnização verificar-se-á sempre que a revisão (alteração ou suspensão), independentemente do momento em que ocorre (antes ou depois do decurso dos referidos cinco anos) determine a caducidade ou a alteração das condições de um licenciamento prévio válido (parte final do n.º 3 do artigo 143. ° do RJIGT). Esta parece-nos ser, não obstante a falta de clareza do elemento literal, a única leitura possível se fizermos apelo aos elementos lógico e teleológico da interpretação.

Uma precisão é necessário fazer a este propósito: a necessidade de se proceder a uma interpretação extensiva ao termo licença de forma a abranger qualquer ato constitutivo de direitos, logo, também, apenas a título de exemplo, autorizações, informações prévias ainda eficazes e, mesmo, a aprovação de projetos de arquitetura.» (págs. 488/9).

Sem prejuízo do que se dirá mais à frente sobre o específico problema do tempo, desde já se pode concluir que com este tipo de interpretação se afasta a crítica formulada pela autora com base na exigência cumulativa. Interpretando a norma como não exigindo cumulação dos requisitos, essa crítica desaparece.

Também se elimina o que poderia ser assacado por eventual entendimento da caducidade ou alterações limitados a licenciamentos prévios em sentido estrito.

Na verdade, a autora articula:

«496. Ao consagrar o direito à indemnização apenas nos casos em que o particular dispõe de “um licenciamento prévio válido”, o artigo 143°, n° 3, exclui o pagamento de indemnização nos casos de caducidade ou alteração in pejus de diversas posições jurídicas dos particulares, consolidadas por títulos jurídico-públicos, como, por exemplo: as autorizações urbanísticas, as informações prévias favoráveis e os actos de aprovação de projectos de arquitectura e inúmeras outras situações em que apesar de não haver ainda uma licença passada, a Administração reconheceu ao proprietário, em termos inequívocos, certos direitos ao uso edificativo do solo»

Ora, esse ataque ao artigo 143.º parte de uma interpretação restritiva que não é a melhor interpretação do preceito; a que se deve fazer é, sim, a que acabámos de referenciar.

Afinal, foi já nesse sentido amplo que o acórdão de 25 de Setembro 2012 se moveu. Com efeito, assinalou:

«2.2.5. Ocorre que o Regulamento do POPNSC, no artigo 43.º, com a epígrafe, «Regime transitório», estabelece o seguinte:

«1- (…).

2- (…):

a) (…);

b) (…);

c) (…).

3- (…).

4- Mantêm-se sujeitos às regras que lhe eram aplicáveis à data da entrada em vigor do presente Plano:

a) As parcelas de terreno objecto de licenças ou alvarás de loteamento válidos e eficazes;

b) Os empreendimentos turísticos que disponham de estudo de localização, informação prévia, anteprojecto ou projecto válido e eficaz;

c) Os empreendimentos turísticos que tenham sido objecto de aprovação ou de parecer favorável das entidades competentes do sector do turismo e que sejam consideradas estruturantes, designadamente em virtude da sua qualidade de exploração turística e do seu impacte positivo no desenvolvimento económico da região de implantação e na protecção da sustentabilidade dos respectivos valores naturais, paisagísticos e culturais, pelo ministro do turismo e pela câmara municipal competente.

5- (…).

6- (…).

7- (…).»

Ora, a ser verdade que os títulos jurídicos que a Autora alega deter são válidos e eficazes para exercer o seu direito de urbanizar, os artigos 11º a 15º do Regulamento, com a Planta de Síntese 1D, aprovado pela RCM n.º 1-A/2004, de 8 de Janeiro, não são susceptíveis de se lhe aplicar, na medida em que, sendo aqueles anteriores à publicação deste Regulamento, se estará, então, no âmbito das excepções contidas nas supra transcritas alíneas do artigo 43.º, n.º 4, do Regulamento.

Com efeito, nessas excepções tem de se considerar incluída a «titularidade de um verdadeiro direito subjectivo a construir no seu Terreno» (expressão do art. 299.º da PI), independentemente da designação atribuída aos respectivos títulos, decorrente da legislação em vigor na época.

Deste modo, a ser verdade o que a Autora alega quanto aos seus títulos, nenhum prejuízo lhe poderia advir do POPNSC, no âmbito do que traz ao processo.

Posta perante essa circunstância, pelo despacho do Relator de fls. 2376, a Autora veio observar que o artigo 43.º do Regulamento «não salvaguarda todas as situações jurídicas constitutivas de direitos a construir nos terrenos abrangidos pelo POPNSC de 2004, mas apenas aquelas em que à data da entrada em vigor do Plano pré-existiam: (i) "licenças ou alvarás de loteamento válidos e eficazes"; (ii) atos prévios ("estudo de localização, informação prévia, anteprojeto ou projeto", "parecer favorável") relativos a "empreendimentos turísticos"/ 3. Assim, é desde logo evidente que a norma não salvaguarda os direitos a construir decorrentes de atos prévios praticados em processos de loteamento que não se destinam a "empreendimentos turísticos", bem como de muitos outros títulos que a A. invoca na p.i ../ 4. É justamente esta a questão central que a A. colocou a este Supremo Tribunal, com a presente ação: / Apesar de ser titular de um direito subjetivo a construir no seu terreno, com base nos inúmeros títulos alegados na p.i, a A. assistiu à supressão radical desse direito pelo POPNSC de 2004, sem que o mesmo tivesse sido minimamente salvaguardado pelo "regime transitório" constante do artigo 43° do Regulamento do POPNSC de 2004» (requerimento de fls. 2384).

A Autora reconhece, pois, que não dispõe de títulos capazes de integrar o regime transitório e de salvaguarda do artigo 43.º do Regulamento».

Firmou-se, ainda, naquele acórdão:

«a lei de bases impõe a existência de diploma legal que estabeleça o prazo e condições de exercício do direito de indemnização quando, não sendo possível compensação, haja restrições equivalentes a expropriação.

Mas, desde logo, fica assente que essa equivalência só existe perante restrição significativa de direito de uso de solo preexistente e juridicamente consolidado – é aqui que se processa uma equivalência à expropriação constitucionalmente prevista e impondo a indemnização adequada.

[…]

Ora, como se reiterou, não fica demonstrado nos autos que a Autora seja titular de qualquer licença ou autorização, conforme exigido legalmente.

E se fosse titular não era lesada por qualquer omissão pois que não havendo nesse caso sujeição às normas do Regulamento, em virtude do seu artigo 43.º, a situação estava excluída» (do ponto 2.2.8.2.B).

Na verdade, a autora defendeu, defende, que dispunha de direitos adquiridos de urbanização.

Todavia, o acórdão de 25 de Setembro de 2012 fixou que:

«A Autora reconhece, pois, que não dispõe de títulos capazes de integrar o regime transitório e de salvaguarda do artigo 43.º do Regulamento» (final do ponto 2.2.5);

«Não se detecta, pois, a existência de qualquer direito adquirido de urbanização» (final do ponto 2.2.6.F).

Em conformidade, na análise que procedeu em seguida, esse acórdão teve «em atenção que não foram detectados esses alegados direitos adquiridos. E, por isso, os vícios que deles eram essencialmente dependentes, não podem, evidentemente, ser reconhecidos» (2.2.7).

2.2.5. É pertinente sublinhar que o acórdão procedeu à apreciação das diversas fontes de onde provinham os alegados direitos ou faculdades consolidadas de aproveitamento urbanístico.

Mas de nenhuma retirou o acórdão esse reconhecimento, fixação ou consolidação.

E sobre o Plano de 1994, cuja alteração pelo Plano de 2004 consubstancia, no entender da autora, a expropriação do plano, disse expressamente o acórdão:

«2.2.6. D) O POPNSC de 1994

Articula a autora na petição inicial:

«260. Durante a vigência da proibição prescrita pelo DL n.º 327/90, em 11 de Março de 1994, foi publicado o Decreto Regulamentar n.º 8/94, que cria o Parque Natural de Sintra-Cascais e o Decreto Regulamentar n.º 9/94, que aprovou o Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais e o respectivo Regulamento.

261. O Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais mantinha as possibilidades de aproveitamento urbanístico visadas pela autora, uma vez que continuava a permitir a construção numa área significativa do Terreno da A…………………, que qualifica como “área preferencial para turismo e laser” e uma outra área (por erro manifesto) fora classificada como “área de ambiente rural”.

A afirmação essencial da Autora de que o Plano de 1994 mantinha as possibilidades de aproveitamento urbanístico por ela visadas não releva de qualquer direito conferido, atribuído, ou confessado concretamente à Autora.

Quando um plano mantém a utilização prevista em plano precedente naturalmente que se pode dizer que mantém as possibilidade de aproveitamento urbanístico. Mas isso nada releva de direito concreto de construção. É ainda em nível genérico que se trata. Nada de acto administrativo licenciador ou autorizativo concreto. Nada de direito de construção consolidado na esfera jurídica de qualquer dos titulares de direito de propriedade. É a possibilidade que está conferida. A concretização dessa possibilidade depende, aí sim, de cada acto concreto da entidade competente para o efeito.

E a distinção entre o que é genericamente disposto no plano, no caso no Regulamento do Plano de Ordenamento de 94 e o que pode decorrer de acto, encontra mesmo uma expressão no seu artigo 24.º quando, ainda normativamente, dispôs:

“1- São estabelecidas no Parque natural áreas de intervenção específica que abrangem as parcelas de terreno objecto de licenças ou alvarás de loteamento em vigor e que se encontram inseridas em áreas prioritárias para a conservação da natureza.

2- Nas áreas intervenção específica não são aplicáveis os parâmetros constantes do presente Regulamente, sem prejuízo de as áreas em causa serem objecto de planos de pormenor.

3- A caducidade dos alvarás referidos no n.º 1 implica a sujeição da área às normas previstas na secção II do capítulo II do presente Regulamento”.

Quer dizer, perante a existência de actos concretos, “licenças ou alvarás de loteamento em vigor”, resolveu o regulamento prever um regime próprio.

Afinal, um regime de certo modo paralelo ao que o ponto 9 da Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/2000, de 5 de Junho, e o artigo 43.º do Regulamento do Plano de 2004 depois contemplaram, salvaguardando direitos adquiridos.

Sempre, um e outro, dependentes da existência de acto concreto conferidor ou autorizativo de algo».

Sublinhe-se o acórdão na pronúncia de que do Plano de 1994 «Nada de direito de construção consolidado na esfera jurídica de qualquer dos titulares de direito de propriedade».

2.2.6. Sublinhe-se, ainda, por exaustão, que a possibilidade de se retirar de planos possibilidades objectivas de aproveitamento de solos, que é admitida por alguns autores, em certas circunstâncias, não se colocava, não se coloca no caso concreto.

Na verdade, aponta Fernando Alves Correia (diversas vezes citado pela autora), em “Manual de Direito de Urbanismo”, Volume I, 3.ª ed., págs.656/657:

“A segunda observação é a de que consideramos que devem ser indemnizados os danos resultantes da diminuição ou supressão de uma modalidade de utilização conferida por um plano municipal (desde que as suas disposições tenham um tal grau de especificidade ou de concreteza que confiram, por si mesmas, um direito de edificação), por efeito da sua alteração, revisão ou suspensão, contanto que estas tenham lugar dentro do prazo de cinco anos após a data da entrada em vigor do plano, e mesmo que, durante esse período, o proprietário não tenha obtido uma licença ou uma autorização de loteamento ou de construção válida. Na verdade, as disposições dos planos municipais que atribuem uma “possibilidade objectiva de aproveitamento do solo”, designadamente a “possibilidade de construir”, conferem verdadeiros “direitos urbanísticos”, de tal modo que estes direitos adquiridos pelos particulares não podem ser diminuídos ou subtraídos durante o prazo de cinco anos — prazo este que, na óptica do legislador, expressa um equilíbrio ou uma harmonização entre os direitos dos proprietários do solo, traduzidos na realização das operações urbanísticas permitidas pelo plano municipal, e o interesse público, espelhado na flexibilidade do plano ou na susceptibilidade da sua adaptação às realidades urbanísticas sem indemnização, já que uma tal diminuição ou subtracção, naquelas condições, constitui uma expropriação de sacrifício ou substancial.”

E Fernanda Paula Oliveira, na obra supra citada:

«Assim, embora alguma doutrina afirme serem os planos os instrumentos jurídico-públicos que conferem o ius aedificandi, a verdade é que reconhecem, em regra, ser necessário, para que tal suceda, que o plano em causa corresponda a um instrumento que delimite, com rigor, os tipos, intensidades e parâmetros de ocupação dos solos, isto é, que seja um plano de pormenor (cfr. Fernando Alves Correia, O Plano Urbanístico e o Princípio da Igualdade, cit., p. 377, que utiliza o plano de pormenor quando exemplifica a concessão pelo plano do direito de edificar).

Foi aliás neste sentido que o RJUE veio introduzir, no que à realização de operações urbanísticas diz respeito, ao lado do procedimento de licenciamento, primeiro o procedimento de autorização e depois o de comunicação prévia a desencadear quando a área para a qual o interessado pretende concretizar uma operação urbanística é abrangida por plano de pormenor com um conteúdo preciso e o qual, por esse facto, define com rigor as condições de concretização das operações urbanísticas que apenas podem ser rejeitadas se as não cumprirem. Tendo em consideração a diferente natureza jurídica das licenças e das autorizações (isto não obstante as alterações que a este ato foram introduzidas em 2001) e atualmente das licenças das comunicações prévias (as quais, não obstante, se apresentam como verdadeiros atos autorizativos), o legislador parece ter querido indiciar, precisamente, que estando a área abrangida por um plano de pormenor com um conteúdo preciso, dele decorre o direito à concretização da pretensão urbanística (desde que, contudo, a mesma cumpra os condicionalismos precisos dele constantes, o que deverá ser aferido no âmbito dos procedimentos de controlo preventivo destinados à sua concretização). Acresce o facto de se reconhecer agora aos planos de pormenor, em determinadas circunstâncias, efeitos idênticos aos das operações de loteamento, o que os equipara, do ponto de vista jurídico, a estas enquanto atos constitutivos de direitos, embora aqueles efeitos não decorram diretamente da aprovação do plano e correspondente entrada em vigor, mas de atos voluntários dos respetivos proprietários para a efetivação de registo (cfr. artigo 92.5-A do RJJGT).

Note-se, contudo, que, mesmo recusando, como tendemos a recusar, que o plano confira direitos independentemente dos atos de gestão urbanística que os concretize, ainda assim, independentemente da classificação que os planos façam dos solos, muitas vezes, dadas as caraterísticas físicas dos mesmos e a realidade fatual que os envolve, dificilmente se poderá afirmar que o direito de propriedade que sobre eles incide não tem já ínsita aquela vocação construtiva (jus aedificandi). É o que acontece, a nosso ver, com os solos inseridos numa zona urbana que, para além do mais, se encontrem servidos por todas as infraestruturas necessárias à edificação (viárias, de saneamento, de fornecimento de água, de eletricidade, etc.). Neste caso, entendemos que a vocação edificativa se encontra implícita no direito de propriedade, havendo lugar a indemnização sempre que um plano venha impedi-la, por exemplo, destinando aqueles solos (dotados de vocação edificatória) para espaços verdes privados. Com efeito, nestas circunstâncias, aos referidos solos deve ser reconhecido um status de edificáveis, independentemente das disposições dos instrumentos urbanísticos».

Ora, o caso da autora não é integrável em nenhum dos exemplos apresentados nas obras em referência exigindo a indemnização que poderia resultar do artigo 18.º, e que não resultaria do artigo 143.º, que, por essa via, seria inconstitucional.

Em especial, não havia qualquer plano de pormenor, nem havia qualquer caracterização das áreas como urbanas ou urbanizáveis. O que tudo reforça, pois, o que ficou assente no acórdão e não foi controvertido. A autora não pode arvorar, pois, qualquer direito de uso de solo preexistente e juridicamente consolidado.

2.2.7. Para melhor compreensão, repare-se na caracterização feita pela autora das suas áreas, conforme o articulado em «92. c)

«Por fim, as alterações a esta proposta de loteamento apresentadas, pelo arquitecto B……………………, em 1996 - Hipótese 3 (Proposta de 1996) -, com os seguintes parâmetros urbanísticos:

«- Quadro de áreas:

- Área total da parcela: 273 ha;

- Área preferencial para turismo e recreio (C): 30 ha;

- Área de ambiente rural (A): 23 ha;

- Área de ambiente rural (B): 10 ha;

- Área de intervenção específica: 6 ha;

- Total de áreas a urbanizar: 69 ha».

Verifica-se que essa última proposta de loteamento não assenta em inserção em área urbana ou urbanizável.

Com efeito, no Regulamento de 1994 eram estabelecidas as seguintes áreas de protecção:

«Artigo 8.º

Áreas de protecção

1- A área territorial abrangida pelo Plano de Ordenamento integra as seguintes áreas de protecção, de acordo com a carta que constitui o anexo III ao presente Regulamento, do qual faz parte integrante:

a) Áreas prioritárias para a conservação da natureza;

b) Áreas de ambiente rural;

c) Áreas de ambiente urbano;

d) Áreas preferenciais para turismo e recreio;

2- Além das áreas de protecção referidas no número anterior, são ainda estabelecidas áreas de intervenção específica»;

E apenas para as áreas de ambiente urbano estavam previstos planos de urbanização, planos de pormenor e operações de loteamento urbano. É o que decorre do artigo 18.º:

«Artigo 18.º

Actos e actividades condicionados

1- Nas áreas de ambiente urbano ficam sujeitos a parecer favorável da comissão directiva do Parque Natural:

a) Os planos de urbanização;

b) Os planos de pormenor.

2- Nas áreas qualificadas, na ausência de planos de urbanização ou de pormenor plenamente eficazes, ficam igualmente sujeitos a parecer favorável da comissão directiva do Parque Natural:

a) As operações de loteamentos urbanos;

b) Os projectos de novas edificações e de ampliação ou recuperação das existentes;

c) A abertura de novas vias de comunicação;

d) As infra-estruturas de utilidade pública, nomeadamente escolas, campos de jogos e pavilhões desportivos.

3- Nas áreas de ambiente urbano, e na ausência de instrumentos de planeamento urbanístico plenamente eficazes, as novas construções devem enquadrar-se na arquitectura tradicional do aglomerado, não podendo ultrapassar o número de dois pisos acima do solo e devendo obedecer a critérios de qualidade arquitectónica ao nível dos materiais utilizados, dos cromatismos e da traça proposta, de acordo com o disposto no artigo 7.º

4- Sempre que o entendam necessário, os municípios de Sintra e de Cascais podem solicitar ao Parque Natural a emissão de parecer relativo a novas construções nas áreas indiferenciadas, o qual não se reveste de carácter vinculativo».

Ora, tudo o que a autora apresentava não era em áreas de ambiente urbano, como se viu.

E conformemente, também, o PDM de 1997 veio definir os espaços nos seguintes termos:

«Artigo 2.º

Definições

1- Para efeitos deste diploma, entende-se por:

a) Espaços urbanos os caracterizados pelo elevado nível de infra-estruturação e população, onde o solo se destina predominantemente a edificação;

b) Espaços urbanizáveis os caracterizados por poderem vir a adquirir as características dos espaços urbanos e geralmente designados por áreas de expansão;

c) Espaços industriais os destinados a actividades transformadoras, armazenagem e serviços próprios, apresentando elevado nível de infra-estruturação ou por infra-estruturar, e que podem igualmente comportar estruturas de alojamento hoteleiro e similar, estruturas de lazer e de apoio desses espaços e ainda terciário específico de suporte às actividades;

d) Espaços de indústrias extractivas os destinados a actividades de extracção de recursos do subsolo, incluindo as áreas destinadas a controlar o impacte sobre os espaços envolventes;

e) Espaços agrícolas os que abrangem as áreas com características adequadas à actividade agrícola ou que as possam vir a adquirir, que igualmente se caracterizam por constituírem solos particularmente importantes na composição e estruturação da paisagem. Os espaços agrícolas abrangem áreas com diversos níveis de protecção, correspondendo às especificidades da composição da Reserva Agrícola Nacional e das determinações que derivam do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais e do processo de planeamento do PDM-Cascais;

f) Espaços florestais os caracterizados pela dominância do uso florestal ou que a venham a adquirir e nos quais é desejável uma cobertura florestal dominante de produção ou ornamental ou de defesa e composição da paisagem;

g) Espaços de protecção e enquadramento os caracterizados por constituírem áreas nas quais se privilegiam os valores referentes à compartimentação e reestruturação paisagística, de satisfação de procuras urbanas decisivas no amortecimento do processo urbano e de reforço dos espaços agrícolas, florestais, cultural e natural;

h) Espaços de equipamento os que correspondem a áreas afectas ou a afectar a estabelecimentos de carácter público, cooperativo, mutualista ou privado e destinados a satisfazer procuras e necessidades da população só realizáveis por instalações de carácter singular ou específico;

i) Espaços-canais os que correspondem a corredores activados ou a activar por infra-estruturas e que têm efeito de barreira física dos espaços que os marginam;

j) Espaços cultural e natural os espaços nos quais se privilegiam a protecção e valorização dos recursos naturais ou culturais e a salvaguarda dos valores paisagísticos, arqueológicos, arquitectónicos e urbanísticos que, pela sua especificidade patrimonial, merecem relevância. Os espaços cultural e natural abrangem áreas com diversos níveis de protecção e valorização, correspondendo às especificidades da composição da Reserva Ecológica Nacional, das determinações estratégicas do município e das determinações emergentes do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais;

l) Espaços de desenvolvimento estratégico os espaços caracterizados por poderem vir a adquirir as características de espaços urbanos, urbanizáveis ou outros, mas cuja implementação obedece a prévia elaboração e aprovação de plano de pormenor, com excepção do espaço de desenvolvimento e valorização da orla marítima urbana Cascais-São João e São João-Carcavelos, a qual está a ser objecto de plano especial de ordenamento do território, de acordo com a legislação aplicável;

m) Espaços de áreas preferenciais para turismo e recreio os espaços que, inseridos no Parque Natural de Sintra-Cascais, integram as zonas que apresentam aptidão preferencial para a implantação de equipamentos turísticos, maioritariamente de ocupação hoteleira, de recreio e de lazer».

Ou seja, a autora apresentara projecto sobre áreas que não era qualificadas por ela própria como urbanas ou urbanizáveis.

Pretendia inserção em:

- Área preferencial para turismo e recreio (C): 30 ha;

- Área de ambiente rural (A): 23 ha;

- Área de ambiente rural (B): 10 ha;

- Área de intervenção específica: 6 ha.

2.2.8. Diga-se ainda, apenas para permitir uma mais clara percepção, que a dificuldade da autora em ter sucesso nos seus objectivos de loteamento era por ela mesmo reconhecida nos documentos entregues em sede de discussão pública da revisão do POPNSC, alguns dos quais referentes ainda à classificação das áreas do POPNSC de 1994.

No Relatório de Ponderação (inserto no processo instrutor na Pasta da Análise dos Resultados da Discussão Pública do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais - Relatório de Ponderação; a este Relatório de Ponderação se refere expressamente o acórdão de 22.9.2012, nomeadamente no seu ponto 2.2.12.2) refere-se que a «Discussão Pública decorreu entre 4 de Junho de 2003 e 8 de Agosto de 2003. Posteriormente este período foi prorrogado até 26 de Setembro de 2003».

Durante esse período a ora autora entregou, em momentos diferentes, quatro conjuntos de documentos (três em suporte de papel e um em suporte informático) a saber:

- «C…………………. - Sociedade de Empreendimentos Turísticos, SA, - Projecto de Urbanização – Doc. Separado – Dossier» (documento com data de entrada no PNSC em 18/06/2003, arquivado na «Pasta n.º 11, Fichas de Participação -Discussão Pública», do processo instrutor);

- «A………………… - Sociedade de Empreendimentos Turísticos, SA, Proposta de Revisão para fins do processo de revisão do Plano de Ordenamento do PNSC. Doc. Separado – Encadernado» (documento, com data de entrada no PNSC em 22/07/2003, arquivado na «Pasta n.º 11, Fichas de Participação - Discussão Pública», do processo instrutor);

- «A……………………. - Sociedade de Empreendimentos Turísticos, SA, junta: Exposição (12 págs.) e Parecer (54 págs.)», (documentos, com data de entrada no PNSC em 26/09/2003, arquivados na «Pasta n.º 10, Fichas de Participação -Discussão Pública», do processo instrutor e juntos aos presentes autos - vide facto 14 do ponto 2.1. do acórdão de 22/09/2012);

- «A……………………… – Remessa de CD-ROM» (documento, com data de entrada no PNSC em 02/10/2003, arquivado na «Pasta n.º 10, Fichas de Participação -Discussão Pública», em anexo ao documento referido na alínea anterior, do processo instrutor).

Dos documentos acima mencionados é de destacar o denominado «C………………… - Sociedade de Empreendimentos Turísticos, SA, - Projecto de Urbanização» no qual em requerimento apresentado ao Presidente da Câmara Municipal de Cascais, com data de 24 de Outubro de 1996, a ora autora dizia:

«Como é do conhecimento de V. Exa., o Empreendimento Turístico do A……………., está apenas na dependência da correcta atribuição de funções ao zonamento feito pela Área de Paisagem Protegida, ou seja que a área de Ambiente Rural, de Elevada Protecção Paisagística, passe a Área Preferência para Turismo e Recreio, a fim de se tornar o empreendimento economicamente viável»

E no documento denominado «A…………………… - Sociedade de Empreendimentos Turísticos, SA, Proposta de Revisão para fins do processo de revisão do Plano de Ordenamento do PNSC. Doc. Separado – Encadernado», na «NOTA INTRODUTÓRIA», a ora autora referia o seguinte:

«Cerca de 20 hectares do referido terreno fazem parte de uma zona classificada como “área preferencial de turismo e recreio”. O citado Plano reconheceu, efectivamente, a importância do local para o desenvolvimento turístico do concelho de Cascais. Mas não considerou que a viabilidade económica de um empreendimento turístico de qualidade, que se integre harmoniosamente na paisagem, exige uma área mínima de intervenção económica que depende dos usos do solo permitidos e dos índices de construção admitidos…

De resto, não se entende de modo nenhum área tão reduzida, classificada no Plano de Ordenamento como preferencial para turismo e recreio. Tanto mais se atentarmos no facto de tal área ter sido de 30 hectares no Plano de Macrozonamento – em que se fundou e radica o zonamento do Plano de Ordenamento -, sendo certo que não se procedeu no mapa de zonamento dos terrenos/C…………… a qualquer reequilíbrio susceptível de compensar a A…………………….. S.A. dessa drástica amputação da “sua” originária zona de intervenção turística.

Apesar de questionar, legitimamente, desde o início, o zonamento na área que lhe pertence, até hoje não logrou a proponente encontrar razão, cientificamente fundada, para os limites da referida “área preferencial de turismo e recreio”. Ninguém até hoje explicou à proponente por que motivo foram classificadas, nos seus terrenos, com áreas de ambiente rural de elevada protecção paisagística” áreas que em nada se distinguem da zona classificada como área preferencial para turismo e recreio».

Mais à frente, no mesmo documento, na parte «C) O PROCESSO DE PARTICIPAÇÃO DA PROPONENTE NA PENDÊNCIA DA ELABORAÇÃO DO POPNSC”, continuava:

«Em reunião conjunta de 26 de Janeiro de 1994, com a Câmara Municipal de Cascais e o Gabinete da Área de Paisagem Protegida de Sintra-Cascais, a A…………………., S.A. visou redefinir a área de localização do empreendimento, face ao zonamento que se previa.

A previsão de áreas preferenciais para turismo e recreio, ao lado de áreas rústicas classificadas como de elevada protecção, era de comprometer economicamente o empreendimento, uma vez que no Plano do PNSC se previam cerca de 20 ha com aquela classificação, a que se aplica um índice de construção de 0,2 e, por outro lado, se classificavam cerca de 35 ha como áreas de ambiente rural, de elevada protecção paisagística, a que se aplica apenas um índice de 0,0025. Sendo certo que – na versão anterior do Plano de Ordenamento do Parque Natural, designada por Plano de Macrozonamento – a zona classificada como “área preferencial para turismo e recreio” atingia uma superfície de 30 hectares, que drasticamente foi reduzida para 20 hectares sem qualquer espécie de compensação.

Por outro lado, um erro grosseiro de desenho, cometido na demarcação das áreas de intervenção específica – relativas a propriedades adjacentes aos terrenos da A……………………, S.A. - avançou indevidamente sobre estes mesmos terrenos, tendo-se desenhado aquela errónea demarcação sobre uma fracção importante dos terrenos da A…………………., S.A. uma significativa parcela de 17 hectares – da qual (veja-se bem!) 6 hectares estavam anteriormente classificados como preferenciais para turismo e recreio, e 10,6 hectares como área de ambiente rural de elevada protecção paisagística.»

Portanto, a ora autora, além de nesses documentos admitir que a própria área destinada a turismo e recreio já não era sequer de 30 hectares, em que assentava uma parte do seu projecto, mas, sim, de 20 hectares, reconhecia ainda que era necessário alterar o zonamento, só dessa maneira sendo viável economicamente o projecto que havia apresentado.

Não se encontrava pois, em área urbana ou urbanizável, no quadro do Plano de 1994 e do PDM de 1997.

Aliás, a discordância sobre o Plano de 1994 vem expressamente articulada pela autora, nomeadamente nos artigos 261 a 263 da petição inicial, manifestando a incompreensão pela classificação de parte do seu terreno como área de ambiente rural.

2.2.9. Afigura-se evidenciado, portanto, que quando o Plano de 1994 foi alterado pelo Plano de 2004 não houve qualquer restrição significativa de direito de uso de solo preexistente e juridicamente consolidado, no quadro, mesmo, de uma interpretação mais ampla do artigo 18.º.

Não se vislumbra, assim, integração da situação da autora seja no quadro do artigo 143.º do DL 380/99, seja directamente no quadro do artigo 18.º da lei de bases.

2.2.10. Apesar da conclusão anterior, que nos permitiria dispensar de outra análise, não se deixará de discutir, separadamente, o problema do tempo.

Na verdade, como se viu, a autora sustenta:

460. Este artigo 143°, n° 3, não impede o direito de indemnização da Autora, uma vez que razões elementares de justiça exigem a não aplicação da norma às situações — como a que se verificou no presente litígio — em que o particular não obteve uma licença de operação urbanística, durante o prazo de cinco anos, por motivos exclusivamente imputáveis à Administração.»

«461. Esta solução é unanimemente reconhecida pela doutrina portuguesa mais especializada no direito do ordenamento do território, que chega a este justo resultado por duas vias diversas:

a) O artigo 143°, n° 3, é orgânica e materialmente inconstitucional, resultando este último tipo de inconstitucionalidade (material) da interpretação da norma no sentido de que também se aplicaria às hipóteses em que o particular não obteve a licença, durante o período de cinco anos, por motivos imputáveis à Administração, pelo que o Tribunal deverá recusar oficiosamente a sua aplicação, conforme estabelece o artigo 204° da Constituição — solução perfilhada pelo Prof. Freitas do Amaral, no Parecer que se junta aos autos.

b) O artigo 143°, n° 3, deve ser interpretado à luz do fim da norma, que constitui uma “sanção pela inércia ou incúria do proprietário, que não desenvolveu as diligências necessárias à obtenção da licença ou da autorização para a realização da operação urbanística prevista no plano objecto de alteração, revisão ou suspensão”. Assim, “Terão, naturalmente, de ser ressalvados os casos em que o proprietário não obteve, durante aquele prazo, a licença ou autorização por facto imputável à Administração…” — opinião subscrita pelo Professor Alves Correia, que opta por realizar esta interpretação do artigo 143°, n° 3, conforme com a Constituição da República Portuguesa.»

Recordemos.

- Em 26 de Fevereiro de 1992 a ora autora requereu à Câmara Municipal de Cascais a aprovação de um pedido de loteamento, que ficou registado com o n.º 1571/92-FV26-PUGF714/92 (vide acórdão 22/09/2012, ponto 2.1., facto 6);

- Esse requerimento foi indeferido por deliberação da Câmara Municipal, em 21 de Maio de 1992, com base num parecer da Divisão de Planeamento Urbanístico e Gestão Fundiária (PUGF) de 13 de Maio de 1992 (vide acórdão 22/09/2012, ponto 2.1., facto 7);

- A Câmara Municipal de Cascais, por deliberação de 17 de Dezembro de 1992, revogou, por unanimidade, a deliberação de indeferimento proferida em 21 de Maio de 1992 (vide acórdão 22/09/2012, ponto 2.1., facto 8);

- A Comissão de Coordenação da Região de Lisboa e Vale do Tejo emitiu, em 19 de Fevereiro de 1993, um parecer sobre o processo de loteamento da …………….. apresentado pela «C………………….. – Sociedade de Empreendimentos Turísticos», sobre o qual veio a recair despacho do Director-Geral em 5 de Maio de 1993 (vide acórdão 22/09/2012, ponto 2.1., facto 9);

- Em 15 de Setembro 1992, o terreno da autora foi percorrido por um incêndio;

- A ora autora requereu às entidades competentes o levantamento das proibições estabelecidas no artigo 1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 327/90, diploma que regulava a ocupação do solo decorrente dos incêndios que percorriam terrenos com povoamentos florestais;

- Por despacho conjunto do Ministro do Planeamento e Administração do Território, do Ministro da Agricultura e do Ministro do Ambiente e Recursos Naturais, de 25 de Janeiro de 1994, foi deferido o levantamento da proibição de loteamento (vide acórdão 22/09/2012, ponto 2.1., facto 10);

- Por despacho conjunto do Ministro do Planeamento e Administração do Território, do Ministro da Agricultura e do Ministro do Ambiente e Recursos Naturais, de 3 de Março de 1994, foi suspensa a eficácia do Despacho Conjunto de 25 de Janeiro de 1994 (vide acórdão 22/09/2012 ponto 2.1. facto 12);

- Em 11 de Março são publicados os Decretos Regulamentares nºs 8/94 e 9/94 que visaram, respectivamente, a criação do Parque Natural de Sintra-Cascais e aprovação do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra-Cascais e o seu Regulamento;

- A ora autora recorreu, sem êxito, do despacho conjunto do Ministro do Planeamento e Administração do Território, do Ministro da Agricultura e do Ministro do Ambiente e Recursos Naturais, de 3 de Março de 1994.

Recordemos, agora, o DL 327/90:

«Artigo 1.º - 1 - Nos terrenos com povoamentos florestais percorridos por incêndios ficam proibidas, pelo prazo de 10 anos a contar da data do fogo:

a) Todas as acções que tenham por objecto, ou simplesmente tenham por efeito, a divisão em lotes de qualquer área de um ou vários prédios destinados, imediata ou subsequentemente, à construção;

b) A realização de obras de urbanização previstas na alínea b) do n.º 1 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 400/84, de 31 de Dezembro;

c) Todas as operações preparatórias previstas no n.º 2 do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 400/84, de 31 de Dezembro;

d) A realização de obras novas para fins habitacionais, industriais ou turísticos;

e) A construção, remodelação ou reconstrução e demolição de quaisquer edificações ou construções;

f) O estabelecimento de quaisquer novas actividades agrícolas, industriais, turísticas ou outras que possam ter um impacte ambiental negativo;

g) A introdução de alterações à morfologia do solo ou do coberto vegetal;

h) O lançamento de águas residuais industriais ou de uso doméstico ou quaisquer outros efluentes líquidos poluentes;

i) O corte ou colheita de espécies botânicas não cultivadas e introdução de espécies exóticas, de cultivo ou não;

j) O campismo fora de locais destinados a esse fim.

2- A proibição referida no número anterior apenas pode ser levantada mediante despacho conjunto dos Ministros do Planeamento e da Administração do Território, da Agricultura, Pescas e Alimentação e do Ambiente e Recursos Naturais, sobre pedido fundamentado dos interessados em que se demonstre, nomeadamente, que o incêndio da propriedade em causa se ficou a dever a causas fortuitas, a que estes interessados são totalmente alheios.

3- São nulos os actos administrativos que violem o disposto nos números anteriores.

4- A infracção ao disposto no n.º 1 constitui contra-ordenação punível nos termos da legislação aplicável ao licenciamento das operações e actividades em causa, designadamente no Decreto-Lei n.º 400/84, de 31 de Dezembro, e demais legislação sobre licenciamento de obras particulares, sem prejuízo da aplicação das medidas de embargo e demolição previstas na lei.»

Por seu turno, o DL 400/84, previa:

«Disposições gerais

Artigo 1.º - 1 - Estão sujeitas a licenciamento municipal nos termos do presente diploma:

a) As acções que tenham por objecto ou simplesmente tenham por efeito a divisão em lotes de qualquer área de um ou vários prédios, destinados, imediata ou subsequentemente, à construção;

b) A realização de obras de urbanização, incluindo as destinadas a conjuntos e aldeamentos turísticos e a parques industriais, bem como a construção de vias de acesso a veículos automóveis ou a simples preparação do terreno com essa finalidade.

2- São proibidas todas as operações preparatórias, designadamente a destruição de vegetação ou de elementos construídos, a simples preparação do terreno por meio de terraplenagens, marcações de qualquer tipo ou colocação de estacas ou outros elementos que indiciem a divisão em lotes ou parcelas, que não sejam efectuadas ao abrigo de uma operação previamente licenciada nos termos deste diploma.

3- As acções mencionadas na alínea a) do n.º 1 do presente artigo serão objecto de uma operação de loteamento a aprovar pela câmara municipal competente.

4- As obras de urbanização referidas na última parte da alínea b) do n.º 1 serão licenciadas nos termos da alínea c) do n.º 4 do artigo 37.º, dos artigos 39.º e 40.º e das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 41.º do presente diploma, com as devidas adaptações».

Comece-se por sublinhar que a proibição prevista no artigo 1.º, n.º 1, do DL 327/90, poderia ser levantada por despacho conjunto, mecanismo este que foi utilizado pela Autora.

Perante seu pedido, como se viu, foi proferido o despacho conjunto de 25.01.94, levantando a proibição.

Todavia, a eficácia desse levantamento foi suspensa pelo também despacho conjunto de 3 de Março de 1994.

E foi sobre essa suspensão do levantamento que incidiu o recurso da autora interposto em 17.08.94 e a que coube o processo n.º 34722 deste STA.

Esse recurso foi julgado improcedente, primeiro em subsecção, pelo acórdão de 13.02.96, depois em pleno, pelo acórdão de 08.10.98 e depois, ainda, pelo acórdão n.º 639/99, de 23.11.99, do Tribunal Constitucional.

Assim tudo o que respeita ao incêndio e levantamento da proibição ou foi discutido nesses acórdãos, que não deram razão à autora, ou já não tem relevo, a não ser no que se dirá a seguir.

2.2.11. Pretende a autora que foi por causa do incêndio que não pôde usufruir da alegada possibilidade edificativa que lhe seria atribuída pelo POPNSC 94 e pelo PDM de 97.

É absolutamente relevante fazer uma clarificação.

A proibição do DL 327/90 ou o levantamento dela não têm ligação directa com a aprovação de loteamento ou de construção.

A proibição não contempla proibição de instauração e prosseguimento dos procedimentos administrativos necessários à produção de actos de licenciamento, permissivos, ou autorizativos das acções desejadas pela autora.

Sem dúvida que no âmbito temporal da proibição não poderia haver actos administrativos que a contrariassem, sob pena de nulidade (artigo 1.º, n.º 3, do DL n.º 327/90). Mas nenhum acto administrativo que fosse produzido sob eficácia suspensiva, até ao termo da proibição, incorreria em desrespeito do diploma. Não emerge do diploma qualquer proibição desses procedimentos. A proibição está reportada às acções materiais, às acções no terreno e não aos procedimentos administrativos, aos procedimentos jurídicos. Esses só não poderiam culminar em actos atentatórios das proibições.

Do mesmo modo, o levantamento da proibição nenhum alcance tinha no que respeitava à continuação das exigências de procedimentos e actos autorizadores. A realização em concreto de quaisquer acções de loteamento, urbanização ou construção sempre dependeria das autorizações legalmente necessárias.

Assim, a paralisação de qualquer procedimento em razão do DL 327/90, não tinha razão de ser, havendo lugar à impugnação por quem se sentisse prejudicado por tal paralisação.

E a ora autora recorreu de decisão respeitante ao incêndio, como vimos, mas não de qualquer decisão respeitante a não aprovação de loteamento requerido, em todo um período de cinco anos desde a entrada em vigor do plano de 1994.

Assim, não houve qualquer desprotecção de confiança assente num alegado desrespeito do período de cinco anos durante o qual os interessados podem crer na estabilidade dos planos.

Seja-se mais directo.

2.2.12. Nem antes nem depois do plano de 1994 logrou a autora obter a titularidade de qualquer direito de edificação ou urbanização.

E até ao Plano de 1994 vai todo um período que percorre várias décadas.

Estamos perante prédio sobre o qual já em 1922 incidiu um contrato com a Câmara Municipal de Cascais. E durante todos estes anos a autora não obteve aprovação de construção.

Como se disse no acórdão de 25 de Setembro de 2012 não pode dizer a autora que foi surpreendida por qualquer medida inusitada.

Um dos raciocínios que faz a autora, na tentativa de demonstração do sacrifício merecedor de indemnização por parte dos réus é a da possibilidade de construção até ao Plano de 2004. Mas a verdade, como vimos, é que até essa data não utilizou essas alegadas possibilidades.

E essas possibilidades foram sendo, sucessivamente, claramente restringidas. Se apenas consideramos o que ocorreu desde 1981:

- Em todo o terreno pela integração na área de paisagem protegida em 1981. Como se viu no acórdão de 25.09.2012, o DL 292/81 sujeitou logo a autorização prévia ministerial um conjunto de actividades entre as quais, na área de reserva, a construção de imóveis, a construção ou alteração das vias rodoviárias, a alteração da morfologia do terreno, a destruição da vegetação natural, e na área agrícola, praticamente qualquer loteamento, loteamento com vista à urbanização, loteamento para fins industriais, loteamento turístico (artigo 7.º);

- Em partes do terreno, pela integração na Reserva Ecológica Nacional para o município de Cascais, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 155/95, de 25 de Novembro;

- Em partes do terreno pela integração, no Plano de Ordenamento da Orla Costeira Sintra-Sado, aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros n.º 86/2003, de 13 de Março;

- Depois, pelo próprio Plano de 1994, com inserção em diversos tipos de áreas de protecção, apenas numa reduzida parte sendo ainda possível edificação nova.

E já durante a vigência do Plano de 1994 a autora, em 1996, não se sentiu, e bem, limitada na sua iniciativa, tendo requerido alteração do pedido de loteamento de 1992, descuidando, e bem, do problema da proibição temporal de construir.

A questão é que nos próprios termos do que solicitava, o seu pedido estava «na dependência da correcta atribuição de funções ao zonamento feito pela Área de Paisagem Protegida, ou seja que a área de Ambiente Rural, de Elevada Protecção Paisagística, passe a Área Preferência para Turismo e Recreio, a fim de se tornar o empreendimento economicamente viável».

E a autora voltou a não ser bem sucedida.

Portanto, o problema dos cinco anos não é real.

A autora teve muito, muito mais do que o período de protecção da confiança legítima que o diploma de 99 veio fixar em cinco anos.

É todo o tempo que vem, na própria perspectiva da autora, desde 1922.

Desde 1922 que a autora teve possibilidade de levar a cabo edificação ao abrigo de cada regime que ia estando em vigor. Mas nenhum levou a cabo. Tudo o que apresentou não foi levado a bom porto. E mesmo perante o Plano de 1994 também não obteve, podendo tê-lo feito durante mais de cinco anos, qualquer título capaz de lhe permitir levar a cabo acções no respectivo quadro regulamentar, logo que fosse ultrapassada a proibição decorrente do regime do DL de 327/90.

2.2.13. Não deixará de se observar que se se seguir a própria lógica da alegação da autora, então ela não poderá sequer trazer a seu favor qualquer protecção da confiança resultante do Plano de 1994.

Com efeito, quando o Plano de 1994 foi publicado já a propriedade da autora estava sujeita à proibição temporária de edificação imposta pelo DL 327/90, devido ao incêndio de 1992.

Ora, esse diploma previa a proibição por um período de 10 anos. Isso significa que os cinco anos que o legislador veio estabelecer como duração razoável para a protecção da confiança teriam sido ultrapassados em 1999, ainda antes de qualquer perspectiva de utilização das possibilidades conferidas pelo Plano de 1994, que só ocorreria em 2002. A autora não poderia alegar, pois, qualquer alienação da confiança que teria depositado em fazer algo no período de cinco anos após a vigência do Plano de 1994, pois esse período decorreria sem que esse plano por si lhe tivesse podido trazer algo.

Assim, o tempo que haveria de considerar, numa perspectiva real, seria todo o tempo de que a autora desfrutou antes desse Plano de 1994, ainda antes do incêndio; e esse tempo, como se viu, foi muito superior ao período de cinco anos de protecção da confiança.

A autora teve muito, muito mais do que o período de protecção da confiança legítima que o diploma de 99 veio fixar em cinco anos.

2.2.14. Tudo conflui, portanto, para dum ponto de vista total se poder concluir que não há lugar à integração da situação da autora seja no quadro do artigo 143.º do DL 380/99, seja directamente, como vem solicitado, no quadro do artigo 18.º da lei de bases.

Não há lugar a pensar a aplicação da modalidade e termos de indemnização indicados, ou seja, não há lugar a indemnização naquele quadro legal.

Finalmente.

2.2.15. Deve verificar-se que, no caso, não houve uma determinação singular de qualquer restrição ou encargo ao recorrente.

Articula a autora o direito de indemnização pelo facto de o Plano de 2004 «violar, de forma clara, o princípio da igualdade perante os encargos públicos, impondo um forte sacrifício a um único particular, em benefício de toda a colectividade.»

Todavia, a autora não foi especialmente atingida por qualquer medida.

A autora não destacou qualquer sacrifício especial, singular, que tenha sofrido por comparação com outros também abrangidos pela inserção no Plano de 2004. Faz, é verdade, uma alusão às características do seu terreno que determinariam que ele não deveria ter ficado sujeito ao regime a que ficou. Mas essa alegação foi afastada no acórdão de 25 de Setembro. Não há, pois, qualquer elemento de comparação demonstrativo de qualquer singularidade, de qualquer especialidade, condição da eventual aplicação directa do disposto no artigo 9.º do DL n.º 48051, de 21 de Novembro de 1967.

A situação da ora autora insere-se na regra geral referida ainda por Fernando Alves Correia: “as proibições, condicionamentos e limitações à ocupação, uso e transformação dos solos que sejam uma mera consequência da vinculação situacional dos mesmos, como sucede com os integrados na RAN e na REN, não conferem, por via de regra, ao respectivo proprietário um direito de indemnização” (“Manual de Direito do Urbanismo”, 3ª edição pág. 619).

A autora defende que o seu caso não é abrangido por essa doutrina pois o facto de a área em causa ter tido diversas destinações revela que não há uma vinculação situacional.

A autora não tem razão.

Os solos vão sendo integrados e desintegrados em reservas, em parques, áreas protegidas, conforme a evolução dos tempos e as condições o exigem. Um solo não fica por todos os tempos com a mesma destinação. Essa variabilidade não tem a ver com a vinculação situacional.

No quadro apurado, não se revela também qualquer direito de indemnização decorrente directamente do artigo 62.º da CRP ou de qualquer outro preceito ou princípio constitucional

2.2.16. Não necessita discussão que para se obter indemnização é necessário fundamento legal. É necessário que haja disposição que a sustente.

Torna-se, assim, indiferente que a demandante entenda ter sido lesada nos seus direitos e interesses e que articule diversas vias de determinação do seu prejuízo. É necessário que tenha sido lesada em direitos ou interesses juridicamente protegidos.

Não assume qualquer relevo a lesão de expectativas não tuteladas.

O reclamado direito de indemnização não encontra abrigo nem por aplicação directa do regime do DL 380/99, nem por aplicação directa do regime da Lei 48/98, mesmo nas interpretações mais amplas admitidas e que afastam qualquer das alegadas inconstitucionalidades.

E esses diplomas, como dissemos, devem entender-se como a consagração pela lei ordinária, e no que a restrições determinadas por instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares se reporta, da modalidade e termos da indemnização por acto lícito, genericamente consagrado no artigo 9.º do DL 48051 e, presentemente, da indemnização pelo sacrifício, genericamente consagrada pelo artigo 16.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro.

E não se antolha abrigo do reclamado direito em qualquer outro regime.

3. Pelo exposto, julga-se improcedente o pedido subsidiário de indemnização por facto lícito.

Custas pela autora.

Notifique.»»

Feita a transcrição do despacho, analisemos os vícios que lhe vêm apontados.

2.1. A reclamação aponta que, “nos termos do disposto no artigo 668.º, n.º 1, alínea b), do CPC, o Despacho é nulo por falta de fundamentação pois no mesmo não se apresenta um único argumento para fundamentar o entendimento quanto à necessidade de introduzir adaptações na tramitação da presente ação.”

O artigo 668.º do CPC dispõe:

«1- É nula a sentença quando:

a) (…);

b) Não justifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão;

(…).».

Ora, como decorre do que se transcreveu, o despacho depois de situar os termos da acção (em 1.1.), indicou o estado dos autos e o porquê dos termos a seguir. Disse:

«1.2. Pelo acórdão de 25 de Setembro de 2012, a fls. 2720/2796, julgou-se improcedente o pedido de declaração de ilegalidade e, consequentemente, o pedido de indemnização pelos danos resultantes da alegada ilegalidade.

Não houve julgamento do que respeita ao pedido subsidiário, sendo que essa matéria havia sido diferida, conforme despacho saneador de fls. 2401 a 2404.

O acórdão transitou em julgado, sem a interposição de qualquer recurso, havendo agora que apreciar o que respeita ao pedido subsidiário, portanto, o pedido de efectivação de responsabilidade civil por acto lícito.

1.3. Conforme se decidiu no despacho de fls. 1411/1414, e de acordo com o artigo 5.º, n.º 1, do CPTA, a acção tem estado a seguir os termos da acção administrativa especial, com as necessárias adaptações.

Na situação actual dos autos, resta a apreciação de um único pedido, a que corresponde a forma de acção administrativa comum – artigo 37.º, n.º 2, f), do CPTA.

Seja no quadro das necessárias adaptações a que se refere o artigo 5.º do CPTA, seja no quadro directo de aplicação das regras da acção administrativa comum, que segue os termos do processo de declaração do Código de Processo Civil (artigo 42.º do CPTA) é possível, nas presentes circunstâncias, conhecer do pedido no saneador – artigo 510.º do CPC.».

Verifica-se, assim, que o despacho indicou quer as razões de facto quer as de direito que o determinavam a introduzir adaptações na tramitação.

Com certeza que se admite que a reclamante discorde do decidido, mas não pela sua falta de fundamentação. E como é sabido, «A fundamentação deficiente ou errada afecta o valor doutrinal da sentença mas não implica a sua nulidade» (do Proc. 012059, 17-03-2011 do Pleno desta Secção, com diversas referências jurisprudenciais e doutrinária).

Deste modo, não procede a arguição de falta de fundamentação.

2.2. A reclamação aponta que, «nos termos do disposto no artigo 201.º, n.º 1, do CPC, o Despacho é nulo por ter introduzido alterações à tramitação da presente ação em violação dos princípios da igualdade das partes e do contraditório.»

A alteração não pode ter representado qualquer violação do princípio da igualdade. A alteração não colocou nenhuma das partes em posição diversa quanto aos poderes processuais, não deu oportunidades diferenciadas a nenhuma das partes.

E o mesmo quanto ao contraditório.

O Tribunal não comunicou às partes a intenção de alteração da tramitação processual dos presentes autos, como o não fizera, aliás, no despacho de fls. 1411/1414, sem qualquer impugnação.

Mas tal conduta não se integra na previsão do artigo 201.º, n.º 1, do CPC.

Tratou-se, já então, como agora, de realizar a melhor adaptação às circunstâncias.

Não deve esquecer-se que, conforme o artigo 138.º do CPC, os actos processuais terão a forma que, nos termos mais simples, melhor corresponda ao fim que visam atingir.

O despacho teve em atenção, apenas, as questões suscitadas pelas partes, nos respectivos articulados, com respeito do contraditório.

Em qualquer caso, a falta de prévia comunicação para a adaptação realizada pelo despacho sob reclamação não influi no exame e decisão da causa.

Tanto que o exame e decisão da causa continuam na órbita do mesmo tribunal, isto é, agora, da conferência da mesma secção.

Não há alteração de tribunal, não há alteração de patamar hierárquico, é no mesmo tribunal que se mantém o processo, por isso que todas as garantias de apreciação por este tribunal colectivo estão satisfeitas.

Por isso, não existe a apontada nulidade.

E não existe desrespeito da estabilidade da tramitação.

O seguimento unicamente das regras da acção administrativa especial justificou-se enquanto houve que ter em conta a cumulação de pedidos. A partir do momento em que resta um único pedido para apreciar, por trânsito em julgado de acórdão sobre toda a outra matéria, naturalmente que deve o juiz determinar a prática dos actos que melhor se ajustem ao fim do processo. É uma regra geral, com ilustração quer no citado artigo 138.º, quer no artigo 265-A do CPC. Mas é essa mesma regra que se inscreve no artigo 5.º do CPTA. Afinal, o juiz deve, a todo o momento, verificar do melhor meio para chegar ao objectivo a que o processo se dirige, a apreciação da causa em discussão. Naturalmente que sempre no respeito dos direitos das partes (sendo que a quanto à falta de audição releva o que acima se expressou).

Foi o que o despacho intentou.

E a verdade é que não se observa que essa adaptação represente qualquer obstáculo ao adequado conhecimento do mérito.

Com certeza que deixaram de se realizar as alegações previstas para a acção administrativa especial. Mas isso porque o conhecimento no saneador dispensa essas alegações. E como se vê, repetindo, em sede do mesmo tribunal tiveram as partes a oportunidade de apresentar peça reclamatória que permite, com a mesma amplitude, o desenvolvimento dos seus pontos de vista.

E naturalmente que, em seguida, terão as partes a oportunidade de exercício do seu direito de recurso.

2.3. A reclamação aponta que, «nos termos do disposto no artigo 201.º, n.º 1, do CPC, o Despacho é nulo por ter sido proferido por juiz singular, quando o presente pedido deveria ter sido apreciado em conferência. / O único meio através do qual, em abstrato, o Exm.° Senhor Conselheiro-Relator poderia, sozinho, emitir uma decisão de mérito, é aquele que se encontra previsto no artigo 27.º, n.º 1, alínea i), do CPTA, que não foi sequer invocado no Despacho. / Ainda que no Despacho se tivesse invocado o artigo 27.º, n.º 1, alínea i), do CPTA, a decisão ao abrigo do mesmo nunca seria possível pois nenhum dos seus pressupostos se encontra verificado.»

Afigura-se que a reclamante não tem em conta que se está em sede de um despacho saneador. Não há despacho saneador por acórdão. A questão é, afinal, a de saber se pode ser lavrado despacho saneador. Ora, como se considerou de seguir as regras da acção administrativa comum e, por isso, os termos do processo de declaração do CPC, o saneador é despacho admissível para a decisão de mérito.

A diferença é que enquanto nas situações correntes há recurso do saneador que conhece do mérito, por isso, com mudança da hierarquia do tribunal, no presente caso o que há é reclamação, por ser essa a regra quanto aos despachos proferido por relator. E por isso, a impugnação do despacho começa por ser dirigida ainda ao mesmo tribunal e não já a tribunal de outra hierarquia ou nível.

2.4. A reclamação aponta que, «nos termos do disposto nos artigos 668.º, n.º 1, alínea b), e 201.º, n.º1, do CPC, o Despacho é nulo por a audiência preliminar ter sido ilegalmente dispensada.

Ainda que se admitisse que, no caso sub judice, seria possível conhecer do mérito do pedido no saneador, nos termos do artigo 510.º, n.º 1, alínea b), do CPC, o Despacho deveria ter invocado o artigo 508.º-B do CPC como fundamento da dispensa da audiência preliminar.»

Vejamos.

O artigo 201.º n.º 1, do CPC dispõe:

«1- Fora dos casos previstos nos artigos anteriores, a prática de um acto que a lei não admita, bem como a omissão de um acto ou de uma formalidade que a lei prescreva, só produzem nulidade quando a lei o declare ou quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa.

(…).»

Por seu turno, o artigo 508.º-B do CPC dispõe:

«1- O juiz pode dispensar a audiência preliminar quando:

a) (…);

b) A sua realização tivesse como fim facultar a discussão de excepções dilatórias já debatidas nos articulados ou do mérito da causa, nos casos em que a sua apreciação revista manifesta simplicidade.

(…)».

Em “Código do Processo Civil Anotado”, de José Lebre de Freitas, A Montalvão Machado e Rui Pinto Volume 2.º, págs. 363/364, Coimbra editora 2001, refere-se sobre o 508.º-B: «O artigo foi introduzido pelo DL 180/96, que nele autonomizou os casos excepcionais, que o DL 329-A/95 incluíra no art. 508-A nºs 1b e 5), em que malgrado a verificação do condicionalismo da alínea b) ou e) do art. 508-A-1, o juiz pode discricionariamente dispensar a audiência preliminar.»

Por seu turno, Lopes do Rego, em “Comentários ao Código de Processo Civil”, pág. 348, Almedina 1999, refere que «a injustificada dispensa da audiência preliminar, ao abrigo de uma incorrecta interpretação e aplicação das cláusulas gerais contidas neste preceito, poderá constituir nulidade secundária, que a parte prejudicada com a omissão de tal acto deverá arguir tempestivamente, sob pena de preclusão (arts. 201.º, 203.º e 205.º) – alegando, em termos convincentes, o prejuízo que, na sua perspectiva, decorre da omissão cometida e a sua influência nociva no exame e discussão da causa …”.

Alberto dos Reis em “Comentário ao Código de Processo Civil”, volume 2.º. pág. 486, Coimbra Editora 1945, refere que “os actos de processo têm uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida, segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, discussão ou o julgamento dela.

É neste sentido que se deve entender-se o passo «quando a irregularidade cometida possa influir no exame ou na decisão da causa»”.

Como se disse, o despacho apreciou unicamente o pedido que restava apreciar, o pedido de efectivação de responsabilidade civil por acto lícito.

E sobre ele teve em atenção, apenas, o indicado pelas partes, nos respectivos articulados, com respeito do contraditório.

Por isso, o despacho reclamado foi precedido dos actos e formalidades que garantiram a adequada discussão do que estava ainda para apreciação.

Em consequência, a omissão de convocação da audiência preliminar consubstancia-se numa mera irregularidade, na medida em que a ausência da audiência preliminar não influi na decisão da causa.

Mais, exactamente porque, como também se disse e se vê claramente na situação presente, tudo o que as partes pretendessem dizer nessa audiência estavam em condições de o proclamar ainda perante o mesmo tribunal, agora em formação colectiva, e que é esta formação, que finalmente produzirá a decisão sobre o caso; assim torna-se mais evidente a falta de influência de tal dispensa da audiência preliminar na decisão. Os seus objectivos são totalmente cobertos através das peças que os interessados apresentem na reclamação. E é nesta exacta medida, aliás, que a ora reclamante apresenta a peça sob apreciação, justamente para que o tribunal tome em consideração todo o seu ponto de vista.

2.2.5. A reclamação aponta que o despacho «é absolutamente omisso quanto à inconstitucionalidade orgânica do artigo 143.º, n.º 3, do RJIGT, alegada, em termos amplos e fundamentados, pela Autora, na sua Petição Inicial.

Assim, o Despacho, em violação do disposto no artigo 668.º, n.º 1, alínea d) — e, também, do disposto no artigo 95.º, n.º 2, do CPTA —, não se pronunciou “sobre questões que devesse apreciar”, pelo que enferma do vício de nulidade, por omissão de pronúncia.

Na petição inicial, a Autora articulou:

«463. O artigo 143°, n° 3, do Decreto-Lei n° 380/99, de 22 de Setembro, sofre, desde logo, de uma inconstitucionalidade orgânica por carência da necessária autorização legislativa da Assembleia da República.

464. Com efeito, o artigo 143°, n° 3, regulamenta matéria de reserva relativa de competência da Assembleia da República, abrangida pelas alíneas b), e), l), s) e z), do artigo 165°, n°1, da Constituição, pelo que carecia de uma lei de autorização legislativa da Assembleia da República.

465. Contudo, este órgão de soberania nunca emanou a necessária lei de autorização, o que determina a referida inconstitucionalidade orgânica.

466. É importante notar que o facto de o DL n° 380/99, de 22 de Setembro, ter sido emanado como um diploma de desenvolvimento da Lei n° 48/98, de 11 de Agosto, não o isenta da necessidade de autorização legislativa sempre que disponha sobre outras matérias reservadas, ainda que afins ou conexas com o domínio material do ordenamento do território e do urbanismo.

467. Isto é, uma base geral - constante da citada Lei de Bases (Lei n° 48/98), emanada ao abrigo do artigo 165°, n° 1, alínea z) - não pode substituir uma autorização legislativa que, além de constar de uma lei autónoma, deve definir o objecto, a extensão, a duração e o sentido do Decreto-Lei autorizado.

468. Assim, o facto de o artigo 18°, n°3, da Lei n°48/98, de 11 de Agosto, estabelecer que “a lei define o prazo e as condições de exercício do direito à indemnização previsto no número anterior” não serve como autorização legislativa para o regime constante do artigo 143°, n° 3, do DL n° 380/99, que, além de ser um regime inovador, é claramente restritivo do disposto no artigo 18°, n° 2, daquela Lei.

469. Aliás, o artigo 143°, no 3, não se limita a estabelecer “condições de exercício do direito a indemnização”, antes afecta o próprio conteúdo do direito à indemnização, uma vez que o comprime fortemente.

470. O Decreto-Lei n° 380/99, enquanto Decreto-Lei de desenvolvimento que actua em domínios legislativos abrangidos por diversas alíneas do artigo 165°, n° 1, da C.R.P., devia ter-se munido de uma autorização da Assembleia da República para legislar sobre matéria inserida numa outra daquelas alíneas, que não a alínea z), ao abrigo da qual foi emanada a lei de bases desenvolvida.

471. E não há dúvidas que o regime estabelecido no artigo 143°, n° 3, se integra em várias alíneas do artigo 165°, no 1, da Constituição:

a) Desde logo, na alínea b), sobre direitos, liberdades e garantias, tendo em conta que o direito de propriedade consagrado no artigo 82° da C.R.P. constitui um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias e que o artigo 17° da C.R.P. manda aplicar a estes direitos o regime dos direitos, liberdades e garantias.

b) E também, na alínea e), que integra na reserva parlamentar o regime geral da expropriação por utilidade pública.

c) O regime do artigo 143°, n° 3, integra-se, de forma clara e decisiva, na alínea l), do artigo 165°, n° 1, que coloca sob reserva relativa de competência legislativa a totalidade do regime dos meios e formas de intervenção, expropriação, nacionalização e privatização dos solos por motivo de interesse público, bem como os critérios de fixação de indemnizações. Ninguém duvidará que o artigo 143°, n° 3, é abrangido por esta alínea, quer porque os instrumentos de gestão territorial constituem uma forma óbvia de “intervenção” na ocupação e uso do solo, quer porque a referida norma estabelece “critérios para fixação de indemnizações”.

d) Por último, o artigo 143°, n° 3, integra-se na alínea s) do artigo 165°, n° 1, da C.R.P., referente à globalidade do regime da responsabilidade civil da Administração.

472. Vemos assim, que o Governo carecia de autorização para legislar sobre as matérias que acabámos de referir, constantes do artigo 165°, n° 1, da C.R.P. Na falta desta autorização, o artigo 143°, n° 3, é organicamente inconstitucional por violação da competência legislativa reservada da Assembleia da República.»

Impõe-se destacar que a autora entendia, entende, que «o facto de o artigo 18°, n°3, da Lei n°48/98, de 11 de Agosto, estabelecer que “a lei define o prazo e as condições de exercício do direito à indemnização previsto no número anterior” não serve como autorização legislativa para o regime constante do artigo 143°, n° 3, do DL n° 380/99, que, além de ser um regime inovador, é claramente restritivo do disposto no artigo 18°, n° 2, daquela Lei.

469. Aliás, o artigo 143°, nº 3, não se limita a estabelecer “condições de exercício do direito a indemnização”, antes afecta o próprio conteúdo do direito à indemnização, uma vez que o comprime fortemente.

470. O Decreto-Lei n° 380/99, enquanto Decreto-Lei de desenvolvimento que actua em domínios legislativos abrangidos por diversas alíneas do artigo 165°, n° 1, da C.R.P., devia ter-se munido de uma autorização da Assembleia da República para legislar sobre matéria inserida numa outra daquelas alíneas, que não a alínea z), ao abrigo da qual foi emanada a lei de bases desenvolvida.»

Aqui, desde já, uma observação.

Se o artigo 143.º, n.º 3, se mantiver nos limites do diploma que desenvolve ele não é nem inovador, nem restritivo. E se se mantiver nesses limites é indiferente que a lei de bases tenha sido produzida com invocação apenas da alínea z) do n.º 1 do artigo 165.º da CRP.

Na verdade, então, a questão seria apenas de a lei, a lei de bases, contemplar outros aspectos para além dos directamente prevenidos naquele alínea. Mas enquanto contempla outros aspectos, essa lei, pois que editada pelo órgão que o pode fazer, vai cobrir aquilo que no diploma de desenvolvimento nela se contenha.

Não será preciso diploma de autorização legislativa para que o diploma de desenvolvimento possa regular aquilo que vem já editado na lei que ele visa desenvolver.

Por isso, a questão passa sempre por começar por analisar qual o regime estabelecido pelo artigo 143.º, n.º 3, no confronto com a lei de bases.

Foi o que o despacho realizou.

Fê-lo ao longo de diversos números começando por se lhe referir em 2.2.2.: «No quadro da sua sustentação, a autora dedica diverso articulado à afirmada inconstitucionalidade do artigo 143.º, n.º 3, do DL 380/99, numa certa interpretação que dele se faça.

Quer dizer, a autora entende que apesar de o artigo 143.º, n.º 3, numa certa interpretação, não lhe permitir abrigo para o direito de indemnização, ele é, nesse quadro, inconstitucional.

De tal modo que defende, como se viu: “506. Face à inconstitucionalidade dos dois segmentos normativos do artigo 143.º, n.º 3, acabados de analisar, o Tribunal deve recusar a respectiva aplicação no presente litígio e analisar o direito da Autora a uma indemnização por facto lícito, exclusivamente ao abrigo do artigo 18.º da Lei n.º 49/88, de 11 de Agosto”.

Vejamos, começando pelo quadro de discussão do artigo 143.º, n.º 3, do DL 380/99.»

E no ponto 2.2.3 enuncia o quadro geral do problema, terminando: «Mas a autora sustenta que o artigo 143.º, n.º 3, é inconstitucional, pois restringe, sem abrigo na lei fundamental, o que resulta e é imposto pela lei de bases».

E em 2.2.4 considera para o efeito em discussão a interpretação mais ampla assente na doutrina de Fernanda Paula Oliveira. Depois de a expor, avança: «Sem prejuízo do que se dirá mais à frente sobre o específico problema do tempo, desde já se pode concluir que com este tipo de interpretação se afasta a crítica formulada pela autora com base na exigência cumulativa. Interpretando a norma como não exigindo cumulação dos requisitos, essa crítica desaparece.

Também se elimina o que poderia ser assacado por eventual entendimento da caducidade ou alterações limitados a licenciamentos prévios em sentido estrito».

E ainda.

«Na verdade, a autora articula:

«496. Ao consagrar o direito à indemnização apenas nos casos em que o particular dispõe de “um licenciamento prévio válido”, o artigo 143°, n° 3, exclui o pagamento de indemnização nos casos de caducidade ou alteração in pejus de diversas posições jurídicas dos particulares, consolidadas por títulos jurídico-públicos, como, por exemplo: as autorizações urbanísticas, as informações prévias favoráveis e os actos de aprovação de projectos de arquitectura e inúmeras outras situações em que apesar de não haver ainda uma licença passada, a Administração reconheceu ao proprietário, em termos inequívocos, certos direitos ao uso edificativo do solo»

Ora, esse ataque ao artigo 143.º parte de uma interpretação restritiva que não é a melhor interpretação do preceito; a que se deve fazer é, sim, a que acabámos de referenciar».

Toda esta linha de entendimento é prosseguida nesse mesmo ponto 2.2.4 e nos pontos seguintes. Ainda nesse ponto 2.2.4 se retoma o acórdão de 25.9.2012: «Firmou-se, ainda, naquele acórdão:

«a lei de bases impõe a existência de diploma legal que estabeleça o prazo e condições de exercício do direito de indemnização quando, não sendo possível compensação, haja restrições equivalentes a expropriação.

Mas, desde logo, fica assente que essa equivalência só existe perante restrição significativa de direito de uso de solo preexistente e juridicamente consolidado – é aqui que se processa uma equivalência à expropriação constitucionalmente prevista e impondo a indemnização adequada.

[…]

Ora, como se reiterou, não fica demonstrado nos autos que a Autora seja titular de qualquer licença ou autorização, conforme exigido legalmente.

E se fosse titular não era lesada por qualquer omissão pois que não havendo nesse caso sujeição às normas do Regulamento, em virtude do seu artigo 43.º, a situação estava excluída» (do ponto 2.2.8.2.B).

Na verdade, a autora defendeu, defende, que dispunha de direitos adquiridos de urbanização.

Todavia, o acórdão de 25 de Setembro de 2012 fixou que:

«A Autora reconhece, pois, que não dispõe de títulos capazes de integrar o regime transitório e de salvaguarda do artigo 43.º do Regulamento» (final do ponto 2.2.5);

«Não se detecta, pois, a existência de qualquer direito adquirido de urbanização» (final do ponto 2.2.6.F).

Em conformidade, na análise que procedeu em seguida, esse acórdão teve «em atenção que não foram detectados esses alegados direitos adquiridos. E, por isso, os vícios que deles eram essencialmente dependentes, não podem, evidentemente, ser reconhecidos».

Portanto, ao firmar o completo encaixe do artigo 143.º, n.º 3, na lei de bases, o despacho eliminou, no seu entendimento, a verificação das alegadas inconstitucionalidades, fossem de ordem material fossem de ordem orgânica, que pudessem ser operativas para o caso sob apreciação (a apreciação da constitucionalidade de uma norma pela jurisdição administrativa faz-se, em concreto, considerando o seu efeito útil para a decisão, não se faz em abstracto, como vício da própria norma – cfr. entre outros, Acórdão do Pleno de 18/01/2000, Processo n.º 37435).

A falta de menção nominal distintiva não corresponde a omissão de tratamento do problema. Como se sublinhou, embora a autora indicasse no seu articulado diversas alíneas justificativas da necessidade de autorização legislativa esse mesmo articulado centrava-se na natureza inovatória e restritiva face à lei de bases.

Seja como for, o entendimento da não carência de autorização legislativa, para o que releva na presente discussão, é a conclusão que se deve tirar, pelas razões expostas.

2.2.6. O que se acaba de dizer serve, sem necessidade de prolongamento, para a questão da inconstitucionalidade material.

Na verdade, a reclamante repete a arguição de inconstitucionalidade que havia deduzido na petição: inconstitucionalidade por o artigo 143.º, n.º 3, estabelecer dois requisitos cumulativos; inconstitucionalidade na interpretação que determina sempre a cessação do direito à indemnização, no final do prazo de cinco anos, mesmo naqueles casos em que durante este prazo o particular não pôde concretizar os seus direitos por razões imputáveis à Administração; inconstitucionalidade pela exigência de pré-existência de uma licença válida.

Ora, o despacho, como se viu, não entendeu o preceito como estabelecendo requisitos cumulativos, nem que se exigisse licença em sentido estrito. A interpretação que o despacho adoptou foi outra, como se salientou. Por isso que em 2.2.4 se referiu: «Interpretando a norma como não exigindo cumulação dos requisitos, essa crítica desaparece.

Também se elimina o que poderia ser assacado por eventual entendimento da caducidade ou alterações limitados a licenciamentos prévios em sentido estrito». Esta última parte exactamente porque se entendeu interpretar «o termo licença de forma a abranger qualquer ato constitutivo de direitos, logo, também, apenas a título de exemplo, autorizações, informações prévias ainda eficazes e, mesmo, a aprovação de projetos de arquitetura». E todo esse tipo de interpretação foi seguido ao longo do despacho.

E quanto ao requisito temporal, também o despacho intentou demonstrar que não estava em causa a cessação do direito à indemnização, no final do prazo de cinco anos naqueles casos em que durante este prazo o particular não pôde concretizar os seus direitos por razões imputáveis à Administração.

A título de exemplo verifique-se que o despacho logo anuncia em ponto 2.2.10: «Apesar da conclusão anterior, que nos permitiria dispensar de outra análise, não se deixará de discutir, separadamente, o problema do tempo». E o despacho procedeu a essa discussão em especial nesse ponto, e nos pontos 2.2.11, 2.2.12 e 2.2.13.

E de acordo com a análise realizada concluiu em 2.2.11: «Assim, não houve qualquer desprotecção de confiança assente num alegado desrespeito do período de cinco anos durante o qual os interessados podem crer na estabilidade dos planos».

Apesar disso continuou, e concluiu em 2.2.12.:

«Portanto, o problema dos cinco anos não é real.

A autora teve muito, muito mais do que o período de protecção da confiança legítima que o diploma de 99 veio fixar em cinco anos.

É todo o tempo que vem, na própria perspectiva da autora, desde 1922.

Desde 1922 que a autora teve possibilidade de levar a cabo edificação ao abrigo de cada regime que ia estando em vigor. Mas nenhum levou a cabo. Tudo o que apresentou não foi levado a bom porto. E mesmo perante o Plano de 1994 também não obteve, podendo tê-lo feito durante mais de cinco anos, qualquer título capaz de lhe permitir levar a cabo acções no respectivo quadro regulamentar, logo que fosse ultrapassada a proibição decorrente do regime do DL de 327/90».

E ainda prosseguiu em 2.2.13, concluindo:

«Assim, o tempo que haveria de considerar, numa perspectiva real, seria todo o tempo de que a autora desfrutou antes desse Plano de 1994, ainda antes do incêndio; e esse tempo, como se viu, foi muito superior ao período de cinco anos de protecção da confiança.

A autora teve muito, muito mais do que o período de protecção da confiança legítima que o diploma de 99 veio fixar em cinco anos».

Portanto, não há qualquer relevo da alegada inconstitucionalidade no quadro da situação apurada e discutida nos autos.

2.2.7. Finalmente, a reclamante sustenta que à data da aprovação do POPNSC de 2004 existiam na sua esfera jurídica possibilidades objectivas de aproveitamento urbanístico do solo, consubstanciadas em direitos de uso de solo juridicamente consolidados; que não contendo o POPNSC instrumento de perequação se encontra preenchido o primeiro pressuposto legal do direito a indemnização; que foi sujeita a expropriação de plano, que tem direito a uma indemnização analisada à luz exclusivamente do artigo 18.º da lei de bases; que não é legítimo reconduzir o seu caso à ideia de vinculação situacional.

Tudo foi analisado pelo despacho em termos que se acompanham.

Quanto às possibilidades objectivas consubstanciadas em direitos de uso juridicamente consolidados já o acórdão de 25.9.2012 não as reconheceu. O despacho, em especial em 2.2.4 e 2.2.5., relembrou o acórdão procedendo ainda a discussão adequada à circunstância.

Quanto à perequação, naturalmente que a falta de previsão de mecanismos equitativos de perequação compensatória determina que haverá lugar a indemnização, se a ela houver lugar. Mas a ordem das palavras não nos deve confundir. Na verdade, a lei de bases prevê que aí onde os instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares determinem restrições significativas de efeitos equivalentes a expropriação, a direitos de uso do solo preexistentes e juridicamente consolidados que não possam ser compensados através de mecanismos equitativos de compensação perequativa existe o dever de indemnizar (artigo 18.º, n.º 1 e n.º 2). Primeiro que tudo, portanto, para se equacionar o dever de indemnizar é necessário que se verifiquem restrições significativas de efeitos equivalentes a expropriação, a direitos de uso do solo preexistentes e juridicamente consolidados. Só depois é que interessa saber se houve previsão de mecanismos de perequação, na falta dos quais há o dever de indemnizar. Ora, foi precisamente aquela primeira previsão que se observou não estar preenchida.

Quanto à expropriação de plano e ao direito a uma indemnização analisada à luz exclusivamente do artigo 18.º da lei de bases, e à não vinculação situacional.

No essencial reconduz-se o problema ao já visto.

O despacho recordou o acórdão: «a lei de bases impõe a existência de diploma legal que estabeleça o prazo e condições de exercício do direito de indemnização quando, não sendo possível compensação, haja restrições equivalentes a expropriação.

Mas, desde logo, fica assente que essa equivalência só existe perante restrição significativa de direito de uso de solo preexistente e juridicamente consolidado – é aqui que se processa uma equivalência à expropriação constitucionalmente prevista e impondo a indemnização adequada». E o acórdão não reconheceu essa restrição, o que o despacho mantém.

E também expressamente o despacho afasta a integração do caso da autora na previsão do artigo 18.º.

Por isso que, bem, rematou «2.2.14. Tudo conflui, portanto, para dum ponto de vista total se poder concluir que não há lugar à integração da situação da autora seja no quadro do artigo 143.º do DL 380/99, seja directamente, como vem solicitado, no quadro do artigo 18.º da lei de bases.

Não há lugar a pensar a aplicação da modalidade e termos de indemnização indicados, ou seja, não há lugar a indemnização naquele quadro legal».

E ainda, depois de contrariar a tese da ter havido alguma restrição singular e a tese de não vinculação situacional: «No quadro apurado, não se revela também qualquer direito de indemnização decorrente directamente do artigo 62.º da CRP ou de qualquer outro preceito ou princípio constitucional» (2.2.15.)

E ainda: «Não assume qualquer relevo a lesão de expectativas não tuteladas.

O reclamado direito de indemnização não encontra abrigo nem por aplicação directa do regime do DL 380/99, nem por aplicação directa do regime da Lei 48/98, mesmo nas interpretações mais amplas admitidas e que afastam qualquer das alegadas inconstitucionalidades.

E esses diplomas, como dissemos, devem entender-se como a consagração pela lei ordinária, e no que a restrições determinadas por instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares se reporta, da modalidade e termos da indemnização por acto lícito, genericamente consagrado no artigo 9.º do DL 48051 e, presentemente, da indemnização pelo sacrifício, genericamente consagrada pelo artigo 16.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro.

E não se antolha abrigo do reclamado direito em qualquer outro regime».

2.2.8. Em tudo o mais aqui não discutido sufraga-se, também, o expendido no despacho sob reclamação.

3. Pelo exposto, indefere-se a reclamação, mantendo-se a decisão de julgar improcedente o pedido de indemnização por facto lícito.

Custas pela autora.

Lisboa, 20 de Junho de 2013. – Alberto Augusto Andrade de Oliveira (relator) – António Bento São Pedro – Rosendo Dias José.